KIO 399/10

Sygn. akt KIO/UZP 399/10

WYROK

z dnia 6 kwietnia 2010 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska

Członkowie: Andrzej Niwicki

Anna Packo

Protokolant: Paulina Zalewska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 kwietnia 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego

przez Zakład Robót Inżynieryjnych WODPOL Sp. z o.o., ul. Ks. Pr. St. Słonki 24, 34-300

śywiec od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gminę Łękawicę, ul. Wspólna, 24, 34-321

Łękawica protestu z dnia 24 lutego 2010 r.

przy udziale Eugeniusza Wojaka, prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą

Przedsiębiorstwo Produkcyjno Usługowo Handlowego „WOLIMEX” Eugeniusz Wojak,

ul. Tarnowska 33, 34-600 Limanowa zgłaszającego przystąpienie do postępowania

odwoławczego po stronie Zamawiającego.

orzeka:

1. oddala odwołanie,

2. kosztami postępowania obciąża Zakład Robót Inżynieryjnych WODPOL Sp. z o.o.,

ul. Ks. Pr. St. Słonki 24, 34-300 śywiec

i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 444 zł

00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy)

z kwoty wpisu uiszczonego przez Zakład Robót Inżynieryjnych WODPOL

Sp. z o.o., ul. Ks. Pr. St. Słonki 24, 34-300 śywiec,

3) dokonać zwrotu kwoty 5 556 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy pięćset

pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych

Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Zakładu Robót Inżynieryjnych

WODPOL Sp. z o.o., ul. Ks. Pr. St. Słonki 24, 34-300 śywiec.

I. Gmina Łękawica (zwana dalej Zamawiającym), prowadzi postępowanie na wykonanie

zamówienia publicznego pn. „Budową sieci kanalizacji sanitarnej w miejscowościach

Łękawica, Kocierz Moszczanicki, Kocierz Rychwałdzki". Ogłoszenie o zamówieniu zostało

opublikowane w Biuletynie Zamówień publicznych dn/ 13.11.2009 r., poz. 208049.

i Zamawiający zamieścił specyfikację istotnych warunków zamówienia (dalej: SIWZ) na

swojej stronie internetowej. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu

nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień

publicznych (Dz.U. z 2007r., Nr 223, poz.1655 z późn. zm.; dalej: Prawo zamówień

publicznych).

W dniu 24.02.2010 r. Zakład Robót Inżynieryjnych WODPOL Sp. z o. o. (dalej:

Odwołujący) – złożył protest. Wobec braku rozstrzygnięcia protestu Odwołujący w dniu

11.03.2010 r. (data nadania odwołania w placówce pocztowej operatora publicznego) wniósł

do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych odwołanie od rozstrzygnięcia protestu,

przekazując jednocześnie Zamawiającemu kopię odwołania.

W proteście, a następnie w odwołaniu, Odwołujący zarzucił Zamawiającemu

naruszenie zasad udzielania zamówień publicznych - zasady równego traktowania i zasady uczciwej

konkurencji poprzez wykonanie wadliwych czynności badania i oceny oferty, skutkujące wykluczeniem

go z postępowania i odrzuceniem jego oferty. Odwołujący twierdził, że nie było podstaw do

odrzucenia jego oferty w związku z załączonym do niej harmonogramem, nie zaistniały

również podstawy do wykluczenia go z postępowania, ponieważ wykazał, że spełnia warunki

udziału w postępowaniu, a tym samym nie zaistniała przesłanka zatrzymania wadium.

Do protestu, a następnie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego

przystąpił Eugeniusz Wojak, prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą

Przedsiębiorstwo Produkcyjno Usługowo Handlowego „WOLIMES” Eugeniusz Wojak,

ul. Tarnowska 33, 34-600 Limanowa.

II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 187 ust. 4 Prawa zamówień

publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.

Izba uznała, że protest został wniesione w terminie, który biegł od drugiej informacji

o wyniku postępowania z dn. 18.01.2010 r. W dniu 15.01.2010 r. Zamawiający przekazał

wykonawcom pierwszą informację o wyniku postępowania, z której wynikało, że oferta

Odwołującego została odrzucona w związku z załączeniem do niej harmonogramu

niezgodnego z treścią SIWZ. Zamawiający równocześnie poinformował, że wyklucza

Odwołującego z postępowania, ponieważ nie potwierdził on, że spełnia warunki udziału

w postępowaniu. Na tą czynność Odwołujący złożył pierwszy protest, który Zamawiający

uwzględnił i wezwał Odwołującego do wyjaśnienia harmonogramu i uzupełnienia

dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący

odpowiedział na wezwanie, lecz złożone wyjaśniania i dokumenty nie satysfakcjonowały

Zamawiającego, który w dn. 18.01.2010 r. ponownie odrzucił ofertę wykonawcy –

rozszerzając podstawę faktyczną odrzucenia o nowe, niepodane wcześniej okoliczności,

wynikające harmonogramu, oraz ponownie wykluczył wykonawcę.

Na tą czynność protest, a następnie odwołanie, wobec nierozstrzygnięcia protestu

przez Zamawiającego, złożył Odwołujący. Izba stwierdziła, że efekt nowej czynności

Zamawiającego był co prawda identyczny, jak pierwotnej: oferta Odwołującego była

odrzucona, a on sam wykluczony z postępowania, niemniej jednak po pierwsze zaistniały

pomiędzy pierwszą a drugą informacją o wyborze oferty nowe okoliczności (wezwanie do

złożenia wyjaśnień i uzupełnienia dokumentów), po drugie, w znacznym stopniu w związku

z nowymi okolicznościami, zmieniły się podstawy faktyczne decyzji o odrzuceniu oferty

i wykluczeniu wykonawcy.

Ponadto Izba stwierdziła, że w niniejszej sytuacji odwołania nie można uznać za

wniesionego przedwcześnie, wobec wniesienia go w terminie, w którym biegł jeszcze termin

na wniesienie odwołania dla innego wykonawcy. O biegu tego terminu nie mógł wiedzieć

Odwołujący i niemożliwe, a przynajmniej bardzo trudne, byłoby dla niego ustalenie, w jakim

terminie doręczono list polecony z wynikiem postępowania innemu uczestnikowi

postępowania, który jako jedyny nie odbierał faksu, lecz otrzymał wynik postępowania listem

poleconym. Protest złożony przez Odwołującego nie został w ogóle rozstrzygnięty przez

Zamawiającego, i w takiej sytuacji Odwołujący, wobec upływającego dla niego terminu

(zgodnie z jego obliczeniami, biegnącego od 10-go dnia od doręczenia mu faksem wyniku

postępowania) musiał wnieść odwołanie. W ocenie składu orzekającego, dopiero w sytuacji,

gdyby Zamawiający rozstrzygnął protest w terminie, za którego początek przyjąłby datę

doręczenia wyniku postępowania ostatniemu z uczestników postępowania, można byłoby

uznać ewentualnie odwołanie wniesione przez Odwołującego za wniesione przedwcześnie –

jednak Zamawiający w ogóle protestu nie rozstrzygnął.

Izba stwierdziła, że Odwołujący ma interes prawny we wnoszeniu środków ochrony

prawnej, ponieważ w konsekwencji uwzględnienia odwołania, i powtórnej oceny ofert, jego

oferta miałaby szansę zostać uznana przez Zamawiającego za najkorzystniejszą.

Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba

Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Odnośnie harmonogramu, oprócz podstaw odrzucenia sprecyzowanych w obu

wynikach postępowania (Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego jako niezgodną z treścią

SIWZ, ponieważ harmonogram załączony przez Odwołującego do oferty nie odpowiadał

wymogom Zamawiającego, przy czym w drugim wyniku postępowania rozszerzył opis

niezgodności), Zamawiający podnosił na rozprawie, że harmonogram jest dla niego

szczególnie istotny, ponieważ zamówienie jest finansowane ze środków Unii Europejskiej,

zatem terminowe rozliczanie wykonanych robót może warunkować przyznanie środków.

Jednak skład orzekający stwierdził, że z SIWZ nie wynikało, iż harmonogram

dołączany do oferty ma mieć charakter stanowczy – przeciwnie, ze wzoru umowy

załączonego do SIWZ wynika, że wykonawca przedłoży zamawiającemu aktualny

harmonogram dopiero w terminie 5 dni po podpisaniu umowy (§ 3 ust. 5 projektu umowy).

Znaczenie harmonogramu dla Zamawiającego podkreśla fakt, że w razie niezłożenia go

przez wykonawcę w określonym terminie, wstrzyma przekazanie palcu budowy wykonawcy

do czasu przekazania ostatecznego harmonogramu (§ 3 ust. 6 projektu umowy). Ponadto

wykonawca może realizować poszczególne etapy wcześniej, niż w harmonogramie (§ 3 ust.

3 projektu umowy).

Z takich postanowień umowy wynikają dalekosiężne skutki: skoro harmonogram nie miał

charakteru stanowczego, to nie mógł zostać uznany z treść oferty w sensie ścisłym, a zatem

ewentualna niezgodność harmonogramu z wskazówkami Zamawiającego zawartymi w SIWZ

nie mogła być podstawą odrzucenia oferty. Zresztą Izba zwróciła uwagę, że wskazówki te,

co do sposobu opisania w harmonogramie terminów i etapów prac, nie były jasne dla

wykonawców, co potwierdza chociażby okoliczność, że nie tylko w harmonogramie

Odwołującego Zamawiający dostrzegł uchybienia, które w jego ocenie skutkowały

odrzuceniem oferty.

Podobne stanowisko zajęła Krajowa Izba Odwoławcza w analogicznym stanie faktycznym

w wyroku z dnia 2 listopada 2009r., sygn. akt KIO/UZP 1349/09 oraz KIO/UZP 34/10.

Wobec powyższego, Izba uznała zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa

zamówień publicznych za zasadny, ponieważ nie zaistniała podstawa odrzucenia oferty

Odwołującego w związku z harmonogramem załączonym do oferty.

Odnośnie drugiego z zarzutów – dotyczącego nieprawidłowego wykluczenia

wykonawcy z postępowania, Izba nie przychyliła się do stanowiska Odwołującego.

Odwołujący argumentował, że może posługiwać się referencjami i wskazywać w załączonym

do oferty wykazie robót roboty budowlane, co do których dokonano odbiorów częściowych –

nie było sporne, że kontrakt trwa, a roboty są nadal realizowane. Spór między Stronami

sprowadzał się do odmiennego poglądu co do możliwości legitymowania się robotami

budowlanymi. co do których umowa nie została zakończona, a jedynie dokonano odbiorów

częściowych.

Skład orzekający podzielił pogląd Zamawiającego i Przystępującego, że charakter

odbioru robót, na który powoływał się Odwołujący, nie legitymuje go do wykazywania się nim

jako potwierdzeniem spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Rozporządzenie

Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich

może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być

składane (Dz. U. z dnia 24 maja 2006 r.; dalej: Rozporządzenie) pozwala na posługiwanie

się referencjami co do prac w toku (,,wykonywanych”) jedynie w odniesieniu do dostaw lub

usług ,,w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych” (§ 1 ust. 2 pkt 2 Rozporządzenia).

Nie ma żadnych wątpliwości, że w jeżeli mowa o wykonanych robotach budowlanych –

muszą one być zakończone (,,wykonane”). W ocenie Izby nie stoi to generalnie na

przeszkodzie wykazywaniem się wykonaniem poszczególnych etapów robót budowlanych,

stanowiących zamkniętą całość (przykładowo, kiedy w ramach jednej umowy realizowane są

dwa obiekty), jednak w przedmiotowej sprawie taka sytuacja nie wystąpiła. Jak słusznie

zwrócił uwagę Przystępujący, w przypadku budowy kanalizacji, nawet mimo dokonanych

prób szczelności, trudno jest uznać poszczególne odcinki kanalizacji za ,,produkt finalny”.

Efektu tego nie wzmacnia okoliczność, że za odebrane częściowo roboty dokonano już

płatności - sam element płatności przy regulacjach umownych pozwalających na

fakturowanie częściowe nie może przesądzać o wykonaniu robót budowlanych rozumianych

jako zamknięta całość. Odwołujący w przekonaniu, że odbiory częściowe i płatność za nie są

wystarczające do uznania robót za potwierdzające spełnienie warunków udziału w

postępowaniu, nie dowodził innych okoliczności, które ewentualnie mogłyby mieć znaczenie,

w szczególności skutecznie nie dowiódł, że odebrane części robót są ,,całością techniczno

użytkową”.

Ze względu na powyższe okoliczności dla rozstrzygnięcia nie miał znaczenia fakt, że

Odwołujący zamierzał posługiwać się referencjami, uzyskanymi w ramach umowy zawartej

przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (tzw. Konsorcjum),

ani możliwość posługiwania się referencjami w związku z umową zawartą przez spółkę

jawną, która następnie została przekształcona w spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością.

Reasumując, należało uznać, że Odwołujący nie spełnia warunków udziału

w postępowaniu i słuszne było wykluczenie go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1

pkt 10 Prawa zamówień publicznych. Natomiast Zamawiający wskazał jeszcze drugą

przesłankę wykluczenia – art. 24 ust. 2 pkt 3 Prawa zamówień publicznych – i ta podstawa

wykluczenia jest w ocenie Izby nieprawidłowa. Odwołujący załączył do oferty dokumenty,

które następnie uzupełnił na wezwanie Zamawiającego. Ze wszystkich tych dokumentów

wynika, że wykonawca nie może się wykazać spełnieniem warunków udziału

w postępowaniu, bowiem robót odpowiadających rodzajem przedmiotowi zamówienia nie

wykonywał. W konsekwencji nie zaistniała podstawa do zatrzymania wadium, o której mowa

w art. 46 ust. 4a Prawa zamówień publicznych.

Zarzuty odwołania okazały się częściowo zasadne, jednak Izba na podstawie art. 191

ust. 1 a Prawa zamówień publicznych zobowiązana jest odwołanie oddalić. W ocenie składu

orzekającego, uwzględnienie zarzutu dotyczącego nieprawidłowego odrzucenia oferty

Odwołującego w związku z harmonogramem nie ma wpływu na wynik postępowania –

ponieważ stwierdzono, że Odwołujący został zasadnie wykluczony z postępowania.

Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.

Skład orzekający nie wziął pod uwagę pisma Zamawiającego z dn. 2 kwietnia br.,

bowiem wpłynęło ono do Izby po zamknięciu rozprawy.

O kosztach orzeczono stosownie do wyniku postępowania odwoławczego na podstawie art.

191 ust. 6 i 7 Prawa zamówień publicznych.

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych

(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od

dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień

Publicznych do Sądu Okręgowego w Bielsku-Białej.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………