KIO 359/10

Sygn. akt KIO/UZP 359/10

WYROK

z dnia 13 kwietnia 2010 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:

Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki

Członkowie: Katarzyna Brzeska

Dagmara Gałczewska-Romek

Protokolant: Przemysław Śpiewak

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 kwietnia 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego

przez Warbus sp. z o.o., Al. Prymasa Tysiąclecia 102, 01-424 Warszawa od

rozstrzygnięcia przez zamawiającego Zarząd Transportu Miejskiego w Lublinie, ul.

Kraśnicka 25, 20-718 Lublin protestu z dnia 15 lutego 2010 r.

przy udziale wykonawcy Autobusowe Konsorcjum Lubelskie A. Motyl i wspólnicy Sp. J.,

20-011 Lublin, ul. Piłsudskiego 22 zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania

odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. Oddala odwołanie

2. kosztami postępowania obciąża WARBUS Sp. z o.o., 01-424 Warszawa, al.

Prymasa Tysiąclecia 102 i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 444 zł 00 gr

(słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy) z kwoty

wpisu uiszczonego przez Warbus sp. z o.o., Al. Prymasa Tysiąclecia 102, 01-424

Warszawa,

2) dokonać zwrotu kwoty 10.556 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy pięćset

pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu

Zamówień Publicznych na rzecz Warbus sp. z o.o., Al. Prymasa Tysiąclecia 102,

01-424 Warszawa.

Zarząd Transportu Miejskiego w Lublinie, ul. Kraśnicka 25, 20-718 Lublin, zwany

dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r.

Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.), zwanej

dalej „ustawą Pzp”, wszczął w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie

zamówienia publicznego na „Świadczenie usługi przewozu regularnego w ramach lokalnego

transportu zbiorowego na liniach autobusowych w komunikacji miejskiej w łącznej ilości ok.

2 657 000 wzkm – umowa na okres 4 lat”. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało

opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 11 września 2009 r., nr

2009/S 175-252521.

Zamawiający pismem z dnia 04 lutego 2010 r. (przedmiotowe pismo Odwołujący

otrzymał w dniu 04 lutego 2010 r.) poinformował wykonawcę Warbus sp. z o.o., Al. Prymasa

Tysiąclecia 102, 01-424 Warszawa, zwanego dalej „Odwołującym” o wyborze jako

najkorzystniejszej, oferty złożonej przez wykonawcę Autobusowe Konsorcjum Lubelskie A.

Motyl i wspólnicy sp.j., Al. J. Piłsudskiego 22, 20-011 Lublin, zwanego dalej „Konsorcjum”.

Pismem z dnia 12 lutego 2010 r. (wpływ do Zamawiającego faksem 15 lutego 2010r.,

pisemnie 16 lutego 2010r.) Odwołujący wniósł protest wobec czynności podjętych przez

Zamawiającego polegających na uznaniu oferty złożonej przez Konsorcjum za ofertę

najkorzystniejszą oraz zaniechaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego.

Tym samym Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 10 w

zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 oraz pkt 3, art. 89 ust. 1 pkt 5 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.

Jednocześnie Odwołujący wniósł o:

1. wykluczenie z udziału w postępowaniu Konsorcjum,

2. powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz wyboru jako oferty najkorzystniejszej

oferty złożonej przez Odwołującego

W uzasadnieniu protestu Odwołujący podniósł, iż Konsorcjum:

1) nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, określonego w Część V pkt 1.2 SIWZ,

gdyż nie wykazało, iż w okresie ostatnich 3 lat przed dniem wszczęcia postępowania o

udzielenie zamówienia, a jeżeli okres działalności jest krótszy - w tym okresie

zrealizowało (bądź jest w trakcie realizacji) usługę przewozu osób w autobusowej

komunikacji miejskiej, o wymiarze nie mniejszym niż 300 000 wozokilometrów rocznie

w ramach jednej lub kilku usług,

2) nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, określonego w Części I pkt 1.2 SIWZ,

gdyż nie dysponuje autobusami (posiada pisemne zobowiązanie innych podmiotów do

udostępnienia autobusów) w ilości określonej w części III SIWZ pkt. 1 oraz

spełniającymi wymagania określone w Załączniku nr 2 do specyfikacji istotnych

warunków zamówienia - Załączniku nr 2 do umowy - Wymogi techniczno-

eksploatacyjne autobusów,

3) nie wykazało nie zalegania w opłacaniu składek na ubezpieczenie zdrowotne.

Uzasadniając zarzut nie dysponowania niezbędnym potencjałem technicznym

wskazał, iż w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do uzupełnienia dokumentów

potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu Konsorcjum w dniu 12

listopada 2009 roku przedstawiło wykaz 13 pojazdów. Wywodził, że z przedstawionego

wykazu wynika, iż Konsorcjum dysponuje 13 pojazdami, z których jedynie 9 spełnia normę

czystości spalin EURO-2. Tym samym zdaniem Odwołującego Konsorcjum wykazało, iż

dysponuje potencjałem niezbędnym do wykonania zamówienia tylko i wyłącznie w okresie

przejściowym. Nie dysponuje natomiast potencjałem technicznym umożliwiającym mu

wykonywanie zamówienia w pełnym okresie trwania zamówienia.

Podkreślał, że wprawdzie zgodnie z Załącznikiem nr 2 do SIWZ w okresie

przejściowym (do dnia 31 grudnia 2010 roku) można było wykonywać usługi przewozowe

taborem o niższych parametrach jednak, mając na uwadze cel normy prawnej określonej w

art. 22 ustawy Pzp, wykonawca winien wykazać się dysponowaniem potencjałem do

wykonania zamówienia w pełnym okresie, a nie tylko w okresie przejściowym.

Uzasadniając zarzut nie posiadania przez Konsorcjum wiedzy i doświadczenia

niezbędnych do wykonania zamówienia wskazał, iż Zamawiający wezwał Konsorcjum do

uzupełnienia wykazu usług poprzez złożenie nowego wykazu zgodnego ze stanem

faktycznym, uzupełnienie go o wskazanie ilości wozokilometrów wykonywanych rocznie i na

jakiej podstawie, wyszczególnienie w jakim okresie realizowana była ww. usługa, a także na

czyją rzecz a także uzupełnienie o dokument potwierdzający, że usługi te zostały wykonane

należycie, poprzez załączenie odpowiednich dokumentów, bądź oświadczeń.

Wywodził, że Konsorcjum pomimo wezwania przez Zamawiającego uzupełniając

przedmiotowe dokumenty nie wypełniło wskazań Zamawiającego, nie przedkładając m.in.

stosownych referencji.

Zarzutu nie wykazania przez Konsorcjum nie zalegania w opłacaniu składek na

ubezpieczenie zdrowotne Odwołujący nie uzasadnił.

Zamawiający przekazał pozostałym wykonawcom biorącym udział w niniejszym

postępowaniu kopię protestu i wezwał ich do wzięcia udziału w postępowaniu toczącym się

w wyniku wniesienia protestu. Wykonawcy otrzymali wezwanie w dniu 15 lutego 2010r.

Pismem z dnia 16 lutego 2010r. doręczonym Zamawiającemu w tym samym dniu

Konsorcjum przystąpiło do postępowania protestacyjnego po stronie Zamawiającego,

przekazując jednocześnie kopię przystąpienia Odwołującemu. W przystąpieniu Konsorcjum

wniosło o oddalenie protestu.

Pismem z dnia 25 lutego 2010 r. doręczonym Odwołującemu faksem w dniu 25

lutego 2010roku Zamawiający oddalił protest jako całkowicie bezzasadny.

W uzasadnieniu odnośnie zarzutu nie dysponowania przez Konsorcjum niezbędnym

potencjałem technicznym Zamawiający wskazał iż dopuścił w okresie do 31.12.2010 r.:

wykonywanie usług transportowych autobusami, spośród których maksymalnie 6 może

spełniać normę niższą niż EURO-2, w związku z czym uznał zarzut protestującego za

nieuzasadniony.

Odnośnie zarzutu nie posiadania przez Konsorcjum wiedzy i doświadczenia

niezbędnych do wykonania zamówienia wywodził, iż Konsorcjum złożyło w dniu 12.11.2009

r. w wyniku wezwania do uzupełnienia wykaz usług (pismo z dnia 10.11.2009r.) oraz

dokumenty. Podkreślał, że z załączonych przez wykonawcę do uzupełnionego wykazu

dokumentów Uchwały Nr 1/06/2009 Wspólników AKL Autobusowe Konsorcjum Lubelskie A.

Motyl, M.Motyl, S.Pawłat, P. Niecko, P. Gorzel, E. Gorzel, G. Gorzel, R. Nowak spółka

cywilna z dnia 30 czerwca 2009 r. przekształcającą spółkę cywilną w spółkę jawną , Aneksu

nr 1 -3 do umowy Spółki Prawa Cywilnego AKL, Autobusowe Konsorcjum Lubelskie, Umowy

Spółki Prawa Cywilnego wynika, iż każdy ze wspólników spółki cywilnej wniósł do spółki

jawnej min. wiedzę i doświadczenie w związku z wykonywaniem działalności w formie spółki

cywilnej, jak również poza nią, tak więc Konsorcjum wykazało się wiedzą i doświadczeniem

niezbędnymi do wykonania zamówienia.

Wywodził także, że Konsorcjum załączyło do uzupełnionego wykazu dodatkowo dane

stanowiące część załącznika nr 5 m.in. zezwolenia i rozkłady jazdy, na których

wyszczególniona jest liczba wozokilometrów, na podstawie czego stwierdził, że Konsorcjum

spełnia warunek udziału w postępowaniu.

Odnośnie zarzutu nie wykazania przez Konsorcjum nie zalegania w opłacaniu

składek na ubezpieczenie zdrowotne Zamawiający podniósł, iż wykonawca załączył

zaświadczenie z dnia 15.09.2009 r. iż na dzień 14.09.2009 r. Autobusowe Konsorcjum

Lubelskie A. Motyl i wspólnicy Sp.j., ul. Piłsudskiego 22, 20-011 Lublin nie figuruje w

Kompleksowym Systemie Informatycznym ZUS jako płatnik składek z adnotacją iż

zaświadczenie wydaje się celem przedłożenia do przetargu.

Podkreślał, że pozostałe załączone przez Konsorcjum dokumenty o nie zaleganiu z

opłacaniem składek na ubezpieczenie zdrowotne i społeczne dla każdego ze wspólników

spółki jawnej z osobna, którzy prowadzą jednocześnie, bądź własną działalność

gospodarczą, bądź działalność w postaci spółki cywilnej jest wystarczające na potwierdzenie

spełnienia warunku udziału w postępowaniu.

Odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych w dniu 08

marca 2010r. (data nadania w placówce pocztowej operatora publicznego). W tym samym

dniu kopię odwołania Zamawiający otrzymał faksem, zaś następnego dnia pisemnie.

W odwołaniu Odwołujący podtrzymał zarzuty i żądania zawarte w proteście,

domagając się nadto zasądzenia na swoją rzecz kosztów postępowania, w tym kosztów

zastępstwa prawnego, zgodnie z rachunkami potwierdzającymi poniesione wydatki.

Pismem z dnia 07.04.2010r. doręczonym do Urzędu Zamówień Publicznych faksem

w dniu 08.04.2010r. przed rozpoczęciem posiedzenia Konsorcjum zgłosiło przystąpienie do

postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Zamawiający i Odwołujący

potwierdzili na rozprawie, iż w dniu 08.04.2010r. przed otwarciem posiedzenia otrzymali od

Przystępującego kopię zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego. W

uzasadnieniu zgłoszenia do postępowania odwoławczego Konsorcjum wniosło o oddalenie

odwołania.

Odnośnie zarzutu nie dysponowania niezbędnym potencjałem technicznym

Konsorcjum podniosło, iż w wykazie doręczonym Zamawiającemu w dniu 12.11.2009r.

wykazało dysponowanie 13 autobusami, w tym 9 autobusami spełniającymi normę Euro-2.

Podkreślał, że wymogi dotyczące parametrów technicznych jakie muszą spełniać autobusy

zostały przez Zamawiającego określone w załączniku nr 2 do SIWZ, zaś z treści pkt 2 tego

załącznika wynika, iż do 31.12.2010r. Zamawiający dopuścił wykonywanie usług

autobusami, spośród których maksymalnie 6 może nie spełniać wymogów emisji spalin Euro-

2. Podkreślał, że przyjęcie poglądu, iż już w momencie rozpoczęcia wykonywania usługi

wykonawca musi dysponować taborem w całości spełniającym normę czystości spalin Euro

2 pozbawiałoby sensu wprowadzenie okresu przejściowego, obejmującego aż ¼ czasu

trwania umowy. Wywodził, iż dopiero od 1 stycznia 2011r. wykonawcy będą mieli obowiązek

zapewnienia 12 pojazdów spełniających normy Euro 2. Podkreślał także, iż taką

ewentualność przewidział Zamawiający we wzorze umowy, w którym możliwość zmiany

wykazu pojazdów którymi realizowana będzie usługa przewozu osób, bez konieczności

aneksowania umowy.

Odnośnie zarzutu nie wykazania przez Konsorcjum nie zalegania w opłacaniu

składek na ubezpieczenie zdrowotne podniósł, iż prowadzi działalność w formie spółki

jawnej, zaś spółka ta nie zatrudnia pracowników. Wywodził, że ubezpieczeniem społecznym

na mocy art. 6 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 8 ust. 6 pkt 4 ustawy o systemie ubezpieczeń

społecznych objęci są wspólnicy spółki jawnej. Oznacza to jego zdaniem, iż to wspólnicy

spółki jawnej zobowiązani są indywidualnie do opłacania składek na ubezpieczenie

społeczne i oni też są płatnikami składek, powołując się w tym zakresie na treść art. 16 ust. 4

ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych.

Odnośnie zarzutu nie posiadania przez Konsorcjum wiedzy i doświadczenia

niezbędnych do wykonania zamówienia wywodził, iż na potwierdzenie należytego wykonania

usług złożył w ofercie referencje z dnia 11 sierpnia 2009roku wystawione przez Zarząd

Transportu Miejskiego w Lublinie. Podnosił, iż Odwołujący nadaje pismu Zamawiającego z

dnia 5 listopada 2009r. zawierającym wezwanie do uzupełnienie wykazu błędne znaczenie.

Wywodził, że treść tego pisma nie przesądza o tym, iż Zamawiający nie uznał referencji

Konsorcjum. Jego zdaniem treść tego pisma wynikała jedynie z faktu, że wpisany w

pierwotnym wykazie jako odbiorca usługi Zarząd Transportu Miejskiego w Lublinie z

formalnego punktu widzenia funkcjonuje od 1 stycznia 2009r. i dlatego nie mógł być

wskazany w wykazie jako beneficjent usługi. Wywodził, że Zarząd Transportu Miejskiego w

Lublinie przejął z dniem 1 stycznia 2009r. kompetencje Gminy Lublin w zakresie transportu

miejskiego na mocy uchwały Rady Miasta Lublin z dnia 27 listopada 2008r. nr

496/XXVI/2008. Oznacza to, że Zarząd Transportu Miejskiego jako kontynuator wieloletniej

współpracy z Konsorcjum (bądź jego poprzednikami prawnymi) był podmiotem właściwym do

wystawienia stosownych referencji.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ wraz z

załącznikami, ofertę konsorcjum, jak również biorąc pod uwagę dokumenty złożone

przez Strony podczas rozprawy, a także oświadczenia i stanowiska Stron złożone

podczas rozprawy, skład orzekający Izby ustalił co następuje:

W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił, że wobec wszczęcia

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez

Izbę odwołanie, przed dniem 29 stycznia 2010 r., tj. przed dniem wejścia w życie przepisów

ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz

niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy

odwoławczej mają zastosowanie przepisy ustawy Pzp w brzmieniu dotychczasowym -

sprzed wejścia w życie wskazanych przepisów.

W drugiej kolejności skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna

z przesłanek, o których stanowi art. 187 ust. 4 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem

odwołania oraz, że wypełniono przesłankę interesu prawnego w uzyskaniu zamówienia,

określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów

podniesionych w odwołaniu skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie nie zasługuje

na uwzględnienie.

Izba nie rozpatrywała zarzutu dotyczącego nie wykazania przez Konsorcjum

niezalegania w opłacaniu składek na ubezpieczenia zdrowotne wobec cofnięcia tego zarzutu

przez Odwołującego na rozprawie.

Rozpoznając zarzut dotyczący nie wykazania warunku dysponowania potencjałem

technicznym przez Autobusowe Konsorcjum Lubelskie Izba stwierdziła, że zarzut ten nie

potwierdził się.

Izba ustaliła w tym zakresie, że Zamawiający w pkt V ppkt 1.2 SIWZ określił warunek

dotyczący dysponowania potencjałem technicznym przez wykonawców ubiegających się o

zamówienie w sposób następujący: „Warunkiem stawianym przez zamawiającego jest

wykazanie, iż wykonawca dysponuje autobusami (posiada pisemne zobowiązanie innych

podmiotów do udostępnienia autobusów) w ilości określonej w w części III SIWZ pkt 1 oraz

spełniającymi wymagania określone w załączniku nr 2 do siwz”.

W części III SIWZ pkt 1 Zamawiający sprecyzował, iż wymaga świadczenia usługi z

wykorzystaniem 12 co najmniej 11 metrowych autobusów niskopodłogowych lub w części z

obniżaną podłogą. W załączniku nr 2 sprecyzował zaś m.in. iż wszystkie pojazdy powinny

spełniać co najmniej normę czystości spalin Euro 2, zaś w okresie do 31.12.2010r.

dopuszcza się możliwość wykonywania usług autobusami, spośród których maksymalnie 6

może spełniać normę niższą niż Euro-2.

Autobusowe Konsorcjum Lubelskie na potwierdzenie spełniania tego wymogu

w piśmie z dnia 10.11.2009r. załączył następujące m.in. wykaz pojazdów, w którym wymienił

13 autobusów, z czego 9 spełniających normę czystości spalin Euro-2.

W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że wbrew twierdzeniom Odwołującego

wykonawcy przystępujący do udziału w postępowaniu zobowiązani byli wykazać

dysponowanie potencjałem technicznym wymaganym przez Zamawiającego na dzień

upływu terminu składania ofert, a nie na dzień 1.1.2011r. Zgodnie z pkt 2 załącznika nr 2 do

umowy na dzień upływu terminu składania ofert Zamawiający dopuścił wykonywanie usług

autobusami, spośród których maksymalnie 6 może spełniać normę czystości spalin niższą

niż Euro-2, zaś obowiązek dysponowania taborem spełniającym w całości normę czystości

spalin Euro-2 zgodnie z SIWZ zaktualizuje się dopiero 1.1.2011r. Za taką wykładnią

opisanego przez Zamawiającego warunku udziału w postępowaniu przemawia brzmienie

wzoru umowy, stanowiącego załącznik nr 7 do SIWZ, który przewiduje podstawy formalne do

zmiany taboru w czasie realizacji umowy. W § 8 pkt 15 wzoru umowy Zamawiający

przewidział, że wykonawca ma obowiązek realizowania usługi pojazdami spełniającymi

wymagania określone w załączniku nr 2 do SIWZ, a więc w okresie przejściowym

spełniającymi wymagania złagodzone co do normy czystości spalin, zaś po upływie tego

okresu -autobusami spełniającymi normę zaostrzoną tj. Euro-2. Ponadto w § 23 tego

załącznika Zamawiający wyraźnie dopuścił możliwość zmiany w trakcie realizacji umowy

wykazu autobusów przeznaczonych do realizacji umowy. Za takim rozumieniem opisanego

przez Zamawiającego warunku przemawia także wykładnia celowościowa. Izba w pełni

podziela w tym zakresie pogląd Konsorcjum, że przyjęcie założenia iż już w momencie

rozpoczęcia wykonywania usługi wykonawca musi dysponować taborem w całości

spełniającym normę czystości spalin Euro 2 pozbawiałoby sensu wprowadzenie przez

Zamawiającego okresu przejściowego, obejmującego aż ¼ czasu trwania umowy. Ponadto

na rzecz stanowiska przedstawionego przez Konsorcjum przemawia fakt, iż Konsorcjum

zobowiązało się do świadczenia usługi od 1.1.2011r. autobusami spełniającymi

podwyższoną normę Euro 2 w załączniku nr 1 – formularz oferty.

W świetle powyższego Izba uznała, że Konsorcjum wykazało spełnienie warunku

udziału w postępowaniu określonego w pkt V ppkt 1.2 SIWZ w zakresie wykazania

dysponowania potencjałem technicznym niezbędnym do wykonania zamówienia.

Rozpoznając zarzut dotyczący braku przedłożenia odpowiednich dokumentów

na potwierdzenie spełniania warunku doświadczenia przez Autobusowe Konsorcjum

Lubelskie Izba stwierdziła, że zarzut ten nie potwierdził się.

Izba ustaliła w tym zakresie, że Zamawiający w pkt V ppkt 1.2 określił warunek

dotyczący doświadczenia wykonawców ubiegających się o zamówienie w sposób

następujący: „Warunkiem stawianym przez zamawiającego jest wykazanie, iż w okresie

ostatnich 3 lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,

a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie – wykonawca

zrealizował (bądź jest w trakcie realizacji) usługę przewozu osób w autobusowej komunikacji

miejskiej, o wymiarze nie mniejszym niż 300 000 wozokilometrów rocznie w ramach jednej

lub kilku usług”.

Autobusowe Konsorcjum Lubelskie na potwierdzenie spełniania tego wymogu

w ofercie załączyło następujące dokumenty:

1) wykaz wykonanych usług, gdzie w poz. 1 wskazał na usługę przewozu osób

w komunikacji miejskiej m. Lublin zrealizowaną na wartość 1 813 565 zł

w okresie od 01.08.2006 – 31-08.2009 na rzecz ZTM Lublin.

2) dokument wystawiony przez Zarząd Transportu Miejskiego w Lublinie z dnia 11

sierpnia 2009 r. na rzecz Piotra Gorzel potwierdzający, że osoba ta posiada

kilkunastoletnie doświadczenie w wykonywaniu usług przewozu osób w komunikacji

miejskiej na terenie miasta Lublina, a w okresie od sierpnia 2006 r. do sierpnia 2009

r. wykonywał przewozy osób w komunikacji miejskiej miasta Lublin na rzecz Gminy

Lublin w ilości 337 696 kilometrów rocznie w sposób należyty.

Zamawiający pismem z dnia 5 listopada 2009 r. (znak: ZTM.DZ.381-1-2/09) skierował

w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do tego wykonawcy wezwanie do uzupełniania

dokumentów, tj. wykazu wykonanych lub wykonywanych usług, jak i dokumentów

potwierdzających należyte wykonanie wykazywanych usług. W uzasadnieniu tego wezwania

Zamawiający podkreślił, że z załączonego do oferty wykazu wynika, że usługi realizowane

były przez Usługi Transportowe Piotr Gorzel, dlatego też wykonawca miał dostarczyć

dokumenty potwierdzające, że w okresie obejmującym załączony do oferty wykaz firma

Usługi Transportowe Piotr Gorzel działała jako wspólnik Autobusowego Konsorcjum

Lubelskiego A. Motyl., M. Motyl, S. Pawłat, P. Niećko, P. Gorzel, E. Gorzel, G. Gorzel, R.

Nowak Spółka cywilna. Zamawiający wskazał też, że ZTM w Lublinie, działając od

01.01.2009 r. nigdy nie był i nie jest odbiorcą wskazanych w wykazie załączonym do oferty

usług. Jednocześnie Zamawiający poprosił o uzupełnienie przedmiotowego wykazu usług o

wskazanie ilości wozokilometrów wykonywanych rocznie i wskazanie na jakiej podstawie, a

w szczególności w jakim okresie, realizowana była wskazana usługa i na czyją rzecz.

Podkreślił, że w przypadku świadczenia usług przewozu w ramach prowadzonej działalności

gospodarczej, wykonawca ma wykazać z czego wynika ilość wozokilometrów

zrealizowanych w danym okresie i wartość usługi. Poprosił również o przedłożenie

dokumentu bądź oświadczeń potwierdzających należyte wykonanie wykazywanych usług.

W wyniku wskazanego wezwania Autobusowe Konsorcjum Lubelskie przedłożyło nowy

wykaz usług, gdzie wskazano w sześciu pozycjach usługi przewozu realizowane przez:

- P. Gorzel

- E. Gorzel i G. Gorzel

- P. Niećko

- S. Pawłat

- M. Motyl

- A. Motyl

Wszystkie usługi realizowane były w okresie od 1 sierpnia 2006 r. do 31 sierpnia

2009 r. na rzecz odbiorców detalicznych o łącznej wartości 12 328 520 zł. W ramach

uzupełnienia dokumentów przedłożono również rozkłady jazdy.

Do uzupełnionych dokumentów dołączono 6 oświadczeń o należytym wykonaniu

usług wystawione i podpisane odpowiednio przez: Piotra Gorzela prowadzącego działalność

gospodarczą pod nazwą Usługi Transportowe, Usługi Transportowe Drogowe Osobowe i

Towarowe EDGAB S.C., Piotra Niećko prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą

Transport Drogowy, Osobowy i Towarowy, Sylwestra Pawłata prowadzącego działalność

gospodarczą pod nazwą SYL-TRANS, Marka Motyla prowadzącego działalność

gospodarczą pod nazwą MARKO Przewóz Osób i Artur Motyl prowadzącego działalność

gospodarczą pod nazwą Motyl SA.

Biorąc powyższe pod uwagę Izba stwierdziła, że przedłożone przez

Konsorcjum w ofercie a także w wyniku uzupełnienia dokumentów dokumenty potwierdzają

spełnienie warunku określonego przez Zamawiającego.

Po pierwsze Izba uznała, iż jest możliwe powoływanie się na doświadczenie osób –

wspólników spółki jawnej w sytuacji, gdy spółka ta powstała w wyniku przekształcenia spółki

cywilnej w spółkę jawną, a wspólnicy spółki cywilnej wchodzący aktualnie również w skład

spółki jawnej jako jej wspólnicy wykazują się określonym doświadczeniem. Z taką sytuacją

mamy do czynienia w niniejszej sprawie. Zgodnie z przedłożonym przez Konsorcjum w

piśmie z dnia 10.11.2009r. aneksem nr 1 z 30.07.2003r. do umowy spółki cywilnej z dnia

12.12.2001r. Pan Piotr Gorzel stał się wspólnikiem spółki cywilnej AKL Autobusowe

Konsorcjum Lubelskie. Wspólnicy tej spółki zaś uchwałą nr 1/06/2009 z 30.06.2009r.

postanowili przekształcić ją w AKL Autobusowe Konsorcjum Lubelskie A. Motyl, i wspólnicy

spółkę jawną, której wspólnikiem został również Pan Piotr Gorzel.

W świetle powyższego Izba uznała, iż Konsorcjum było uprawnione do wykazania się

doświadczeniem posiadanym przez jej wspólnika Piotra Gorzela.

Zgodnie z pkt VI ppkt 7 oraz 7.1 SIWZ w celu wykazania spełnienia warunku udziału

w postępowaniu należało w wykazie usług wskazać usługę przewozu osób w autobusowej

komunikacji miejskiej o wymiarze nie mniejszym niż 300 000 wozokilometrów rocznie z

podaniem jej wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców oraz załączyć dokument

potwierdzający należyte wykonanie tej usługi.

W ocenie Izby Konsorcjum wykazało spełnienie tego warunku.

Odwołujący nie kwestionował prawidłowości wykazania przez Konsorcjum

wozokilometrów czyli faktycznie dokonanych przewozów osób na określonych liniach w

określonym okresie. Ubocznie stwierdzić należy, że wykonawca Autobusowe Konsorcjum

Lubelskie nie wykazał ilości wozokilometrów w wykazie wykonanych usług zawartym w

ofercie ani w wykazie złożonym w piśmie z dnia 10.11.2009r., natomiast z treści dokumentu

wystawionego przez Zarząd Transportu Miejskiego w Lublinie z dnia 11 sierpnia 2009 r.

wynika, iż Pan Piotr Gorzel posiada doświadczenie w wykonywaniu usług przewozu osób w

komunikacji miejskiej i w okresie od sierpnia 2006 r. do sierpnia 2009 r. wykonywał przewozy

osób w komunikacji miejskiej miasta Lublin w ilości 337 696 kilometrów rocznie w sposób

należyty. Wykonawca w wykazie złożonym w ofercie wskazał również wartość usługi

(1.813.565 PLN), przedmiot usługi (przewóz osób w komunikacji miejskiej) jak i datę

wykonania usługi (od 1.08.2006 do 31.08.2009r.), potwierdzając te dane również w wykazie

usług złożonym w piśmie z dnia 10.11.2009r.

Konsorcjum w wykazie usług załączonym do oferty błędnie wskazało jako odbiorcę

usługi Zarząd Transportu Miejskiego w Lublinie, jednakże błąd ten został przez Konsorcjum

skorygowany, gdyż w wyniku wezwania przez Zamawiającego do uzupełnienia dokumentów

potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu Konsorcjum w wykazie

przedłożonym w piśmie z dnia 10.11.2009r. wskazało prawidłowo jako odbiorców usługi

transportowej „odbiorców detalicznych”.

Co do dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie ww. usług Izba uznała iż

Konsorcjum spełniło ww. wymóg przedkładając dokument wystawiony przez Zarząd

Transportu Miejskiego w Lublinie z dnia 11 sierpnia 2009 r. W ocenie Izby Zarząd Transportu

Miejskiego w Lublinie był uprawniony do wystawienia takiego dokumentu. Jak wynika z treści

statutu ZTM w Lublinie stanowiącego załącznik do przedłożonej w trakcie rozprawy uchwały

Rady Miasta Lublin z dnia 27 listopada 2008r. nr 496/XXVI/2008 Zarząd Transportu

Miejskiego w Lublinie jest jednostką budżetową Miasta Lublin, które zgodnie z ustawą z 6

września 2001r. o transporcie drogowym odpowiada za wydawanie zezwoleń na

wykonywanie przewozów na liniach komunikacyjnych w komunikacji miejskiej. Ponadto

podkreślić należy, że zgodnie z przepisami powołanej wyżej ustawy gmina odpowiada nie

tyko za wydanie zezwolenia, ale również jest uprawniona do szeregu czynności kontrolnych

wobec przedsiębiorców świadczących usługi transportu autobusowego m.in. cofnięcia

zezwolenia w razie naruszenia lub zmiany warunków, na jakich zezwolenie zostało wydane

oraz określonych w zezwoleniu czy też niewykonywania usługi. Ponadto, zgodnie z art. 22

ust. 3 powołanej wyżej ustawy w celu uzyskania zezwolenia na świadczenie usługi

transportu autobusowego wspólnicy Konsorcjum zobowiązani byli złożyć wniosek, do

którego załącza się umowę dotycząca możliwości korzystania z infrastruktury drogowej, w

tym z przystanków dla potrzeb wykonywania transportu miejskiego, zaś umowa taka w

świetle ww. ustawy i faktu wydania przedmiotowego zezwolenia musiała być zawarta z

gminą Lublin. Wobec powyższego Izba uznała, że gmina Lublin ani Zarząd Transportu

Miejskiego w Lublinie wprawdzie nie była stroną wykazanej w wykazie umowy o świadczenie

usługi przewozu osób, to jednak dysponowała wiedzą na temat faktu wykonywania usługi jak

również jej jakości i uwzględniając specyfikę przedmiotu zamówienia w niniejszej sprawie

jest uprawniona do oceny, czy przewoźnik wykonuje usługę transportu autobusowego w

sposób należyty. W świetle powyższego w ocenie Izby możliwości wykazania się przez

Konsorcjum referencją wystawiona przez Zarząd Transportu Miejskiego w Lublinie nie stoi

na przeszkodzie fakt, że finalnym odbiorcą usług transportowych świadczonych przez

wspólnika Piotra Gorzel byli klienci indywidualni, czyli pasażerowie. Okoliczność, iż

wystawiona przez Zarząd Transportu Miejskiego w Lublinie referencja dotyczy okresu od

1.08.2006 do sierpnia 2009r., zaś Zarząd został utworzony dopiero z dniem 1.1. 2009r. w

ocenie Izby nie uniemożliwiało wystawienia referencji dotyczącego okresu sprzed utworzenia

Zarządu. Zarząd Transportu Miejskiego w Lublinie zgodnie ze swoim statutem jest

wydzieloną jednostką organizacyjną Gminy Lublin, działającą w formie jednostki budżetowej i

przejął z dniem 1 stycznia 2009r. kompetencje Gminy Lublin w zakresie transportu

miejskiego na mocy uchwały Rady Miasta Lublin z dnia 27 listopada 2008r. nr

496/XXVI/2008. Oznacza to, że Zarząd Transportu Miejskiego w Lublinie był podmiotem

właściwym do wystawienia stosownych referencji również za okres sprzed 1.1.2009r.

Ubocznie podnieść należy, że rozkład jazdy nie jest dokumentem, który potwierdzałby

należyte wykonanie usług. Jednakże zgodzić należy się z Zamawiającym iż uwzględniając

specyfikę usługi przewozowej świadczonej na rzecz klientów indywidualnych nie można

temu dokumentowi odbierać w zupełności mocy dowodowej, w szczególności w świetle

przepisów ustawy o transporcie drogowym, która nakłada na gminę obowiązek

kontrolowania zgodności wykonywania usługi zgodnie z zatwierdzonymi rozkładami.

Dokumenty te zostały bowiem opatrzone pieczęcią oraz podpisem Wydziału Gospodarki

Urzędu Miasta Lublin lub Zarządu Transportu Miejskiego w Lublinie, czyli jednostek

organizacyjnych miasta Lublin które odpowiednio odpowiadały lub odpowiadają za

wydawanie i kontrolę wykonywania przez wspólników Konsorcjum zezwolenia na

wykonywanie przewozów na liniach komunikacyjnych w komunikacji miejskiej. W świetle

powyższego w ocenie Izby dokumenty te potwierdzają pośrednio fakt wykonywania usługi

przez wspólników wchodzących obecnie w skład Konsorcjum co do ilości wozokilometrów,

który to fakt wykazany został jak wcześniej podniesiono stosowną referencją. Zgodzić należy

się natomiast z Odwołującym, iż za dokument taki nie można natomiast niewątpliwie uznać

oświadczenia wspólników wchodzących w skład Konsorcjum o wykonaniu przez nich

zamówienia - gdyż dokument taki nie pochodzi od podmiotu na rzecz którego usługi były

świadczone.

W świetle powyższego Izba uznała, że Konsorcjum wykazało także spełnienie

warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt V ppkt 1.2 SIWZ w zakresie posiadania

wiedzy i doświadczenia niezbędnych do wykonania zamówienia.

Uwzględniając powyższe Izba, działając na podstawie art. 191 ust. 1 ustawy Pzp,

orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku - na

podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa

Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu

od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich

rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.).

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień

publicznych (t. jedn. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z póżn. zm.) na niniejszy wyrok – w

terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Lublinie.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………