KIO 712/16

Sygn. akt KIO 712/16

WYROK

z dnia 19 maja 2016 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Małgorzata Rakowska

Protokolant: Krzysztof Wasilewski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 maja 2016 r. odwołania wniesionego do Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 kwietnia 2016 r. przez wykonawcę Poczta Polska

S.A. z siedzibą w Warszawie

w postępowaniu prowadzonym przez PGE Polska Grupa Energetyczna S.A. z siedzibą

w Warszawie,

orzeka:

1. oddala odwołanie

2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę Poczta Polska S.A. z siedzibą

w Warszawie i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę

Poczta Polska S.A. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (tj.: Dz. U. z 2015 r., poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ……….………

Sygn. akt KIO 712/16

1

PGE Polska Grupa Energetyczna S.A. z siedzibą w Warszawie, zwana dalej

„zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo

zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164), zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi, w

trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia na „Usługi

pocztowe dla Spółek GK PGE na okres 24 miesięcy".

Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku

Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 20 kwietnia 2016 r., nr 2016/S 077-138087..

W dniu 29 kwietnia 2016 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca Poczta Polska S.A.

z siedzibą w Warszawie, zwany dalej „odwołującym”, wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej

Izby Odwoławczej (wpływ pisma do zamawiającego w dniu 29 kwietnia 2016 r.) na treść

specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zwaną dalej „SIWZ”, i ogłoszenia o

zamówieniu, zarzucając zamawiającemu naruszenie:

1. art. 29 ust. 1 oraz 2 ustawy Pzp poprzez sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia

w sposób niejasny i nieprecyzyjny, utrudniający uczciwą konkurencję;

2. art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 87-89 ustawy z dnia 23 listopada 2012 r.

Prawo pocztowe oraz art. 5 i 353 kodeksu cywilnego poprzez wprowadzenie do

wzoru umowy zapisów naruszających przepisy prawa, poprzez nałożenie kar

umownych za okoliczności niezależne od wykonawcy, kary w wysokości

niewspółmiernej do wagi naruszenia oraz dające nieuzasadnioną przewagę

zamawiającemu, co prowadzi do nadużycia jego prawa podmiotowego;

3. art. 22 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 23 ust. 3 ustawy Pzp poprzez nieuprawnione opisanie

sposobu dokonania oceny spełniania warunku posiadania uprawnień ustawowych w

zakresie konsorcjum;

4. art. 91 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez określenie sposobu

weryfikacji kryteriów oceny ofert w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i

równego traktowania wykonawców;

5. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przygotowanie i prowadzenie postępowania w

sposób niezapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania

wykonawców;

6. inne wskazane w uzasadnieniu odwołania.

Jednocześnie odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie

zamawiającemu dokonania zmiany treści SIWZ w sposób wskazany w uzasadnieniu

odwołania.

W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał, iż:

2

Odnośnie zarzutu określonego w punkcie 1 Pkt 1 OPZ odwołujący wniósł o jego

usunięcie z pkt 1.7 OPZ, 51 ust. 3 pkt 2 i 3 Wzoru umowy, pkt III.4 OPZ oraz wszystkich

miejsc, w których pojawia sie w SIWZ takich postanowień, które zobowiązują wykonawcę do

stosowania przepisów kpc, rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 12 października

2010 r. w sprawie szczegółowego trybu i sposobu doręczania pism sadowych w

postępowaniu cywilnym (tekst jedn. Dz. U. z 2015 r., poz. 1222), w tym stosowania

odpowiednich zwrotek, kpk oraz rozporządzenie Ministra Sprawiedliwości z dnia 17 grudnia

2014 r. w sprawie szczegółowych zasad i trybu doręczania pism sadowych w postępowaniu

karnym (Dz. U. 2015r. poz. 82).

Odnośnie zarzutu określonego w punkcie 2 Pkt 15.1-3. OPZ odwołujący podniósł

m.in., iż zgodnie z Załącznikiem nr 1a - Wykaz lokalizacji, Zamawiający wskazał, iż w

niektórych lokalizacjach odbiór korespondencji winien nastąpić do godziny 16:00, a nadanie

przesyłek pocztowych przez Wykonawcę następować będzie w dniu ich odbioru od

zamawiającego. Takie postanowienie jest sprzeczne z przepisami Prawa Pocztowego oraz

przepisami wykonawczymi wydanymi na jej podstawie, które jako graniczną godzinę będącą

podstawą do uznania, iż przesyłka nadana została w danym dniu roboczym przyjmują

godzinę 15:00. Modyfikacja przez zamawiającego granicznej godziny nadania przesyłki, tak

aby została ona uznana za nadaną w danym dniu roboczym, jest niedopuszczalna. Co

więcej, przy pozostawieniu dotychczasowych zapisów OPZ operator wyznaczony,

obowiązany do przestrzegania granicznych godzin nadania przesyłek wyznaczonych przez

powszechnie obowiązujące przepisy prawa, nie może sprostać wymaganiom zamawiającego

co do godzin nadania, co prowadziłoby do nieuzasadnionej dyskryminacji tego podmiotu

ubiegającego się o udzielenie zamówienia, a tym samym do naruszenia także art. 29 ust. 2

ustawy Pzp. Postanowienie to narusza również uczciwą konkurencję, gdyż aby się do niego

dostosować, odwołujący zmuszony byłby do zmiany swojej technologii i organizacji pracy,

podczas gdy jego sieć logistyczna pracuje z uwzględnieniem godziny granicznej 15:00.

Ponadto, w przypadku nadania przesyłek pocztowych w innym dniu niż w dniu odbioru od

zamawiającego zamawiający ma prawo rozwiązania umowy bez zachowania okresu

wypowiedzenia, a także żądania zapłaty kary w wysokości równowartości 20% kwoty

umowy. Reasumując odwołujący wniósł o modyfikację OPZ poprzez ustalenie granicznej

godziny nadania przesyłek na godzinę 15:00.

Odnośnie zarzutu określonego w punkcie 3 odwołujący podniósł m.in., iż Załącznik nr

1a - Wykaz lokalizacji określa również godziny dostarczania przesyłek. Zamawiający określił

przedmiot zamówienia jako świadczenie usług pocztowych w obrocie krajowym i

zagranicznym. Zamówieniem powinna być objęta tylko i wyłącznie korespondencja

wychodząca od zamawiającego. Zamawiający niezasadnie postawił wymóg doręczania

korespondencji przychodzącej do zamawiającego (nadawanej przez prywatnych nadawców,

3

jak i przez innych zamawiających) w ściśle określonych godzinach każdego dnia. Każde

ponadstandardowe wymaganie dotyczące godzin doręczenia korespondencji do

zamawiającego powoduje konieczność dostosowania całej sieci logistycznej danego

operatora poprzez zmiany logistyczno - organizacyjne, co niejednokrotnie może być

niemożliwe. Każda przesyłka wysyłana z dowolnego miejsca w kraju, co do zasady najpierw

trafia do najbliższego węzła ekspedycyjno - rozdzielczego, skąd transportowana jest w

odpowiednim kierunku razem z innymi przesyłkami tam kierowanymi. Następnie jest

rozdzielana na poszczególne placówki i przekazywana doręczycielom, którzy doręczają

przesyłki na danym terenie w określonej kolejności. Zmiana godzin doręczenia zaburzałaby

pracę sieci logistycznej na całym terenie. Wobec powyższego określanie konkretnych godzin

doręczania przesyłek nadchodzących do zamawiającego stanowi naruszenie przepisów Pzp.

Odnośnie zarzutu określonego w punkcie 4 odwołujący podniósł m.in., iż obowiązek

posiadania placówek wskazanych do realizacji przedmiotu zamówienia zlokalizowanych w

odległości (mierzonej w linii prostej) nie większej niż 10 km od siedziby lokalizacji

zamawiającego tam wskazanych, przy czym placówki nadawczo/odbiorcze powinny być w

miejscach, w których zamawiający wymaga dwóch placówek, jedna powinna być czynna

minimum do godziny 24.00, ma charakter nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i

dyskryminujący wykonawców, którzy dysponują takimi placówkami, ale czynnymi nieco

krócej i zlokalizowanymi dalej. Taki wymóg jest nadmierny. Lokalizacji zamawiającego jest

około 220, niejednokrotnie w mniejszych miastach. Pozostawienie wymogu może

doprowadzić do sytuacji, że wykonawcy będą oferować placówki, a właściwie stanowiska

pocztowe w sklepach całodobowych, aptekach itp., co dyskryminuje wykonawcę

dysponującego siecią placówek typowo pocztowych. Postanowienia SIWZ w tym zakresie są

więc są wadliwe i niekonkurencyjne, utrudniają złożenie prawidłowej i zgodnej z przepisami

Pzp oferty. Dlatego postawienie ww. wymogu, jest nadmierne i niepotrzebne, a przy tym

rażąco narusza zasady uczciwej konkurencji, gdyż eliminuje z udziału w postępowaniu tych

wykonawców, którzy są w stanie należycie wykonać zamówienia. Opis przedmiotu

zamówienia powinien umożliwiać oferentom jednakowy dostęp do zamówienia i nie może

powodować nieuzasadnionych przeszkód w otwarciu zamówień publicznych na konkurencję.

Dodatkowo, żądanie konkretnej odległości oraz godzin funkcjonowania placówek nie jest w

żaden sposób uzasadnione potrzebami zamawiającego, w szczególności w zakresie

mniejszych miejscowości. Ww. wymóg należy uznać za warunek nadmierny, który ogranicza

dostęp do zamówienia odwołującemu, który dysponuje tożsamą liczbą placówek z pewnym

ograniczeniem w zakresie jedynie kilku placówek. Wymóg taki prowadzi zatem do

ograniczenia uczciwej konkurencji, co stanowi naruszenie art. 29 ust. 1 ustawy Prawo

zamówień publicznych.

4

Odnośnie zarzutu określonego w punkcie 5 odwołujący podniósł m.in., iż

zamawiający przewiduje przeprowadzenie audytów na każde jego żądanie, nie podając na

czym dokładnie taki audyt miałby polegać. Nie wiadomo dokładnie, jakich informacji, które

byłyby związane z wykonywaniem umowy, będzie żądał zamawiający oraz jakie czynności

przeprowadzi. Postanowienie to wprowadza rażącą nierównowagę pozycji stron umowy.

Dodatkowe uprawnienie zamawiającego przeprowadzenia audytu na każde wezwanie

powoduje, że wykonawca, nie będzie w stanie przygotować się do kontroli, nie wiedząc

równocześnie co będzie jej przedmiotem. Zamawiający nie ma odpowiedniej wiedzy i

doświadczenia, aby przeprowadzić audyt prawidłowości wykonywania usług pocztowych.

Jeśli będzie uważał, że usługa została nieprawidłowo wykonana, może zawsze złożyć

reklamację. Audyt mógłby naruszać tajemnicę korespondencji innych nadawców i adresatów

oraz tajemnice przedsiębiorstwa Poczty Polskiej. Nie określono również skutków audytu i

możliwości jego weryfikacji przez niezależnych ekspertów z dziedziny prawa pocztowego.

Odnośnie zarzutu określonego w punkcie 6 odwołujący podniósł m.in., iż krajowy

ustawodawca określając wymogi dotyczące operatora wyznaczonego wskazuje

jednocześnie warunki świadczenia usług pocztowych, które zapewniają określoną jakość. W

niniejszym postępowaniu zamawiający formułując warunek dotyczący funkcjonowania

placówek w soboty, który jest zdecydowanie surowszy od warunku przewidzianego w

rozporządzeniu wobec operatora wyznaczonego, co narusza zasadę proporcjonalności

warunków postępowania. Określony warunek ogranicza konkurencję w postępowaniu, a tym

samym stanowią warunek nadmierny i nieproporcjonalny. Ponadto, każde dodatkowe,

niewystępujące dotychczas, żądanie dot. otwarcia placówek powoduje konieczność

dostosowania całej sieci placówek danego operatora, jest kosztowne i w rezultacie wpływają

niekorzystnie na cenę oferty.

Odnośnie zarzutu określonego w punkcie II (Warunek udziału w postępowaniu

określony w sposób niezgodny z art. 22 ust. 1 pt 1 w zw. z art. 23 ust. 3 ustawy Pzp)

odwołujący podniósł m.in., iż możliwość wspólnego ubiegania się o realizację zamówienia

publicznego wynika wprost z art. 23 ustawy Pzp. Przepis ten zezwala wykonawcom, którzy

samodzielnie nie spełniają warunków udziału w postępowaniu lub nie dysponują potencjałem

gwarantującym rzetelną realizację umowy na udział w postępowaniach poprzez łączenie

odpowiednich zasobów członków konsorcjum. Ponadto, art. 23 ust. 3 ustawy Pzp

wprowadza nakaz odpowiedniego stosowania wobec wykonawców wspólnie ubiegających

się o zamówienie przepisów o wykonawcy. Oznacza, że art. 22 ust. 1 pkt 1-4 ustawy Pzp

winny być stosowane do konsorcjum nie w sposób bardziej rygorystyczny, niż do wykonawcy

samodzielnie ubiegającego się o zamówienie. Tylko i wyłącznie w sytuacjach, w których

realizacja całości zamówienia będzie wymagała posiadania uprawnień i wszyscy uczestnicy

konsorcjum będą zaangażowani w wykonywanie takiego zamówienia, warunek udziału w

5

tym zakresie będzie musiał być spełniony przez wszystkich uczestników konsorcjum.

Dotyczy to przypadków, gdy przedmiot zamówienia ma charakter jednorodny i obejmuje

swoim zakresem wyłącznie działalność wymagającą uzyskanie odpowiedniego zezwolenie,

licencji czy koncesji. Przedmiot zamówienia, obejmuje prócz świadczenia usług pocztowych,

wykorzystanie internetowej platformy elektronicznej. Nie każdy operator pocztowy musi

posiadać kwalifikacje do wykonania odpowiedniej platformy informatycznej. W takiej sytuacji

może przystąpić do postępowania wspólnie z wykonawcą z branży informatycznej, który

będzie faktycznie realizował część zamówienia jedynie w zakresie platformy, nie będzie

natomiast świadczył usług pocztowych, a co za tym idzie nie musi posiadać wpisu do rejestru

operatorów pocztowych. Reasumując podniósł, iż w przypadku gdy przedmiot zamówienia

nie ma charakteru jednorodnego, a przedmiot zamówienia prócz usług pocztowych obejmuje

wykorzystanie platformy elektronicznej, to niezasadne jest wymaganie od każdego członka

konsorcjum, który planuje realizować zamówienie, posiadania wpisu do rejestru działalności

regulowanej.

Odnośnie zarzutu określonego w punkcie III (Określenie sposobu weryfikacji kryteriów

oceny ofert w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania

wykonawców) odwołujący podniósł m.in., iż kryterium społeczne zostało zdefiniowane jako

liczba zatrudnionych pracowników na podstawie umowy o pracę w pełnym wymiarze czasu

pracy przy wykonywaniu czynności w zakresie przyjmowania, transportowania, doręczania,

sortowania i wydawania przesyłek pocztowych (m.in.: doręczyciele - listonosze, osoby

wydające korespondencję) z uwzględnieniem personelu podwykonawców. Kryterium to

będzie oceniane na podstawie oświadczenia Wykonawcy złożonego w formularzu oferty, w

którym określi liczbę osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę w pełnym wymiarze

czasu pracy, którym zostanie powierzona realizacja przedmiotu zamówienia w zakresie

przyjmowania, transportowania, doręczania, sortowania i wydawania przesyłek pocztowych

(m.in.: doręczyciele - listonosze, osoby wydające korespondencję), z uwzględnieniem

personelu wszystkich podwykonawców. Żądanie dokonania podziału sumy liczby etatów

poszczególnych Zamawiających jest wymogiem nadmiernym i niepotrzebnym do oceny

kryterium społecznego. Tym bardziej, że przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług

pocztowych na terenie całego kraju, a nie przykładowo roboty budowlane, gdzie można

faktycznie wykazać liczbę osób dedykowaną do pracy na konkretnym obiekcie budowlanym.

Odnośnie zarzutu określonego w punkcie IV (Wprowadzenie do wzoru umowy

zapisów naruszających bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa, nakładające kary

umowne za okoliczności niezależne od wykonawcy, kary w wysokości niewspółmiernej do

wagi naruszenia oraz dające nieuzasadnioną przewagę zamawiającemu) odwołujący

podniósł m.in., iż

Pkt 1

6

Art. 87 ust. 1 Prawa pocztowego wskazuje bowiem, iż do odpowiedzialności operatorów

pocztowych za niewykonanie lub nienależyte wykonanie usługi pocztowej stosuje się ustawę

z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. W

świetle rzeczonego przepisu, odejście od zasad odpowiedzialności określonych w Prawie

pocztowym, jest dopuszczalne wyłącznie w przypadkach kwalifikowanych, związanych ze

znacznie wyższym stopniem nieprawidłowości po stronie operatora pocztowego, niż

przewidują to Istotne Postanowienia Umowy. Tylko wówczas dopuszczalne jest przejście na

ogólne zasady odpowiedzialności i - przykładowo - określenie odrębnych kar umownych w

umowie o świadczenie usług pocztowych. Innymi słowy odpowiedzialność operatora

pocztowego, co do zasady ograniczona jest do okoliczności i wysokości określonej w

dalszych przepisach tej ustawy (tj. w art. 88 i 89 Prawa Pocztowego). Jedyny wyjątek,

determinujący konieczność ponoszenia odpowiedzialności w wysokości przewyższającej

limity określone w art. 88 i 89 Prawa Pocztowego, związany jest ze ziszczeniem się jednej z

okoliczności wymienionych w art. 87 ust. 5 Prawa pocztowego. Tylko wtedy

operatora zakres i odpowiedzialność pocztowego może przewyższać wysokość

odpowiedzialności wynikającej z samej tej ustawy.

Pkt 2

Kary umowne wskazane w poszczególnych podpunktach § 8 Wzoru umowy naruszają

wskazane w petitum przepisy, z przyczyn opisanych poniżej.

A.

Zamawiający jest uprawniony do żądania zapłaty przez Wykonawcę kary umownej w

przypadku zwłoki w odbiorze przesyłek pocztowych od zamawiającego - w wysokości 1.000

(słownie: jeden tysiąc) złotych za każdy rozpoczęty dzień zwłoki w ich odbiorze. Umowa

między zamawiającym a wykonawcą winna zmierzać do zabezpieczenia interesów obu

stron, a kara umowna nie może prowadzić do nieuzasadnionego wzbogacenia po stronie

zamawiającego, ponieważ jej celem jest dyscyplinowanie stron do prawidłowego i

terminowego wywiązywania się z przyjętych na siebie obowiązków umownych. Oczywiście

zamawiającemu przysługuje uprawnienie żądania od wykonawcy, aby zawarł z nim umowę

w sprawie zamówienia publicznego na takich warunkach, jakie zostały określone w SIWZ.

Aczkolwiek zamawiający nie może dowolnie formułować postanowień w zakresie kar

umownych, jeżeli wykraczają poza unormowanie art. 353¹ k.c.. Zgodnie z ogólnymi zasadami

prawa cywilnego, do których w przypadku regulacji dotyczących umowy odwołuje się ustawa

Pzp, nie można prawa podmiotowego nadużywać.

B.

Zamawiający jest uprawniony do żądania zapłaty przez Wykonawcę kary umownej w

przypadku nieuzasadnionego zwrotu, przygotowanych przez Zamawiającego do nadania

przesyłek pocztowych - w wysokości 1.000 (słownie: jeden tysiąc) złotych za każdy

7

przypadek nieuzasadnionego zwrotu (zwrot dotyczy zarówno pojedynczej przesyłki

pocztowej jak i jej części bądź całości partii przekazanych do nadania w danym dniu).

Zamawiający, zgodnie z § 3 ust. 1 Wzoru umowy, zobowiązuje się do przygotowania

przesyłek pocztowych do nadania w formie odpowiadającej wymaganiom dla danego rodzaju

przesyłek pocztowych, w stanie uporządkowanym oraz do sporządzenia dla nich

elektronicznej książki nadawczej przy wykorzystaniu Platformy. Często zwroty przesyłek do

nadawcy wynikają z nieprawidłowego zaadresowania, błędu w nazwie adresata lub w

adresie. Zatem, wykonawca nie może odpowiadać i ponosić negatywnych konsekwencji

związanych z nieprawidłowym przygotowaniem do nadania przesyłek. Ponadto, zamawiający

nie zdefiniował co rozumie pod pojęciem „nieuzasadnionego zwrotu”, ani nie wymienił

enumeratywnie katalogu przesłanek uzasadniających zwrot. Ww. sformułowanie jest

niewątpliwie niejednoznaczne i niewyczerpujące.

C.

Odwołujący zwraca uwagę, że brak definicji „zawieszenia funkcjonowania Platformy”

uniemożliwia ustalenie faktycznych przypadków możliwości naliczenia kary. Ponadto, z

Platformy korzystać będzie zarówno operator pocztowy jak i zamawiający. Dodatkowo, nie

sposób uznać, że do prawidłowego funkcjonowania Zamawiającego niezbędne jest aby

platforma pracowała w trybie ciągłym.

Na uwagę zasługuje również, że w przypadku okresowego zawieszenia funkcjonowania

Platformy trwającego dłużej niż 2 godziny Zamawiający nie określił żadnej przesłanki

uniemożliwiającej nadanie przesyłek pocztowych, zatem zawieszenie funkcjonowania bez

skutku dla nadawania stanowi faktycznego zawieszenia. Przez zawieszenie należy rozumieć

tylko takie niedziałanie systemu, które uniemożliwia nadawanie przesyłek.

Nieproporcjonalna jest też wartość poszczególnych kar, gdyż w przypadku zawieszenia

niepowodującego żadnego skutku (trwającego dłużej niż 2 godziny) zamawiający żąda kary

w wysokości 1.000 zł za każde 2 godziny, podczas gdy za zawieszenie uniemożliwiające

nadanie przesyłek (trwające dłużej niż 48 godzin) zamawiający żąda kary w wysokości

10.000 zł, co oznacza, że godzina zawieszenia platformy uniemożliwiającego nadawanie

kosztuje 208 zł, a dwie godziny 416 zł. Czyli zamawiający przewidział surowszą karę w

sytuacji zawieszenie funkcjonowania platformy bez skutku dla nadawania przesyłek niż w

przypadku zawieszenia uniemożliwiającego nadanie.

D.

Z uwagi na fakt, że termin realizacji zamówienia jest dość długi i wynosi 24 miesiące oraz

mając na względzie zmieniający się bardzo dynamicznie rynek usług pocztowych, a także

ewentualne zmiany logistyczno-organizacyjne każdego wykonawcy kara umowna w

wysokości 300 zł za każdy etat poniżej poziomu określonego w umowie jest zdecydowanie

wygórowana. Ponadto, winna być nakładana z poziomu spółki matki, tj. PGE Polska Grupa

8

Energetyczna SA, ponieważ nie da się podzielić etatów na poszczególne jednostki

zamawiającego z uwagi na charakter świadczonych usług, specyfikę oraz rodzaj

zamówienia.

E.

Zgodnie z § 9 ust. 2 zamawiający ma prawo rozwiązania Umowy bez zachowania okresu

wypowiedzenia w przypadku:

1) gdy wykonawca nie dotrzymuje warunków Umowy, po uprzednim wezwaniu

wykonawcy do świadczenia usług zgodnie z Umową oraz obowiązującymi

przepisami,

2) gdy wykonawca otrzyma decyzję wydaną przez Prezesa Urzędu Komunikacji

Elektronicznej o zakazie wykonywania działalności pocztowej objętej wpisem do

rejestru,

3) wszczęcia postępowania sądowego przeciw wykonawcy w związku z naruszeniem

ochrony danych osobowych,

4) zmian w obowiązujących przepisach prawa regulujących działalność wykonawcy,

których wejście w życie uniemożliwi realizację usług pocztowych na warunkach

określonych niniejszą Umową,

5) 5 - krotnego opóźnienia w realizacji usługi polegającej na odbiorze przesyłek

pocztowych z miejsc wskazanych przez zamawiającego w okresie rozliczeniowym

liczonego łącznie dla wszystkich lokalizacji zamawiającego,

6) 2% zagubionych, zniszczonych lub uszkodzonych przesyłek pocztowych w

miesięcznym okresie rozliczeniowym liczonych łącznie dla wszystkich lokalizacji

zamawiającego,

7) 2 - krotnej niedostępność placówki nadawczo - odbiorczej wykonawcy w miesięcznym

okresie rozliczeniowym w danej lokalizacji zamawiającego,

8) niespełnianie przez placówki nadawczo - odbiorcze wykonawcy (w tym miejsca

odbioru przesyłek pocztowych awizowanych), wszystkich warunków określonych § 3

ust. 10 Umowy,

9) nadanie przesyłek pocztowych, w placówce nadawczej wykonawcy lub operatora

wyznaczonego w rozumieniu Prawa pocztowego, w innym dniu niż w dniu odbioru od

zamawiającego.

Zamawiający w dniu 10 maja 2016 r. dokonał zmiany ogłoszenia o zamówieniu oraz

zmiany postanowień SIWZ.

Pismem z dnia 13 maja 2016 r. odwołujący cofnął zarzuty określone w punktach: I.1

(stosowanie przepisów k.p.c., k.p.k.), I.4 (odpowiednia liczba placówek spełniająca warunki

dotyczące lokalizacji oraz godzin otwarcia), I.5 (audyt kontrolny), I.6 (nieuwzględnienie sobót

w godzinach otwarcia placówek) i II (warunek dotyczący konsorcjum) uzasadnienia

9

odwołania.

Na posiedzeniu w dniu 17 maja 2016 r. odwołujący cofnął zarzuty określone w

punktach: I.2 (graniczna godzina nadania), I.3 (godzina dostarczania przesyłek), IV. A, B, C,

E (kary umowne) uzasadnienia odwołania.

Wobec powyższego do rozpoznania przez Izbę pozostały: zarzut określony w

punkcie III (określenie sposobu weryfikacji kryteriów oceny ofert) oraz punkt IV D (kary

umowne w przypadku stwierdzenia naruszenia § 3 ust. 11 wzoru umowy).

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego, w tym treść ogłoszenia o zamówieniu, treść SIWZ, jak

również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron złożone podczas

rozprawy, skład orzekający Izby zważył, co następuje:

Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została

wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie

odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, jak również stwierdziła, że wypełniono

przesłanki istnienia interesu odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz

możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów

art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone

odwołanie, uznając, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Zarzut dotyczący określenia sposobu weryfikacji kryteriów oceny ofert nie potwierdził

się.

Izba ustaliła, iż zamawiający w punkcie 13.13 SIWZ podał, iż „w Formularzu Oferty

Wykonawca jest zobowiązany m.in. wskazać liczbę osób zatrudnionych na podstawie

umowy o pracę w pełnym wymiarze czasu pracy, którym zostanie powierzona realizacja

przedmiotu zamówienia. Liczba ta będzie podstawą do oceny w Kryterium społecznym.

Jednocześnie Zamawiający wymaga aby w Formularzu Oferty Wykonawca dokonał podziału

sumy liczby etatów na poszczególnych Zamawiających. Podział ten ma charakter wyłącznie

poglądowy i będzie mógł ulec zmianie na etapie podpisywania Umowy, z zastrzeżeniem, że

suma etatów, która stanowi podstawę oceny w Kryterium Społecznym nie ulegnie

zmniejszeniu. Wzór Umowy zawiera odpowiednie zapisy dotyczące utrzymania oferowanego

poziomu zatrudnia.".

10

Nadto w rozdziale 16 SIWZ „Opis kryteriów, którymi organizator postępowania będzie

się kierował przy wyborze oferty, wraz z podaniem znaczenia tych kryteriów i sposobu oceny

ofert” zamawiający wskazał, że wybierze ofertę, kierując się m.in. kryterium społecznym o

wadze 20%. „Kryterium społeczne, tj. liczba zatrudnionych pracowników na podstawie

umowy o pracę w pełnym wymiarze czasu pracy przy wykonywaniu czynności w zakresie

przyjmowania, transportowania, doręczania, sortowania i wydawania przesyłek pocztowych

(m.in.: doręczyciele – listonosze, osoby wydające korespondencję) z uwzględnieniem

personelu podwykonawców.

UWAGA:

Kryterium to będzie oceniane na podstawie oświadczenia Wykonawcy złożonego w

formularzu oferty, w którym określi on liczbę osób zatrudnionych na podstawie umowy o

pracę w pełnym wymiarze czasu pracy, którym zostanie powierzona realizacja przedmiotu

zamówienia w zakresie przyjmowania, transportowania, doręczania, sortowania i wydawania

przesyłek pocztowych (m.in.: doręczyciele – listonosze, osoby wydające korespondencję), z

uwzględnieniem personelu wszystkich podwykonawców.”.

§ 3 ust. 11 projektu umowy zawierał następującą treść „Wykonawca zobowiązuje się

do utrzymania zatrudnienia na poziomie (…) (liczba etatów) osób przez cały okres

obowiązywania Umowy”.

Zamawiający w dniu 10 maja 2016 r. dokonał zmiany ogłoszenia o zamówieniu,

jednocześnie odpowiadając na pytania wykonawców do SIWZ oraz, dokonując zmian do

SIWZ.

Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje:

Przepis art. 91 ust. 2 ustawy Pzp stanowi, iż „kryteriami oceny ofert są cena albo

cena i inne kryteria odnoszące się do przedmiotu zamówienia, w szczególności jakość,

funkcjonalność, parametry techniczne, aspekty środowiskowe, społeczne, innowacyjne,

serwis, termin wykonania zamówienia oraz koszty eksploatacji”. Jako jedno z przykładowych

kryteriów oceny ofert wskazano w nim kryterium społeczne, które w tym postępowaniu

stanowi jedno z kryteriów oceny ofert o wadze 20%. Kryterium społeczne jest to więc

kryterium, które mógł wprowadzić i wprowadził zamawiający. Zasadności wprowadzenia tego

kryterium nie kwestionował także odwołujący. Kwestionował on jedynie – jak podkreślał na

rozprawie - żądanie podziału sumy liczby etatów na poszczególnych zamawiających,

twierdząc, iż jest to wymóg nadmierny i niepotrzebny do oceny tego kryterium. Nie podał

jednak, jaki konkretnie przepis, bądź też, jaka czynność zamawiającego jest przez niego

kwestionowana. Poza stwierdzeniem, że nie można wskazać liczby osób dedykowanych do

wykonywania czynności dla potrzeb tego postępowania z uwagi na to, że każdy z

pracowników wykonuje szereg zadań na rzecz różnych podmiotów, nie podał żadnych

racjonalnych argumentów, które świadczyłyby o zasadności proponowanych zmian. Nie

11

podał ich także w piśmie z dnia 13 maja 2016 r. Zamawiający jednoznacznie wskazał, w jaki

sposób będzie dokonywał oceny w ramach tego kryterium - będzie oceniał łączną liczbę

zatrudnionych pracowników na podstawie umowy o pracę w pełnym wymiarze czasu pracy

przy wykonywaniu czynności objętych zamówieniem z uwzględnieniem personelu

podwykonawców. Wobec tego w działaniu zamawiającego nie można stwierdzić

jakichkolwiek uchybień. To dopiero modyfikacja SIWZ w sposób wskazany przez

odwołującego doprowadziłaby do utraty znaczenia tego kryterium, skutkując jednocześnie

możliwością podawania przez wykonawców dowolnych i przypadkowych danych

dotyczących zatrudnionego personelu, nie znajdujących przy tym odzwierciedlenia w

rzeczywistości. Tymczasem celem tego kryterium nie było tylko mechaniczne przyznanie

punktów w ramach tego kryterium (kryterium społecznego), ale – jak podniósł zamawiający -

promowanie wykonawców, którzy zatrudniają pracowników na umowę o pracę i zapewniają

przez to wyższą jakość świadczenia usług poprzez mniejszą fluktuację osób

za odpowiedzialnych realizację zamówienia. Zamawiający, niewątpliwie wychodząc

naprzeciw odwołującemu, mimo jednoznacznego brzmienia postanowień SIWZ, w dniu 10

maja 2016 r. dokonał zmiany ogłoszenia o zamówieniu oraz odpowiedział na pytania

wykonawców i dokonał zmiany SIWZ (pismem z dnia 10 maja 2016 r.), wyjaśniając wszelkie

wątpliwości podnoszone przez odwołującego a związane z podziałem sumy liczby

zadeklarowanych etatów na poszczególnych zamawiających. Dlatego też Izba uznała, że

zarzut ten nie potwierdził się.

Zarzut dotyczący wprowadzenia do wzoru umowy zapisów naruszających

bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa, nakładające kary umowne za okoliczności

niezależne od wykonawcy, kary w wysokości niewspółmiernej do wagi naruszenia

oraz dające nieuzasadnioną przewagę zamawiającego określenia sposobu weryfikacji

kryteriów oceny ofert (żądania zapłaty przez wykonawcę kary umownej w przypadku

stwierdzenia naruszenia § 3 ust. 11 umowy) nie potwierdził się.

Izba ustaliła, iż zamawiający w § 8 ust. 3 pkt 5 wzoru umowy zamieścił następującą

treść „w przypadku stwierdzenia naruszenia zobowiązania z § 3 ust. 11 Umowy, w wysokości

300 (słownie: trzysta) złotych za każdy etat poniżej poziomu określonego w Umowie. Kara

może być naliczana za każdy miesiąc, w którym Wykonawca nie dotrzyma zobowiązania w

zakresie poziomu zatrudnienia”.

Zamawiający w dniu 10 maja 2016 r. dokonał modyfikacji SIWZ i § 8 ust. 3 pkt 5

wzoru umowy otrzymał następującą treść: „w przypadku stwierdzenia naruszenia

zobowiązania z § 3 ust. 11 Umowy, w wysokości 150 (słownie: sto pięćdziesiąt) złotych za

każdy pełny etat poniżej poziomu określonego w Umowie. Kara może być naliczana za

każdy miesiąc, w którym Wykonawca nie dotrzyma zobowiązania w zakresie poziomu

12

zatrudnienia”. Nadto dokonał modyfikacji § 3 ust. 11 wzoru umowy w sposób następujący

„Wykonawca zobowiązuje się do utrzymania zatrudnienia na poziomie nie niższym niż 95%

zadeklarowanej w Ofercie Wykonawcy liczby etatów (tj. należy wpisać liczbę etatów

odpowiadającą poziomowi 95% liczby etatów zadeklarowanej w Ofercie Wykonawcy) przez

cały okres obowiązywania Umowy”.

Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje:

Odwołujący nie kwestionował w treści odwołania zasadności naliczenia kar umownych,

a jedynie ich wysokość. Złożył przy tym alternatywny wniosek, żądając usunięcia kary

umownej określonej w § 8 ust. 3 pkt 5 wzoru umowy ewentualnie zmniejszenia jej wysokości

do 50, 00 zł za każdy miesiąc, w którym liczba etatów jest mniejsza o 5% od liczby etatów

określonej w umowie. Odpowiadając na powyższe zamawiający dokonał modyfikacji § 3 ust.

11 wzoru umowy w sposób oczekiwany przez odwołującego, jak również obniżył wysokość

kary umownej do 150,00 zł do wysokości niższej niż zawarta we wzorze umowy, ale wyższej

niż kwota wskazana w żądaniu odwołującego (50,00 zł). Kwota wskazana przez

odwołującego – jak słusznie podniósł zamawiający – nie stanowiłaby odpowiedniej sankcji w

zakresie dotrzymania warunków zatrudnienia, a wprowadzone kryterium nie spełniłoby

postawionej mu funkcji. Kwota ta jest adekwatna do naruszenia zobowiązania wykonawcy.

Ma stanowić dolegliwość i nie być jedynie nic nie znaczącym stwierdzeniem w treści umowy.

Dlatego też Izba uznała, że zarzut ten także się nie potwierdził.

Izba nie stwierdziła naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp

wskazanych przez odwołującego w treści wniesionego odwołania.

Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono, jak w sentencji.

Izba w poczet materiału dowodowego zaliczyła dokumentację przedmiotowego

postępowania oraz dokumenty złożone na rozprawie, uznając je za stanowiska je

składających.

13

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 5

ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości

wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich

rozliczania (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), tj. stosownie do wyniku

postępowania.

Przewodniczący: ……….………

14