KIO 300/10

Sygn. akt KIO/UZP 300/10

WYROK

z dnia 17 marca 2010 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:

Przewodniczący: Anna Packo

Członkowie: Sylwester Kuchnio

Małgorzata Rakowska

Protokolant: Renata Łuba

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 marca 2010 r. w Warszawie

odwołania wniesionego przez

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Ernst

& Young Business Advisory Sp. z o. o. i Wspólnicy sp. k. Rondo ONZ 1,

00-124 Warszawa oraz Ernst & Young Audit Sp. z o. o. Rondo ONZ 1,

00-124 Warszawa

od rozstrzygnięcia przez zamawiającego:

Polską Agencję Rozwoju Przedsiębiorczości

ul. Pańska 81/83 00-834 Warszawa

protestu z dnia 1 lutego 2010 r.

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia KPMG Audyt Sp. z o.o. ul. Chłodna 51, 00-867 Warszawa

oraz KPMG Hungaria Kft. Váci Út 99, 1139, Budapeszt, Węgry

zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

zamawiającego

orzeka:

KIO/UZP 300/10 1 z 10

1. oddala odwołanie,

2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających

się o udzielenie zamówienia Ernst & Young Business Advisory Sp.

z o. o. i Wspólnicy sp. k. Rondo ONZ 1 00-124 Warszawa oraz Ernst &

Young Audit sp. z o. o. Rondo ONZ 1, 00-124 Warszawa i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości

4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery

złote zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Ernst & Young

Business Advisory Sp. z o. o. i Wspólnicy sp. k. Rondo ONZ 1 00-

124 Warszawa oraz Ernst & Young Audit sp. z o. o. Rondo ONZ 1,

00-124 Warszawa,

2) dokonać zwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy

pięćset pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów

własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Ernst & Young

Business Advisory Sp. z o. o. i Wspólnicy sp. k. Rondo ONZ 1 00-

124 Warszawa oraz Ernst & Young Audit sp. z o. o. Rondo ONZ 1,

00-124 Warszawa.

Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego

na II-gi Audyt Punktów Konsultacyjnych finansowanych w ramach

Poddziałania 2.2.1 PO KL na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.

Prawo zamówień publicznych w trybie przetargu nieograniczonego.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 13 października 2009 r.

w Dz.Urz. UE pod numerem 2009/S 197-283206. Wartość zamówienia jest

większa niż kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo

zamówień publicznych.

22 stycznia 2010 r. Zamawiający przekazał wykonawcom informację

o wyborze oferty najkorzystniejszej, za którą została uznana oferta

2 z 10 KIO/UZP 300/10

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia KPMG

Audyt Sp. z o. o. oraz KPMG Hungaria Kft, zwanych dalej „KPMG” lub

„Przystępującym”, drugie miejsce zajęła oferta wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia: System Rewident Sp. z o.o.,

Euro–in i Partnerzy Sp. z o.o., Grupa Gumułka Audyt Sp. z o.o., Centrum

Rozwoju Administracji Sp. z o.o. oraz Moore Stephens Central Audit Sp.

z o.o., a trzecie miejsce oferta Odwołującego.

Na tę czynność 1 lutego 2010 r. Odwołujący wniósł protest, a po jego

oddaleniu 11 lutego 2010 r., 22 lutego 2010 r. (poniedziałek), odwołanie do

Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych zarzucając Zamawiającemu

naruszenie art. 7 ust. 1, art. 24 ust. 2 pkt 3 i art. 24 ust. 1 pkt 10 ustawy

Prawo zamówień publicznych poprzez czynności i zaniechania w toku

postępowania, polegające na:

1. wyborze jako najkorzystniejszej oferty KPMG pomimo, że oferta tego

wykonawcy podlega odrzuceniu, a wykonawca powinien zostać wykluczony

z udziału w postępowaniu,

2. zaniechaniu wykluczenia KPMG z udziału w postępowaniu z uwagi na

niepotwierdzenie warunków udziału w postępowaniu, a w konsekwencji

zaniechaniu odrzucenia jego oferty,

3. zaniechaniu wykluczenia z udziału w postępowaniu konsorcjum System

Rewident z uwagi na niepotwierdzenie warunków udziału w postępowaniu,

a w konsekwencji zaniechaniu odrzucenia jego oferty.

Odwołujący zażądał nakazania Zamawiającemu: unieważnienia czynności

wyboru oferty najkorzystniejszej, dokonania ponownego badania i oceny

ofert, wykluczenia konsorcjum KPMG oraz konsorcjum System Rewident

z udziału w postępowaniu oraz odrzucenia ich ofert, dokonania ponownego

wyboru oferty najkorzystniejszej z pominięciem ofert odrzuconych

i wykonawców wykluczonych z udziału w postępowaniu.

W uzasadnieniu Odwołujący wskazał, iż zgodnie z § 6 ust. 1 pkt 2 lit. a)

specyfikacji istotnych warunków zamówienia określającym warunki udziału

w postępowaniu, o udzielenie zamówienia mogli ubiegać się wykonawcy,

którzy m.in. w okresie ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia

KIO/UZP 300/10 3 z 10

postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia

działalności jest krótszy – w tym okresie, zrealizowali co najmniej 2

zamówienia i każde z nich: polegało na przeprowadzeniu audytu projektu lub

projektów finansowanych ze środków Unii Europejskiej, przy czym każdy

audyt obejmował weryfikację co najmniej zgodności realizacji projektu

z postanowieniami umowy w zakresie finansowym i miało wartość co

najmniej 500 000 złotych brutto każde. W przypadku, gdy wartość

zamówienia została określona w umowie w walucie obcej, wartość tego

zamówienia wyniosła co najmniej 500 000 złotych brutto w przeliczeniu wg

średniego kursu NBP z dnia zawarcia umowy o wykonanie zamówienia.

Zdaniem Odwołującego obaj wskazani wykonawcy nie spełniają tego

warunku.

W swojej ofercie konsorcjum KPMG przedstawiło na potwierdzenie spełniania

powyższego warunku trzy usługi:

1. audyt zewnętrzny Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa,

wykonany w okresie lipiec 2007 r. – czerwiec 2008 r., na kwotę

1.199.260.000 zł, co do której Zamawiający w rozstrzygnięciu protestu

przyznał, iż nie spełnia ona warunku i nie brał jej pod uwagę przy ocenie

doświadczenia,

2. dwie usługi wykonane na rzecz Ministerstwa Rolnictwa i Rozwoju Wsi

Republiki Węgierskiej obejmujące – średniookresowy i roczny audyt

Węgierskiej Agencji Płatniczej za rok 2007 r., wykonany w okresie marzec

2007 r. – luty 2008 r., na kwotę 802.000 euro oraz średniookresowy i roczny

audyt Węgierskiej Agencji Płatniczej za rok 2008 r., wykonany w okresie

marzec 2008 r. – luty 2009 r., na kwotę 1.082.000 euro.

Usługi te nie spełniają wymagań postawionych w specyfikacji istotnych

warunków zamówienia. Audyt Węgierskiej Agencji Płatniczej był

przeprowadzony w ramach certyfikacji, a certyfikacje wypłat są prowadzone

nie w celu wydania opinii dotyczącej weryfikacji zgodności realizacji projektu

z postanowieniami umowy, lecz opinii dotyczącej adekwatności procedur

zastosowanych przez instytucję płatniczą i obejmuje sprawdzenie, czy

Agencja zastosowała odpowiednie sprawdzenia i kontrole, aby upewnić się,

że wypłaty są realizowane zgodnie z warunkami programu. Opinia z audytu

KIO/UZP 300/10 4 z 10

nie dotyczy zgodności realizacji projektu z postanowieniami umowy, lecz

procedur zastosowanych przez Agencję Płatniczą.

Poza tym podane w wykazie dwie usługi faktycznie i formalnie są jednym

zamówieniem, co można stwierdzić na podstawie otrzymanej przez

Odwołującego z Węgier dokumentacji postępowania – prace objęte dwoma

listami referencyjnymi stanowią w istocie jedno zamówienie, przy czym

zamówienie to zostało rozszerzone na dodatkowy rok bez osobnego

postępowania zakupowego' i osobnego zamówienia.

Również zakres prac w wykazie usług podany został niezgodnie z opisem

przedmiotu zamówienia. Podany w wyjaśnieniach konsorcjum KPMG z 22

grudnia 2009 r. zakres zadań nie znajduje potwierdzenia w zakresie prac,

który został zdefiniowany przez Węgierską Agencję Płatniczą i który

Odwołujący otrzymał z Węgier ani w raporcie z audytu oraz zawartej w nim

opinii. Tym samym usługi te nie miały wymaganej przez Zamawiającego

wartości – całość zamówienia była związana z certyfikacją wydatków.

Ponadto pomimo wezwania do złożenia wyjaśnień z 16 grudnia 2009 r.

i wbrew zawartemu tam żądaniu, konsorcjum KPMG nie podało nazwy

projektu lub projektów, których dotyczył audyt. W odpowiedzi na to

wezwanie konsorcjum powinno było przedstawić nazwy projektów, a jeżeli

informacje te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i nie mogą być ujawniane

(co wydaje się nieprawdopodobne, skoro dotyczą usług realizowanych na

rzecz podmiotu publicznego), to i tak informacja ta powinna zostać

przekazana Zamawiającemu z równoczesnym jej zastrzeżeniem jako

tajemnica przedsiębiorstwa, co nie zostało uczynione. Jednocześnie

konsorcjum KPMG powinno podać przesłanki, na podstawie których nazwy

projektów stanowią informację niejawną. Już z tej tylko przyczyny

(niewskazanie, pomimo wezwania, projektów, których dotyczyły usługi),

konsorcjum KPMG powinno zostać wykluczone z postępowania.

Z kolei konsorcjum System Rewident przedstawiło jako referencyjne dwie

usługi, wykonane na rzecz PARP:

1. w okresie maj 2007 – luty 2008 audyt projektów realizowanych przez

Regionalne Ośrodki EFS,

KIO/UZP 300/10 5 z 10

2. w okresie 1 kwietnia 2006 r. – 15 czerwca 2007 r. zamówienie polegające

na przeprowadzeniu 120 audytów merytorycznych i finansowych projektów

realizowanych w ramach Sektorowego Projektu Operacyjnego – Wzrost

Konkurencyjności Przedsiębiorstw (SPO – WKP) – poddziałanie 1.1.2

o wartości 505.812 zł brutto.

Zarzut Odwołującego dotyczy drugiej usługi – zgodnie ze specyfikacją

istotnych warunków zamówienia zaliczona może być tylko usługa

zrealizowana (a nie realizowana) w okresie ostatnich trzech lat przed dniem

wszczęcia postępowania, a więc pomiędzy 13 października 2006 r. a 12

października 2009 r. Usługa polegająca na wykonaniu 120 audytów

merytorycznych i finansowych projektów jest świadczeniem jednorazowym.

Skoro więc audyty były realizowane od początku kwietnia 2006 r. do połowy

czerwca 2007 r., oznacza to, że świadczenia te nie były zrealizowane w

okresie ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia postępowania, skoro

część tych audytów była wykonana znacznie wcześniej, niż przed dniem 13

października 2006 r., a zatem konsorcjum System Rewident nie zrealizowała

w ciągu trzech lat przed dniem wszczęcia postępowania zamówienia o

wartości 500.000 zł brutto. Skoro bowiem cała wartość tego zamówienia

wyniosła 505.812 zł brutto, zaś z całego tego okresu 6 miesięcy realizacji

usługi przypada na okres wcześniejszy, to szacunkowa wartość usługi

zrealizowanej w ciągu 3 lat przed dniem wszczęcia postępowania, wyliczona

w oparciu o okres realizacji zamówienia, wynosi 281.645,30 zł brutto. Skoro

konsorcjum System Rewident nie wykazało, jaka wartość zamówienia została

zrealizowana w okresie ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia

niniejszego postępowania, podlega wykluczeniu.

Zamawiający powinien był zwrócić się do konsorcjum System Rewident o

przedstawienie podziału zamówienia na części, aby wycenić część

zrealizowaną w wymaganym okresie.

Na podstawie stanu faktycznego ustalonego na podstawie dokumentacji

postępowania, w tym treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia i

wyjaśnień do niej, wezwań do złożenia wyjaśnień i uzupełnień z 16 grudnia

KIO/UZP 300/10 6 z 10

2009 r., wyjaśnień/uzupełnień z 21 i 22 grudnia 2009 r., protestu, jego

rozstrzygnięcia, odwołania, przystąpień, a także oświadczeń Stron

i Przystępującego oraz dokumentów złożonych podczas rozprawy (pisma

Sekretarza Stanu pana Forgács Barnabas z 12 marca 2010 r. oraz nr

X/350/2010, bez daty) Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie nie

zasługuje na uwzględnienie.

W odniesieniu do zarzutów dotyczących niespełnienia warunku posiadania

doświadczenia polegającego na realizacji 2 zamówień polegających na

przeprowadzeniu audytu projektu lub projektów finansowanych ze środków

Unii Europejskiej obejmujących weryfikację co najmniej zgodności realizacji

projektu z postanowieniami umowy w zakresie finansowym, o wartości co

najmniej 500 000 złotych brutto każde przez konsorcjum KPMG Izba

stwierdziła, iż Odwołujący w proteście i odwołaniu przedstawił jedynie swoje

przypuszczenia i hipotezy, nie poparte żadnymi konkretnymi informacjami,

ani tym bardziej dowodami.

Należy zwrócić uwagę, iż zgodnie z art. 188 ust. 1 ustawy Prawo zamówień

publicznych strony są zobowiązane wskazywać dowody na potwierdzenie

faktów, z których wywodzą skutki prawne, co jest zgodne też z art. 6

kodeksu cywilnego, który stanowi, że ciężar udowodnienia faktu spoczywa na

osobie, która z tego faktu wywodzi skutki prawne.

Tymczasem nawet dokumenty, na które powołuje się Odwołujący, załączone

do protestu, zostały złożone wyłącznie w języku węgierskim, co nie tylko jest

formalnie niezgodne z dyspozycją art. 9 ust. 2 ustawy Prawo zamówień

publicznych i § 18 ust. 3 rozporządzenia w sprawie regulaminu

postępowania przy rozpatrywania odwołań, zgodnie z którym dokumenty

sporządzone w języku obcym przedstawia się wraz z tłumaczeniem

poświadczonym przez tłumacza przysięgłego, ale i w sposób faktyczny

uniemożliwia zapoznanie się z treścią tych dokumentów.

Z kolei Przystępujący – konsorcjum KPMG przedstawiło pisma Sekretarza

Stanu pana Forgács Barnabás z 12 marca 2010 r. oraz nr X/350/2010, bez

daty, z których treści wynika, iż KPMG Hungaria Kft. na przedmiotowe usługi

zawarła dwie odrębne umowy – z 20 listopada 2006 r. oraz 28 marca 2008 r.,

KIO/UZP 300/10 7 z 10

przeprowadzony na ich podstawie audyt obejmował weryfikacje

indywidualnych projektów w zakresie m.in. realizacji tych projektów zgodnie

z postanowieniami umowy, regulacjami unijnymi oraz prawem krajowym,

a zasadnicza część otrzymanego wynagrodzenia dotyczyła właśnie audytu

projektów. Pisma te potwierdzają tym samym informacje przedstawione

Zamawiającemu przez Przystępującego wraz z ofertą oraz w wyjaśnieniach

z 22 grudnia 2009 r.

Natomiast co do kwestii, iż Przystępujący nie podał nazw projektów, Izba na

wstępie stwierdziła, że zgodnie z załącznikiem nr 4 do specyfikacji istotnych

warunków zamówienia – wzór wykazu wykonanych audytów oraz

postanowieniem § 6 ust. 2 pkt 3 specyfikacji istotnych warunków

zamówienia, który do tego wzoru odsyła, Zamawiający rzeczywiście taki

wymóg postawił. Z tego postanowienia wynika, iż wskazane w tabeli nazwa

projektu i zakres audytu miały stanowić część wskazania przedmiotu

zrealizowanego zamówienia. Brak ten Zamawiający wskazał także

w wezwaniu do złożenia wyjaśnień z 16 grudnia 2009 r., po czym uznał

wyjaśnienia Przystępującego dotyczące poufności nazw i zakresów projektów,

co zostało potwierdzone we wskazanych powyżej pismach Sekretarza Stanu

pana Forgács Barnabás.

Jak wskazuje jego treść, pismo z 16 grudnia 2009 r. było żądaniem

wyjaśnień, a więc instytucji, o której mowa w art. 26 ust. 4 ustawy Prawo

zamówień publicznych, z którą ustawa nie łączy takich skutków, jak

z uzupełnieniem z art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, a

Zamawiającemu pozostawia większą swobodę oceny. Pismo to było

wezwaniem do uzupełnienia w tym zakresie tylko w przypadku, gdyby

wykonawca uznał, że przedstawione w wykazie usługi nie spełniają warunku

– str. 3, akapit 5. pisma.

W odniesieniu do zarzutów dotyczących niespełnienia warunku posiadania

wymaganego doświadczenia przez konsorcjum System Rewident z powodu

tego, że zamówienie dotyczące 120 audytów nie osiągnęło wartości co

najmniej 500 000 złotych brutto w okresie wskazanym przez Odwołującego,

tj. 3 lat przed wszczęciem niniejszego postępowania Izba stwierdziła, że nie

KIO/UZP 300/10 8 z 10

ma podstaw do dokonywania podziału w sposób wskazany przez

Odwołującego. Aby zaliczyć usługę do okresu 3 – letniego wskazanego w § 1

ust. 2 pkt 2 rozporządzenia w sprawie rodzaju dokumentów, jakich może

żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą

być składane oraz w § 6 ust. 1 pkt 2 lit. a) specyfikacji istotnych warunków

zamówienia, należy wskazać, by była ona w tym okresie wykonana, czyli

zakończona, co w niniejszej sprawie nie jest sporne między Stronami. Tym

samym nie ma podstaw, by zamówienie to dzielić na wykonane przed i po

3 – letniej cezurze pod względem wartości, tym bardziej, że jest to

zamówienie jednorazowe, a wykonanie 120 audytów jest przedmiotem tego

jednego zamówienia.

W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191

ust. 6 i 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, czyli stosownie do wyniku

postępowania, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady

Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu

pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 z późn. zm.).

KIO/UZP 300/10 9 z 10

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo

zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.)

na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje

skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu

Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………

KIO/UZP 300/10 10 z 10