KIO 319/10

Sygn. akt KIO/UZP 319/10

WYROK

z dnia 26 marca 2010 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:

Przewodniczący: Anna Packo

Członkowie: Jolanta Markowska

Marzena Teresa Ordysińska

Protokolant: Przemysław Śpiewak

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 marca 2010 r. w Warszawie

odwołania wniesionego przez

Rybnicką Fabrykę Maszyn „RYFAMA” S.A.

ul. Bolesława Chrobrego 39, 44-200 Rybnik

od rozstrzygnięcia przez zamawiającego:

Kompanię Węglową S.A. ul. Powstańców 30, 40-039 Katowice

protestu z dnia 8 lutego 2010 r.

przy udziale Nowosądeckiej Fabryki Urządzeń Górniczych „NOWOMAG”

S.A. ul. Jana Pawła II 27, 33-330 Nowy Sącz zgłaszającej przystąpienie do

postępowania odwoławczego po stronie odwołującego

orzeka:

1. oddala odwołanie,

KIO/UZP 319/10 1 z 11

2. kosztami postępowania obciąża Rybnicką Fabrykę Maszyn

„RYFAMA” S.A. ul. 44-200 Rybnik Bolesława Chrobrego 39,

i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości

4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery

złote zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Rybnicką Fabrykę

Maszyn „RYFAMA” S.A. ul. Bolesława Chrobrego 39, 44-200

Rybnik,

2) dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset

złotych zero groszy) przez Rybnicką Fabrykę Maszyn „RYFAMA” S.A.

ul. Bolesława Chrobrego 39, 44-200 Rybnik na rzecz Kompanii

Węglowej S.A. ul. Powstańców 30, 40-039 Katowice stanowiącej

uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia

pełnomocnika,

3) dokonać zwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy

pięćset pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów

własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Rybnickiej Fabryki

Maszyn „RYFAMA” S.A. ul. Bolesława Chrobrego 39, 44-200

Rybnik.

Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego

na leasing finansowy wraz z dostawą nowego przenośnika zgrzebłowego

ścianowego oraz dostawę nowego elektrycznego wyłącznika

wieloodpływowego dla KW S.A. Oddział KWK Sośnica – Makoszowy

na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień

publicznych w trybie przetargu nieograniczonego. Ogłoszenie o zamówieniu

zostało opublikowane 9 grudnia 2009 r. w Dz. Urz. UE pod numerem

2009/S 237-340106. Wartość zamówienia jest większa niż kwoty określone

na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.

KIO/UZP 319/10 2 z 11

23 grudnia 2009 r. treść ogłoszenia i specyfikacji istotnych warunków

zamówienia została oprotestowana przez Rybnicką Fabrykę Maszyn

„RYFAMA” S.A., Nowosądecką Fabrykę Urządzeń Górniczych NOWOMAG

S.A. oraz Gwarant Grupę Kapitałową S.A. w zakresie wymogu dostarczenia

przez wykonawcę dokumentacji remontowej oferowanego przenośnika

umożliwiającej dokonanie jego remontu przez Zamawiającego w zakładach

własnych lub podmiotach zależnych, a także nieodpłatnej licencji na

korzystanie z przekazanej dokumentacji oraz dokonywanie na jej podstawie

czynności remontowych – żądając wykreślenia kwestionowanych zapisów

(wszyscy wykonawcy mieli podobne zarzuty i żądania).

Rozstrzygając powyższe protesty Zamawiający odniósł się do dwóch nurtów

argumentacji zawartej w proteście stwierdzając, iż uwzględnia protest

w zakresie zarzutu zbyt ogólnego sformułowania pojęcia dokumentacji

remontowej i dokona modyfikacji specyfikacji istotnych warunków

zamówienia, w której określi minimalny zakres informacji, jakie winny być

zawarte w dokumentacji remontowej, a także, że uwzględnia protest

w zakresie praw autorskich i informuje, że wymaga w ramach przedmiotu

zamówienia i ceny za jego wykonanie udzielenia licencji w zakresie której

możliwe będzie nieodpłatne korzystanie z dokumentacji remontowej

i w związku z tym zamieści odpowiednie postanowienia w modyfikacji

specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Od powyższego rozstrzygnięcia

protestu odwołanie złożyła tylko Nowosądecka Fabryka Urządzeń Górniczych

„NOWOMAG” S.A., a Rybnicka Fabryka Maszyn „RYFAMA” S.A. zgłosiła do

niego przystąpienie. W następstwie tego odwołania Izba 25 lutego 2010 r.

wydała wyrok o sygn. KIO/UZP 65/10, w którym odwołanie oddaliła.

1 lutego 2010 r. Odwołujący dokonał modyfikacji treści specyfikacji istotnych

warunków zamówienia, w której zmienił brzmienie kwestionowanego

w protestach punktu XVI ust. 5 lit. d) specyfikacji istotnych warunków

zamówienia, pkt I załącznika nr 1 oraz dodał punkty XVI ust. 5 lit. j)

specyfikacji istotnych warunków zamówienia i ust. 11. i 12. do punktu V

załącznika nr 1, punkty 57. i 58. załącznika nr 3 do specyfikacji istotnych

warunków zamówienia dotyczące licencji na korzystanie z przekazanej

KIO/UZP 319/10 3 z 11

dokumentacji remontowej oraz zakresu wymaganej dokumentacji

remontowej, a także odpowiednio postanowienia projektu umowy.

W związku z powyższą czynnością wszyscy trzej wykonawcy ponownie złożyli

protesty, w tym, 8 lutego 2010 r., Rybnicka Fabryka Maszyn „RYFAMA” S.A.

17 lutego 2010 r. Zamawiający odrzucił wszystkie protesty stwierdzając, że

zostały one wniesione po terminie, gdyż dotyczą treści rozstrzygnięcia

protestów z 23 grudnia 2009 r., dokonanego przez Zamawiającego 31

grudnia 2009 r., a z treści tego rozstrzygnięcia jasno wynikały intencje

Zamawiającego i od którego to rozstrzygnięcia przysługiwało odwołanie do

Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych.

Od powyższego rozstrzygnięcia Rybnicka Fabryka Maszyn „RYFAMA” S.A.

wniosła odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych zarzucając

Zamawiającemu naruszenie:

1. art. 180 ust. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez błędne

przyjęcie, że protest został złożony po terminie,

2. art. 183 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez uwzględnienie

protestu wykonawcy i dokonanie modyfikacji specyfikacji istotnych

warunków zamówienia niezgodnie z wnioskiem w proteście zawartym

i pomimo nierozstrzygnięcia ostatecznie o wszystkich żądaniach protestów,

3. art. 29 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 3 ust. 1

ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez opisanie przedmiotu

zamówienia w sposób nakładający na wykonawcę będącego producentem

przenośnika zgrzebłowego ścianowego konieczność udostępnienia

Zamawiającemu dokumentacji technologicznej producenta, która stanowi

tajemnicę przedsiębiorstwa i pozostaje pod ochroną prawa,

4. art. 41 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez pominięcie

w ogłoszeniu o zamówieniu określenia przedmiotu oraz wielkości i zakresu

zamówienia w części dotyczącej udzielenia licencji na dokumentację

remontową przenośników zgrzebłowych,

5. art. 32 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez ustalenie

szacunkowej wartości zamówienia z pominięciem wartości dokumentacji

objętej przedmiotem zamówienia,

KIO/UZP 319/10 4 z 11

6. art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez naruszenie

zasady uczciwej konkurencji i zasady równego traktowania wykonawców.

Odwołujący wniósł o dokonanie zmian w treści specyfikacji istotnych

warunków zamówienia poprzez wykreślenie kwestionowanych zapisów:

punktu XVI ust. 5 lit. d) oraz punktu XVI ust. 5 lit. j) specyfikacji istotnych

warunków zamówienia, punktu I i V ust. 11. i 12. załącznika nr 1 do

specyfikacji istotnych warunków zamówienia „Opis przedmiotu zamówienia”

w części zawierającej zapis „W ramach zadania nr 1 Wykonawca także

dostarczy dokumentację remontową oferowanego przenośnika, umożliwiającą

dokonanie jego remontu wraz ze zgodą producenta oferowanego przenośnika

na wykonywanie remontu po okresie gwarancyjnym” oraz w zakresie zapisów

specyfikacji istotnych warunków zamówienia nadanych pismem z 1 lutego

2010 r., pkt 57 i 58 załącznika nr 3 do specyfikacji istotnych warunków

zamówienia „Wykaz spełnienia istotnych dla Zamawiającego wymagań

i parametrów technicznych” oraz § 3 ust. 2 lit. g, § 6a, § 8 ust. 1 lit. k i 1

załącznika nr 5 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia „Istotne

postanowienia, które zostaną wprowadzone do umowy” lub ewentualnie

o unieważnienie postępowania z uwagi na fakt, iż jest ono dotknięte wadą

uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy.

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący stwierdził, że odrzucony protest

dotyczył czynności Zamawiającego polegającej na dokonaniu modyfikacji

specyfikacji istotnych warunków zamówienia, której ostateczny kształt stał

się wykonawcom wiadomy dopiero 2 lutego 2010 r., a która była niezgodna

z rozstrzygnięciem protestu oraz nastąpiła przed jego ostatecznym

rozstrzygnięciem. Twierdzenie Zamawiającego, że wykonawca niezgadzający

się z rozstrzygnięciem protestu winien był złożyć odwołanie, jest chybione,

poza tym Nowosądecka Fabryka Urządzeń Górniczych „NOWOMAG” S.A.

takie odwołanie złożyła, a Rybnicka Fabryka Maszyn „RYFAMA” S.A. do tego

odwołania przystąpiła. Zdumiewające w ocenie Wykonawcy jest odrzucenie

protestu z uwagi na fakt, To nie kierunek zmian a konkretne zapisy

specyfikacji istotnych warunków zamówienia i czynności Zamawiającego

stanowią przedmiot protestu, te zaś stały się wiadome dopiero w chwili

dokonania modyfikacji specyfikacji istotnych warunków zamówienia i nigdy

KIO/UZP 319/10 5 z 11

wcześniej nie zostały ostatecznie rozstrzygnięte. Protest dotyczy postanowień

specyfikacji istotnych warunków zamówienia wprowadzonych przez

Zamawiającego 2 lutego 2010 r., dlatego przynajmniej część zarzutów

dotyczących treści zmodyfikowanych zapisów wymagała merytorycznego

rozpatrzenia.

Dokonanie modyfikacji specyfikacji istotnych warunków zamówienia

z 1 lutego 2010 r. w kontekście rozstrzygnięcia protestów z 31 grudnia 2009

r. narusza przepis art. 183 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Modyfikując specyfikację istotnych warunków zamówienia w konsekwencji

uwzględnienia protestu w sposób inny niż wykreślenie kwestionowanych

zapisów, Zamawiający postąpił w sposób nieznany ustawie, godząc istotnie

w przysługujące uczestnikom postępowania możliwości skorzystania ze

środków ochrony prawnej. Ustawa przewiduje bowiem, że Zamawiający może

odrzucić protest wniesiony po terminie lub przez podmiot nieuprawniony,

bądź też rozpatrując go merytorycznie, uwzględnić lub oddalić, może także

odstąpić od rozpatrzenia protestu, co poczytuje się za jego oddalenie.

Zamawiający tymczasem uwzględniając protest dokonał modyfikacji

specyfikacji istotnych warunków zamówienia w sposób sprzeczny z treścią

żądania wykonawcy i wbrew jego interesom. W takiej sytuacji Zamawiający

winien był protesty oddalić umożliwiając wykonawcom wniesienie odwołania.

Dokonana modyfikacja specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie

odpowiada ustawie Prawo zamówień publicznych także dlatego, że możliwość

niezwłocznej modyfikacji treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia

w wyniku uwzględnienia protestu (art. 183 ust. 5 pkt 1 ustawy)

dopuszczalna jest, o ile Zamawiający uwzględnił wszystkie żądania protestu,

zatem w niniejszym przypadku modyfikacja ta byłaby możliwa dopiero po

ostatecznym rozstrzygnięciu protestów (art. 183 ust. 5 pkt 2 ustawy).

Zarzuty protestów dotyczyły nie tylko zbyt ogólnych zapisów specyfikacji

istotnych warunków zamówienia, ale też naruszenia przez Zamawiającego

zasad uczciwej konkurencji wyrażającej się w naruszeniu tajemnicy

przedsiębiorstwa, do których Zamawiający się nie odniósł w rozstrzygnięciu

protestu, czyli protest w tym zakresie oddalił i nie rozstrzygnął o wszystkich

żądaniach. Poza tym od rozstrzygnięcia protestu wniesiono odwołanie, które

KIO/UZP 319/10 6 z 11

do dnia modyfikacji specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie zostało

prawomocnie rozstrzygnięte, czyli protest nie został ostatecznie

rozstrzygnięty i także z tego powodu modyfikacja specyfikacji istotnych

warunków zamówienia była niedopuszczalna

Zamówienie na dostawę przenośnika zgrzebłowego oraz na dokumentację

remontową stanowią dwa odrębne zamówienia, które pozostają bez związku

i mogą być udzielane niezależnie od siebie, tymczasem Zamawiający, poprzez

zapisy specyfikacji istotnych warunków zamówienia uzależnia udzielenie

zamówienia na dostawę przenośników od udostępnienia dokumentacji, która

nie jest niezbędna dla realizacji dostawy i w sposób najdalej idący wymusza

udostępnienie informacji stanowiącej tajemnicę przedsiębiorstwa,

a dodatkowo przeniesienie majątkowych praw autorskich do dokumentacji

musiałoby nastąpić nieodpłatnie, gdyż kalkulacja cenowa w formularzu

ofertowym pomija całkowicie wartość zamówienia na udzielenie licencji –

licencja nie jest bowiem przedmiotem leasingu, a zapłata rat leasingowych

nie może zawierać w sobie opłaty licencyjnej. Takie działanie Zamawiającego,

stanowi próbę wymuszenia nieodpłatnego udzielenia licencji na wskazaną

dokumentację, co narusza prawo, dobre obyczaje i godzi istotnie w interesy

wykonawcy (art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji),

a wykonawca nie godząc się na udostępnienie dokumentacji pozbawiony jest

możliwości udziału w postępowaniu. Takie postępowanie Zamawiającego

istotnie wykracza poza granice wyznaczone art. 353 kc naruszając naturę

umowy leasingu, zasady współżycia społecznego i odpłatny charakter umowy

przenoszącej majątkowe prawa autorskie.

Potrzeba posiadania dokumentacji technologicznej producenta jest

odrębnym przedmiotem zamówienia i winna być udzielona w ramach

odrębnego zamówienia, którego wartość Zamawiający oszacuje z należytą

starannością. Tymczasem sposób określenia przedmiotu zamówienia

w specyfikacji istotnych warunków zamówienia całkowicie pomija wartość

dokumentacji, której żąda Zamawiający, a która przewyższa cenę

przenośnika zgrzebłowego.

KIO/UZP 319/10 7 z 11

Na podstawie powyższego stanu faktycznego ustalonego na podstawie

dokumentacji postępowania, w tym treści specyfikacji istotnych warunków

zamówienia i jej modyfikacji z 1 lutego 2010 r., treści protestów z 23 grudnia

2009 r. i ich rozstrzygnięcia z 31 grudnia 2009 r., wyroku Izby z 25 lutego

2010 r., a także protestu z 8 lutego 2010 r., jego rozstrzygnięcia, odwołania,

przystąpień, a także oświadczeń Stron i Przystępującego złożonych podczas

rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co następuje.

Izba stwierdziła, iż odwołanie nie podlega odrzuceniu w całości – okoliczności

wskazane w art. 187 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych nie dotyczą

wszystkich zarzutów, zatem skierowała odwołanie do rozpatrzenia na

rozprawie i orzekła wyrokiem.

Zarzuty przytoczone powyżej w punktach 3 – 6, tj. naruszenia art. 29 ust. 2

ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy

o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez opisanie przedmiotu

zamówienia w sposób nakładający na wykonawcę będącego producentem

przenośnika zgrzebłowego ścianowego konieczność udostępnienia

Zamawiającemu dokumentacji technologicznej producenta, która stanowi

tajemnicę przedsiębiorstwa i pozostaje pod ochroną prawa, art. 41 pkt 4

ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez pominięcie w ogłoszeniu

o zamówieniu określenia przedmiotu oraz wielkości i zakresu zamówienia

w części dotyczącej udzielenia licencji na dokumentację remontową

przenośników zgrzebłowych, art. 32 ust. 1 ustawy Prawo zamówień

publicznych poprzez ustalenie szacunkowej wartości zamówienia

z pominięciem wartości dokumentacji objętej przedmiotem zamówienia, art.

7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez naruszenie zasady

uczciwej konkurencji i zasady równego traktowania wykonawców były już

przedmiotem protestów, w tym protestu Odwołującego z 23 grudnia 2009 r.

Powyższe okoliczności były znane od chwili udostępnienia wykonawcom

specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Przy tym ani owe okoliczności

sprawy, ani same zarzuty, ani też argumentacja zawarta w odwołaniu

i przystąpieniu nie zmieniły się w wyniku wprowadzenia modyfikacji

KIO/UZP 319/10 8 z 11

specyfikacji istotnych warunków zamówienia z 1 lutego 2010 r. i w zakresie

tym zapadł już wyrok Izby z 25 lutego 2010 r. o sygn. akt KIO/UZP 65/10,

w którym Izba wypowiedziała się co do powyższych zarzutów.

Co zaś do samej czynności dokonania modyfikacji (która notabene została już

wzięta pod uwagę i oceniona w wyroku z 25 lutego 2010 r.) Izba stwierdziła,

że czynność ta jest zgodna z rozstrzygnięciem protestów z 31 grudnia 2009 r.

Pomimo bowiem użycia w rozstrzygnięciu określenia „uwzględnienie”,

Zamawiający wyraźnie wskazał, iż nie zamierza spełnić żądań wykonawców

co do wykreślenia ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia

remontowej, kwestionowanych postanowień dotyczących dokumentacji

a jedynie, przyjmując część argumentacji protestujących, uszczegółowić

swoje wymagania w tym zakresie, co uczynił w modyfikacji. Zatem

uwzględnienie to można nazwać częściowym lub pozornym, co jasno wynika

z jego treści i nie tamowało ono drogi do wniesienia odwołania (odwołanie

takie zresztą zostało przez Izbę rozpatrzone wyrokiem z 25 lutego 2010 r.,

a Izba nie miała wątpliwości co do nieuwzględnienia odwołania).

W związku z powyższym Izba podziela stanowisko Zamawiającego, iż

zachodzą tu okoliczności wskazane w art. 187 ust. 4 pkt 4 i 6 ustawy Prawo

zamówień publicznych, czyli protest został wniesiony z uchybieniem terminu

wskazanego w art. 180 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych –

wymagania stanowiące podstawę protestu były znane od momentu

udostępnienia wykonawcom specyfikacji istotnych warunków zamówienia,

zatem prawo do wniesienia protestu przysługiwało tylko w ciągu 14 dni od

daty udostępnienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a czynność

i zakres modyfikacji zostały dokonane zgodnie z rozstrzygnięciem protestu

z 31 grudnia 2009 r. (nawet jeśli ostateczne rozstrzygnięcie protestu

wniesionego przez Nowosądecką Fabrykę Urządzeń Górniczych NOWOMAG

S.A. nastąpiło później, nie ma to zasadniczego znaczenia dla okoliczności

niniejszej sprawy). Przy tym należy zwrócić uwagę, iż Odwołujący

i Przystępujący negują w całości samą, zapowiedzianą w rozstrzygnięciu

protestu z 31 grudnia 2009 r. czynność modyfikacji specyfikacji istotnych

warunków zamówienia, a nie ewentualne nieprawidłowości jej

elementów od wymagania poszczególnych odmiennych określonego

KIO/UZP 319/10 9 z 11

w punkcie XVI ust. 5 lit. d specyfikacji istotnych warunków zamówienia,

które mogłyby być przedmiotem rozpoznania (wprowadzone modyfikacją

punkty technicznie rozszerzają wymagania punktu XVI ust. 5 lit. d, ale są

z nim zgodne).

W odniesieniu zaś do zarzutu naruszenia art. 183 ust. 5 ustawy Prawo

zamówień publicznych poprzez dokonanie modyfikacji specyfikacji istotnych

warunków zamówienia przed ostatecznym rozstrzygnięciem wszystkich

trzech protestów odnoszących się do jednej kwestii, tj. wymogu

dokumentacji rację przedstawienia remontowej, Izba przyznaje

Odwołującemu, iż Zamawiający powinien był wstrzymać się z tą czynnością

do chwili ostatecznego rozstrzygnięcia ostatniego z protestów. Jednak

okoliczność ta nie ma wpływu na wynik postępowania, zwłaszcza, że

odwołanie to zostało oddalone, zatem, zgodnie z art. 191 ust. 1a ustawy

Prawo zamówień publicznych, zarzut ten nie podlega uwzględnieniu.

W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji i oddaliła odwołanie.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191

ust. 6 i 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, czyli stosownie do wyniku

postępowania, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady

Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu

pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 z późn. zm.).

KIO/UZP 319/10 10 z 11

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo

zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.)

na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje

skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu

Okręgowego w Katowicach.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………

KIO/UZP 319/10 11 z 11