KIO 619/16

Sygn. akt: KIO 619/16

WYROK

z dnia 6 maja 2016 roku

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Beata Pakulska-Banach

Protokolant: Krzysztof Wasilewski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 maja 2016 roku w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 kwietnia 2016 roku przez wykonawcę:

Vendi Servis Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi,

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Wojewódzki Szpital Zespolony

w Elblągu

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu zmianę postanowień ogłoszenia

o zamówieniu oraz Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, zwanej dalej:

„SIWZ”, przez: dokonanie w ogłoszeniu o zamówieniu określenia warunków udziału

w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, sytuacji finansowej

i ekonomicznej oraz potencjału technicznego, a także nakazuje modyfikację opisu

przedmiotu zamówienia poprzez jednoznaczne wskazanie czy po zakończeniu

realizacji zamówienia, przejęci pracownicy będą podlegali przekazaniu zwrotnemu

do zamawiającego albo przekazaniu dalszemu do kolejnego wykonawcy.

W pozostałym zakresie oddala zarzuty odwołania.

2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego – Wojewódzki Szpital Zespolony

w Elblągu, i:

2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez:

wykonawcę Vendi Servis Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi, tytułem wpisu od

odwołania,

2.2 zasądza od zamawiającego – Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego w

Elblągu na rzecz wykonawcy Vendi Servis Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi kwotę

18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy),

1

stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu uiszczonego

wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

do Sądu Okręgowego w Elblągu.

Przewodniczący: …………………………….…...

2

Sygn. akt KIO 619/16

Wojewódzki Szpital Zespolony w Elblągu [zwany dalej: „zamawiającym”] prowadzi

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego – w trybie przetargu nieograniczonego

- na realizację zadania pn.: Świadczenie usługi w zakresie kompleksowego żywienia

pacjentów hospitalizowanych w Wojewódzkim Szpitalu Zespolonym w Elblągu

z jednoczesną dystrybucją posiłków, prowadzeniem stołówki, dzierżawą i modernizacją

pomieszczeń oraz przejęciem pracowników w trybie art. 23 1 Kodeksu Pracy. Postępowanie

prowadzone jest na postawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień

publicznych [j.t. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ], zwanej dalej: „ustawą Pzp”.

Wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało

opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem: 2016/S 071-

124538 w dniu 12 kwietniu 2016 roku. Także, w dniu 12 kwietnia 2016 roku zamawiający

opublikował na swojej stronie internetowej Specyfikację Istotnych Warunków Zamówienia

[zwaną dalej: „SIWZ”].

W dniu 22 kwietnia 2016 roku wykonawca Vendi Servis Sp. z o. o. z siedzibą

w Łodzi [zwany dalej: „odwołującym”] wniósł odwołanie wobec treści SIWZ oraz ogłoszenia

o zamówieniu.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:

1. art. 43 ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez ustalenie terminu składania

ofert krótszego niż 40 dni oraz zaniechanie wskazania przyczyny skrócenia terminu

składania ofert;

2. art. 142 ust. 5 ustawy Pzp poprzez nieprawidłowe określenie przez zamawiającego

w treści SIWZ oraz Załącznika nr 16 do SIWZ postanowień o zmianie wysokości

wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadkach, o których mowa w niniejszym

przepisie, polegające na narzuceniu wykonawcy niezmienności cen przez okres

18 miesięcy od dnia zawarcia umowy, ograniczeniu wysokości dopuszczalnej waloryzacji

do wysokości wskaźnika inflacji, dopuszczeniu waloryzacji jedynie raz w roku

oraz uzależnieniu waloryzacji od zgody zamawiającego, w sytuacji gdy zgodnie

z niniejszym przepisem waloryzacja wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadkach,

o których mowa w niniejszym przepisie, następuje automatycznie, a nowa wysokość

3

wynagrodzenia powinna obowiązywać od dnia wejścia w życie odpowiednich przepisów

(od tego dnia wzrastają koszty wykonawcy);

3. art. 22 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie opisania w ogłoszeniu o zamówieniu

sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu;

4. art. 29 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie opisania w SIWZ

warunków uzyskania przez wykonawcę zgody zamawiającego na prowadzenie działalności

gastronomicznej w postaci przygotowania, sprzedaży i wydania posiłków w szpitalu

lub poza szpitalem oraz terminu podjęcia przez zamawiającego decyzji w sprawie

wyrażenia zgody;

5. art. 29 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 23 1 Kodeksu pracy w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp

poprzez zaniechania przedstawienia wszelkich informacji cenotwórczych, tj. informacji

dotyczących warunków zatrudnienia pracowników mających podlegać przejęciu w trybie

art. 23 1 Kodeksu pracy oraz informacji o tym, czy przejęci pracownicy zostaną zwrotnie

przejęci przez zamawiającego, albo przekazani do kolejnego wykonawcy, w przypadku

wygaśnięcia lub rozwiązania umowy;

6. art. 29 ust. 1 w zw. z art. 144 ust. 1 i w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez

zaniechanie jednoznacznego i wyczerpującego opisania przesłanek rozwiązania przez

zamawiającego umowy, a więc przyznania zamawiającemu nadmiernej swobody do

rozwiązania umowy, w szczególności w kontekście zobowiązania wykonawcy do

nieodpłatnego przekazania zamawiającemu wszelkiego sprzętu i urządzeń służących

realizacji zamówienia oraz nakładów poczynionych w związku z modernizacją

pomieszczeń, po wygaśnięciu umowy lub jej rozwiązania przez zamawiającego.

W oparciu o powyższe zarzuty odwołujący wnosił o nakazanie zamawiającemu:

1. modyfikację terminu składania ofert, określonego w pkt IV.3.3) ogłoszenia o zamówieniu

poprzez jego wydłużenie do dni 40;

2. wykreślenie § 9 ust. 5 Załącznika nr 16 do SIWZ (projekt umowy);

3. zmianę § 9 ust 6 Załącznika nr 16 do SIWZ (projekt umowy) oraz pkt 3.7 SIWZ poprzez

nadanie im brzmienia:

„Wynagrodzenie wykonawcy ulega zmianie w przypadku zmiany:

a) stawki podatku od towarów i usług - w odniesieniu do niezrealizowanej części

zamówienia, poprzez zmianę wysokości brutto wynagrodzenia, przy założeniu

niezmienności wynagrodzenia netto; zmiana wchodzi w życie z dniem wejścia w życie

przepisów wprowadzających zmianę stawki podatku od towarów i usług;

b) wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art 2 ust. 3-5

ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę —

4

w odniesieniu do niezrealizowanej części zamówienia* poprzez zmianę wysokości netto

wynagrodzenia i wynagrodzenia brutto wyliczonego w oparciu o nową kwotę

wynagrodzenia netto; zmiana wchodzi w życie z dniem wejścia w życie przepisów

wprowadzających zmianę, jeżeli zmiana ta będzie miała wpływ na koszty wykonania

zamówienia przez wykonawcę, co zobowiązany jest on wykazać, także w przypadku

obniżenia tych kosztów; zmiana wynagrodzenia Wykonawcy może nastąpić jedynie

w przypadku zmiany wynagrodzenia osób zatrudnionych u Wykonawcy w oparciu o umowę

o pracę, które bezpośrednio wykonują zamówienie;

c) zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu

lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne — w odniesieniu

do niezrealizowanej części zamówienia, poprzez zmianę wysokości netto wynagrodzenia

i wynagrodzenia brutto wyliczonego w oparciu o nową kwotę wynagrodzenia netto; zmiana

wchodzi w życie z dniem wejścia w życie przepisów wprowadzających zmianę, jeżeli

zmiana ta będzie miała wpływ na koszty wykonania zamówienia przez wykonawcę,

co zobowiązany jest on wykazać, także w przypadku obniżenia tych kosztów.”;

4. wykreślenia § 9 ust. 12 Załącznika nr 16 do SIWZ (projekt umowy) oraz pkt 3.13 SIWZ;

5. nakazanie zamawiającemu dokonania w ogłoszeniu o zamówieniu określenia warunków

udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, sytuacji finansowej

i ekonomicznej oraz potencjału technicznego;

6. modyfikację § 13 ust. 3 Załącznika nr 16 do SIWZ (projekt umowy) poprzez nadanie mu

brzmienia:

„Zamawiający wydaje w terminie 7 dni od dnia otrzymania zawiadomienia, o którym mowa

w ust 2, decyzję w sprawie wyrażenia zgody na prowadzenie przez Wykonawcę

działalności gastronomicznej w postaci przygotowania, sprzedaży i wydania posiłków

w szpitalu lub poza szpitalem. Zgoda na prowadzenie działalności gastronomicznej

w postaci przygotowania, sprzedaży i wydania posiłków w szpitalu lub poza szpitalem jest

wydawana obligatoryjnie, w przypadku gdy miesięczna ilość wydawanych posiłków na rzecz

podmiotów zewnętrznych nie przekroczy…… miesięcznej ilości planowanych do wydania

posiłków na rzecz Zamawiającego.”;

7. nakazanie zamawiającemu modyfikacji opisu przedmiotu zamówienia poprzez

jednoznaczne i wyczerpujące opisanie wszystkich kosztów związanych z realizacją usługi,

poprzez przedstawienie wysokości wynagrodzeń pracowników w szczególności

podlegających przejęciu, innych uprawnień tych pracowników związanych z realizacją

stosunku pracy, podania informacji czy pracownicy objęci są zbiorowym układem

oraz przedstawienia dokumentów układów zbiorowych pracy, którymi objęci są pracownicy;

5

8. nakazanie zamawiającemu modyfikacji opisu przedmiotu zamówienia poprzez

jednoznaczne wskazanie czy po zakończeniu realizacji zamówienia, przejęci pracownicy

będą podlegali przekazaniu zwrotnemu do zamawiającego albo przekazaniu dalszemu

do kolejnego wykonawcy;

9. modyfikację § 11 ust. 1 Załącznika nr 16 do SIWZ (projekt umowy) poprzez nadanie mu

brzmienia:

„1. Zamawiającemu przysługuje prawo do rozwiązania umowy w każdym czasie

w przypadku:

a) utraty przez Wykonawcę uprawnień koniecznych do prowadzenia działalności

gospodarczej w zakresie świadczonej usługi,

b) stwierdzenia przez organy kontroli uprawnione do kontroli przestrzegania przepisów

sanitarno-epidemiologicznych zaniedbań, które uniemożliwiają realizację zamówienia

publicznego;

c) stwierdzenia przez Zamawiającego naruszenia postanowień umowy, tj.:

• co najmniej trzykrotnego w miesiącu kalendarzowym nieusunięcia w terminie

1 godziny od dnia chwili ich zgłoszenia przez Zamawiającego uchybień polegających

na braku posiłków lub różnicy w liczbie lub rodzaju diet/posiłków dostarczonych

do oddziałów szpitalnych Zamawiającego, dostarczenia posiłku niepełnego

lub o zaniżonej gramaturze lub o zaniżonej temperaturze,

• nieusunięcia w terminie 1 dnia od chwili zgłoszenia przez Zamawiającego uchybień

związanych z nieprawidłowym procesem przygotowania posiłków, powstałych z winy

Wykonawcy,

• nieusunięcia w terminie 3 dni od chwili ich zgłoszenia przez Zamawiającego uchybień

związanych z przestrzeganiem reżimu sanitarno-epidemiologicznego

w pomieszczeniach kuchennych, powstałych z winy Wykonawcy,

• nieusunięcia w terminie wskazanym przez organ uprawniony do kontroli uchybień

stwierdzonych przez ten organ z winy Wykonawcy”.

W trakcie posiedzenia rozprawy w dniu 4 maja 2016 roku odwołujący złożył

oświadczenie o cofnięciu zarzutu, określonego w pkt 1 odwołania, tj. zarzutu naruszenia

art. 43 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez ustalenie terminu

składania ofert krótszego niż 40 dni oraz zaniechanie wskazania przyczyny skrócenia

terminu składania ofert.

Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

Izba ustaliła, że nie ma podstaw do odrzucenia odwołania w oparciu o przesłanki,

określone w art.189 ust. 2 ustawy Pzp.

6

Ponadto, Izba ustaliła, że odwołującemu, w świetle przepisu art. 179 ust. 1 ustawy

Pzp, stanowiącego, że Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują

wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes

w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku

naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy, przysługiwało prawo

do wniesienia odwołania w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego

prowadzonym przez Zamawiającego, przysługiwało uprawnienie do wniesienia odwołania.

W terminie określonym w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp (termin trzydniowy od dnia

otrzymania kopii odwołania na zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego)

żaden wykonawca nie zgłosił przystąpienia do postępowania odwoławczego.

Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego, dokumentację z przedmiotowego

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przekazaną przez zamawiającego

w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym w szczególności ogłoszenie

o zamówieniu i treść SIWZ.

Ponadto, Izba uwzględniła oświadczenia i stanowiska stron wyrażone ustnie

podczas rozprawy.

Rozpatrując odwołanie w granicach podnoszonych zarzutów i podtrzymanych

na rozprawie (za wyjątkiem zarzutu nr 1, który został cofnięty przez odwołującego w trakcie

rozprawy) – stosownie do art. 192 ust. 7 ustawy Pzp – Izba ustaliła i zważyła,

co następuje.

Zarzut nr 2, tj. zarzut naruszenia art. 142 ust. 5 ustawy Pzp poprzez nieprawidłowe

określenie przez zamawiającego w treści SIWZ oraz Załączniku nr 16 do SIWZ

postanowień o zmianie wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadkach,

o których mowa w niniejszym przepisie, polegające na narzuceniu wykonawcy

niezmienności cen przez okres 18 miesięcy od dnia zawarcia umowy, ograniczeniu

wysokości dopuszczalnej waloryzacji do wysokości wskaźnika inflacji, dopuszczeniu

waloryzacji jedynie raz w roku oraz uzależnieniu waloryzacji od zgody zamawiającego,

w sytuacji gdy zgodnie z niniejszym przepisem waloryzacja wynagrodzenia należnego

wykonawcy w przypadkach, o których mowa w niniejszym przepisie, następuje

automatycznie, a nowa wysokość wynagrodzenia powinna obowiązywać od dnia wejścia

w życie odpowiednich przepisów (od tego dnia wzrastają koszty wykonawcy) -

zarzut nie zasługuje na uwzględnienie.

W ramach powyższego zarzutu odwołujący wnosił o nakazanie zamawiającemu:

1. wykreślenia § 9 ust. 5 Załącznika nr 16 do SIWZ (projekt umowy);

7

2. zmianę § 9 ust 6 Załącznika nr 16 do SIWZ (projekt umowy) oraz pkt 3.7 SIWZ poprzez

nadanie im brzmienia:

„Wynagrodzenie wykonawcy ulega zmianie w przypadku zmiany:

c) stawki podatku od towarów i usług - w odniesieniu do niezrealizowanej części

zamówienia, poprzez zmianę wysokości brutto wynagrodzenia, przy założeniu

niezmienności wynagrodzenia netto; zmiana wchodzi w życie z dniem wejścia w życie

przepisów wprowadzających zmianę stawki podatku od towarów i usług;

d) wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art 2 ust. 3-5

ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę —

w odniesieniu do niezrealizowanej części zamówienia* poprzez zmianę wysokości netto

wynagrodzenia i wynagrodzenia brutto wyliczonego w oparciu o nową kwotę

wynagrodzenia netto; zmiana wchodzi w życie z dniem wejścia w życie przepisów

wprowadzających zmianę, jeżeli zmiana ta będzie miała wpływ na koszty wykonania

zamówienia przez wykonawcę, co zobowiązany jest on wykazać, także w przypadku

obniżenia tych kosztów; zmiana wynagrodzenia Wykonawcy może nastąpić jedynie

w przypadku zmiany wynagrodzenia osób zatrudnionych u Wykonawcy w oparciu o umowę

o pracę, które bezpośrednio wykonują zamówienie;

c) zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu

lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne — w odniesieniu

do niezrealizowanej części zamówienia, poprzez zmianę wysokości netto wynagrodzenia

i wynagrodzenia brutto wyliczonego w oparciu o nową kwotę wynagrodzenia netto; zmiana

wchodzi w życie z dniem wejścia w życie przepisów wprowadzających zmianę, jeżeli

zmiana ta będzie miała wpływ na koszty wykonania zamówienia przez wykonawcę,

co zobowiązany jest on wykazać, także w przypadku obniżenia tych kosztów.”.;

3. wykreślenia § 9 ust. 12 Załącznika nr 16 do SIWZ (projekt umowy) oraz pkt 3.13 SIWZ.

Wskazać należy, że § 9 ust. 5, 6 i 12 wzoru umowy, stanowiącego Załącznik nr 16

do SIWZ, w brzmieniu nadanym przez zamawiającego stanowi, iż:

„5. W okresie obowiązywania niniejszej umowy wynagrodzenie Wykonawcy może ulec

zmianie po upływie pierwszych 18 miesięcy od daty jej zawarcia. Po tym okresie

Wykonawcy przysługuje prawo do zwiększenia kwoty wynagrodzenia maksymalnie

o wskaźnik wzrostu inflacji rok do roku za miesiąc poprzedzający wprowadzenie zmian,

nie częściej niż raz na rok.

6. Strony dopuszczają zmiany treści umowy czasowe i trwałe w trakcie jej obowiązywania

w przypadku zmiany:

a) stawki podatku od towarów i usług – wynagrodzenie wykonawcy w odniesieniu

do niezrealizowanej części zamówienia zmienia się stosownie do ceny brutto

8

wynikającej z nowej stawki począwszy od dnia wejścia w życie przepisów

wprowadzających zmianę, przy czym w przypadku wzrostu wynagrodzenia

wykonawcy jest on zobowiązany wykazać wpływ zmiany na koszty wykonania

zamówienia;

b) wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust.

3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę -

wynagrodzenie wykonawcy w odniesieniu do niezrealizowanej części zamówienia

zmienia się począwszy od dnia wejścia w życie przepisów wprowadzających zmianę,

jeżeli zmiana ta będzie miała wpływ na koszty wykonania zamówienia przez

wykonawcę, co zobowiązany jest on wykazać, także w przypadku obniżenia tych

kosztów; zmiana wynagrodzenia Wykonawcy może nastąpić jedynie w przypadku

zmiany wynagrodzenia osób zatrudnionych u Wykonawcy w oparciu o umowę

o pracę, które bezpośrednio wykonują zamówienie;

c) zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu

lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne –

wynagrodzenie wykonawcy w odniesieniu do niezrealizowanej części zamówienia

zmienia się począwszy od dnia wejścia w życie przepisów wprowadzających zmianę,

jeżeli zmiana ta będzie miała wpływ na koszty wykonania zamówienia

przez wykonawcę, co zobowiązany jest on wykazać, także w przypadku obniżenia

tych kosztów.

12. W przypadku udokumentowanych zmian, o których mowa w ust. 6 i 11 zostaną one

uzgodnione i po zaakceptowaniu przez Zamawiającego wprowadzone aneksem

do umowy.”.

Ponadto, w § 9 w ust. 7 - 10 zamawiający określił, iż:

„7. W razie wejścia w życie zmian, o których mowa w ust. 6 w trakcie okresu

rozliczeniowego Wykonawca wystawi fakturę uwzględniającą dwie różne stawki

wynagrodzenia.

8. Roszczenia Wykonawcy o dokonanie zmian w umowie opisanych w ust. 6 wygasa,

jeżeli nie zostanie zgłoszone łącznie z wykazem wpływu zmiany na koszty

terminie 30 dni od wejścia w przepisów wykonania zamówienia w życie

wprowadzających zmiany.

9. Zmiany wynagrodzenia Wykonawcy w razie zajścia okoliczności wymienionych w

ust. 6 zostaną wprowadzone aneksem do umowy, przy czym zamawiającemu

przysługuje prawo rozwiązania umowy za 30- dniowym pisemnym wypowiedzeniem,

jeżeli w wyniku zmian opisanych w ust. 6 wynagrodzenie Wykonawcy wzrośnie o

9

więcej niż 5% w odniesieniu do niezrealizowanej części zamówienia, a do

zakończenia umowy pozostaje okres dłuższy niż 6 miesięcy.

10. W terminie 5 dni od daty zawarcia umowy Wykonawca zobowiązany jest

do przedstawienia szczegółowej kalkulacji tj. koszty wynagrodzenia oraz wysokość

składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne pod rygorem nie uznania przez

Zamawiającego zasadnych roszczeń zmiany wynagrodzenia, o którym mowa w ust.

6”.

W ramach ww. zarzutu odwołujący podnosił, że w związku z faktem, że okres

realizacji zamówienia publicznego przekracza 12 miesięcy, zamawiający byt zobligowany,

zgodnie z art. 142 ust. 5 ustawy Pzp, do określenia w projekcie umowy zasad wprowadzania

odpowiednich zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, przy czym

zamawiający określił zasady zmian wysokości wynagrodzenia w pkt 3.7 - 3.14 SIWZ oraz w

§ 9 ust. 5 - 12 Załącznika nr 16 do SIWZ (projekt umowy). Zdaniem odwołującego

postanowienia SIWZ naruszają przepis art. 142 ust. 5 Pzp. Odwołujący wskazał, że § 9 ust.

5 Załącznika nr 16 do SIWZ (projekt umowy) przewiduje, że waloryzacja wynagrodzenia

będzie możliwa dopiero „po upływie 18 miesięcy od daty jej zawarcia, a po tym okresie

wykonawcy przysługuje prawo do zwiększenia kwoty wynagrodzenia maksymalnie o

wskaźnik wzrostu inflacji rok do roku za miesiąc poprzedzający wprowadzenie zmian, nie

częściej niż raz na rok”. Odwołujący wskazał również, że postanowienie Załącznika nr 16 do

SIWZ ogranicza możliwość zwaloryzowania wynagrodzenia z powodu zmiany przepisów

prawa mających wpływ na koszty realizacji zamówienia publicznego, jedynie do zwiększenia

wysokości wynagrodzenia o wskaźnik wzrostu inflacji rok do roku za miesiąc poprzedzający

wprowadzenie zmian oraz ogranicza możliwość waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy

w ten sposób, że wynagrodzenie może być zwaloryzowane jedynie raz w roku. Następnie

odwołujący podniósł, że postanowienie § 9 ust. 6 oraz § 9 ust. 12 Załącznika nr 16 do SIWZ

przewiduje, że zmiana treści umowy w przypadku zmiany przepisów wpływających na koszty

realizacji zamówienia publicznego nie ma charakteru automatycznego i podlega

uzgodnieniu. Zdaniem odwołującego, sformułowania „strony dopuszczają” oraz „zostaną one

uzgodnione i po zaakceptowaniu przez Zamawiającego wprowadzone” wskazują na to,

że waloryzacja ma charakter fakultatywny, a nie obligatoryjny.

Zgodnie z art. 142 ust. 5 ustawy Pzp Umowa zawarta na okres dłuższy

niż 12 miesięcy zawiera postanowienia o zasadach wprowadzania odpowiednich zmian

wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany:

1) stawki podatku od towarów i usług,

2) wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5

ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę,

10

3) zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu

lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne

- jeżeli zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez wykonawcę.

W ocenie Izby, zamawiający formułując postanowienia § 9 wzoru umowy,

stanowiącego Załącznik nr 16 do SIWZ nie naruszył przepisu art. 142 ust. 5 ustawy Pzp.

Przede wszystkim wskazać należy, że podniesienie zarzutu, o którym mowa powyżej,

jest konsekwencją błędnej interpretacji postanowień wzoru umowy przez odwołującego.

Zamawiający w trakcie rozprawy, wskazał, że postanowienia § 9 ust. 5 i 6 regulują całkowicie

odrębne kwestie. Postanowienie § 9 ust. 5 projektu umowy nie obejmuje bowiem

okoliczności objętych dyspozycją art. 142 ust. 5 ustawy Pzp. Przepisowi art. 142 ust. 5

ustawy Pzp odpowiada § 9 ust. 6 projektu umowy, zaś w ust. od 7 do 10 i w ust. 2 określono

zasady wprowadzania tych zmian w życie.

Postanowienie § 9 ust. 5 Załącznika nr 16 do SIWZ (wzór umowy), stanowiące, iż:

„W okresie obowiązywania niniejszej umowy wynagrodzenie Wykonawcy może ulec zmianie

po upływie pierwszych 18 miesięcy od daty jej zawarcia. Po tym okresie Wykonawcy

przysługuje prawo do zwiększenia kwoty wynagrodzenia maksymalnie o wskaźnik wzrostu

inflacji rok do roku za miesiąc poprzedzający wprowadzenie zmian, nie częściej niż raz

na rok.”, dotyczy dodatkowej możliwości zwiększenia wynagrodzenia w przypadku wzrostu

inflacji i tylko tej sytuacji dotyczą przewidziane przez zamawiającego ograniczenia czasowe

i kwotowe. Natomiast postanowienie to nie odnosi się do zmian wynagrodzenia

wynikającego ze zmian normatywnych dotyczących stawki podatku od towarów i usług,

wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę, czy zasad podlegania ubezpieczeniom

społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia

społeczne lub zdrowotne. W związku z powyższym w tym zakresie należało uznać zarzut

za bezzasadny. Na marginesie należy stwierdzić, że nie ma potrzeby dodatkowego

doprecyzowania postanowień wzoru umowy w tym zakresie, na co wskazywał odwołujący

podczas rozprawy. To, że § 9 ust. 5 i 6 określają całkowicie odrębne i niezależne podstawy

zmiany wynagrodzenia, wynika zarówno z brzmienia tych postanowień, jak i następnych,

gdzie choćby w ust. 8 określono zasady zgłaszania roszczeń o dokonanie zmian w umowie

opisanych w ust. 6.

Co do kwestii uzgodnienia zmian to należy uznać, że w tym zakresie jest to

postanowienie uzasadnione, skoro wykonawca ma przedstawić wpływ zmian na koszty

wykonania zamówienia. Zamawiający, powinien mieć możliwość weryfikacji kalkulacji

przedstawionej przez wykonawcę, co też zresztą odwołujący przyznał w trakcie rozprawy

i w tym zakresie kwestie te podlegają uzgodnieniu. Dodatkowo, określenie trybu

11

wprowadzenia tych zmian, tj. w drodze aneksu do umowy, zdaniem składu orzekającego

Izby, nie stoi w sprzeczności z przepisem art. 142 ust. 5 ustawy Pzp.

Wobec powyższego, Izba uznała, że zarzut, o którym mowa powyżej, nie zasługuje

na uwzględnienie.

Zarzut nr 3, tj. zarzut naruszenia art. 22 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie opisania

w ogłoszeniu o zamówieniu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu -

zarzut zasługuje na uwzględnienie.

W ramach powyższego zarzutu odwołujący wnosił o nakazanie zamawiającemu

dokonania w ogłoszeniu o zamówieniu określenia warunków udziału w postępowaniu

w zakresie wiedzy i doświadczenia, sytuacji finansowej i ekonomicznej oraz potencjału

technicznego.

Odwołujący podnosił, że zaniechanie zawarcia przez zamawiającego w ogłoszeniu

o zamówieniu opisu sposobu oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu

w zakresie zdolności ekonomicznej i finansowej oraz wiedzy i doświadczenia stanowi

naruszenie przepisu art. 22 ust. 3 Pzp, który przewiduje konieczność zamieszczania

w ogłoszeniu o zamówieniu opisu sposobu oceny spełnienia warunków udziału

w postępowaniu. Stwierdził, że zawarcie w ogłoszeniu o zamówieniu jedynie wykazu

żądanych dokumentów w celu wykazania spełnienia warunków, które nie zostały w

ogłoszeniu o zamówieniu opisane, jest niezgodne z treścią w/w przepisu.

W sekcji III ogłoszenia o zamówieniu – Informacje o charakterze prawnym,

ekonomicznym, finansowym i technicznym, w pkt III.2.2) – Zdolność ekonomiczna

i finansowa zamawiający podał: „Informacje i formalności konieczne do dokonania oceny

spełniania wymogów: Zamawiający żąda dokumentu: (…). W tym miejscu zamawiający

określił jedynie wymagane dokumenty i pouczył o tym, że nie wykazanie w sposób

wystarczający potwierdzenia spełnienia w/w warunku spowoduje wykluczenie wykonawcy

z postępowania w oparciu o przepis art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp. Nadto, wskazał,

że: „Opis sposobu oceny spełnienia warunku został przedstawiony przez Zamawiającego

w pkt 5.1.1 SIWZ”.

Z kolei w pkt III.2.3) Kwalifikacje techniczne ppkt II Zamawiający podał: „W celu oceny

spełnienia przez Wykonawcę warunku udziału dot. wiedzy i doświadczenia Zamawiający

żąda (…). Analogicznie do opisanej powyżej sytuacji, w tym miejscu zamawiający określił

jedynie wymagane dokumenty i pouczył o tym, że nie wykazanie w sposób wystarczający

potwierdzenia spełnienia w/w warunku spowoduje wykluczenie wykonawcy z postępowania

12

w oparciu o przepis art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp. Nadto, wskazał, że: „Opis sposobu

oceny spełnienia warunku został przedstawiony przez Zamawiającego w pkt 5.1.2 SIWZ”.

W SIWZ w pkt 5.1.1. zamawiający określił, że: „W celu oceny spełnienia warunku

sytuacji ekonomicznej i finansowej Wykonawca wykaże, że posiada własne środki

finansowe lub zdolność kredytową w kwocie większej lub równej niż 500 000,00 zł.

Sposób dokonania oceny spełnienia warunku: jeżeli po podstawieniu w miejsce wysokości

posiadanych środków finansowych lub zdolności kredytowej odpowiedniej wielkości

zawartej w informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej okaże się,

że otrzymamy zdanie prawdziwe, to „ocenimy”, że wykonawca spełnia warunek.

Zamawiający dokona oceny spełniania w/w warunku na podstawie dokumentów

załączonych do oferty zgodnie z wymogiem punktu 6.1. SIWZ.”.

Pkt 5.1.2. SIWZ: „W celu oceny spełnienia przez Wykonawcę warunku posiadania wiedzy

i doświadczenia Wykonawca wykaże wykonanie/wykonywanie co najmniej jednej usługi

odpowiadającej swoim rodzajem i wartością przedmiotowi zamówienia tj. dotyczącej

żywienia zbiorowego pacjentów w szpitalu w sposób ciągły przez okres co najmniej

12 miesięcy, polegającej na przygotowaniu i dystrybucji całodziennego wyżywienia

pacjentów. Szpital, w którym była/jest wykonywana usługa musi mieć zarejestrowane

minimum 550 łóżek, a roczna wartość realizowanej usługi żywienia w tym szpitalu jest

nie mniejsza niż 2.600.000- zł brutto.

Sposób dokonania oceny spełnienia warunku: jeżeli po podstawieniu w miejsce ilości

i wielkości (porównanie danych) wykonanych usług odpowiedniej wielkości zawartej

w wykazie okaże się, że otrzymamy zdanie prawdziwe, potwierdzone także dowodami

należytego wykonania usług to „ocenimy”, że wykonawca spełnia warunek.

Zamawiający dokona oceny spełniania w/w warunku na podstawie dokumentów

załączonych do oferty zgodnie z wymogiem pkt. 6.2 SIWZ.”.

Zgodnie z art. 22 ust. 3 ustawy Pzp Opis sposobu dokonania oceny spełniania

warunków, o których mowa w ust. 1, zamieszcza się w ogłoszeniu o zamówieniu

lub w przypadku trybów, które nie wymagają publikacji ogłoszenia o zamówieniu,

w zaproszeniu do negocjacji.

Natomiast przepis art. 41 ust. 7 ustawy Pzp stanowi, iż: Ogłoszenie o zamówieniu,

o którym mowa w art. 40 ust. 1, zawiera co najmniej: warunki udziału w postępowaniu

oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków.

Tymczasem, w niniejszej sprawie, jak słusznie wskazał odwołujący, zamawiający

w treści ogłoszenia o zamówieniu zawarł jedynie wykaz żądanych przez niego dokumentów

w celu wykazania spełnienia warunków. Same zaś warunki udziału w postępowaniu

13

dotyczące sytuacji ekonomicznej i finansowej oraz posiadania wiedzy i doświadczenia

zostały skonkretyzowane dopiero w treści SIWZ, również w treści SIWZ został zawarty opis

sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków. Postanowienia ogłoszenia

o zamówieniu zawierały jedynie odesłania do poszczególnych punktów SIWZ

w tym zakresie. Taki sposób sformułowania treści ogłoszenia o zamówieniu należy uznać

za sprzeczny z art. 22 ust. 3 ustawy Pzp i art. 41 ust. 7 ustawy Pzp.

Krajowa Izba Odwoławcza w uchwale z dnia 10 maja 2012 r. (sygn. akt: KIO/KD

45/12) wskazała, że: „Co do naruszenia art. 22 ust. 3, art. 41 pkt 7 oraz art. 11 ust. 6 ustawy

P.z.p. poprzez niezamieszczenie w Biuletynie Zamówień Publicznych, na stronie

internetowej oraz w siedzibie opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków

udziału w postępowaniu dotyczącego wiedzy i doświadczenia w postępowaniu

dokonane przez UZP. braku Izba potwierdziła ustalenia Prezesa Okoliczność

opisu spełniania udziału zamieszczenia oceny warunków sposobu dokonywania

w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia w ogłoszeniach o zamówieniu była

potwierdzona także przez samego Zamawiającego. W treści zastrzeżeń zgłoszonych

do Prezesa UZP podniósł on, że powyższy brak dotyczy tylko jednego z elementów

ogłoszenia, który i tak został zamieszczony w SIWZ. Podkreślić należy, że właśnie

okoliczność określenia przez Zamawiającego pewnego szczególnego warunku udziału

w postępowaniu w treści SIWZ, a brak jego wskazania w treści ogłoszenia o zamówieniu

stanowi o naruszeniu wskazanych przez Prezesa UZP przepisów ustawy P.z.p.”.

Nie ulega zatem wątpliwości, że zamawiający naruszył w tym zakresie wskazane

powyżej przepisy ustawy Pzp. Dodatkowo, podnieść należy, że skład orzekający Izby

w niniejszej sprawie, nie podziela stanowiska zamawiającego, że naruszenie przepisów

ustawy Pzp w tym zakresie nie miało i nie może mieć wpływu na wynik postępowania.

Wobec powyższego Izba uznała, że zarzut, o którym mowa powyżej, zasługuje

na uwzględnienie, a w konsekwencji nakazała zamawiającemu w sentencji wyroku zmianę

postanowień ogłoszenia o zamówieniu przez dokonanie w ogłoszeniu o zamówieniu

określenia warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, sytuacji

finansowej i ekonomicznej oraz potencjału technicznego.

Zarzut nr 4, tj. zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez

zaniechanie opisania w SIWZ warunków uzyskania przez wykonawcę zgody

zamawiającego na prowadzenie działalności gastronomicznej w postaci przygotowania,

sprzedaży i wydania posiłków w szpitalu lub poza szpitalem oraz terminu podjęcia

przez zamawiającego decyzji w sprawie wyrażenia zgody - zarzut nie zasługuje na

uwzględnienie.

14

W ramach powyższego zarzutu odwołujący wnosił o: modyfikację § 13 ust. 3

Załącznika nr 16 do SIWZ (projekt umowy) poprzez nadanie mu brzmienia:

„Zamawiający wydaje w terminie 7 dni od dnia otrzymania zawiadomienia, o którym mowa

w ust 2, decyzję w sprawie wyrażenia zgody na prowadzenie przez Wykonawcę

działalności gastronomicznej w postaci przygotowania, sprzedaży i wydania posiłków

w szpitalu lub poza szpitalem. Zgoda na prowadzenie działalności gastronomicznej

w postaci przygotowania, sprzedaży i wydania posiłków w szpitalu lub poza szpitalem jest

wydawana obligatoryjnie, w przypadku gdy miesięczna ilość wydawanych posiłków na rzecz

podmiotów zewnętrznych nie przekroczy… miesięcznej ilości planowanych do wydania

posiłków na rzecz Zamawiającego.”.

Obecne brzmienie § 13 ust. 3 Załącznika nr 16 do SIWZ jest następujące:

„Wykonawca musi uzyskać pisemną zgodę Zamawiającego na realizację działalności,

o której mowa w ust. 1.”, zaś § 13 ust. 1 określa, iż: „Zamawiający zgodnie z zapisami

SIWZ, Załącznikiem nr 3 dopuszcza możliwość prowadzenia przez Wykonawcę działalności

gastronomicznej w postaci przygotowania, sprzedaży i wydawania posiłków w szpitalu

lub poza szpitalem z zastrzeżeniem postanowień ust. 2, 3 oraz 4 niniejszego paragrafu.

Zamawiający zastrzega, że powyższa działalność nie może w jakikolwiek negatywny

sposób wpływać na realizacje przedmiotu umowy z Zamawiającym.”.

Odwołujący w ramach ww. zarzutu podnosił, że w postanowieniu § 13 Załącznika

nr 16 do SIWZ (projekt umowy) zamawiający przewidział możliwość prowadzenia

przez wykonawcę działalności gastronomicznej w postaci przygotowania, sprzedaży

i wydania posiłków w szpitalu lub poza szpitalem, jednakże zaniechał określenia warunków

wydania zgody na prowadzenie przez wykonawcę działalności gastronomicznej w postaci

przygotowania, sprzedaży i wydania posiłków w szpitalu lub poza szpitalem, jak również

nie wskazał terminu, w jakim zamawiający winien podjąć decyzję o wyrażeniu bądź

nie wyrażeniu zgody. Zdaniem odwołującego, postanowienia § 13 Załącznika nr 16

do SIWZ (projekt umowy) nie opisują w sposób jednoznaczny i wyczerpujący uprawnień

wykonawcy związanych z realizacją zamówienia, zaś postępowanie zamawiającego

nie zapewnia zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.

Zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób

jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,

uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie

oferty. Z kolei przepis art. 7 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, iż Zamawiający przygotowuje

i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający

zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.

15

Stwierdzić należy, że kwestia warunków uzyskania przez wykonawcę zgody

zamawiającego na prowadzenie dodatkowej działalności gastronomicznej, nie objętej

przedmiotem zamówienia, a której dotyczy § 13 wzoru umowy, stanowiącego Załącznik

nr 16 do SIWZ, jak również kwestia terminu, w jakim zamawiający winien podjąć decyzję

o wyrażeniu bądź nie wyrażeniu zgody na prowadzenie takiej działalności nie dotyczy opisu

przedmiotu zamówienia, a tym samym nie mieści się w dyspozycji przepisu art. 29 ust. 1

ustawy Pzp. W konsekwencji brak opisania w SIWZ warunków uzyskania przez wykonawcę

zgody zamawiającego na prowadzenie takiej działalności oraz brak wskazania terminu

podjęcia przez zamawiającego decyzji w sprawie wyrażenia zgody, nie może stanowić

naruszenia powołanego przez odwołującego przepisu art. 29 ust. 1 ustawy Pzp. W żaden

sposób nie narusza również przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Te same zasady dotyczą

bowiem wszystkich potencjalnych wykonawców.

Tym samym, Izba uznała, że zarzut, o którym mowa powyżej, nie zasługuje

na uwzględnienie.

Zarzut nr 5, tj. zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 231 Kodeksu pracy

w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechania przedstawienia wszelkich informacji

cenotwórczych, tj. informacji dotyczących warunków zatrudnienia pracowników mających

podlegać przejęciu w trybie art. 23 1 Kodeksu pracy oraz informacji o tym, czy przejęci

pracownicy zostaną zwrotnie przejęci przez zamawiającego, albo przekazani do kolejnego

wykonawcy, w przypadku wygaśnięcia lub rozwiązania umowy -

zarzut częściowo zasługuje na uwzględnienie.

W ramach powyższego zarzutu odwołujący wnosił o nakazanie zamawiającemu:

a) modyfikacji opisu przedmiotu zamówienia poprzez jednoznaczne i wyczerpujące opisanie

wszystkich kosztów związanych z realizacją usługi, w szczególności poprzez

przedstawienie wysokości wynagrodzeń pracowników podlegających przejęciu, innych

uprawnień tych pracowników związanych z realizacją stosunku pracy, podania informacji

czy pracownicy objęci są zbiorowym układem oraz przedstawienia dokumentów układów

zbiorowych pracy, którymi objęci są pracownicy;

b) modyfikacji opisu przedmiotu zamówienia poprzez jednoznaczne wskazanie

czy po zakończeniu realizacji zamówienia, przejęci pracownicy będą podlegali przekazaniu

zwrotnemu do Zamawiającego albo przekazaniu dalszemu do kolejnego wykonawcy.

Odwołujący w ramach ww. zarzutu podnosił, iż zamawiający zaniechał

przedstawienia wszystkich informacji cenotwórczych związanych z realizacją zamówienia.

Wskazał, że zgodnie z pkt II. 1.5) oraz pkt III. 1.4) ogłoszenia o zamówieniu wykonawca jest

zobowiązany do przejęcia pracowników w trybie art. 23 1 Kodeksu pracy od poprzedniego

16

wykonawcy. Podobne zobowiązanie przewiduje postanowienie § 3 ust. 1.6 Załącznika nr 16

do SIWZ, które również odsyła do Załącznika nr 7 do SIWZ, mającego zawierać

szczegółowe informacje związane z realizacją tego zobowiązania. Odwołujący podnosił,

że Załącznik nr 7 do SIWZ zawiera jedynie informację o ilości przejmowanych pracowników,

zaś zamawiający zaniechał ustalenia i zawarcia w SIWZ szczegółowych informacji

dotyczących warunków zatrudnienia przejmowanych pracowników (nie jest bowiem znana

wysokość wynagrodzenia pracowników mających podlegać przejęciu, ani inne uprawnienia

tych pracowników, w tym w szczególności uprawnienia urlopowe, związane

z niepełnosprawnością, chorobą, macierzyństwem czy działalnością w organizacjach

związkowych). Odwołujący zauważył też, że SIWZ nie zawiera informacji, o tym

czy pracownicy mający podlegać przejęciu są objęci układem zbiorowym, a zgodnie

z art. 241 8 § 1 Kodeksu pracy pracodawca przejmujący zobowiązany jest do przestrzegania

w okresie 1 roku układu zbiorowego, który obowiązywał u pracodawcy przekazującego.

Dodatkowo, odwołujący podał, że zamawiający nie wskazał, czy po zakończeniu

realizacji usługi przez wykonawcę również będzie wymagał od kolejnego wykonawcy

przejęcia pracowników wykonawcy, a zatem wykonawca przystępując do postępowania

przetargowego i godząc się na przejęcie pracowników dotychczasowego wykonawcy

nie ma pewności, że po zakończeniu realizacji usługi zamawiający albo inny wykonawca

przejmą od niego pracowników związanych z realizacją usługi.

Przepis art. 23 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 roku Kodeks pracy (j.t. Dz.U. z 2014

r., poz. 1502 z późn. zm.) stanowi, iż:

§ 1. W razie przejścia zakładu pracy lub jego części na innego pracodawcę staje się on z

mocy prawa stroną w dotychczasowych stosunkach pracy, z zastrzeżeniem przepisów § 5.

§ 2. Za zobowiązania wynikające ze stosunku pracy, powstałe przed przejściem części

zakładu pracy na innego pracodawcę, dotychczasowy i nowy pracodawca odpowiadają

solidarnie.

§ 3. Jeżeli u pracodawców, o których mowa w § 1, nie działają zakładowe organizacje

związkowe, dotychczasowy i nowy pracodawca informują na piśmie swoich pracowników

o przewidywanym terminie przejścia zakładu pracy lub jego części na innego pracodawcę,

jego przyczynach, prawnych, ekonomicznych oraz socjalnych skutkach dla pracowników,

a także zamierzonych działaniach dotyczących warunków zatrudnienia pracowników,

w szczególności warunków pracy, płacy i przekwalifikowania; przekazanie informacji

powinno nastąpić co najmniej na 30 dni przed przewidywanym terminem przejścia zakładu

pracy lub jego części na innego pracodawcę.

§ 4. W terminie 2 miesięcy od przejścia zakładu pracy lub jego części na innego

pracodawcę, pracownik może bez wypowiedzenia, za siedmiodniowym uprzedzeniem,

17

rozwiązać stosunek pracy. Rozwiązanie stosunku pracy w tym trybie powoduje

dla pracownika skutki, jakie przepisy prawa pracy wiążą z rozwiązaniem stosunku pracy

przez pracodawcę za wypowiedzeniem.

§ 5. Pracodawca, z dniem przejęcia zakładu pracy lub jego części, jest obowiązany

zaproponować nowe warunki pracy i płacy pracownikom świadczącym dotychczas pracę

na innej podstawie niż umowa o pracę oraz wskazać termin, nie krótszy niż 7 dni, do którego

pracownicy mogą złożyć oświadczenie o przyjęciu lub odmowie przyjęcia proponowanych

warunków. W razie nieuzgodnienia nowych warunków pracy i płacy dotychczasowy stosunek

pracy rozwiązuje się z upływem okresu równego okresowi wypowiedzenia, liczonego

od dnia, w którym pracownik złożył oświadczenie o odmowie przyjęcia proponowanych

warunków, lub od dnia, do którego mógł złożyć takie oświadczenie. Przepis § 4 zdanie

drugie stosuje się odpowiednio.

§ 6. Przejście zakładu pracy lub jego części na innego pracodawcę nie może stanowić

przyczyny uzasadniającej wypowiedzenie przez pracodawcę stosunku pracy.

W pierwszej kolejności należy podnieść, że Załącznik Nr 7 do SIWZ zawiera dość

szczegółowe informacje, dotyczące kadry, która ma zostać przejęta od dotychczasowego

wykonawcy. Załącznik nr 7 do SIWZ określa bowiem liczbę i wiek pracowników, których

wykonawca wygrywający przetarg jest zobowiązany przejąć (40), wskazuje ile osób jest

zatrudnionych w ramach umowy na czas nieokreślony, a ile na czas określony, zawiera

określenie stanowisk zajmowanych przez te osoby, określenie wynagrodzenia brutto

poszczególnych pracowników z uwzględnieniem kosztów pracodawcy, termin ważności

badań lekarskich, uwzględnia informację dotyczącą daty nabycia uprawnień emerytalnych.

Ponadto, ww. Załącznik zawiera informację: ile osób przebywało na zwolnieniach lekarskich

w okresie ostatnich 12 miesięcy, ile wynosiła łączna liczba dni zwolnienia dla tych

pracowników (z dodatkową informacją odnośnie dni pobierania świadczenia

rehabilitacyjnego i zasiłku macierzyńskiego), jak również zawiera informację, że żadna

z osób nie korzystała z dopłaty socjalnej do wypoczynku letniego, ani żadna z osób nie

należy do związków zawodowych. Z powyższego wynika, że Załącznik Nr 7 do SIWZ określa

niemal wszystkie informacje, których brak zarzucał odwołujący, w ramach okoliczności

uzasadniających podnoszony zarzut, za wyjątkiem informacji, czy pracownicy, mający

podlegać przejęciu są objęci układem zbiorowym pracy. Dopiero w trakcie rozprawy

odwołujący podnosił, że nie wystarczy podanie jedynie kwoty brutto obowiązującej

u poprzedniego pracodawcy oraz, że pełna informacja powinna zawierać również informacje

dotyczące wysokości premii, dodatków, nagród jubileuszowych. Także, dopiero w trakcie

rozprawy podnosił, że nie wystarczy podanie informacji o zwolnieniach lekarskich za 2015

rok, bowiem konieczna jest aktualna informacja o tym, czy osoby przebywają

18

na długotrwałych zwolnieniach lekarskich. Zważyć należy, że te okoliczności, które

nie zostały ujęte w treści samego odwołania, a zostały przedstawione dopiero na rozprawie

(co zostało wskazane powyżej) należy uznać, za rozszerzenie podstaw faktycznych zarzutu.

Niezależnie od powyższego, w ocenie Izby, informacja przedstawiona

jest do kosztów związanych przez zamawiającego, wystarczająca oszacowania

z przygotowaniem oferty. też sytuacja związana Należy wskazać, rzetelnej że

z zatrudnieniem pracowników jest dynamiczna. Działalność wykonawcy w tym zakresie

powinna uwzględniać pewne ryzyko gospodarcze, wpisujące się w sposób nierozerwalny

w prowadzenie działalności gospodarczej.

Wobec powyższego Izba uznała, że w tym zakresie zarzut nie zasługuje

na uwzględnienie.

Natomiast, Izba uznała zarzut za uzasadniony w części, w której odwołujący domagał

się modyfikacji opisu przedmiotu zamówienia poprzez jednoznaczne wskazanie

czy po zakończeniu realizacji zamówienia, przejęci pracownicy będą podlegali przekazaniu

zwrotnemu do zamawiającego albo przekazaniu dalszemu do kolejnego wykonawcy.

Z aktualnego opisu przedmiotu zamówienia taka informacja nie wynika, a ma ona

zasadnicze znaczenie dla wykonawcy, który jest zobowiązany do przejęcia pracowników od

poprzedniego wykonawcy. Słusznie wskazywał odwołujący, że informacja ta ma istotne

znaczenie dla oszacowania kosztów, choćby kosztów związanych z rozwiązaniem stosunku

pracy, w sytuacji, gdy pracownicy nie będą podlegać przekazaniu zwrotnemu do

zamawiającego albo przekazaniu dalszemu do kolejnego wykonawcy.

Wobec powyższego Izba w sentencji nakazała zamawiającemu modyfikację opisu

przedmiotu zamówienia poprzez jednoznaczne wskazanie czy po zakończeniu realizacji

zamówienia, przejęci pracownicy będą podlegali przekazaniu zwrotnemu

do zamawiającego albo przekazaniu dalszemu do kolejnego wykonawcy.

Zarzut nr 6, tj. zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 w zw. z art. 144 ust. 1 i w zw. z art. 7 ust. 1

ustawy Pzp poprzez zaniechanie jednoznacznego i wyczerpującego opisania przesłanek

rozwiązania przez zamawiającego umowy, a więc przyznania zamawiającemu nadmiernej

swobody do rozwiązania umowy, w szczególności w kontekście zobowiązania wykonawcy

do nieodpłatnego przekazania zamawiającemu wszelkiego sprzętu i urządzeń służących

realizacji zamówienia oraz nakładów poczynionych w związku z modernizacją

pomieszczeń, po wygaśnięciu umowy lub jej rozwiązania przez zamawiającego –

zarzut nie zasługuje na uwzględnienie.

19

W ramach powyższego zarzutu odwołujący wnosił o: modyfikację § 11 ust. 1

Załącznika nr 16 do SIWZ (projekt umowy), którego aktualne brzmienie jest następujące:

„1. Zamawiającemu przysługuje prawo do rozwiązania umowy w każdym czasie

w przypadku:

a) Naruszenia przez Wykonawcę warunków umowy, w tym realizacji umowy niezgodnie

z postanowieniami SIWZ wraz z załącznikami.

b) Utraty przez Wykonawcę uprawnień koniecznych do prowadzenia działalności

gospodarczej w zakresie świadczonej usługi.

c) Rażącego zaniedbania w zakresie przepisów sanitarno-epidemiologicznych

przez lub podmiot zewnętrzny potwierdzonych zewnętrznego rzeczoznawcę

upoważniony z racji prawa do kontroli i oceny przestrzegania przez Wykonawcę

przepisów w obszarze całego przedmiotu zamówienia.

2. W przypadku rozwiązania umowy z przyczyn, o których mowa w ust. 1 Wykonawcy

nie przysługują względem Zamawiającego jakiekolwiek roszczenia finansowe

związane z dokonaną przez Wykonawcę modernizacją, doposażeniem lub innymi

poniesionymi nakładami finansowymi”.

W ramach ww. zarzutu odwołujący podnosił m.in., że sytuacje opisane w § 11 ust. 1

pkt a) i c) Załącznika nr 16 do SIWZ (projekt umowy) są nieprecyzyjne. Pkt a) przyznaje

zamawiającemu uprawnienie do rozwiązania umowy w każdym czasie, w przypadku

jakiejkolwiek, nawet najbardziej błahej, niezgodności w realizacji zamówienia

Z kolei pkt c) przyznaje uprawnienie z postanowieniami SIWZ. zamawiającemu

do rozwiązania umowy w przypadku stwierdzenia przez zewnętrznego rzeczoznawcę

lub podmiot zewnętrzny uprawniony z racji prawa do kontroli i oceny przestrzegania

przepisów rażącego zaniedbania w zakresie przepisów sanitarno-epidemiologicznych.

Ponadto, odwołujący stwierdził, że postanowienia umowy przewidujące możliwość skrócenia

okresu, na jaki umowa została zawarta powinny jednoznacznie i wyczerpująco wskazywać

warunki, których spełnienie może prowadzić do rozwiązania umowy. W jego ocenie

postanowienia Załącznika nr 16 do SIWZ (projekt umowy) mogą prowadzić do uzyskania

przez zamawiającego nieuzasadnionego wzbogacenia, bowiem brak określenia

jednoznacznych i wyczerpujących przesłanek rozwiązania umowy przez zamawiającego

umożliwi mu bezpłatne przejęcie wszelkich urządzeń i sprzętów służących do realizacji

zamówienia, w tym również tych, które zostały wprowadzone do pomieszczeń kuchennych

przez wykonawcę.

Powyżej była już przywołana treść przepisów art. 29 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 ustawy

Pzp, wobec czego należy jedynie wskazać na brzmienie art. 144 ust. 1 ustawy Pzp, którego

naruszenie zarzuca zamawiającemu odwołujący, a zgodnie z którym: Zakazuje się istotnych

20

zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której

dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zamawiający przewidział możliwość dokonania

takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków

zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany.

Należy stwierdzić, że opisane przez odwołującego okoliczności, stanowiące

uzasadnienie podniesionego zarzutu, w żaden sposób nie wskazują na naruszenie przez

zamawiającego dyspozycji powołanych przez odwołującego przepisów, tj.: art. 29 ust. 1,

art. 144 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.

Izba w składzie orzekającym w niniejszej sprawie w pełni podziela stanowisko

wyrażone w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 lutego 2012 r., wydanym

w sprawach o sygn. akt: KIO 229/12 KIO 238/12 KIO 239/12 KIO 242/12 KIO 245/12

KIO 247/12, w którym Izba wyraziła pogląd, iż: „Nadto, nie stanowią przedmiotowe

postanowienia wzoru umowy opisu przedmiotu zamówienia, do którego zastosowanie

znajduje przepis art. 29 ust. 1 i 2 Pzp, ale są przedmiotem zobowiązania umownego.

W konsekwencji Izba nie znalazła podstaw do przypisania Zamawiającemu naruszenia

przepis art. 29 ust. 1 i 2 Pzp, czy też w konsekwencji art. 7 Pzp, którego uszczegółowieniem

jest art. 29 Pzp. Wskazanie tylko i wyłącznie art. 36 ust. 1 pkt 3 i pkt 16 Pzp, jest także

niewystarczające, w szczególności bez powiązania naruszenia z przepisami ius cogens KC.

Po drugie, względem postanowień § 10 ust 8 w Załączniku nr 10 (Wzór Umowy) do SIWZ

należy zauważyć, że one także nie stanowią opisu przedmiotu zamówienia, do którego

zastosowanie znajduje przepis art. 29 ust. 1 i 2 Pzp, ale są przedmiotem zobowiązania

umownego. (wyrok KIO z dnia 04.02.2010 r., sygn. akt: KIO/UZP 1876/09, sygn. akt:

KIO/UZP 1881/09, KIO/UZP 1883/09). Odwołujący w kontekście sformułowanego zarzutu

przywołał tylko i wyłącznie przepisy Pzp, w żaden sposób nie odniósł się do przepisów

ius cogens KC, w odróżnieniu od pozostałych Wykonawców, którzy złożyli odwołania

podlegające łącznemu rozpoznaniu, odnoszące się w zakresie zarzutów dotyczących

postanowień umowy do KC poprzez art. 139 ust.1 Pzp. W tym kontekście należy wskazać,

że: „Postanowienia wzoru umowy kształtowane na zasadzie swobodnego uznania

zamawiającego na podstawie art. 36 ust. 1 pkt 16 Pzp, będą w tym zakresie podlegać

badaniu m.in. pod względem ich zgodności czy to z przepisami regulującymi stosunku

umowne danego typu o charakterze iuris cogentis, jak i ocenie ich zgodności z klauzulami i

zasadami ogólnymi Kc, w szczególności wynikającymi z art. 5, art. 58 i art. 353 1 Kc.”. (za

wyrokiem KIO z dnia 04.10.2010 r., sygn. akt: KIO 2036/10). W konsekwencji Izba nie

znalazła podstaw do przypisania Zamawiającemu naruszenia przepis art. 29 ust. 1 i 2 Pzp,

czy też w konsekwencji art. 7 Pzp, którego uszczegółowieniem jest art. 29 Pzp. Należy

bowiem zauważyć: „że brak jest podstaw do przypisania zamawiającemu naruszenia

21

przepisu art. 29 ust.1 ustawy Pzp, a w konsekwencji także art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, którego

uszczegółowieniem jest art. 29 ust. 1, ponieważ do sposobu formułowania postanowień

preambuły nie mają w ogóle zastosowania rygory właściwe dla opisu przedmiotu

zamówienia, określone w art. 29 ust. 1 ustawy Pzp. Wynika to z faktu, że ustawa Prawo

zamówień publicznych wyraźnie odróżnia „opis przedmiotu zamówienia” od „wzoru umowy”,

którego częścią jest preambuła. Jak bowiem wskazuje literalne brzmienie art. 36 ust. 1 pkt 3

i 16 ustawy Pzp, na specyfikację istotnych warunków zamówienia składa się

w szczególności zarówno „opis przedmiotu zamówienia”, jak i „wzór umowy”. Jeżeli zatem

ustawodawca rozróżnia „opis przedmiotu zamówienia” od „wzoru umowy”, to nie można

traktować ich jednakowo i przyjąć, że ustawodawca, posługując się w przepisie art. 29 ust.

1 ustawy Pzp zwrotem „opis przedmiotu zamówienia” miał na myśli także „wzór umowy”.

Innym pojęciem, zwrotom, czy sformułowaniom użytym w akcie prawnym należy bowiem

przypisywać odmienne znaczenie.” (wyrok KIO z dnia 04.02.2010 r., sygn. akt: KIO/UZP

1876/09, sygn. akt: KIO/UZP 1881/09, KIO/UZP 1883/09). Wskazanie, zaś tylko i wyłącznie

art. 36 ust. 1 pkt 3 i pkt 16 Pzp, jest także niewystarczające, w szczególności

bez powiązania naruszenia z przepisami ius cogens KC.

Po trzecie, względem postanowień § 10 ust. 4 w Załączniku nr 10 (Wzór Umowy) do SIWZ,

Izba wskazuje, że także w tym wypadku nie stanowią one opisu przedmiotu zamówienia,

do którego zastosowanie znajduje przepis art. 29 ust. 1 i 2 Pzp, ale są przedmiotem

zobowiązania umownego sensu stricte, oddalając zarzut.”.

Odnosząc powyższe do niniejszej sprawy stwierdzić należy przede wszystkim,

że postanowienia projektu umowy, dotyczące podstaw rozwiązania umowy

przez zmawiającego nie stanowią opisu przedmiotu zamówienia, lecz są przedmiotem

zobowiązania prawa i obowiązki obu stron umowy. umownego, określającego

Zatem, nie znajduje do nich zastosowania przepis art. 29 ust. 1 ustawy Pzp i w tym zakresie

nie można stwierdzić naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 29 ust. 1 ustawy Pzp

przez takie a nie inne ukształtowanie podstaw do rozwiązania umowy. Tego rodzaju

postanowienia umowy o zamówienie publiczne mogłyby podlegać badaniu

m.in. pod względem ich zgodności z przepisami regulującymi stosunku umowne danego

typu o charakterze iuris cogentis, jak i ocenie ich zgodności z klauzulami i zasadami

ogólnymi wynikającymi z przepisów ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny

(j.t. Dz. U. z 2016 r., poz. 380 z późn. zm.), co wynika też z powołanego powyżej wyroku

Krajowej Izby Odwoławczej. Natomiast, odwołujący nie podniósł takiego zarzutu.

Również nie można przypisać zamawiającemu naruszenia przepisu art. 144 ust. 1

ustawy Pzp, który statuuje zakaz istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku

do treści oferty, czy naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, skoro tak ukształtowane podstawy

22

rozwiązania umowy są jednakowe dla wszystkich wykonawców, którzy ubiegać się będą

o udzielenie zamówienia publicznego.

W konsekwencji, Izba uznała, że zarzut, o którym mowa powyżej, nie zasługuje

na uwzględnienie.

Mając powyższe na uwadze Izba orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10

ustawy Pzp oraz § 1 ust. 1 pkt 2, § 3 pkt 1 i pkt 2 lit. b), § 5 ust. 2 pkt 1 Rozporządzenia

Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania

oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania

(Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Izba zaliczyła w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł

uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz zasądziła

od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 18 600 zł, stanowiącą koszty postępowania

odwoławczego poniesione z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania i wynagrodzenia

pełnomocnika w kwocie 3 600 zł, zgodnie ze złożonym na rozprawie rachunkiem.

Przewodniczący: …………………………….…...

23