KIO 675/16

Sygn. akt: KIO 675/16

WYROK

z dnia 20 maja 2016 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Marek Szafraniec

Protokolant: Krzysztof Wasilewski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 maja 2016 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 kwietnia 2016 r. przez wykonawcę: KG Construction sp. z o.o. w Zabrzu

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Muzeum Górnictwa Węglowego

w Zabrzu

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: Muzeum Górnictwa

Węglowego w Zabrzu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,

a następnie powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz odrzucenie

na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4) ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo

zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) oferty złożonej

przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Mikołowskie

Przedsiębiorstwo Robót Górniczych i Budowlanych „GÓRBUD” sp. z o.o.

w Mikołowie (43-190), ul. Podleska 72 oraz „Geo-Wiert” sp. z o.o. w Żorach

(44-240), ul. Węglowa 11, jako oferty, która zawiera rażąco niską cenę w stosunku

do przedmiotu zamówienia,

2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Muzeum Górnictwa Węglowego

w Zabrzu i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr

(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:

KG Construction sp. z o.o. w Zabrzu tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od zamawiającego: Muzeum Górnictwa Węglowego w Zabrzu na rzecz

wykonawcy: KG Construction sp. z o.o. w Zabrzu kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie:

dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty

postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz

wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.

Przewodniczący: ……………………………

2

Sygn. akt: KIO 675/16

Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego

na realizację zadania: „Docelowe zabezpieczenie sztolni na odcinku od wylotu wyrobiska

do rozwidlenia zachodniego oraz wykonanie elementów systemu ujmowania i uzdatniania

wód kopalnianych” zostało wszczęte przez Muzeum Górnictwa Węglowego w Zabrzu,

zwane dalej Zamawiającym. Ustalona przez Zamawiającego wartość zamówienia,

zgodnie z informacją zawartą w doręczonym przez Zamawiającego Prezesowi Izby piśmie

z dnia 4 maja 2016 r., przekraczała kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie

art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 – Prawo zamówień publicznych

(t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164), zwanej dalej ustawą Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało

opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (2016/S 026-041358) w dniu

6 lutego 2016 r.

W dniu 29 kwietnia 2016 r. odwołanie wniósł wykonawca: KG Construction sp. z o.o.

w Zabrzu, zwany dalej Odwołującym.

Odwołanie zostało wniesione wobec oceny wyjaśnień złożonych przez wykonawców

wspólnie się ubiegających się o zamówienie: Mikołowskie Przedsiębiorstwo Robót

Górniczych i Budowlanych „GÓRBUD” sp. z o.o. w Mikołowie oraz „Geo-Wiert” sp. z o.o.

w Żorach, zwanych dalej również konsorcjum Górbud dokonanej przez Zamawiającego oraz

wobec zaniechania przez Zamawiającego czynności odrzucenia oferty złożonej

przez konsorcjum Górbud. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu:

1. „naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p. w związku z art. 90 ust. 3 p.z.p.

poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum mimo iż prawidłowo

przeprowadzenia ocena wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ

na wysokość ceny potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku

do przedmiotu zamówienia.

2. naruszenie art. 7 ust. 1 p.z.p. poprzez prowadzenie postępowania w sposób

niezapewniający uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

3. naruszenie art. 7 ust. 3 p.z.p. poprzez dążenie do udzielenia zamówienia wykonawcom

niewybranym zgodnie z przepisami ustawy.”

Odwołujący stał na stanowisku, że konsorcjum Górbud złożyło wyjaśnienia,

które nie zawierały rzetelnych kalkulacji obrazujących przy pomocy danych liczbowych

faktyczne koszty wykonania zamówienia z zachowaniem możliwości uzyskania godziwej

marży. Za taką rzetelną kalkulację nie uznał Odwołujący „wymienienia kosztów płac

pracowników, kosztów zakupów materiałów oraz kosztów sprzętu i usług”. Podnosił przy tym,

że poziomu kosztów pośrednich, kosztów zakupu oraz zysku nie podano w ogóle. Jego

zdaniem: „całość danych jawi się więc jako przyjęte zupełnie arbitralnie i podane w treści

wyjaśnień tylko w celu podjęcia próby uwiarygodnienia ceny ofertowej”. W jego ocenie

niewiarygodne było zestawienie kosztów płacy zaprezentowane w wyjaśnieniach: „Już samo

założenie, że każdy pracownik zaangażowany w wykonywanie zamówienia miałby

otrzymywać taką samą pensję jest nieprawdopodobne, a zestawienie wyjaśnień Konsorcjum

z treścią SIWZ w tym zakresie całkowicie dezawuuje te pierwsze. Wszak Zamawiający

w treści 5.1.3. SIWZ (s. 5) zastrzegł wyraźnie, iż pośród osób, którymi winien posługiwać się

Wykonawca w celu wykonania niniejszego zamówienia winno się znajdować 12 (dwanaście)

osób posiadających różnego rodzaju uprawnienia do pełnienia funkcji dozoru górniczego,

a także uprawniony kierownik robót budowlanych. Zapis SIWZ jednoznacznie zakazuje

przy tym łączenia funkcji w przypadku posiadania więcej niż jednego z ww. uprawnień

przez jedną osobę. Wynagrodzenia osób pełniących funkcje dozoru górniczego w praktyce

obrotu gospodarczego znacząco przekraczają kwotę 2.500 zł brutto miesięcznie.

Jak obrazuje to tabela załączona do niniejszego odwołania, miarodajne dane

sprzed czterech lat wskazują, że w zakładach górniczych Kompanii Węglowej S.A. inżynierzy

technicy zatrudnieni na dole (a do takich zalicza się większość osób dozoru) otrzymują

średnie wynagrodzenie miesięczne brutto w wysokości około 9000 zł brutto, a więc niemal

czterokrotnie wyższe.” Zauważał przy tym, że bez znaczenia było twierdzenie „jakoby kwota

indywidualnego wynagrodzenia miesięcznego pracownika była wyższa, niż minimalne

wynagrodzenie za pracę-w sytuacji, gdy przedmiotem zamówienia są specjalistyczne

górnicze roboty budowlane, wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami

określonymi przez zamawiającego wymaga bowiem poniesienia kosztów pracy na poziomie

znacząco wyższym, niż wynagrodzenie minimalne.” Zdaniem Odwołującego konsorcjum

Górbud nie odniosło się do szeregu pozycji kosztowych, wyszczególnionych w opisie

przedmiotu zamówienia (OPZ), do których, ze względu na ich istotny charakter, powinno się

było odnieść. W ocenie Odwołującego: „jako nieprawdopodobne należy także ocenić

twierdzenie Konsorcjum, jakoby zastosowanie ręcznej odstawy urobku miało przysłużyć się

oszczędnościom w toku wykonywania zamówienia. To właśnie przenośniki taśmowe,

a więc urządzenia mechaniczne służące do odstawy urobku, z których stosowania

zrezygnować chce konsorcjum, pozwalają na osiągnięcie oszczędności, skracając czas

odstawy i zmniejszając ogólny nakład pracy potrzebnej do jej wykonania.” Wszystkie te

argumenty miały być, zdaniem Odwołującego, szczególnie istotne z uwagi na treść

wezwania, które Zamawiający skierował do konsorcjum Górbud i wyrażone tam oczekiwania

co do kształtu składanych Zamawiającemu wyjaśnień.

2

Uwzględniając podniesione zarzuty, Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu

unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenia oferty złożonej

przez konsorcjum Górbud oraz dokonanie ponownej oceny ofert.

W dniu 2 maja 2016 r., za pośrednictwem faksu, zostało doręczone Prezesowi Izby

zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego dokonane w imieniu wykonawców

wspólnie się ubiegających się o zamówienie: Mikołowskie Przedsiębiorstwo Robót

Górniczych i Budowlanych „GÓRBUD” sp. z o.o. w Mikołowie oraz „Geo-Wiert” sp. z o.o.

w Żorach. Zgłoszenie to zostało podpisane (zgodnie z pieczęciami imiennymi,

którymi zostały opatrzone złożone przez nich podpisy) przez dwóch członków zarządu

Robót i wykonawcy Mikołowskie Przedsiębiorstwo Górniczych Budowlanych

„GÓRBUD” sp. z o.o. w Mikołowie. Nie zostały wraz z tym zgłoszeniem złożone żadne

dokumenty, potwierdzające umocowanie osób, które złożyły pod nim swe podpisy,

do działania w imieniu konsorcjum Górbud.

W tym samym dniu, za pośrednictwem poczty elektronicznej, Prezesowi Izby zostało

doręczone pełnomocnictwo udzielone w dniu 29 kwietnia 2016 r. przez wykonawcę: „Geo-

Wiert” sp. z o.o. w Żorach wykonawcy Mikołowskie Przedsiębiorstwo Robót Górniczych i

Budowlanych „GÓRBUD” sp. z o.o. w Mikołowie.

W formie pisemnej to samo zgłoszenie zostało doręczone Prezesowi Izby w dniu 4 maja

2016 r. – zgodnie z pieczęcią na kopercie, zostało ono nadane w dniu 2 maja 2016 r.

w placówce pocztowej. Wraz z tym zgłoszeniem zostały złożone dwa odpisy z KRS

wystawione odpowiednio dla Mikołowskiego Przedsiębiorstwa Robót Górniczych i

Budowlanych „GÓRBUD” sp. z o.o. w Mikołowie oraz dla „Geo-Wiert” sp. z o.o. w Żorach.

W dniu 9 maja 2016 r. Prezesowi Izby zostało doręczone w formie pisemnej pełnomocnictwo

udzielone w dniu 29 kwietnia 2016 r. przez wykonawcę: „Geo-Wiert” sp. z o.o. w Żorach

wykonawcy Mikołowskie Przedsiębiorstwo Robót Górniczych i Budowlanych „GÓRBUD” sp. z o.o. w Mikołowie.

Zgodnie z przepisem art. 185 ust. 2 ustawy Pzp wykonawca może zgłosić przystąpienie

do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania,

wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść

strony, do której przystępuje. Zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby w formie

pisemnej albo elektronicznej opatrzonej bezpiecznym podpisem elektronicznym

weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu, a jego kopię przesyła się

zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie.

3

Jak wskazano w samym zgłoszeniu, treść odwołania Zamawiający przekazał wykonawcom

w dniu 29 kwietnia 2015 r. Informacja ta znajduje swe potwierdzenie w piśmie

Zamawiającego z dnia 4 maja 2015 r. Tym samym termin 3 dni na dokonanie zgłoszenia,

o którym mowa w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp, upłynął z dniem 2 maja 2016 r. W terminie tym

zgłoszenie przystąpienia, zgodnie z powołanym przepisem winno być doręczone Prezesowi

Izby w formie pisemnej albo elektronicznej opatrzonej bezpiecznym podpisem

za pomocą certyfikatu. elektronicznym weryfikowanym ważnego kwalifikowanego

W rozpoznawanym przypadku, zgłoszenie, w odpowiedniej wymaganej prawem formie,

zostało doręczone Prezesowi Izby po upływie ustawowego terminu. Zaznaczyć przy tym

należy, że w odniesieniu do zgłoszenia przystąpienia w ustawie Pzp brak regulacji,

jaką wprowadzono w odniesieniu do skargi do sądu (zgodnie z art. 198b ust. 2 ustawy Pzp

złożenie skargi w placówce pocztowej operatora wyznaczonego w rozumieniu ustawy

z dnia 23 listopada 2012 r. - Prawo pocztowe (Dz. U. poz. 1529) jest równoznaczne

z jej wniesieniem do sądu), tym samym nie jest możliwym przyjęcie, że dzień złożenia

zgłoszenia przystąpienia w placówce pocztowej operatora wyznaczonego w rozumieniu

ustawy z dnia 23 listopada 2012 r. - Prawo pocztowe, jest dniem doręczenia tegoż

zgłoszenia Prezesowi Izby.

W kontekście dokumentów mających potwierdzać umocowanie do podpisania doręczanego

Prezesowi Izby zgłoszenia przystąpienia, dostrzeżenia wymagało również to, że koniecznym

było wykazanie, iż zgłoszenie przystąpienia zostało podpisane przez osobę, która została

należycie umocowana do reprezentowania wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających

się o udzielenie zamówienia. Jak zasadnie zauważyła Izba w sprawie KIO 237/15:

„ustawodawca nie przewidział dla wykonawców przystępujących do postępowania

odwoławczego możliwości uzupełniania braków zgłoszenia przystąpienia. [przepisy ustawy

Pzp nie znają instytucji wezwania do uzupełniania zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego. Odpowiednie przepisy ustawy Pzp (art. 187 ust. 3-7 ustawy Pzp),

na zasadzie wyjątku, dopuszczają jedynie – w określonych w nich okolicznościach –

uzupełnienie odwołania.] Stąd też należy wywieść, że przystąpienie nie spełniające

wymogów, co do formy wniesienia, terminu, braków formalnych w postaci :

nie posiadania przymiotu wykonawcy (w tym również wykazania umocowania −

do działania w jego imieniu przy pierwszej czynności w postępowaniu tj. przy zgłoszeniu

przystąpienia)

braku wskazania strony, do której się przystępuje oraz −

interesu w uzyskaniu korzystnego dla strony, do której się przystępuje rozstrzygnięcia, −

a także

4

nie przekazania kopii przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu, −

nie może być uznane za skuteczne i Izba w takim przypadku zobligowana jest nie dopuścić

przystępującego do udziału w postępowaniu.” Podobnie o braku możliwości uzupełniania

braków formalnych zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego Izba

wypowiedziała się m.in. w sprawach: KIO 216/15, KIO 2665/14, KIO 2308/14, KIO 878/14,

KIO 692/14, KIO 2734/13, czy też KIO 121/13.

Mając powyższe na uwadze, Izba uznała, że zgłoszonego w imieniu konsorcjum Górbud

przystąpienia nie można było uznać za skuteczne, a tym samym wykonawca ten nie uzyskał

statusu uczestnika postępowania odwoławczego.

Skład orzekający Izby wykluczył to, aby spełniona została którakolwiek z przesłanek

odrzucenia odwołania ustanowionych w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie zebranego materiału

dowodowego, z uwzględnieniem stanowisk stron, skład orzekający Izby ustalił i zważył,

co następuje.

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołującemu, w świetle przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, przysługiwało prawo wniesienia odwołania w postępowaniu o udzielenie

zamówienia prowadzonym przez Zamawiającego.

Izba postanowiła zaliczyć w poczet materiału dowodowego poświadczone za zgodność

z oryginałem dokumenty przekazane przez Zamawiającego na wezwanie Prezesa Izby,

a także te, które Strony złożyły w toku rozprawy przed Izbą lub wraz z odwołaniem, z tym

jednak zastrzeżeniem, że przedstawiony przez Zamawiającego zbiór orzecznictwa Izby mógł

zostać uznany jedynie za argument mający przemawiać za prezentowanym przez niego

stanowiskiem, nie zaś za dowody w sprawie mające potwierdzać zaistnienie określonych

okoliczności faktycznych istotnych dla rozstrzygnięcia rozpoznawanej przez Izbę sprawy.

Mając na celu ocenę zasadności zarzutów podnoszonych w odwołaniu Izba ustaliła,

że zgodnie z pkt 3.2 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) przedmiotem

zamówienia objęte zostało wykonanie docelowego zabezpieczenia wyrobisk w Głównej

Kluczowej Sztolni Dziedzicznej.

Zgodnie z pkt 12.7 SIWZ roboty miały być rozliczane ryczałtowo. W pkt 12.2 SIWZ

wskazano, że cena ryczałtowa obejmuje wszelkie koszty i czynności wykonawcy związane

z realizacją przedmiotu umowy i nie będzie podlegać waloryzacji.

5

Wartość zamówienia dla części zamówienia objętego tym postępowaniem

(zgodnie z wyjaśnieniami Zamawiającego zamówienie to było częścią większej inwestycji),

zgodnie z pkt 2.3 pisemnego protokołu, została ustalona przez Zamawiającego, na kwotę

16 159 425,95 zł, w czym uwzględniono również wartość przewidywanych zamówień

uzupełniających na kwotę 5 386 475,32 zł. Tym samym wartość prac opisanych

przedmiotem zamówienia została oszacowana przez Zamawiającego na kwotę

10 772 950,63 zł netto (tj. 13 250 729,28 zł brutto) – kwota ta znalazła potwierdzenie

w dokumencie „Określenie wartości szacunkowej zamówienia” z dnia 4 lutego 2016 r.,

a także stanowisku Zamawiającego wyrażonym w toku rozprawy przez Izbą.

Termin składania ofert, zgodnie z pkt 7.2 pisemnego protokołu postępowania, upłynął

w dniu 29 marca 2016 r. Zamawiający ogłosił, że zamierza przeznaczyć na sfinansowanie

zamówienia kwotę 13 250 729,28 zł. Zamawiającemu złożono cztery oferty. Najtańszą była

oferta konsorcjum Górbud – zaoferowało ono realizację przedmiotu zamówienia za cenę

7 499 998,80 zł. Kolejne oferty złożyli odpowiednio: Odwołujący (9 712 394,88 zł),

Veneco spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k. (10 565 700,00 zł) oraz Alpex

Przedsiębiorstwo Budownictwa Górniczego sp. z o.o. (11 254 500,00 zł).

Odwołując się do przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający, pismem z dnia 7 kwietnia

2016 r., wezwał konsorcjum Górbud do złożenia wyjaśnień i dowodów w zakresie rażąco

niskiej ceny. Wskazał on przy tym, że zaoferowana przez konsorcjum Górbud cena

jest niższa od wartości szacunkowej o ponad 30%. Zamawiający wezwał konsorcjum Górbud

do udzielenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty, mających wpływ na wysokość ceny,

a w szczególności „wykazanie ekonomicznego uzasadnienia zaoferowanej ceny w tym:

− oszczędność metody wykonania zamówienia,

wybrane rozwiązania techniczne, −

wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla wykonawcy, −

oryginalności projektu wykonawcy, −

kosztów pracy (których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa −

od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy

z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (...),

wybrane rozwiązania organizacyjne, −

koszty osobowe, −

koszty techniczne, −

wpływ pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów”. −

6

Zamawiający pouczył też konsorcjum Górbud o spoczywającym na nim zgodnie z przepisem

art. 90 ust. 2 ustawy Pzp obowiązku wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny,

a także o regulacji zawartej w przepisie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Wskazał też,

że „Wyjaśnienia powinny być wielopłaszczyznowe i odnosić się nie tylko do ceny

za przedmiot zamówienia, ale także do cen rynkowych oraz obiektywnych czynników

wpływających na wysokość oferty, tym samym powinny dotyczyć elementów mających

wpływ na wysokość ceny. Składając wyjaśnienia odnoszące się do ceny oferty powinni

Państwo wskazać, co spowodowało możliwość obniżenia ceny, jak również stopień,

w jakim cena została obniżona dzięki wskazywanym czynnikom. Udzielone wyjaśnienia mają

potwierdzić, iż złożona oferta jest rzetelnie przygotowana, a cena prawidłowo i należycie

skalkulowana w sposób rynkowy i zgodny z zasadami uczciwej konkurencji.

Dla zakwalifikowania oferty do dalszego postępowania nie jest wystarczające złożenie

jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnień odpowiednio umotywowanych, przekonujących,

że zaproponowana oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.”

W piśmie z dnia 11 kwietnia 2016 r. konsorcjum Górbud zawarło następujące oświadczenie:

„podstawowymi składnikami netto określającymi wysokość ceny naszej oferty są: a) koszty

płacy pracowników: 45 pracowników x 2 500,00 zł x 9 miesięcy = 1 012 500,00 zł, b) koszty

zakupu materiałów = 2 403 000,00 zł, c) koszty sprzętu i usług = 1 072 214,00 zł”.

Dodatkowo stwierdziło ono, że „po uwzględnieniu kosztów pośrednich, kosztów zakupu i

zysku przedsiębiorstwa skalkulowana cena realizacji i kontraktu wynosi 6 097 560,00 zł,

tj. 7 499 998,80 zł brutto”. Konsorcjum oświadczyło, że zachowało najwyższą staranność

przy kalkulacji ceny, przyjęło ceny materiałów wyższe od cen średniorynkowych, zaś kwoty

indywidualnego wynagrodzenia miesięcznego pracownika jest wyższa niż minimalne

wynagrodzenie, a pracownicy są zatrudnieni na podstawie umowy o pracę. Wykonawca

wyjaśnił, że nie korzysta ze środków z pomocy publicznej. Ostatnim z prezentowanych przez konsorcjum Górbud argumentów było następujące stwierdzenie: „Przy

kalkulacji ceny

przyjęto rozwiązania organizacyjne mające na celu maksymalną oszczędność wykonania

zamówienia, polegającą na wykorzystaniu ręcznej odstawy urobku. Skutkuje to brakiem

konieczności zabudowy przenośników do transportu urobku, co znacząco wpływa

na obniżenie kosztów. Firma planuje użyć własnych przenośników taśmowych tylko

do bezpośredniego załadunku urobku do kontenerów przeznaczonych do utylizacji urobku.

Zastosowanie takiego rozwiązania technicznego skutkuje uniknięciem kosztów związanych

z zabezpieczeniem oraz ewentualnym uszkodzeniem konstrukcji żelbetowej niecki

basenowej znajdującej się na powierzchni terenu.”

7

Zamawiający, w toku badania złożonych mu ofert, ocenił tak przedstawione mu wyjaśnienia

za wystarczające i uznał ofertę złożoną przez konsorcjum za najkorzystniejszą,

o czym poinformował wykonawców pismem z dnia 19 kwietnia 2016 r.

Wobec powyższego Odwołujący wniósł odwołanie.

Izba, kierując się przepisem art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, odwołanie wniesione

przez Odwołującego rozpoznała w granicach zarzutów w nim zawartych i popieranych w toku

postępowania odwoławczego.

Skład orzekający Izby, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz

zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu i podlegających kognicji Izby, doszedł

do przekonania, że sformułowane przez Odwołującego zarzuty znajdują oparcie w ustalonym

stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie, jako takie, zasługuje

na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp jeżeli cena oferty wydaje się rażąco niska w stosunku

do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania

przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub

wynikającymi z odrębnych przepisów, w szczególności jest niższa o 30% od wartości

zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca

się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty

mających wpływ na wysokość ceny, w szczególności w zakresie: (1) oszczędności metody

wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających

warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu

wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa

od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy

z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. Nr 200,

poz. 1679, z 2004 r. Nr 240, poz. 2407 oraz z 2005 r. Nr 157, poz. 1314); (2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów. Przepis art. 90 ust. 2 Pzp stanowi,

że obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa

na wykonawcy, zgodnie zaś z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę

wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień

wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę

w stosunku do przedmiotu zamówienia. Tym samym to wykonawca, będąc do tego

wezwanym przez Zamawiającego, jest obowiązany wykazać Zamawiającemu,

w tym poprzez złożenie odpowiednich dowodów, że zaoferowana przez niego cena

nie jest rażąco niska. Izba podziela przy tym stanowisko wyrażone w sprawie KIO 1410/15,

8

zgodnie z którym: „przywołany przepis ustawy P.z.p. (art. 90 ust. 1) w brzmieniu

obowiązującym dla niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,

tj. w brzmieniu obowiązującym od dnia 19 października 2014 r., pozwala na przyjęcie tezy,

że dowody składane przez wykonawców na wezwanie zamawiającego mogą mieć różnoraki

charakter. Art. 90 ust. 1 ustawy P.z.p. w nowym brzmieniu stanowi bowiem, że zamawiający

zwraca się do konkretnego wykonawcy, w określonych w tym przepisie warunkach,

o udzielenie wyjaśnień, w tym o złożenie dowodów dotyczących elementów mających wpływ

na wysokość ceny. Powyższą regulację należy interpretować łącznie z dyspozycją art. 90

ust. 2 ustawy P.z.p., który to przepis wprost wskazuje na obowiązek wykazania

przez wykonawcę, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Tak więc, w świetle

wskazanych regulacji prawnych, to wykonawca wszelkimi niezbędnymi środkami dostępnymi

w danej sprawie i uzasadnionymi w konkretnym stanie faktycznym, powinien wykazać

zamawiającemu, że jego cena nie jest rażąco niska, pomimo wypełnienia się określonych

ustawowych przesłanek podejrzenia rażąco niskiej ceny w jego ofercie. Przywołane przepisy

nie określają nawet przykładowego katalogu dowodów, które wykonawca zobowiązany jest

złożyć zamawiającemu w celu uzasadnienia racjonalności i rynkowej wyceny swojej oferty.

Każdy więc dowód adekwatny do konkretnej sytuacji może być przedstawiony

przez wykonawcę zamawiającemu, a następnie podlega on ocenie przez samego

zamawiającego. W niektórych sytuacjach - zwłaszcza biorąc pod uwagę charakter

przedmiotu zamówienia - dowody, które można określić jako "zewnętrzne" mogą okazać się

niezbędne. Powyższe, w ocenie Izby, będzie mogło mieć zastosowanie, jeżeli mamy

do czynienia z przedmiotem zamówienia, gdzie jego zasadnicza część (zakres) muszą

zostać zakupione przez wykonawcę zamówienia od innych podmiotów (zakup określonych

materiałów, produktów czy też wykonanie określonych usług poza przedsiębiorstwem

wykonawcy). W takiej sytuacji, jeżeli wykonawca dokonuje wskazanych zakupów

po zaniżonych, nierynkowych cenach, powinien przedstawić zamawiającemu

wraz z pochodzące udzielanymi wyjaśnieniami właściwe "zewnętrzne" dowodowy

od podmiotów, od których dokonuje wskazanego zakupu na określonych zasadach,

po zaniżonych cenach (np. specjalne oferty zakupowe, upusty itp.), pozwalających mu

obiektywnie na taki zakup. W niektórych przypadkach natomiast, jeżeli przedmiot

zamówienia nie wymaga szczególnych, zakupów czy też dokonywania zleceń wykonywania

określonych prac podwykonawcom, wyjaśnienia uzasadnione dowodowo mogą sprowadzać

się do przedstawienia przez wykonawcę właściwych własnych i szczegółowych kalkulacji

kosztów, związanych z wytworzeniem określonych przez wykonawcę określonych

produktów.”

9

Istotnym w rozpoznawanej sprawie jest to, że Zamawiający w treści wezwania wyraźnie

poinformował konsorcjum Górbud, że to składając wyjaśnienia powinno wykazać,

że zaoferowana przez nie cena uwzględnia wszystkie elementy związane z należytym

wykonaniem zamówienia. W wezwaniu tym Zamawiający wskazał na jego podstawę prawną,

tj. na przepis art. 90 ustawy Pzp. Uwzględniając powyższe Izba uznała, że co do formalnych

podstaw wezwania do złożenia wyjaśnień wykonawca ubiegający się o udzielenie

zamówienia publicznego, jako profesjonalista, nie mógł i nie powinien mieć jakichkolwiek

wątpliwości. Takich też konsorcjum Górbud nie miało. Oczywistym zatem powinno dla niego

być to, że celem Zamawiającego jest uzyskanie wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny

wskazujących na wszystkie okoliczności uzasadniające, w realiach tej sprawy, zaoferowanie

ceny na poziomie wskazanym w ofercie. Zebrany w sprawie materiał dowodowy

nie pozwalał, w ocenie Izby, przyjąć, że konsorcjum Górbud, będąc świadome konsekwencji

wynikających z zastosowanej przez Zamawiającego procedury, przedstawiło wyjaśnienia,

w których wiarygodnie wyjaśniłoby, w jaki sposób dokonało kalkulacji ryzyka i przy jakich

czynnikach skalkulowało to ryzyko.

Jak to zauważyła Izba w sprawie KIO 547/15: „Z momentem powzięcia przez zamawiającego

wątpliwości co do tego, czy w konkretnej sytuacji cena nie ma charakteru rażąco niskiej, i

wyrażenia tej wątpliwości w formie wezwania na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo

zamówień publicznych, powyższe domniemanie [domniemanie poprawności kalkulacji ceny

zawartej w ofercie] zostaje obalone i to na wykonawcy spoczywa ciężar wykazania, że cenę

skalkulowano w sposób rynkowy. Rzeczą wykonawcy jest – w odpowiedzi na wezwanie

wystosowane przez zamawiającego na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień

publicznych – udzielenie wyjaśnień dotyczących okoliczności, które wpłynęły na wysokość

zaoferowanej ceny, a brak tych wyjaśnień czy też złożenie wyjaśnień nieprzekonujących,

że cena w danej sytuacji nie ma charakteru rażąco niskiej, skutkować winny odrzuceniem

oferty na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Przedstawione

przez wezwanego wykonawcę wyjaśnienia podlegają ocenie zamawiającego i jako takie

winny być poddane analizie zmierzającej do ustalenia, czy cena została skalkulowana

poprawnie, czy też nosi ona znamiona rażąco niskiej. Z tego »względu dla zakwalifikowania

oferty do dalszego postępowania nie jest wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień,

lecz wyjaśnień, które będą odpowiednio umotywowane, przekonujące, że zaproponowana

oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej« [tak też: wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie

z dnia 5 stycznia 2007r., sygn. akt V Ca 2214/06]. Istotny dla tej oceny jest także zakres

wezwania zamawiającego, w tym to czy określone kwestie, wywołujące wątpliwości zostały

w nim szczególnie uwypuklone i pozostawione wykonawcy do wyjaśnienia. W tej mierze

więc nie sposób odmówić racji tezom ogólnym zaprezentowanym w piśmie Zamawiającego

10

złożonym na etapie postępowania odwoławczego, eksponującym ciężar wykazania

przez wykonawcę, że cena nie nosi znamion rażąco niskiej. Powyższe determinuje wymóg,

aby owe wyjaśnienia, o których mowa w art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych

były wyczerpujące, miały charakter skonkretyzowanych do sytuacji wykonawcy, odnosiły się

do tych elementów kalkulacyjnych, które miały wpływ na wielkość zawartej w ofercie ceny.

Przepis art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych wyraźnie tutaj nawiązuje

do elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. W różnych sytuacjach,

zależnie od przedmiotu zamówienia, czasu jego trwania, konieczne jest zaangażowanie

różnych środków produkcji, a tym samym inne nakłady [elementy cenotwórcze] będą

uwzględniane w kalkulacji ceny za wykonanie zamówienia, niemniej jednak zawsze cena jest

pochodną przynajmniej kilku kosztów, które się na nią składają. Stąd wyjaśnienia dotyczące

elementów oferty, które miały wpływ na kalkulację ceny winny wskazywać i omawiać

przynajmniej podstawowe elementy cenotwórcze, jak przykładowo koszt osób wykonujących

zamówienie, zaangażowania odpowiedniego sprzętu, czy wreszcie marżę wykonawcy.

W przeciwnym wypadku wyjaśnienia będą miały charakter jedynie iluzorycznych i nie będą

stanowiły wyjaśnienia elementów oferty, mających wpływ na wysokość cen.”

Odnosząc powyższe do przedstawionych przez konsorcjum Górbud wyjaśnień i oceniając je

z tej perspektywy, uznać należało, że zasadnymi były twierdzenia Odwołującego,

zgodnie z którymi wyjaśnienia te nie spełniały wymogów stawianych tego rodzaju

dokumentom. Twierdzenia ogólnego charakteru zawarte w piśmie konsorcjum Górbud

z dnia 11 kwietnia 2016 r. nie znalazły oparcia w żadnych wiarygodnych danych,

które wykonawca ten w swoich wyjaśnieniach winien przywołać. Za nazbyt skąpe i

nie wystarczające dla wykazania, że dokonana przez niego kalkulacja może zostać oceniona

jako rzetelna, uznać należało proste wydzielenie z całkowitej ceny oferty trzech mniejszych

kwot i przypisanie każdej z nich do jednego z trzech wybranych przez tego wykonawcę czynników cenotwórczych (kosztów płacy pracowników, kosztów zakupu materiałów i

kosztów sprzętu i usług). Wielkości te nie zostały niczym udokumentowane. Jedynie

w odniesieniu do kosztu płacy pracowników wskazane zostało, że kwota ta stanowić ma

odpowiednią wielokrotność wynagrodzenia na poziomie 2 500 zł dla jednej osoby.

W tym kontekście, zauważenia wymagało jednakże to, że z zestawień przedstawionych tak

przez Odwołującego, jak i przez Zamawiającego, koszty pracy w przypadku pracowników,

których zaangażowanie jest konieczne w świetle wymagań opisanych w SIWZ

do prawidłowego zrealizowania przedmiotu zamówienia, przewyższają, w niektórych

przypadkach – znacznie, wskazaną przez wykonawcę kwotę. W samych wyjaśnieniach

nie uzasadniono w żaden sposób, co pozwoliło przyjąć konsorcjum Górbud poziom

wynagrodzeń, w odniesieniu do wszystkich przewidywanych do zaangażowania

11

pracowników, na tym samym, jednakowym dla wszystkich, poziomie. Nie wskazano tam też,

że kwota ta ma być wynikiem uśrednienia wynagrodzeń wszystkich pracowników.

A nawet w takim przypadku, wskazana przez wykonawcę wartość byłaby niższa

od najniższego z kosztów utrzymania pracownika wskazanych w toku rozprawy

przez Zamawiającego (średni koszt pracodawcy w przypadku pracownika fizycznego określił

on na poziomie 3 104,02, przy 5 893,22 zł w przypadku pracowników dozoru wyższego,

którzy również przy realizacji przedmiotu zamówienia musieliby zostać zaangażowani).

Przywoływane przez Odwołującego kwoty (pochodzące z kopalń i zakładów wchodzących

w skład Kompanii Węglowej S.A.) były jeszcze wyższe.

Jak to twierdził sam Zamawiający w toku rozprawy przed Izbą, szczególne warunki,

w jakich realizowana ma być praca objęta przedmiotem zamówienia, wyłączają

zastosowanie mechanicznej odstawy urobku. W świetle tego stanowiska, podniesiony

przez konsorcjum Górbud argument o zastosowaniu ręcznej odstawy urobku uznać należało

za nieprzemawiający w żaden sposób za ewentualnym obniżeniem ceny przez powołanego

Wykonawcę. Skoro każdy z Wykonawców był de facto zmuszony realizować przedmiot

zamówienia w ten właśnie sposób, nie można było w zastosowaniu tej właśnie metody

realizacji doszukiwać się poczynionych przez konsorcjum Górbud oszczędności.

W świetle oświadczeń złożonych przez Zamawiającego, takiego właśnie sposobu wykonania

zlecanej pracy, nie było uznać za szczególne techniczne można rozwiązanie

czy organizacyjne, które stawiało w lepszej sytuacji konsorcjum Górbud.

Wobec powyższego, w ocenie Izby, przedstawionych przez konsorcjum Górbud wyjaśnień

z dnia 11 kwietnia 2016 r. nie można było uznać, za odpowiednio umotywowane i

przekonujące, że zaproponowana oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej.

W toku postępowania odwoławczego nie zostało wykazane, że zaproponowana

przez konsorcjum Górbud cena nie jest ceną rażąco niską, a tym samym, że daje ona rękojmię rzetelnego i zgodnego z SIWZ wykonania przedmiotu zamówienia. Zamawiający

nie przedstawił Izbie dowodów, które uzasadniałyby przyjęcie odmiennej tezy, a to na nim,

zgodnie z przepisem art. 190 ust. 1a pkt 2) ustawy Pzp ciążył ten obowiązek.

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,

orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9

i 10 ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości

i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

12

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba wzięła w szczególności

pod uwagę przepis § 3 pkt 2) lit. a) i b) powołanego rozporządzenia,

zgodnie z którym uzasadnione koszty strony postępowania odwoławczego ustala się

na podstawie rachunków przedłożonych do akt sprawy, przy czym wynagrodzenie

pełnomocnika nie może być wyższe niż 3 600 zł. Mając na uwadze fakt, iż Odwołujący

przedłożył odpowiedni rachunek, Izba uwzględniła zgodnie z § 5 ust. 2 pkt 1) powołanego

rozporządzenia jego wniosek o obciążenie Zamawiającego poniesionymi przez niego

kosztami wynagrodzenia pełnomocnika (3 600 zł) oraz wpisu (20 000 zł).

Przewodniczący: ……………………………

13