KIO 316/10

Sygn. akt KIO/UZP 316/10

WYROK

z dnia 6 kwietnia 2010 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący : Barbara Bettman

Członek: Bogdan Artymowicz

Agnieszka Bartczak – śuraw

Protokolant: Agata Dziuban

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 kwietnia 2010 r. w Warszawie odwołania

wniesionego przez konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych POL-AQUA

S.A., z siedzibą w Piasecznie Korporacja Budowlana BUDMAX Sp. z o.o. z siedzibą w

Polkowicach reprezentowane przez: Piotra Szporek adres do korespondencji: P.R.I.

POL-AQUA S.A. ul. Dworska 1, 05-500 Piaseczno, od rozstrzygnięcia przez

zamawiającego Wodociągi i Kanalizacja Sp. z o. o. ul. Wesoła 7, 58-150 Strzegom,

protestu z dnia 5 lutego 2010 r.,

przy udziale zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego wykonawcy

INSTAL KRAKÓW S.A. ul. Konstantego Brandla 1, 30-732 Kraków, po stronie

zamawiającego

orzeka

1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Robót

Inżynieryjnych POL-AQUA S.A. z siedzibą w Piasecznie, Korporacja Budowlana

BUDMAX Sp. z o.o. z siedzibą w Polkowicach ul. Dworska 1, 05-500 Piaseczno i

nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości

4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote

zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez konsorcjum firm:

Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych POL-AQUA S.A., z siedzibą w

Piasecznie Korporacja Budowlana BUDMAX Sp. z o.o. z siedzibą w

Polkowicach adres do korespondencji: P.R.I. POL-AQUA S.A. ul.

Dworska 1, 05-500 Piaseczno,

2) dokonać wpłaty kwoty XXX,00 gr (słownie: XXX złote zero groszy) przez XXX

stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu XXX.

3) dokonać wpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu

Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP;

4) dokonać zwrotu kwoty 15 556 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy pięćset

pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych

Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo

Robót Inżynieryjnych POL-AQUA S.A. z siedzibą w Piasecznie,

Korporacja Budowlana BUDMAX Sp. z o.o. z siedzibą w Polkowicach,

adres do korespondencji: P.R.I. POL-AQUA S.A. ul. Dworska 1, 05-500

Piaseczno.

W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na „Kontrakt VI Rozbudowa

oczyszczalni ścieków w Strzegomiu przy ul. Rybnej w ramach projektu pn. „Zapewnienie

prawidłowej gospodarki ściekowej w gminie Strzegom," prowadzonym w trybie przetargu

nieograniczonego (Dz. Urz. UE 2009/S 198 284341 z 14.10.2009 r.), w dniu 5 lutego 2010 r.

został wniesiony protest, a następnie odwołanie przez konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo

Robót Inżynieryjnych POL-AQUA S.A., z siedzibą w Piasecznie, Korporacja Budowlana

BUDMAX Sp. z o.o. z siedzibą w Polkowicach.

2

Wniesienie protestu nastąpiło skutkiem powiadomienia w dniu 28 stycznia 2010 r. o

wyborze jako najkorzystniejszej oferty firmy: INSTAL KRAKÓW S.A.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu - Wodociągom i Kanalizacji Sp. z o. o. ze

Strzegomia naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2007 r. nr 223, poz. 1655; z 2008 r. Nr 171, poz. 1058, Nr 220, poz.

1420, Nr 227, poz. 1505; z 2009 r. Nr 19, poz. 101, Nr 65, poz. 545, Nr 91, poz. 742, Nr 157,

poz. 1241), dalej ustawy Pzp, tj.: art. 7 ust. 1, art. 24 ust. 1 pkt 10, art. 24 ust. 2 pkt 2, art. 24

ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 46 ust. 4a i 5, art. 89 ust. 1 pkt 5, art. 91 ust. 1 ustawy; § 1 ust. 2 pkt

1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów

dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te

dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2006 r., Nr 87, poz. 605), oraz innych przepisów

przywołanych w treści protestu, polegające na:

1. zaniechaniu wykluczenia z postępowania wykonawcy - INSTAL KRAKÓW S.A.

(zwanego dalej „INSTAL"), który nie wniósł wadium, nie spełnia warunków udziału w

postępowaniu oraz złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik postępowania, i

w konsekwencji zaniechaniu odrzucenia oferty INSTAL, jako złożonej przez wykonawcę

podlegającego wykluczeniu z udziału w postępowaniu,

2. wyborze oferty INSTAL,

W związku z czym odwołujący wnosił o:

a) unieważnienie czynności badania i oceny ofert złożonych w ramach postępowania,

b) unieważnienie czynności wyboru oferty INSTAL jako najkorzystniejszej,

c) powtórzenie badania i oceny ofert i w konsekwencji:

d) wykluczenie INSTAL z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 10,

art. 24 ust. 2 pkt 2 i 4 Pzp oraz odrzucenie oferty tego wykonawcy na podstawie art. 89

ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp,

e) dokonanie wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.

Podał, iż powyższe naruszenia przepisów ustawy Pzp powodują uszczerbek dla

interesu prawnego odwołującego, bowiem odstąpienie przez zamawiającego od wymagań

określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ) prowadzi do naruszenia

zasad i sposobu udzielania zamówień publicznych. Wybór przez zamawiającego oferty

złożonej przez wykonawcę - INSTAL, podlegającego wykluczeniu powoduje, iż odwołujący,

który złożył najkorzystniejszą ofertę, zgodną z ustawą i postanowieniami SIWZ jest

pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia.

W uzasadnieniu zarzutów protestu, odwołujący podnosił, iż wybrany wykonawca nie

wniósł wadium. Wskazał, iż wymagania zamawiającego co do wadium, określone w SIWZ

stanowią wierne odwzorowanie przepisów ustawy Pzp. INSTAL w celu zabezpieczenia

swojej oferty wniósł wadium w formie gwarancji bankowej, której wystawcą i gwarantem jest

3

Powszechna Kasa Oszczędności Bank Polski S.A. (Gwarancja bankowa przetargowa Nr

291/2009 z dnia 15 grudnia 2009 r.). W opinii odwołującego, gwarancja wadialna

przedłożona przez INSTAL zawiera dwa istotne odstępstwa od odpowiednich postanowień

SIWZ, a tym samym od właściwych przepisów ustawy:

1. W zakresie przesłanek utraty wadium określonych w art. 46 ust. 5 Pzp i powtórzonych

w pkt 11.2.2 lit. e) oraz pkt 11.6 ppkt 1-3 w SIWZ – IDW (instrukcji dla wykonawców),

wprowadzono ponadstandardowy warunek wypłaty kwoty gwarancji, wymagający od

beneficjenta gwarancji, tj. zamawiającego, wykazania dodatkowej, niejasno określonej

okoliczności, że „wykonawca nie zastosował się do warunków oferty."

2. W zakresie przesłanek utraty wadium określonych w art. 46 ust. 4a Pzp i

powtórzonych w pkt 11.6 ppkt 4 SIWZ - IDW, dokonano modyfikacji powodującej

przeniesienie na beneficjenta gwarancji, tj. zamawiającego, ciężaru udowodnienia, iż nie

przedstawienie dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp

nie wynikało z przyczyn nieleżących po stronie wykonawcy.

W ocenie odwołującego, powyższe uchybienia zabezpieczenia wadialnego

złożonego przez INSTAL powodują, iż gwarancja na dzień złożenia oferty (oraz po tej dacie)

nie zabezpieczała w pełni roszczeń zamawiającego, a tym samym nie mogła być przyjęta

jako wadium w przedmiotowym postępowaniu, na co przytoczył następujące argumenty:

Ad. 1. Gwarancja bankowa złożona przez INSTAL zawiera niekorzystną dla

zamawiającego modyfikację, utrudniającą lub uniemożliwiającą skorzystanie z tego

zabezpieczenia w przypadku zajścia okoliczności wskazanych w art. 46 ust. 5 ustawy Pzp.

W świetle tych przepisów, zamawiający winien mieć prawo i obowiązek zatrzymania wadium

w przypadku gdy w odniesieniu do wykonawcy, którego oferta, została wybrana, stwierdzono

zaistnienie jednej z okoliczności opisanych w art. 46 ust. 5 pkt 1 - 3 Pzp. W przekonaniu

odwołującego, zawarte w treści gwarancji złożonej przez INSTAL - stwierdzenie przez

zamawiającego (potwierdzone w oświadczeniu przekazanym do banku) zaistnienia jednej z

powyższych okoliczności dotyczących wybranego wykonawcy, nie jest wystarczające do

uzyskania wypłaty z gwarancji. Na zamawiającego został bowiem nałożony dodatkowy

obowiązek wykazania, że „wykonawca nie zastosował się do warunków oferty.” W

kwestionowanym sformułowaniu poprzez użycie spójnika „i" zachodzi koniunkcja, co

oznacza, iż żądając wypłaty z gwarancji zamawiający musi wykazać istnienie - po stronie

wykonawcy, którego ofertę wybrano - zarówno jednej z przesłanek określonych w przepisach

art. 46 ust. 5 pkt 1 - 3 Pzp jak i dodatkową okoliczność, iż ten „wykonawca nie zastosował

się do warunków oferty." Ze względu na to, iż zwrot „wykonawca nie zastosował się do

warunków oferty" połączono spójnikiem „i" z następnymi trzema alternatywnymi zdarzeniami,

które powodują wypłatę z gwarancji odwołujący przyjął, iż „niezastosowanie się przez

wykonawcę do warunków oferty" - stanowi zdarzenie odmienne od trzech alternatyw

4

wskazanych przepisem. W prawidłowym stanie opisanym ustawą Pzp i SIWZ do

zatrzymania wadium danego wykonawcy przez zamawiającego wystarczyłoby zaistnienie

dwóch zdarzeń: (I) oferta tego wykonawcy została wybrana oraz (II) wykonawca nie wniósł

wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Do zatrzymania wadium

wniesionego przez INSTAL, zdaniem odwołującego, konieczne jest zaistnienie trzech

zdarzeń: (I) oferta tego wykonawcy została wybrana oraz (II) wykonawca nie wniósł

wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy oraz (III) wykonawca nie

zastosował się do warunków oferty (przy czym niezastosowanie się do warunków oferty

musiałoby polegać na działaniu lub zaniechaniu innym niż opisane w art. 46 ust. 5 pkt 1 – 3

ustawy Pzp. Podkreślił, iż samo sformułowanie: „wykonawca nie zastosował się do

warunków oferty," tworzy wiele problemów interpretacyjnych. Nie sposób bowiem

jednoznacznie stwierdzić co oznaczają „warunki oferty," zarówno w rozumieniu ogólnym jak i

na gruncie niniejszego postępowania. Powołał się na formularz oferty składany w

przedmiotowym przetargu, zawierający szereg oświadczeń wykonawcy dotyczących m.in.

dokonania wizji lokalnej terenu przewidzianego do budowy, terminu wykonania zamówienia,

powierzenia części zamówienia podwykonawcom, etc. Oświadczenia te mogą być również

oceniane jako warunki oferty, co skutkuje obowiązkiem wykazania przez zamawiającego - w

przypadku zamiaru skorzystania z gwarancji - niezastosowania się do nich przez INSTAL.

Przez co gwarancja wadialna jest niezgodna ż postanowieniami SIWZ oraz przepisami

ustawy Pzp i ograniczona w możliwości jej realizacji.

Ad. 2. W odniesieniu do modyfikacji w treści gwarancji przekazanej przez INSTAL

przesłanek zatrzymania wadium w stosunku do zdarzeń przewidzianych w art. 46 ust. 4a

ustawy oraz opisanych w pkt 11.6 ppkt 4 SIWZ – IDW, odwołujący powołał się na

przedstawioną Opinię Departamentu Prawnego UZP z dnia 19.11.2009 r. dotyczącą

gwarancji wadialnej, zdaniem odwołującego o treści w kwestionowanym fragmencie niemal

identycznej z przedłożoną w przedmiotowym postępowaniu przez INSTAL, z której wynika,

iż modyfikowanie opisu zdarzeń w taki sposób - jak w gwarancji złożonej przez INSTAL jest

niedopuszczalne i skutkuje wykluczeniem z postępowania. Na poparcie swoich twierdzeń,

odwołujący przytoczył poglądy orzecznictwa, wskazujące na obowiązek wykluczenia z

postępowania wykonawcy, którego oferta nie jest zabezpieczona wadium, ale także

wówczas, gdy wadium zostało formalnie wniesione, jednak nie odpowiada ono

postanowieniom SIWZ oraz przepisom ustawy Pzp, w tym stanowisko Izby w wyroku z dnia

23 stycznia 2009 r. (KIO/UZP/62/09). W wymienionym orzeczeniu stwierdzono, iż:

„wskazanie warunków w treści gwarancji musi nastąpić w taki sposób, aby możliwość

zaspokojenia się z gwarancji nie była kwestionowana. Treść gwarancji nie może być

poddawana wykładni elastycznej i liberalnej (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 4 października

1995 r. II CRN 123/95 OSNC 1996/2 poz. 29). Wadium wniesione w formie gwarancji

5

ubezpieczeniowej, czy bankowej musi mieć taką samą płynność jak wadium wniesione w

pieniądzu, co oznacza, że dochodzenie roszczenia z tytułu zapłaty wadium nie może być

utrudnione."

Z ostrożności procesowej, odwołujący podniósł kolejne zarzuty dotyczące INSTAL, tj.

nie spełnianie warunków udziału w postępowaniu i złożenie nieprawdziwych informacji

mających wpływ na wynik postępowania, które uzasadnił następująco:

W pkt 9.2 części I SIWZ - Instrukcja dla wykonawców, zamawiający, wśród warunków

udziału w postępowaniu, wskazał że wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia

musi: a) wykonać w okresie ostatnich 5 lat przed dniem wszczęcia postępowania a jeżeli

okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie co najmniej: jedną robotę, której

przedmiotem jest budowa, rozbudowa lub przebudowa (modernizacja) oczyszczalni ścieków

o przepustowości min. Qśrd= 4 500 m3/d, o wartości zamówienia co najmniej18 000 000

PLN (bez podatku od towarów i usług). W celu potwierdzenia spełniania powyższego

warunku należało przedłożyć wykaz wykonanych robót sporządzony według wzoru

stanowiącego załącznik Nr 8 do SIWZ - IDW oraz dokumenty potwierdzające, że roboty te

zostały wykonane należycie." Odwołujący wskazywał, iż wykaz wykonanych robót złożony

przez INSTAL zawierał jedną robotę pn. „Modernizacja i rozbudowa Oczyszczalni Ścieków w

Raciborzu," która wedle oświadczenia INSTAL wykonywana była w okresie od 25.07.2008 r.

do 31.10.2009 r. na zlecenie Zakładu Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. z siedzibą w

Raciborzu. Na potwierdzenie, iż ww. robota została wykonana należycie INSTAL przedstawił

list referencyjny, w którym potwierdzono fakt wykonania tej roboty w określonych wyżej

terminach. Z powyższych informacji, których prawdziwość została potwierdzona zarówno

przez wykonawcę jak i zlecającego, wynika, iż INSTAL nie spełnia warunków udziału w

postępowaniu, gdyż roboty powinny być wykonane przed dniem wszczęcia postępowania.

Przedmiotowe postępowanie zostało wszczęte w dniu 13 października 2009 r., przez

zamieszczenie ogłoszenia na stronie internetowej. Z treści warunku opisanego w pkt 9.2

SIWZ - IDW wynika, iż za potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu

można uznać roboty, które zostały zakończone przed wszczęciem postępowania o

udzielenie zamówienia. Jako że przepisy ustawy Pzp nie definiują pojęcia „wykonanych

robót," odwołujący przytoczył przepis Kodeksu cywilnego, który w art. 471, znajdującym

zastosowanie również do robót budowlanych, posługuje się pojęciem „wykonanie

zobowiązania." Podał, iż w doktrynie prawa cywilnego „wykonanie zobowiązania"

utożsamiane jest z momentem, w którym wykonawca spełnił świadczenie. W świetle

powyższego oraz dokumentów i oświadczeń przedstawionych przez INSTAL, z których

wynika iż zakończenie robót nastąpiło 31 października 2009 r., odwołujący stwierdził, iż

INSTAL nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, określonego w pkt 9.2. IDW i w

związku z tym podlega wykluczeniu z postępowania w oparciu o przepisy art. 24 ust. 1 pkt 10

6

ustawy Pzp, a jego oferta powinna być uznana za odrzuconą. Zdaniem odwołującego,

zamawiający nie był zobowiązany ani uprawniony do żądania od INSTAL uzupełnienia

dokumentu potwierdzającego spełnianie warunku udziału określonego w pkt 9.2 IDW w

trybie art. 26 ust. 3 Pzp. W opinii odwołującego, oferta INSTAL podlega odrzuceniu jako

złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania, wskutek braku

zabezpieczenia oferty wadium, a ponadto INSTAL przedstawił dokument prawidłowy pod

względem formalnym, jednak jego treść nie potwierdza spełniania warunków udziału w

postępowaniu i z tych względów nie podlegający uzupełnieniu. Odwołujący zarzucił, iż

INSTAL podpisując dokument, w którym oświadcza, że spełnia warunki udziału w

postępowaniu, m.in. poprzez posiadanie niezbędnego doświadczenia do wykonania

zamówienia (załącznik nr 2), złożył nieprawdziwe informacje, które miały wpływ na wynik

postępowania, bowiem oferta INSTAL została uznana za najkorzystniejszą. W opinii

odwołującego stanowi to podstawę wykluczenia wykonawcy wybranego na podstawie

przepisu art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp.

Na wezwanie zamawiającego z dnia 8 lutego 2010 r., do postępowania wywołanego

protestem w dniu 11 lutego 2010 r. przystąpił wybrany wykonawca INSTAL KRAKÓW S.A.,

który wnosił o utrzymanie czynności wyboru jego oferty, uznając zarzuty odwołującego za

bezpodstawne. Załączył wyjaśnienie Banku wystawcy gwarancji PKO BP SA z dnia 9

lutego 2010 r., iż wystarczające dla uruchomienia kwestionowanej gwarancji było samo

oświadczenie zamawiającego, co do ziszczenia się przesłanek zatrzymania wadium

wymienionych w tym dokumencie, obejmującym wszystkie ustawowo przewidziane

okoliczności zatrzymania wadium. Złożył dokumenty świadczące o faktycznym terminie

zakończenia inwestycji - wskazanej na potwierdzenie doświadczenia zawodowego.

Przedstawione dowody w ocenie przystępującego, świadczą iż na dzień 6 października

2009 r. wszystkie roboty zostały wykonane, co potwierdził inwestor w zgłoszeniu do odbioru

przekazanym Państwowej Inspekcji Sanitarnej, Państwowej Inspekcji Pracy i Państwowej

Straży Pożarnej. Przystępujący ponosił, iż skoro zakończył roboty budowlane przy

modernizacji oczyszczalni ścieków w Raciborzu w dniu 6.10.2009 r., to tym samym w

wymienionej dacie nabył też wymagane doświadczenie w prowadzeniu robót w rodzaju jak

przedmiot zamówienia.

Pismem z dnia 16 lutego 2010 r. zamawiający rozstrzygnął protest przez jego

oddalenie w całości. W ocenie zamawiającego, wniesione wadium formie Gwarancji

Bankowych w pełni zabezpiecza złożoną ofertę INSTAL KRAKÓW S.A. i ewentualne

roszczenia zamawiającego - zgodne z ustawą Pzp. Pomimo tego, iż dokument gwarancji nie

zawiera treści literalnie tożsamej z określoną w SIWZ, nie można uznać, że gwarancja nie

spełnia wymagań SIWZ. Na potwierdzenie słuszności takiego stanowiska powołał wyrok

7

KIO z dnia 19 listopada 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 1564/09), który stwierdza, że „ustawa

Prawo zamówień publicznych nie precyzuje zakresu treści dokumentu będącego podstawą

ustanowienia wadium, nie wymaga też precyzyjnego zapisania przypadków skutkujących

zatrzymaniem wadium. Treść dokumentu musi być oceniana pod kątem celu wniesienia

wadium tj. skutecznego zabezpieczenia oferty. Pomimo, iż treść gwarancji nie zawiera treści

literalnie tożsamej z określoną w specyfikacji, nie można uznać, że gwarancja nie spełnia

wymagań SIWZ. Zobowiązanie gwaranta zawarte w treści ww. dokumentu jest

bezwarunkowe i nieodwołalne, obejmuje zapłatę na pierwsze pisemne żądanie pełnej kwoty

wadium po spełnieniu się każdego z warunków zatrzymania wadium, które są określone w

ustawie - obejmuje tym samym zakres zdarzeń uprawniających zamawiającego do

zatrzymania wadium, co najmniej w takim zakresie, jak tego żądał zamawiający w

specyfikacji.” Powołał się również na treść uzasadnienia wyroku z dnia 5 marca 2009 r.

sygn. akt KIO/UZP 202/09 w którym Krajowa Izba Odwoławcza wyjaśnia iż: "gwarancja

wadialna nie jest dokumentem, o którym mowa w art. 25 ust 1 Pzp - tym samym nie znajduje

do niej zastosowania dyspozycja art. 26 ust 3 Pzp, - potwierdzenie wniesienia wadium nie

jest również częścią oferty rozumianej jako oświadczenie woli wykonawcy z wszelkimi

doprecyzowującymi to oświadczenie dokumentami i informacjami, co do zakresu i sposobu

wykonania zobowiązania będącego przedmiotem zamówienia - nie znajduje więc do niej

zastosowania dyspozycja art. 87 ustawy, - wobec jasnej i jednoznacznej treści gwarancji, co

do zakresu wyrażonego w niej zobowiązania banku-gwaranta, zamawiający nie musiał

prowadzić żadnych dodatkowych postępowań wyjaśniających.”

W odniesieniu do zarzutu, iż wybrany wykonawca nie spełnia warunku udziału w

postępowaniu w zakresie doświadczenia zawodowego, podanego w punkcie 9).1.2)a) SIWZ

zamawiający uznał, iż z przedłożonych dokumentów przez firmę INSTAL KRAKÓW S.A.

wynika, że firma ta wykonała jedną robotę polegającą na modernizacji i rozbudowie

oczyszczalni ścieków w Raciborzu o wartości 49 911 335, 10 zł netto i przepustowości 15

000 m3/d. Podkreślał, iż wartość robót wykonanych na oczyszczalni podanej w wykazie w

stosunku do wartości robót na oczyszczalni stanowiącej przedmiot zamówienia jak i

przepustowość wynosi blisko 3:1. Zamawiający potwierdził, iż INSTAL dniu 11.02.2010 r.,

przy zgłoszeniu przystąpienia do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu,

dołączył dokumenty potwierdzające spełnienie warunku, że roboty przy oczyszczalni ścieków

w Raciborzu zostały zakończone przed wszczęciem przedmiotowego postępowania. W takim

razie uznał, iż INSTAL KRAKÓW SA. posiada wymagane doświadczenie w wykonywaniu

robót, stanowiących przedmiot zamówienia. Podkreślił, iż nie bez znaczenia pozostaje

również fakt, że zgodnie z art. 44 Pzp wraz z ofertą wykonawca złożył oświadczenie, pod

rygorem odpowiedzialności karnej za fałszywe zeznania o spełnieniu warunków udziału w

8

postępowaniu, zatem oświadczenie oraz złożone dokumenty w pełni potwierdzają spełnienie

przez firmę INSTAL KRAKÓW S.A. wymaganego warunku doświadczenia.

W odwołaniu wniesionym w dniu 26 lutego 2010, z kopią przekazaną zamawiającemu

w tym samym terminie, zarzuty protestu zostały podtrzymane wraz z wnioskami o

uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:

a) unieważnienia czynności badania i oceny ofert złożonych w ramach postępowania,

b) unieważnienia czynności wyboru oferty INSTAL jako najkorzystniejszej,

c) powtórzenia badania i oceny ofert i w konsekwencji:

wykluczenia INSTAL z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 10, art. 24 ust.

2 pkt 2 i 4 Pzp oraz odrzucenia oferty INSTAL na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp,

dokonania wyboru oferty odwołującego się jako najkorzystniejszej.

Odwołujący powoływał się na doznanie uszczerbku interesu prawnego, bowiem odstąpienie

przez zamawiającego od wymagań określonych w ustawie i w rozporządzeniu w sprawie

rodzajów dokumentów oraz SIWZ prowadzi do naruszenia zasad i sposobu udzielania

zamówień publicznych, przez co pozbawia odwołującego możliwości uzyskania

przedmiotowego zamówienia. W uzasadnieniu odwołujący ponowił zarzuty i argumentację

protestu. Ponadto podnosił, iż dokonane rozstrzygnięcie w sprawie braku wniesienia wadium

przez INSTAL, nie odnosiło się do istoty podnoszonych zarzutów. Odwołujący zaprzeczył,

aby twierdził, iż bankowa gwarancja wadialna złożona przez INSTAL powinna być uznana

za nie wniesioną, z uwagi na fakt, iż nie potwierdza okoliczności ustawowych, o których

mowa w art. 46 ust. 4a i 5 Pzp. Podobnie, zarzutem odwołującego się nie była okoliczność,

iż treść gwarancji „nie zawiera treści literalnie tożsamej z określoną w SIWZ.” Podstawą

zarzutów, jakie podnosił była modyfikacja dokonana w treści gwarancji wadialnej INSTAL,

powodująca istotne ograniczenia możliwości zamawiającego skorzystania z tej gwarancji.

Treść gwarancji, według zapatrywań odwołującego, nakłada na zamawiającego dodatkowe

obowiązki, które musi wypełnić w celu skutecznego żądania wypłaty z gwarancji.

Uzupełniając argumentację, odniósł się do twierdzeń zawartych w treści przystąpienia. W

ocenie odwołującego, gwarancja wadialna wniesiona przez INSTAL nie zabezpiecza

roszczeń zamawiającego w sposób wymagany przepisami ustawy Pzp, bowiem w swej treści

zawiera postanowienia, które mogą ograniczać możliwość wypłaty z gwarancji. Zaznaczył, iż

wyjaśnienie PKO BP S.A. dotyczące gwarancji, nie powinno być brane pod uwagę,

albowiem gwarancja wadialna nie stanowi treści oferty ani oświadczenia lub dokumentu, o

którym mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, a zatem nie podlega czynnościom wyjaśnień,

przewidzianym w tej ustawie. Odwołujący za nieprawdziwe uznał tezy zawarte w piśmie

PKO BP S.A., iż przedstawiona Opinia Departamentu Prawnego UZP „odnosi się do

zupełnie innego zapisu." W przekonaniu odwołującego jest ona aktualna w odniesieniu do

9

gwarancji złożonej przez INSTAL, gdyż w obu przypadkach sformułowanie użyte w art. 46

ust. 4a ustawy Pzp: „chyba że udowodni, że wynika to z przyczyn nieleżących po jego

stronie" zostało zastąpione zwrotem „oraz/i nie udowodnił, że wynika to z przyczyn

nieleżących po jego stronie," co powoduje w obu przypadkach przeniesienie ciężaru dowodu

z wykonawcy na zamawiającego. Argumentację wyrażoną w stanowisku PKO BP S.A.

zmierzającą do udowodnienia, iż zwrot „wykonawca nie zastosował się do warunków oferty,"

poprzedzający enumeratywnie wymienione przesłanki jest tożsamy z tymi przesłankami

poczytał za niespójną. Gdyby bowiem było tak jak wywodzi PKO BP S.A. w swoich

wyjaśnieniach, zwrot „wykonawca nie zastosował się do warunków oferty" byłby całkowicie

zbędny, a jednak znalazł się on w treści gwarancji i może być interpretowany jedynie jako

dodatkowy, ponadstandardowy warunek realizacji gwarancji.

W odniesieniu do oddalonych zarzutów zawartych w proteście – dotyczących braku

spełnienia przez INSTAL warunków udziału w postępowaniu – w zakresie doświadczenia.

Odwołujący podał, że nie kwestionował w proteście oraz nie kwestionuje nadal faktu, że

robota pod nazwą: „Modernizacja i rozbudowa Oczyszczalni Ścieków w Raciborzu," której

inwestorem był Zakład Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. z siedzibą w Raciborzu została

przez INSTAL wykonana. Istotę zarzutów odwołującego stanowiła okoliczność, iż zadanie to

zostało wykonane po dacie wszczęcia postępowania o zamówienie, co wobec warunków

określonych przez zamawiającego w pkt 9.2 IDW oznacza, iż INSTAL nie posiada

wymaganego doświadczenia. Ocena zamawiającego, iż ze względu na okoliczność, że

„wartość robót wykonanych na oczyszczalni podanej w wykazie w stosunku do wartości

robót na oczyszczalni stanowiącej przedmiot zamówienia jak i przepustowość wynosi blisko

3:1" przesądza, iż INSTAL posiada wymagane doświadczenie, jest w opinii odwołującego,

nietrafna. Taki sposób oceny spełniania warunków stanowiłby w istocie zmianę

postawionych wcześniej warunków i jako taki jest niedopuszczalny. W myśl wyroku KIO z

dnia 25 marca 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP293/09, KIO/UZP294/09): „Dopasowywanie

warunków udziału w postępowaniu do dokumentów, jakie złoży wykonawca, na

potwierdzenie ich spełniania stanowi rażące naruszenie przepisów ustawy Prawo zamówień

publicznych, zwłaszcza naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 tej ustawy, który jako jedną z

podstawowych zasad udzielania zamówień nakazuje zamawiającemu przygotować i

przeprowadzić postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie

uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Takie zachowanie prowadzi

bowiem do sytuacji, gdy wykonawca, który zamierza wziąć udział w danym postępowaniu

stwierdza, zapoznając się z warunkami udziału w postępowaniu, że nie jest ich w stanie

spełnić - wobec czego nie składa oferty, po czym zamawiający na etapie oceny ofert

„łagodzi” jeden z warunków, który akurat po tej modyfikacji wykonawca mógłby spełnić i

mógłby złożyć ważną ofertę.” Dokonując analizy argumentacji przystępującego,

10

zdiagnozował, iż istota sporu sprowadza do ustalenia daty wykonania zadania, co w szerszej

perspektywie rodzi konieczność analizy pojęcia „wykonanie robót" na gruncie prawa

zamówień publicznych. Wyjaśnienia INSTAL w tym zakresie przyjął jako niekonsekwentne,

bowiem:

1. Wedle stanowiska INSTAL przy złożeniu oferty, za datę wykonania zadania

Oczyszczalni Ścieków w Raciborzu należy przyjąć datę 31 października 2009 r., bowiem

taką datę zakończenia INSTAL ujawnił w wykazie wykonanych robót, złożonym w ramach

oferty i tę datę wskazał inwestor w liście referencyjnym.

2. Według wyjaśnień INSTAL w przystąpieniu do protestu, za datę wykonania zadania

należy uznać dzień 21 września 2009 r., bowiem zgodnie z twierdzeniami przystępującego w

tym dniu „w rzeczywistości roboty kontraktowe związane z realizacją tego kontraktu zostały

fizycznie zakończone," tzn. w tym dniu wystąpiono do Inżyniera Kontraktu zgłaszając

gotowość do przeprowadzenia prób końcowych.

3. Wedle stanowiska INSTAL przyjętego w tym samym przystąpieniu, za datę

wykonania zadania należy uznać dzień 6 października 2009 r., bowiem w tym dniu ZWiK

Racibórz przekazał w trybie art. 56 ust. 1 Prawa budowlanego zawiadomienia do

Państwowej Inspekcji Sanitarnej, Państwowej Inspekcji Pracy oraz Państwowej Straży

Pożarnej.

Z uwagi na okoliczność, iż przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych oraz

rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów nie definiują pojęcia „wykonanych robót",

wskazał na przepisy Kodeksu cywilnego, które w art. 471 posługują się pojęciem „wykonania

zobowiązania." Zgodnie z prawem cywilnym, uznaniem świadczenia wynikającego z umowy

za wykonane jest odbiór tych robót, który stanowi pokwitowanie spełnienia świadczenia w

rozumieniu art. 462 K.c. Na znaczenie czynności odbioru wskazywał Sąd Najwyższy,

chociażby w wyroku składu siedmiu sędziów z dnia 12 lutego 1991 r. III CRN 500/90

(OSNCP 1992/7-8 poz. 137). W treści tegoż orzeczenia, w ramach którego rozpatrywano

kwestię rozpoczęcia biegu terminu przedawnienia ewentualnych roszczeń

odszkodowawczych z tytułu umowy o roboty budowlane, Sąd Najwyższy jednoznacznie

wskazał, iż za termin spełnienia świadczenia przez wykonawcę należy uznać datę odbioru

przedmiotu zobowiązania przez wierzyciela. Doniosłość odbioru robót jako potwierdzenia

wykonania zobowiązania podkreślano w szeregu orzeczeń, między innymi w wyroku Sądu

Apelacyjnego w Katowicach z dnia 17 lutego 2000 r. I ACa 1027/99 (Prawo Gospodarcze

2001/2 str. 48), w którego uzasadnieniu stwierdzono, iż odbiór robót jako jednostronna

czynność zamawiającego (inwestora) stanowi pokwitowanie spełnienia świadczenia, a tym

samym uznanie świadczenia wynikającego z umowy za wykonane zgodnie z treścią

zobowiązania. W ocenie Sądu: „odbiór robót jest elementem przełomowym w stosunkach

pomiędzy stronami umowy o roboty budowlane, gdyż z jednej strony potwierdza wykonanie

11

zobowiązania i otwiera wykonawcy prawo do żądania wynagrodzenia, bądź wskazuje na

jego niewykonanie lub nienależyte wykonanie w całości lub w części wobec istnienia wad i

rodzi odpowiedzialność za wady ujawnione przy odbiorze." Wywodził dalej, iż pogląd taki, że

za datę wykonania robót należy uznać datę ich odbioru końcowego jest również

niekwestionowany w piśmiennictwie. W opracowaniu poświęconemu kwestiom związanym z

inwestycjami budowlanymi stwierdzono: „Odbiór wywołuje określone skutki prawne. Przede

wszystkim więc przyjmuje się stwierdzoną w protokole datę odbioru za datę wykonania

zobowiązania przez wykonawcę. Należy domniemywać, że dokonany odbiór stanowi

złożenie przez inwestora oświadczenia woli stwierdzającego, że wykonawca wykonał

świadczenie w sposób umożliwiający jego przyjęcie." (Ireneusz Weiss, Robert Jurga

„Inwestycje budowlane" 4. wydanie, Wydawnictwo C. H. Beck, Warszawa 2005, str. 264 -

265). Odwołujący dodał, iż zapatrywania doktryny i orzecznictwa, przytoczone powyżej

znajdują swoje odzwierciedlenie w wyrokach Krajowej Izby Odwoławczej. Przykładowo, w

wyroku KIO z dnia 24 lipca 2008 r. sygn. akt KIO/UZP710/08 zapadłym w postępowaniu, w

ramach którego zamawiający również wymagał wykazania od wykonawców, iż w okresie

ostatnich 5 lat przed dniem wszczęcia postępowania wykonali określone roboty budowlane,

skład orzekający wyraźnie stwierdził, iż: z treści warunku jak również z brzmienia § 1 ust. 2

pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów

dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te

dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2006 r., Nr 87, poz. 605) wynika bowiem, iż roboty

budowlane wykazane na potwierdzenie spełnienia warunku posiadanego doświadczenia

muszą być wykonane, tj. cały kontrakt musi być zrealizowany, zakończony." Zwrócił uwagę

na fakt, iż INSTAL w ramach przystąpienia złożył szereg dokumentów, nie załączając

najistotniejszego, tj. protokołu odbioru końcowego lub dokumentu tożsamego z takim

protokołem. W ocenie odwołującego brak przedłożenia tego dokumentu nie jest

przypadkowy. Zgodnie z powszechnie dostępną wiedzą wynikającą z jawności postępowań o

udzielenie zamówień publicznych oraz oświadczeniem INSTAL zawartym w przystąpieniu,

zadanie wykazane przez przystępującego realizowane było w oparciu o Warunki

Kontraktowe dla Budowy dla robót inżynieryjno-budowlanych projektowanych przez

zamawiającego opracowanych przez Międzynarodową Federację Inżynierów - Konsultantów,

zwane dalej „Warunkami Fidic". W zamówieniach realizowanych w oparciu o Warunki Fidic

dokumentem potwierdzającym wykonanie przedmiotu umowy jest Świadectwo Przejęcia

Robót. Warunki Fidic dokładnie określają, który dzień winien być uznany za datę

zakończenia robót. Zgodnie z akapitem drugim Klauzuli 10.1 Warunków Fidic „Wykonawca

może złożyć Inżynierowi wniosek o wystawienie Świadectwa Przejęcia nie wcześniej niż 14

dni przed tym, kiedy Roboty będą zdaniem wykonawcy ukończone i gotowe do przejęcia." W

myśl kolejnego akapitu tej Klauzuli „w ciągu 28 dni od otrzymania wniosku od wykonawcy

12

Inżynier winien: (a) wystawić Świadectwo Przejęcia dla wykonawcy, ustalając datę z jaką

roboty lub odcinek zostały ukończone zgodnie z Kontraktem, poza drobniejszymi zaległymi

pracami czy wadami, których dokończenie czy też usunięcia nie będzie miało znaczącego

wpływu na użytkowanie robót lub odcinka zgodnie z przeznaczeniem." W umowie na

wykonania zadania, ZWiK Racibórz uzupełnił powyższe zapisy o zdanie: „Wykonawca

wykona takie drobniejsze zaległe prace i/lub usunie wady we wskazanym terminie i w

porozumieniu z Inżynierem." Z powyższego wynika, iż data ukończenia robót powinna

wynikać z treści Świadectwa Przejęcia. Jak podkreślał wyżej, wśród szeregu dokumentów

przedstawionych przez przystępującego, brak wniosku INSTAL o wystawienie Świadectwa

Przejęcia jak i samego Świadectwa Przejęcia, a są to dokumenty, które pozwoliłyby na

ustalenie w sposób jednoznaczny terminu, w którym zadanie zostało wykonane. Ponadto

odwołujący wskazywał, iż w załączniku do oferty, który ZWiK Racibórz zawarł w SIWZ

„Modernizacji i rozbudowy Oczyszczalni Ścieków w Raciborzu" Czas na ukończenie (tj.

termin końcowy) został zakreślony na dzień 31.10.2009 r. Data ta koresponduje z terminem

wykonania zadania wskazanym w Liście Referencyjnym wystawionym przez ZWiK Racibórz

oraz z oświadczeniem INSTAL złożonym w ramach oferty.

Odwołujący podsumował, iż INSTAL KRAKÓW SA nie spełnił warunku udziału w

postępowaniu, gdyż przedstawione przez niego roboty nie zostały wykonane przed

wszczęciem postępowania, a taki warunek postawił zamawiający w SIWZ.

Pismem z dnia 29 marca 2010 r., przekazanym stronom przed otwarciem posiedzenia

Izby, do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił wybrany

wykonawca INSTAL KRAKÓW S.A., który ponowił stanowisko zaprezentowane w

przystąpieniu do postępowania wywołanego protestem oraz wniósł o oddalenie odwołania.

Krajowa Izba Odwoławcza nie stwierdziła podstaw skutkujących odrzuceniem

odwołania, określonych w art. 187 ust. 4 ustawy Pzp.

Izba postanowiła dopuścić INSTAL KRAKÓW S.A. do udziału w sprawie, z oznaczeniem

tego przystąpienia po stronie zamawiającego.

Krajowa Izba Odwoławcza rozpatrując sprawę w granicach zarzutów protestu, jak

stanowi art. 191 ust. 3 ustawy Pzp dopuściła i przeprowadziła dowody: z protokołu

postępowania, specyfikacji istotnych warunków zamówienia, oferty przystępującego,

gwarancji wadialnej wystawionej przez Bank PKO S.A., wyjaśnień Banku z dnia 9 lutego

2010 r., dokumentów złożonych przez przystępującego na potwierdzenie faktycznej daty

wykonania zadania „Modernizacji i rozbudowy Oczyszczalni Ścieków w Raciborzu,” tj.

zgłoszenia z 21.09.2009 r. do prób końcowych, zgłoszenia gotowości do odbioru inwestycji

13

wysłane przez inwestora do Państwowej Inspekcji Sanitarnej, Państwowej Inspekcji Pracy i

Państwowej Straży Pożarnej z dnia 6 10.2009 r., wniosek inwestora z dnia 20.10.2009 r. o

pozwolenie na użytkowanie obiektu, uzupełniony wykaz wykonanych robót – na wezwanie

zamawiającego, wyjaśnienie ZWiK w Raciborzu z dnia 5 marca 2010 r., świadectwo

przejęcia robót z dnia 17 listopada 2009 r.

Izba ustaliła co następuje:

Zamawiający w pkt 11 Części I SIWZ - Instrukcja dla wykonawców (po

modyfikacji z dnia 11.12.2009 r.) zobowiązał wszystkich wykonawców do zabezpieczenia

składanych przez nich ofert wadium. W pkt 11.2.2 IDW wskazał, iż w przypadku wniesienia

wadium w formie gwarancji powinna ona być sporządzona zgodnie z obowiązującym

prawem i zawierać następujące elementy: lit e), aby gwarancja zawierała zobowiązanie

gwaranta do zapłacenia kwoty gwarancji na pierwsze pisemne żądanie zamawiającego

zawierające oświadczenie, iż lit. e1) wykonawca, którego ofertę wybrano:

- odmówił podpisania umowy na warunkach określonych w ofercie, lub

- nie wniósł zabezpieczenia należytego wykonania umowy, lub

- zawarcie umowy stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy

e2) wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy Prawo

zamówień publicznych, nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25

ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, lub pełnomocnictw, chyba że udowodni, że

wynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie.

Dodatkowo, w pkt 11.6 IDW wskazano przypadki, w których zamawiający zatrzymuje

wadium - następuje to jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana:

1) odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach

określonych w ofercie,

2) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy,

3) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn

leżących po stronie wykonawcy,

4) zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi

na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 Pzp, nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o

których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp, lub pełnomocnictw, chyba że udowodni, że wynika to z

przyczyn nieleżących po jego stronie."

Wykonawca wybrany INSTAL KRAKÓW SA w celu zabezpieczenia swojej oferty

wniósł wadium w formie gwarancji bankowej, której wystawcą i gwarantem jest Powszechna

Kasa Oszczędności Bank Polski S.A. (Gwarancja bankowa przetargowa Nr 291/2009 z dnia

14

15 grudnia 2009 r.) Z treści tego dokumentu wynika, iż bank zobowiązał się do wypłaty sumy

500 000 PLN z gwarancji na pisemne żądanie zapłaty podpisane przez zamawiającego i

zawierające oświadczenie:

1) że wykonawca nie zastosował się do warunków oferty i pomimo uznania jego oferty za

najkorzystniejszą:

a) odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach

określonych w ofercie, lub

b) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, lub

c) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn

leżących po stronie wykonawcy, lub

2) że wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy z dnia

29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. nr 223, poz. 1655 z

pózn. zm.) nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 tej

ustawy, lub pełnomocnictw i nie udowodnił, że wynika to z przyczyn nieleżących po jego

stronie.

W SIWZ – IDW pkt 9.2a (instrukcji dla wykonawców zamawiający żądał, aby

wykonawca spełnił następujące warunki:

a) „wykonał w okresie ostatnich 5 lat przed dniem wszczęcia postępowania a jeżeli okres

prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, co najmniej: - jedną robotę, której

przedmiotem jest budowa, rozbudowa lub przebudowa (modernizacja) oczyszczalni

ścieków o przepustowości min. Q śrd = 4.500 m3/d, o wartości zamówienia, co najmniej

18 000 000 PLN (bez podatku od towarów i usług).

W celu potwierdzenia spełniania powyższego warunku wykonawcy zobowiązani byli

przedłożyć wykaz wykonanych robót sporządzony według wzoru stanowiącego załącznik nr

7 do IDW oraz dokumenty potwierdzające, że roboty te zostały wykonane należycie.

Wykonawca wybrany złożył wykaz według wzoru załącznika nr 7 do SIWZ,

zawierający oświadczenie, że firma INSTAL wykonała jedną robotę polegającą na

modernizacji i rozbudowie oczyszczalni ścieków w Raciborzu o wartości 49 911 335, 10 zł

netto i przepustowości 15 000 m3/d z podaniem daty rozpoczęcia 25.07.2008 r. i daty

zakończenia 31.10.2009 r.

Na wezwanie zamawiającego z dnia 12.02.2010 r. o uzupełnienie dokumentów i

wyjaśnienie terminu zakończenia realizacji modernizacji oczyszczalni ścieków w Raciborzu –

po dniu wszczęcia postępowania, przystępujący w piśmie z 14 lutego 2010 r. podał, iż

roboty zostały zakończone przed dniem wszczęcia postępowania, zaś w formularzu

załącznika wykazu robót została podana data zakończenia kontraktu, realizowanego według

wzorców Fidic (czerwona książka). Do wyjaśnień przystępujący załączył uzupełniony wykaz

15

robót, dowody potwierdzające datę zakończenia robót w dniu 6 października 2009 r.

Dodatkowo wykazał modernizację Oczyszczalni Ścieków zrealizowaną w Częstochowie wraz

z referencjami.

Z ogłoszenia o zamówieniu wynika, iż datą wszczęcia postępowania, był dzień

opublikowania ogłoszenia o zamówieniu, tj: 14 października 2009 r. Datą składania ofert

podaną protokole - był dzień 17 grudnia 2009 r.

Jedynym kryterium oceny ofert została ustanowiona cena. Z załącznika do protokołu Druku

ZP – 12 wynika, iż najkorzystniejszą ofertę złożył przystępujący INSTAL KRAKÓW S.A. z

ceną 19 257 286,15 zł. Konsorcjum odwołującego zostało sklasyfikowane na drugiej pozycji

wśród ofert niepodlegających odrzuceniu, z ceną 19 858 103,94 zł. Zatem odwołujący

legitymuje się interesem prawnym w skarżeniu czynności zamawiającego, gdyż uznanie

zarzutów wobec wybranego wykonawcy mogło prowadzić do wyboru oferty odwołującego.

Izba zważyła co następuje.

Oceniając przedłożoną przez przystępującego gwarancję bankową wystawioną przez

PKO BP SA Nr 291/2009 z dnia 15 grudnia 2009 r., izba stwierdza, że z treści tego

dokumentu wynika, iż Bank ten zobowiązał się do wypłaty wymaganej sumy gwarancyjnej

500 000 PLN: nieodwołanie, bezwarunkowo i na pierwsze pisemne żądanie zapłaty

podpisane przez zamawiającego i zawierające oświadczenie, że:

1. wykonawca nie zastosował się do warunków oferty i pomimo uznania jego oferty za

najkorzystniejszą:

- odmówił podpisania umowy na warunkach określonych w ofercie, lub

- nie wniósł zabezpieczenia należytego wykonania umowy, lub

- zawarcie umowy stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy,

2. wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy Prawo

zamówień publicznych, nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25

ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, lub pełnomocnictw, i nie udowodnił, że wynika

to z przyczyn nieleżących po jego stronie. Zawarte zostały zatem wszystkie przesłanki

zatrzymania wadium przez zamawiającego, przewidziane w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp.

Sens oświadczenia, które zobowiązany był złożyć zamawiający gwarantowi, w celu

przekazania mu kwoty wadium nie odbiega od treści określonej powołanym przepisem

ustawy Pzp. W ocenie Izby, wymieniona gwarancja nie nakłada na zamawiającego żadnego

innego obowiązku, jak tylko złożenia bankowi pisemnego żądania wypłaty kwoty wadium z

powołaniem się na stosowną do sytuacji okoliczność, uprawniającą zamawiającego do

zatrzymania wadium. Zupełne dowolne i nie znajdujące oparcia w treści wymienionego

dokumentu, są dywagacje odwołującego, iżby zamawiający miał udowadniać Bankowi

16

zaistnienie zdarzeń od których uzależniona jest wypłata wadium. Przeczyłoby to samej

istocie gwarancji, gdzie gwarant nie ma nawet prawa badać, czy zdarzenie faktycznie

nastąpiło i może się wyłącznie opierać na samym oświadczeniu beneficjenta gwarancji. Nie

jest nieodzowne, aby dokument gwarancji wadialnej posługiwał się dosłownym

przytoczeniem treści art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy Pzp. Zwrot „wykonawca nie zastosował

się do warunków oferty” został dookreślony przez enumeratywne wymienienie wszystkich

ustawowych przesłanek, które warunkują zatrzymanie wadium przez zamawiającego.

Wymieniona gwarancja nie nakłada na zamawiającego obowiązku udowadniania zaistnienia

zdarzeń nią przewidzianych, ani nie przenosi ciężaru dowodu na zamawiającego w

odniesieniu do okoliczności wskazanych art. 46 ust. 4a ustawy Pzp. Takie rozumienie

postanowień wymienionej gwarancji potwierdził Bank PKO BP SA w swoim piśmie z dnia 9

lutego 2010 r. Z tych względów Izba uznała, iż złożona przez przystępującego gwarancja

bankowa jest prawidłowa i w sposób dostateczny zabezpiecza interesy zamawiającego jako

beneficjenta gwarancji. Nie zachodzi zatem przesłanka wykluczenia przystępującego z

postępowania, na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, gdyż wadium zostało skutecznie

wniesione w wymaganej kwocie na wskazany okres, ma charakter bezwarunkowy,

nieodwołalny i na pierwsze żądanie. Nie zawiera żadnych ograniczeń i nie nakłada na

zamawiającego innych obowiązków poza złożeniem stosownego oświadczenia, co jest

warunkiem dopuszczalnym i koniecznym w świetle odrębnych uregulowań ustawy – Prawo

bankowe.

Faktem przyznanym jest, iż przystępujący złożył oświadczenie o realizacji zadania

referencyjnego – Oczyszczalni Ścieków w Raciborzu w okresie od 25.07.2008 r. do

31.10.2009 r., zatem nie mieszczącego się w okresie pięcioletnim przed wszczęciem

postępowania. Dodatkowo okoliczność, iż inwestycja była odebrana w wymienionej dacie

potwierdza list referencyjny wystawiony dnia 26 listopada 2009 r. przez Zakład Wodociągów i

Kanalizacji w Raciborzu Sp. z o. o., pismo inwestora z dnia 5 marca 2010 r. oraz

Świadectwo Przejęcia Robót. Zdaniem Izby, należy jednak odróżnić okoliczność

wystawienia zakończenia robót i daty zgłoszenia ich do odbioru, od okoliczności

Świadectwa Przejęcia Robót jako przejęcia składnika majątkowego przez inwestora i

wywiązania się przez wykonawcę z umownego terminu realizacji kontraktu.

W złożonych wyjaśnieniach oraz w przystąpieniu do postępowania wywołanego

protestem, INSTAL KRAKÓW S.A. wskazywał, iż faktycznie wykonał zadanie inwestycyjne,

które ujął w wykazie robót w okresie pięciu lat przed wszczęciem niniejszego postępowania

w dniu 6 listopada 2009 r., co potwierdził oświadczeniem własnym w uzupełnionym wykazie

robót. Na udowodnienie swego stanowiska przedłożył dokumenty: w szczególności

zgłoszenia gotowości do przeprowadzenia prób końcowych z dnia 21 września 2009 r.,

17

zgłoszenia przez inwestora gotowości do odbioru inwestycji z dnia 6.10.2009 r. kierowanego

do stosownych organów - w celu uzyskania pozwolenia na użytkowanie. Wniosku o

pozwolenie na użytkowanie z 20.10.2009 r. zawierającego oświadczenie inwestora i

kierownika budowy, że wszystkie roboty zostały wykonane.

Co do zasady, Izba zgadza się ze stanowiskiem odwołującego, iż jednym z

dokumentów jednoznacznie potwierdzającym fakt wykonania robót jest protokół odbioru.

Nie jest to jednak dokument wyłączny, przy pomocy którego wykonawca może dowodzić, iż

zrealizował roboty referencyjne w określonym terminie. Należy mieć na uwadze, iż wykaz

robót ma służyć weryfikacji doświadczenia zawodowego wykonawcy. Z tych względów liczy

się termin faktycznego zakończenia robót jako znaczący dla wiedzy nabytej w związku z

realizacją inwestycji - odpowiadającej przedmiotowi zamówienia. W uzupełnionym wykazie

robót przystępujący oświadczył, iż data zakończenia robót – zgłoszenia gotowości inwestycji

do odbioru przypadała na dzień 6 października 2009 r., natomiast data umownego

zakończenia kontraktu na dzień 31 października 2009 r. Dokumenty przedstawione w tym

zakresie są spójne i potwierdzają przebieg zdarzeń przedstawiony przez zamawiającego i

przystępującego. Pismem z dnia 21 września 2009 r. przedstawiciel Inżyniera kontraktu pan

Robert Kawka (wystawca Świadectwa Przejęcia), potwierdził w odpowiedzi na zgłoszenie

wykonawcy rozpoczęcie prób końcowych w dniu 1.10.2009 r. Inwestor zgłosił gotowość do

odbioru inwestycji do Państwowej Inspekcji Sanitarnej, Państwowej Inspekcji Pracy i

Państwowej Straży Pożarnej w dnia 6 10.2009 r. Wobec nie zgłoszenia zastrzeżeń, w

ustawowym terminie 14 dni, inwestor w dniu 20.10.2009 r. wystąpił o pozwolenie na

użytkowanie obiektu. Przedmiotowy wniosek w załączeniu zawierał oryginał dziennika

budowy, protokoły badań sprawdzeń i odbioru. Zawierał oświadczenie inwestora, że

wszystkie roboty zostały wykonane oraz takież oświadczenie kierownika budowy. Wobec

zgłoszenia do odbioru inwestycji w dniu 6 października 2009 r., w ocenie Izby, datę tą należy

przyjąć jako wykonanie robót. Wobec wieloetapowości czynności składających się na odbiór

inwestycji, za datę zakończenia inwestycji i zgłoszenia do odbioru, możliwe jest przyjęcie

innego terminu niż podany w protokole odbioru – Świadectwie Przejęcia Robót. Stosownie

do art. 56 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo Budowlane (Dz. U. z 2006 r. Nr 156,

poz. 1118 ze zm.) inwestor obowiązany jest zawiadomić odpowiednie organy np. Państwową

Inspekcję Sanitarną o zakończeniu budowy. Zgodnie z art. 57 ustawy Pzp do zawiadomienia

o zakończeniu budowy są załączane dokumenty podane w tym przepisie, który nie wymienia

protokołu odbioru. Obowiązkiem zamawiającego jest odebranie robót, w ustalonym w

umowie terminie, od zgłoszenia przez wykonawcę zakończenia robót i ich gotowości do

odbioru. Sam zaś odbiór robót może trwać pewien okres i termin jego rozpoczęcia i

zakończenia nie jest wyłącznie uzależniony od wykonawcy, ale zależy także od

współdziałania zamawiającego w tym zakresie, uczestnictwa osób reprezentujący właściwe

18

organy administracji w zakresie sprawdzenia obiektu przed wydaniem pozwolenia na

użytkowanie, służb: Inspekcji Sanitarnej, Inspekcji Pracy, Straży Pożarnej, czy dostawców

mediów, w odniesieniu do odbioru instalacji. W wyroku z dnia 22.06.2007 r. sygn. akt V CSK

Sąd Najwyższy zaaprobował pogląd, iż: „istnienie zapisu dokonanego przez wykonawcę w

dzienniku budowy o gotowości do odbioru budynku, nakładało na inwestora obowiązek

dokonania czynności odbiorczych.” Z samego brzmienia § 1 ust. 2 pkt 1 Rozporządzenia

Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich

może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być

składane (Dz. U. z 2006 r., Nr 87, poz. 605) nie wynika bezpośrednio, iż roboty budowlane

wykazane na potwierdzenie spełnienia warunku posiadanego doświadczenia muszą być

zakończone tj. cały kontrakt musi być zrealizowany, zakończony. Można zdaniem Izby,

wywodzić taką okoliczność pośrednio, z żądania potwierdzenia należytego wykonania robót

referencyjnych, które zostaje wystawione, po ich odbiorze i dla tego celu. Nie jest zatem

konieczne, aby termin zakończenia robót ujętych w wykazie wykonawcy, pokrywał się

dokładnie z terminem wydania pokwitowania ich należytej realizacji, nie wcześniejszym niż w

dacie odbioru. Przepis art. 462 K.c., który przywołuje odwołujący, mówi o wydaniu

pokwitowania spełnienia świadczenia przez wierzyciela, ale nie określa daty wydania takiego

dokumentu, w odniesieniu do daty spełnienia świadczenia, a w szczególności nie statuuje

warunku koniecznej jednoczesności jego wydania ze spełnieniem świadczenia. Wykonawca

może wykazywać faktyczną datę zakończenia robót wszystkimi dokumentami, które dany

fakt potwierdzają, nie tylko i wyłącznie protokołem odbioru końcowego robót. Zamawiający

żądał jedynie wykazu z oświadczeniem własnym wykonawcy oraz referencji. Dokumenty

takie zostały złożone i uwzględniając wyjaśnienia, są w ocenie Izby prawidłowe. Skoro

przystępujący zakończył roboty budowlane przy modernizacji oczyszczalni ścieków w

Raciborzu w dniu 6.10.2009 r., to tym samym w wymienionej dacie nabył też wymagane

doświadczenie w prowadzeniu robót w rodzaju jak przedmiot zamówienia. Bowiem dla

wykazania spełnienia warunku określonego w SIWZ – nabytego doświadczenia zawodowego

i związanej z tym wiedzy, przez wykonanie określonych robót budowlanych w okresie 5 lat

przed wszczęciem postępowania - istotne jest samo zakończenie robót we wskazanym

terminie. W ocenie Izby INSTAL KRAKÓW S.A. wykazał, iż wykonał roboty modernizacyjne

oczyszczalni ścieków na zlecenie Zakładu Wodociągów i Kanalizacji w Raciborzu Sp. z o.o. -

z terminem ich zakończenia przed wszczęciem niniejszego postępowania, tj przed

14.10.2009 r.

Izba nie podzieliła poglądów odwołującego i stawianych zarzutów, iż przystępujący

złożył nieprawdziwe informacje, skoro obecnie powołuje się na odmienne okoliczności i

dowody, iż zadanie referencyjne faktycznie zostało zakończone w terminie wcześniejszym,

niż podał w wykazie doświadczenia zawodowego. Przystępujący wyjaśnił pismem z 14

19

lutego 2010 r. iż roboty zostały zakończone przed dniem wszczęcia postępowania, zaś w

formularzu załącznika wykazu robót została podana data zakończenia kontraktu,

realizowanego według wzorców Fidic. Przedłożone dokumenty potwierdzają taką

okoliczność i nie dają podstaw do czynienia przystępującemu zarzutów podania

nieprawdziwych informacji. O deklaracji zakończenia inwestycji i jej gotowości do odbioru

decyduje bowiem jednostronnie wykonawca. Natomiast sam odbiór inwestycji, co zasady jest

czynnością dwustronną, w wyniku której możliwa jest ocena czy roboty zostały wykonane

należycie. Niewątpliwie przedstawiona referencja potwierdza na dzień złożenia ofert, tj. 17

grudnia 2009 r., iż zadanie ujęte w wykazie przystępującego zostało wykonane należycie.

Nie przeczy twierdzeniom przystępującego wskazanie daty zakończenia realizacji kontraktu

31.10.2009 r., ustalanego według wskazań Fidic, które nie stanowią prawa, ale zbiór

„dobrych praktyk” polecany do stosowania przy realizacji zamówień na roboty budowlane,

współfinansowane ze środków Unii Europejskiej i przyjęty w warunkach niniejszego

postępowania.

Izba uznała, iż granice swobody w zakresie badania i oceny ofert wyznaczone tak

postanowieniami SIWZ jak i ogólnymi zasadami udzielania zamówień publicznych, w tym

przede wszystkim zasada równego traktowania wykonawców oraz zasada zapewnienia

uczciwej konkurencji wyrażona w art. 7 ustawy Pzp, nie zostały przez zamawiającego

przekroczone – nie nastąpiła zmiana zasad i wymagań zamawiającego po upływie terminu

składania ofert w odniesieniu do oceny oferty przystępującego. Skoro w trakcie

rozpatrywania protestu, zarzuty odwołującego zostały zbadane, a wyjaśnienia wybranego

wykonawcy wraz z przedłożonymi dokumentami potwierdziły spełnienie warunków udziału,

nie zachodziły podstawy do wzruszenia czynności wyboru oferty przystępującego.

Zamawiający zasadnie uznał, iż czynność wyboru najkorzystniejszej oferty jest prawidłowa i

oddalił protest.

Postępowanie dowodowe nie wykazało, że zamawiający naruszył przepisy art. 7 ust.

1, art. 24 ust. 1 pkt 10, art. 24 ust. 2 pkt 2, art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 46 ust. 4a i 5, art.

89 ust. 1 pkt 5, art. 91 ust. 1 ustawy Pzp; § 1 ust. 2 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady

Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać

zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z

2006 r., Nr 87, poz. 605), a naruszenie to miało wpływ na wynik postępowania.

W tym stanie rzeczy Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 191 ust. 1 i 1a ustawy

Pzp.

O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy

Pzp.

20

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych

(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm. ) na niniejszy wyrok -

w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Świdnicy.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………

21