KIO 458/10

Sygn. akt: KIO/UZP 458/10

WYROK

z dnia 14 kwietnia 2010 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Ewa Rzońca

Członkowie: Ewa Sikorska

Robert Skrzeszewski

Protokolant: Mateusz Michalec

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 kwietnia 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego

przez Zakład Produkcyjno- Usługowy „Markostal”, Marek Tyniec, 99-300 Kutno,

ul. Powstania Styczniowego 21 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gmina Kutno,

99-300 Kutno, ul. Witosa 1 protestu z dnia 3 marca 2010 r.

orzeka:

1. Oddala odwołanie

2. Kosztami postępowania obciąża Zakład Produkcyjno- Usługowy „Markostal”, Marek

Tyniec, 99-300 Kutno, ul. Powstania Styczniowego 21 i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4444 zł

00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy) z

kwoty wpisu uiszczonego przez Zakład Produkcyjno - Usługowy

„Markostal”, Marek Tyniec, 99-300 Kutno, ul. Powstania Styczniowego 21

2) dokonać wpłaty kwoty 3600 zł 00 gr (słownie trzy tysiące sześćset złotych

zero groszy) przez Zakład Produkcyjno - Usługowy „Markostal”, Marek

Tyniec, 99-300 Kutno, ul. Powstania Styczniowego 21 na rzecz Gminy

Kutno, 99-300 Kutno, ul. Witosa 1 stanowiącej uzasadnione koszty strony

poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

3) dokonać zwrotu kwoty 5 556 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy pięćset

pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych

Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Zakład Produkcyjno - Usługowy

„Markostal”, Marek Tyniec, 99-300 Kutno, ul. Powstania Styczniowego 21

Zamawiający, Gmina Kutno prowadzi postępowania o udzielenie zamówienia w trybie

przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.

Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.)

– zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" na budowę przepompowni strefowej w miejscowości

Leszno gm. Kutno.

Postępowanie o udzielenie zamówienia wszczęto w dniu 13.01.2010 r. Szacunkowa

wartość zamówienia jest niższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych

wydanych na podstawie art. 11. ust 8 Pzp.

W dniu 26.02.2010 r. zamawiający zawiadomił o wyborze najkorzystniejszej oferty

w postępowaniu oraz o odrzuceniu oferty Zakładu Produkcyjno-Usługowego

„Markostal”, Marek Tyniec, zwanego danej „Markostal”, na podstawie art. 89 ust. 1

pkt. 2 ustawy.

W uzasadnieniu odrzucenia oferty Markostal zamawiający podał:

„ (…) w złożonej ofercie załączone schematy proponowanej zamiennie szafy

sterowniczej nie zawierają elementów w rozdzielni zasilająco-sterującej dotyczących

ogrzewania, oświetlenia oraz instalacji elektrycznej budynku kontenera. Brak zasilania

UPS - zastosowano zamiennie mniejszy zasilacz buforowy. Zaproponowane

rozwiązania jako niezgodne z wymaganiami dokumentacji projektowej nie spełniają

wymogu równoważności. (…)".

2

W dniu 3 marca 2010 r. Markostal złożył w siedzibie Gminy Kutno protest.

W uzasadnieniu protestu protestujący zarzucał zamawiającemu naruszenie

art. 7 ust. 1 ustawy, tj. naruszenie zasady równego traktowania wykonawców i zasady

zachowania uczciwej konkurencji w związku z art. 29 ust. 1, 2 i 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt. 2

ustawy.

Protestujący wnosi o:

. •. unieważnienie czynności odrzucenia oferty protestującego,

• unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,

• ponowne dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem

oferty protestującego.

Odnosząc się do poszczególnych twierdzeń i ustaleń zamawiającego zawartych

w informacji o odrzuceniu oferty, w proteście podniesiono:

„(…)

Zamawiający określił przedmiot zamówienia wskazując produkt i producenta

-Instalcompact Tarnowo Podgórne. Jednocześnie dopuścił składanie ofert

równoważnych, zaś kwestię swoich wymagań co do przedmiotu zamówienia zawarł

w SIWZ, dokumentacji projektowej i STWiOR. Uznać zatem należy, że wymagania

Zamawiającego zostały określone w zakresie parametrów technicznych jak

i jakościowych. Wyposażenie szafy sterowniczej Zamawiający opisał: na stronach 4,

5, 6, 9 oraz 12 dokumentacji projektowej, na stronie 4 STWiOR. Zamawiający

dokonał odrzucenia oferty protestującego z powodu niezgodności treści oferty z

treścią SIWZ, podając uzasadnienie prawne - art. 89 ust. 1 pkt. 2 (…). W opisach

szafy sterowniczej zarówno w dokumentacji projektowej jak i STWiOR nie ma

zapisów dotyczących cyt. „elementów dotyczących ogrzewania, oświetlenia oraz

instalacji elektrycznej budynku kontenera". Nie ma tam również jakichkolwiek

zapisów wskazujących na konieczność zamieszczenia w szafie sterowniczej

„zasilania UPS". Wynika z tego, że odrzucając ofertę protestującego Zamawiający

albo nie wiedział jakie wymagania zawarł w SIWZ i dokumentach towarzyszących,

albo uzyskał fałszywą opinię od firmy projektującej. Wystawiona opinia w zakresie

równoważności oferty protestującego również wskazuje, że projektant albo nie

3

wiedział jakie urządzenie projektuje, albo rozmyślnie zataił i zafałszował część

informacji by utrudnić uczciwą konkurencję i faworyzować jednego producenta

zestawów pompowych tj. Instalcompact. Nie może wszakże wynikać z niewiedzy

projektanta stwierdzenie, że zasilanie UPS było w zaprojektowanym rozwiązaniu,

a szafa sterownicza ma być wyposażona w elementy do obsługi oświetlenia,

ogrzewania itd. Nieprawdziwe stwierdzenie odnośnie równoważności oferty

protestującego zawarte w piśmie Dyrekcji Inwestycji wynika z celowego działania

i jest zamierzonym wprowadzeniem w błąd Zamawiającego. Opinia przekazana

Zamawiającemu preferuje jednego wykonawcę, negując wszystkie oferty zawierające

rozwiązania równoważne, co budzi podejrzenia, że dopuszczenie ofert

równoważnych było pozorne. Skoro Zamawiający określił w SIWZ wymagania

związane z wyposażeniem szafy sterowniczej, nie może na etapie oceny ofert

doprecyzowywać stawianych produktowi wymogów, ale winien dokonać oceny

w oparciu o postanowienia zawarte w SIWZ i dokumentach stanowiących załączniki

do SIWZ. (…) Protestujący sporządził ofertę zgodną z wymaganiami Zamawiającego,

ważną i niepodlegającą odrzuceniu. Zastosowany sterownik mikroprocesorowy

Simatic S7-200 CPU 224XP firmy Siemens o napięciu zasilania 24 V DC, jest

najwyższej klasy sterownikiem swobodnie programowalnym do obsługi

procesów technologicznych.(…)”.

W dniu 13 marca 2010 r. zamawiający milcząco oddalił protest Markostal.

W dniu 18.03.2010 r. Markostal wniósł odwołanie od rozstrzygnięcia protestu.

Odwołujący zarzucał zamawiającemu naruszenie art. 7 ustawy, art. 29 ustawy, art. 89

ust. 1 pkt. 2 ustawy.

Odwołujący wnosił o:

• unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty

Odwołującego,

• unieważnienie czynności wyboru oferty złożonej przez wykonawcę

Instalcompact Sp. z o.o. Tarnowo Podgórne,

• dokonanie ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty

odwołującego.

4

W uzasadnieniu odwołania podniesiono:

„(…) W piśmie z dnia 26 lutego 2010 r. Zamawiający zarzucił ofercie odwołującego

niezgodność jej treści z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

W uzasadnieniu Zamawiający podał cyt. „w złożonej ofercie, załączone schematy

proponowanej zamiennie szafy sterowniczej nie zawierają elementów w rozdzielni

zasilająco-sterowniczej dotyczących ogrzewania, oświetlenia oraz instalacji

elektrycznej budynku kontenera. Brak zasilania UPS - zastosowano zamiennie

niniejszy zasilacz buforowy. Zaproponowane rozwiązania jako niezgodne

z wymaganiami dokumentacji projektowej nie spełniają wymogu równoważności". (…)

Zamawiający winien wskazać zapisy w dokumentacji projektowej i STWiOR, które

potwierdzają ową niezgodność treści oferty wykonawcy z dokumentami odniesienia.

Zamawiający nie udowodnił w żaden sposób, że dokumentacja projektowa czy też

STWiOR zawierają odmienne rozwiązania, aniżeli rozwiązania wskazane przez

odwołującego w ofercie. W dokumentacji projektowej Zamawiający określił:

1. parametry doboru zestawu pompowego (str. 3-4 dokumentacji projektowej) (…).

Powyższe informacje zawarte w dokumentacji projektowej nie traktują, (podobnie jak

STWiOR, która zawiera te same zapisy co dokumentacja projektowa i nie ma sensu

jej w tym miejscu cytować) o wyposażeniu szafy sterującej w „elementy do obsługi

ogrzewania, oświetlenia oraz instalacji elektrycznej budynku kontenera" jak również

nie ma wzmianki o konieczności zastosowania zasilania UPS. Projektant nie

wspomina o zasilaniu UPS, ponieważ wyposażanie szafy sterującej w zasilacz UPS

byłoby konieczne wyłącznie w sytuacji, kiedy zastosowany sterownik byłby starej

generacji i przy każdym wyłączeniu zasilania groziłoby to utratą danych i nastaw pracy

zestawu. Być może opisywany przez projektanta sterownik IC 2001 jest sterownikiem

starej generacji i wymaga, dla podtrzymania pamięci, zasilania UPS. Ponadto, gdyby

zamiarem projektanta było wyposażenie szafy sterującej w zasilacz UPS, to jako

profesjonalista, podałby podstawowe parametry owego zasilania tj. moc czynną

i bierną, pojemność zastosowanych w zasilaczu akumulatorów oraz czas na jaki ma

zabezpieczać zasilanie w razie zaniku napięcia. Zaproponowany przez

Odwołującego w szafie sterującej sterownik Simatic S7-200 CPU 224XP firmy

Siemens jest najwyższej klasy sterownikiem swobodnie programowalnym,

dedykowanym m.in. do obsługi niewielkich obiektów takich jak przepompownie.

Zawarty na schematach zasilacz buforowy 24 V DC, służy do zasilania modułów

rozszerzeń takich jak np. modem GSM, co dla profesjonalisty powinno być oczywiste.

5

Wszelkie dane dotyczące sterownika Simatic S7-200 są powszechnie dostępne,

w przeciwieństwie do przywołanego przez projektanta sterownika IC-2001.

O możliwościach technicznych sterownika IC-2001 mogliśmy się dowiedzieć

wyłącznie z opisu zawartego w dokumentacji przetargowej. Zarzut „braku zasilania

UPS - zastosowano zamiennie mniejszy zasilacz buforowy" odwołujący uważa

również za chybiony.(…). Podobnie zarzut iż „załączone schematy proponowanej

zamiennie szafy sterowniczej nie zawierają elementów w rozdzielni zasilająco

-sterowniczej dotyczących ogrzewania, oświetlenia oraz instalacji elektrycznej

budynku kontenera", nijak się ma zarówno do tego co zawiera projekt, jak i do tego

co zawiera STWiOR, co znajduje swe potwierdzenie w całej dokumentacji

przetargowej. Z tego powodu odwołujący podtrzymuje swoje stanowisko, iż

odrzucenie oferty ZPU Markostal było bezprawne. Skoro Zamawiający nie określił, iż

szafa sterownicza ma posiadać elementy do obsługi ogrzewania, oświetlenia

i instalacji elektrycznej budynku kontenera oraz, że ma być wyposażona w zasilanie

UPS, nie może wymagać, iż wykonawca „odgadnie" intencje Zamawiającego, które

nie zostały wyartykułowane w pisemnych postanowieniach SIWZ. Nie mogą zatem

stanowić zgodnie z przepisami ustawy PZP podstawy czynności Zamawiającego tj.

odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2, ponieważ będzie to stanowiło

naruszenie podstawowych zasad udzielania zamówień określonych w art. 7

przedmiotowej ustawy. Stąd odrzucenie oferty z ww powodów jest chybione, a

złożona przez Odwołującego oferta, jest ofertą równoważną. Odwołujący może

zrozumieć, iż Zamawiający może nie posiadać wiedzy technicznej w zakresie

prowadzonego postępowania przetargowego. Jednak biorąc pod uwagę, iż bazował

na opinii (wydawać by się mogło) profesjonalisty tj. Dyrekcji Inwestycji w Kutnie

(projektanta), powinien wymagać, aby ocena równoważności odbyła się na podstawie

wymagań określonych w dokumentacji projektowej i STWiOR. Tymczasem

okoliczności, które stanowiły podstawę odrzucenia oferty odwołującego zostały przez

Zamawiającego doprecyzowane dopiero na etapie oceny ofert, a ich podstawę

stanowiła opinia, która rzeczywiście postawiła nowe, wcześniej nie określone w SIWZ

wymagania, którym miało odpowiadać oferowane urządzenie równoważne. (…)

Zatem przedstawiony odwołującemu zarzut - tj. art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy - PZP

należy uznać za chybiony tak pod względem formalnym jak i merytorycznym”.

6

Uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia oraz

stanowiska i oświadczenia stron oraz uczestników postępowania złożone na

rozprawie, Izba ustaliła, co następuje.

W specyfikacji istotnych warunków zamówienia w Rozdziale III – Opis Przedmiotu

zamówienia – podano m.in.: „8. Z uwagi na wskazanie w dokumentacji projektowej oraz

kosztorysach nakładczych znaków towarowych oraz nazw producentów w stosunku do

określonych materiałów, urządzeń, itp. – Zamawiający informuje, że dopuszcza

składanie ofert, w których poszczególne urządzenia bądź materiały wymienione

w dokumentacji projektowej oraz kosztorysie nakładczym mogą być zastąpione

urządzeniami bądź materiałami równoważnymi. Za urządzenia bądź materiały

równoważne Zamawiający uzna te, które posiadają takie same parametry techniczne

i jakościowe, a zastosowanie ich w żaden sposób nie wpłynie na prawidłowe

funkcjonowanie rozwiązań technicznych przewidzianych w dokumentacji projektowej

oraz warunkach zawartych w pozwoleniu na budowę. 9. W przypadku zaoferowania

urządzeń bądź materiałów równoważnych, wykonawca jest zobowiązany do załączenia

do oferty wykazu wyspecyfikowanych wszystkich tych urządzeń wraz z podaniem

nazwy producenta, dokładnego i jednoznacznego typu urządzenia oraz załączenia

stosownych dokumentów (…). 10. Brak w ofercie któregokolwiek z wymaganych

dokumentów dotyczących urządzeń równoważnych lub zaoferowanie urządzeń

równoważnych nie posiadających tych samych lub lepszych parametrów technicznych i

jakościowych uwzględnionych, przewidzianych w projekcie i specyfikacji technicznej

wykonania i odbioru robót będzie powodowało odrzucenie oferty.”

W Ogólnej specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych zadania

budowa strefowej pompowni w Lesznie w Tabeli do oceny technicznej oferty

w pkt. 1 kolumny „Element zaprojektowany” wskazano: PW-IC/MP

5.32.4.4+GSM+UPS/30,0kW.

W załączniku do oferty Markostal „Tabela do oceny technicznej oferty” w kolumnie

„Element zaprojektowany” podano „ZH-CR/M 4.32-4/7,5kW+GSM+UPS+COW”

w kolumnie „Typ oferowany” podano: „ZH MVC 32.4.4SP+M/GSM”.

7

W dokumentacji postępowania znajduje się pismo - opinia Dyrekcji Inwestycji

w Kutnie Sp. z o.o. w sprawie analizy ofert złożonych w przedmiotowym

postępowaniu. W przedmiotowym piśmie L.dz. 87/2010 z dnia 24.02.2010 r.

stwierdzono, że „załączone do oferty Markostal schematy proponowanej zamiennie

szafy sterowniczej nie zawierają elementów w rozdzielni zasilająco - sterowniczej

dotyczących ogrzewania, oświetlenia oraz instalacji elektrycznej budynku kontenera .

Istnieje również rozbieżność taka jak np. brak zasilania UPS (które było

w zaprojektowanym rozwiązaniu). W to miejsce zastosowano zamiennie mniejszy

zasilacz buforowy. W związku z tym zaproponowane rozwiązanie jako niezgodne

z wymaganiami dokumentacji projektowej nie spełnia wymogu równoważności. (…)”

Uwzględniając powyższe, Izba zważyła, co następuje.

Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że odwołujący legitymuje się

interesem prawnym w korzystaniu ze środków ochrony prawnej, o których stanowi

art. 179 ust. 1 Pzp.

W przedmiocie zarzutów protestu i odwołania dotyczących: opisu przedmiotu

zamówienia w sposób który naruszałby uczciwą konkurencję oraz nieprawidłowej

oceny okoliczności i zastosowania podstawy prawnej skutkujących odrzuceniem

oferty odwołującego, tj. naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy,

Izba stwierdza, że zarzuty takie nie zasługują na uwzględnienie.

W trakcie przedmiotowego postępowania treść specyfikacji istotnych warunków

zamówienia była przedmiotem pytań i protestów ze strony wykonawców, a także

odpowiedzi i wyjaśnień ze strony zamawiającego. W związku z powyższym Krajowa

Izba Odwoławcza stwierdza, iż zarzuty dotyczące konstrukcji przez zamawiającego

opisu przedmiotu zamówienia, który miałby utrudnić uczciwą konkurencję

i faworyzować jednego producenta zestawów pompowych tj. Instalcompact, są

zarzutami nietrafnymi i spóźnionymi.

Zmawiający co prawda opisał przedmiot zamówienia poprzez wskazanie

w dokumentacji projektowej oraz kosztorysach nakładczych znaków towarowych oraz

nazw producentów w stosunku do określonych materiałów, urządzeń nie mniej jednak

8

dopuścił składanie ofert, w których poszczególne urządzenia bądź materiały

wymienione w dokumentacji projektowej oraz kosztorysie nakładczym mogły być

zastąpione urządzeniami bądź materiałami równoważnymi.

Zamawiający w siwz jasno i precyzyjnie zdefiniował jakie urządzenia będzie uważał za

urządzenia równoważne, tj. takie urządzenia, które posiadają takie same parametry

techniczne i jakościowe, a zastosowanie ich w żaden sposób nie wpłynie na

prawidłowe funkcjonowanie rozwiązań technicznych przewidzianych w dokumentacji

projektowej oraz warunkach zawartych w pozwoleniu na budowę.

Ponadto postanowieniami pkt. 9 Rozdziału III siwz w takim przypadku nałożył na

wykonawców obowiązek załączenia do oferty wykazu wyspecyfikowanych wszystkich

tych urządzeń wraz z podaniem nazwy producenta, dokładnego i jednoznacznego typu

urządzenia oraz załączenia stosownych dokumentów. Jak wynika z załącznika do

oferty Markostal „Tabela do oceny technicznej oferty” odwołujący dokonał zamiany

urządzenia ZH-CR/M 4.32-4/7,5kW+GSM+UPS+COW” na urządzenie „ZH MVC

32.4.4SP+M/GSM”.

Oceniając przedstawione na rozprawie dowody oraz dowody znajdujące się

w dokumentacji postępowania Izba stwierdziła, iż odwołujący nie udowodnił, iż

przedstawione przez niego w ofercie rozwiązanie równoważne które zamierza

dostarczyć zamawiającemu jest w rzeczywistości zgodne z wymaganiami zawartymi

w siwz. Tym samym Izba uznała, iż dowody, którymi dysponuje zamawiający są

w tym zakresie bardziej wiarygodne.

W tej kwestii Izba podzieliła zdanie zamawiającego jak również opinię Dyrekcji

Inwestycji w Kutnie Sp. z o.o., iż taka zmiana nie posiada charakteru rozwiązania

równoważnego, ponieważ brak jest zasilania UPS (które było w zaprojektowanym

rozwiązaniu). Rozwiązanie przedstawione przez zamawiającego zawiera wyłącznie

urządzenie tj. zasilacz buforowy (24V), gdy tym czasem w dokumentacji projektowej

jak również w ogólnej specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót

budowlanych w „Tabeli do oceny technicznej oferty” (str. 2) zamawiający jasno

wskazał, iż będzie wymagał zasilania UPS.

9

W związku z powyższym nie sposób również uznać za prawidłową ofertę

przedłożoną w takim kształcie i tylko na podstawie złożonych wyjaśnień przyjąć, że

oferta odpowiada treści siwz oraz dokumentacji technicznej wbrew wskazanym w jej

treści informacjom (brak zasilania UPS). Późniejsze wywodzenie i podnoszenie, że

zasilanie UPS jest ujęte w ofercie w pozycji kosztorysu 2.33 – dostawa i montaż

kontenera, jest w sytuacji niniejszego postępowania bezprzedmiotowe i nie może

konwalidować ewidentnych niezgodności treści oferty (przedmiotu roboty

budowlanej) z wymaganiami siwz oraz dokumentacji technicznej. W związku

z powyższym Izba potwierdziła prawidłowość uznania przez zamawiającego oferty

odwołującego jako niezgodnej z treścią siwz w wyżej wskazanym zakresie i tym samym

podlegającą odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.

Odnosząc się do zarzutu braku w opisach szafy sterowniczej (zarówno

w dokumentacji projektowej jak i STWiOR) określenia wymagań w zakresie

elementów ogrzewania, oświetlenia oraz instalacji elektrycznej budynku kontenera

Izba, po zbadaniu na rozprawie dowodów oraz dowodów znajdujących się

w dokumentacji postępowania, nie wyklucza, iż zarzuty wykonawcy

w przedmiotowym zakresie mogą być uzasadnione. Nie mniej jednak ich

potwierdzenie wymagałoby specjalistycznej wiedzy wyrażonej w opinii biegłego we

wskazanym zakresie co w przedmiotowej sytuacji jest niezasadne z uwagi na

oddalenie odwołania.

Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 191 ust. 1 Pzp, orzeczono jak

w sentencji.

O kosztach Izba orzekła stosownie do wyniku postępowania na podstawie art. 191

ust. 6 i 7 Pzp.

10

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok -

w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem

Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Łodzi.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………

11