KIO 267/10

Sygn. akt KIO/UZP 267/10

WYROK

z dnia 22 marca 2010 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Ewa Sikorska

Członkowie: Robert Skrzeszewski

Małgorzata Stręciwilk

Protokolant: Paulina Zalewska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 marca 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego

przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: KPMG Advisory

Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa, MGGP Spółka

Akcyjna, Centrum Badań Marketingowych INDICATOR Spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością, ul. Chłodna 51, 00-867 Warszawa od rozstrzygnięcia przez

zamawiającego Ministerstwo Pracy i Polityki Społecznej, ul. Nowogrodzka 1/3/5, 00-513

Warszawa, protestu z dnia 29 stycznia 2010 r.

r.

orzeka:

1. oddala odwołanie

2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia: KPMG Advisory Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka

komandytowa, MGGP Spółka Akcyjna, Centrum Badań Marketingowych INDICATOR

Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Chłodna 51, 00-867 Warszawa i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości

4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero

groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez wykonawców wspólnie ubiegających

się o udzielenie zamówienia: KPMG Advisory Spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością Spółka komandytowa, MGGP Spółka Akcyjna,

Centrum Badań Marketingowych INDICATOR Spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością, ul. Chłodna 51, 00-867 Warszawa

2) dokonać zwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy pięćset

pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych

Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających

się o udzielenie zamówienia: KPMG Advisory Spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością Spółka komandytowa, MGGP Spółka Akcyjna,

Centrum Badań Marketingowych INDICATOR Spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością, ul. Chłodna 51, 00-867 Warszawa

Zamawiający – Ministerstwo Pracy i Polityki Społecznej, 00-513 Warszawa, ul.

Nowogrodzka 1/3/5 – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na

przeprowadzenie badania pt. „Badanie mechanizmów konsultacji społecznych”.

Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia

2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 roku Nr 223, poz. 1655 ze

zmianami), zwanej dalej ustawą Pzp.

Pismem z dnia 28 stycznia 2010 roku wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie

zamówienia: KPMG Advisory Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka

komandytowa, MGGP Spółka Akcyjna, Centrum Badań Marketingowych INDICATOR Spółka

z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Chłodna 51, 00-867 Warszawa wniósł protest na

czynności i zaniechania zamawiającego podjęte w postępowaniu o udzielenie zamówienia

publicznego polegające na:

1) wykluczeniu przystępującego z postępowania z uwagi na przedłużenie terminu

związania ofertą oraz nie przedłużenie ważności wadium oraz odrzuceniu jego oferty,

2) wyborze jako najkorzystniejszej oferty konsorcjum SMG/KRC Poland Media S.A.,

Fundacja Pracownia Badań i Innowacji Stołecznych STOCZNIA, w sytuacji, gdy w

porównaniu ofert nie uczestniczyła oferta protestującego, mimo że protestujący nie podlega

wykluczeniu z postępowania, a jego oferta nie podlega odrzuceniu.

Protestujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, obligującego

do prowadzenia postępowania z zachowaniem zasady równego traktowania wykonawców i

uczciwej konkurencji oraz:

1) naruszenie art. 85 ust. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania protestującego

do przedłużenia terminu związania ofertą oraz przedłużenia ważności wadium,

2) naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez

niezasadne wykluczenie protestującego z postępowania i odrzucenie jego oferty

a w konsekwencji:

3) naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty

najkorzystniejszej pomimo, że w porównaniu i ocenie ofert nie uczestniczyła oferta

protestującego

ewentualnie:

4) naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w związku z art. 146 ust. 1 pkt 5 ustawy

Pzp poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania, które jest obarczone wadą

uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy.

Protestujący zażądał:

1) powtórzenia czynności oceny oferty odwołującego się i uznania, że nie podlega on

wykluczeniu z postępowania, a jego oferta nie podlega odrzuceniu

a w konsekwencji:

2) powtórzenia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w oparciu o kryteria oceny

ofert,

ewentualnie:

3) unieważnienia postępowania jako obarczonego wadą uniemożliwiająca zawarcie

ważnej umowy w związku z faktem, że zamawiający dokonał wyboru oferty z rażącym

naruszeniem ustawy Pzp.

Protestujący podniósł, iż w piśmie z dnia 21 stycznia 2010 roku informującym o

dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej zamawiający stwierdził, że pismem z dnia 9

listopada 2009 roku zwrócił się do protestującego z prośbą o wyrażenie zgody na

przedłużenie terminu związania ofertą o 60 dni z jednoczesnym przedłużeniem ważności

wadium lub wniesieniem wadium na przedłużone termin związania ofertą. Protestujący

pisma tego nie otrzymał, więc nie może ponosić negatywnych konsekwencji zaniechania

zamawiającego wbrew dyspozycji art. 85 ustawy Pzp nie wezwał protestującego do

przedłużenia terminu związania ofertą. Ponadto w dniu 23 listopada 2009 roku, w którym

upływał termin związania ofertą zamawiający skierował do protestującego pismo w sprawie

złożenia wyjaśnień i uzupełnień dokumentów złożonych wraz z ofertą. Protestujący skierował

do zamawiającego odpowiedź, co dowodzi, ze nadal był uczestnikiem postępowania

związanym złożoną ofertą. Nie można także uznać, że upłynął termin ważności wadium,

bowiem zostało ono wniesione w formie pieniężnej (przelew bankowy). Protestujący nie

wnioskował do zamawiającego o zwrot wadium, zatem odpowiednia kwota pozostawała na

koncie zamawiającego i nieprzerwanie zabezpieczała ofertę protestującego. Nie można

zatem stwierdzić, że w sprawie doszło do wypełnienia dyspozycji art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy

Pzp obligującego do wykluczenia z postępowania wykonawcy, który nie wniósł wadium, w

tym również na przedłużony termin związania ofertą lub nie zgodził się na przedłużenie

terminu związania ofertą. Zaniechanie zamawiającego polegające na nie wezwaniu

protestującego do przedłużenia terminu związania ofertą oraz okresu ważności wadium w

sytuacji, gdy zamawiający skierował takie wezwanie do innych wykonawców, a następnie

wykluczenie protestującego z postępowania z powodu nie przedłużenia tego terminu w

sposób bezdyskusyjny naruszyło zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania

wykonawców. Dokonanie wyboru oferty z naruszeniem tej zasady stanowi rażące naruszenie

ustawy Pzp, które – w sytuacji zawarcia umowy – skutkowałoby nieważnością tej umowy

(art. 146 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp). Ponadto, w przypadku zamówienia współfinansowanego

ze środków pochodzących z budżetu UE, naruszenie takie może skutkować nałożeniem na

zamawiającego korekt finansowych sięgających 100% dofinansowania.

Pismem z dnia 10 lutego 2010 roku zamawiający oddalił protest. W uzasadnieniu

wskazał, że w dniu 10 listopada 2009 roku zamawiający zwrócił się pismem z dnia 9

listopada 2009 roku do wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty w ww. postępowaniu, o

wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą o 60 dni, tj. do dnia 23 stycznia

2010 roku z jednoczesnym przedłużeniem terminu ważności wadium. Termin na złożenie

przez wykonawców stosownego oświadczenia (w formie pisemnej) został wyznaczony do

dnia 23 listopada 2009 roku, tj. do dnia upływu terminu związania ofertą. Wezwanie zostało

przekazane faksem – zgodnie z zapisami zawartymi w Rozdz. 9 pkt 9.1 i 9.2 siwz:

Oświadczenia, wnioski, zawiadomienia oraz informacje zamawiający i wykonawcy

przekazują pisemnie lub faksem.

Zamawiający przesłał ww. pismo faksem do protestującego na numer faksu lidera

protestującego konsorcjum 22 528 11 09 wskazany w ofercie protestującego na stronie nr 1

oraz powtórzony na stronie 2 oferty. Zamawiający otrzymał wydruk kontrolny z przesłania

pisma, gdzie zostały wskazane dane dotyczące: daty, czasu wysłania, numeru oraz

pozytywnego (OK) rezultatu transmisji. Zamawiający miał zatem uzasadnione podstawy, aby

przypuszczać, że wysłane tą drogą pismo dotarło do adresata w sposób pozwalający mu

zapoznać się z treścią pisma. W toku postępowania w dniu 23 listopada 2009 roku

zamawiający wezwał wykonawców, w tym protestującego, kolejnym pismem, do złożenia

wyjaśnień i uzupełnienia dokumentów w wyznaczonym terminie do dnia 27 listopada 2009

roku. Pismo zostało wysłane do lidera protestującego konsorcjum na ten sam numer.

Zamawiający uzyskał analogiczny wydruk kontrolny potwierdzający pozytywną transmisję

przesłania pisma. Do końca dnia 23 listopada 2009 roku (pierwotnego terminu związania

ofertą) oświadczenie protestującego dotyczące przedłużenia terminu związania ofertą oraz

przedłużenia ważności wadium nie dotarło do zamawiającego. Natomiast protestujący

przekazał w wymaganym terminie żądane wyjaśnienia i uzupełnienia dokumentów, co

potwierdza, że pisma zamawiającego przesyłanie faksem na podany w ofercie numer

docierały do adresata. Tym samym nieprawdziwym wydaje się twierdzenie odwołującego się,

iż nie otrzymał wezwania zamawiającego do przedłużenia terminu związania ofertą.

Zamawiający podkreślił, że zgodnie z art. 85 ust. 2 ustawy Pzp wykonawca samodzielnie

może przedłużyć termin związania ofertą, ale protestujący nie skorzystał z przysługującego

mu uprawnienia. Zatem zamawiający obowiązany był w świetle przepisów ustawy Pzp do

wykluczenia protestującego z postępowania. Zgodnie zaś z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp ofertę

wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą.

Protestujący od rozstrzygnięcia protestu wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu

Zamówień Publicznych. W odwołaniu podtrzymał zarzuty, argumenty i wnioski wyrażone w

proteście.

Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, w szczególności

specyfikacji istotnych warunków zamówienia, oferty odwołującego się, a także biorąc

pod uwagę wyjaśnienia i stanowiska stron złożone podczas rozprawy, Krajowa Izba

Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Odwołanie jest bezzasadne.

W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że odwołujący się ma interes prawny w

uzyskaniu zamówienia uprawniający go do wnoszenia środków ochrony prawnej na

podstawie art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

W myśl art. 85 ust. 2 ustawy Pzp wykonawca samodzielnie lub na wniosek

zamawiającego może przedłużyć termin związania ofertą, z tym że zamawiający może tylko

raz, co najmniej na 3 dni przed upływem terminu związania ofertą, zwrócić się do

wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie tego terminu o oznaczony okres, nie

dłuższy jednak niż 60 dni. Stosownie do ust. 4 przedłużenie terminu związania ofertą jest

dopuszczalne tylko z jednoczesnym przedłużeniem okresu ważności wadium albo, jeżeli nie

jest to możliwe, z wniesieniem nowego wadium na przedłużony termin związania ofertą.

Przedłużenie terminu związania ofertą ma podstawowe znaczenie dla wykonawcy

biorącego udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Determinuje bowiem

jego dalsze uczestnictwo w postępowaniu w sytuacji, gdy pierwotny termin związania ofertą

kończy się, a postępowanie nie zostało jeszcze rozstrzygnięte. Wyrazem tego jest art. 24

ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp nakazujący zamawiającemu wykluczenie z postępowania

wykonawcy, który nie zgodził się na przedłużenie terminu związania ofertą. Należy

zaznaczyć, iż zgoda w tym przypadku nie może mieć charakteru dorozumianego, lecz winna

być oświadczeniem wykonawcy. Wniosek taki wypływa z treści cytowanego wyżej art. 85 ust.

2 i 4 ustawy Pzp, które dla dokonania skutecznego przedłużenia terminu związania ofertą

przewidują dla wykonawcy obowiązek dokonania dwóch czynności: złożenie oświadczenia o

przedłużeniu terminu związania ofertą (ust. 2) oraz jednoczesne przedłużenie okresu

ważności wadium (ust. 4).

Odwołujący się w przedmiotowym postępowaniu nie złożył oświadczenia o

przedłużeniu terminu związania ofertą. Odnosząc się do argumentu, iż nie otrzymał on

wniosku zamawiającego w sprawie dokonania takiego przedłużenia podnieść należy, iż

zamawiający przedłożył dowód nadania do odwołującego się za pomocą faksu pisma

wzywającego do dokonania tej czynności. Widniejący na dowodzie nadania statut

doręczenia pisma (OK) pozwala na domniemanie, iż pismo takie zostało przez aparat

odwołującego się odebrane i mógł on zapoznać się z jego treścią. Dla oceny niniejszej

sprawy bez znaczenia jest godzina nadania faksu. Urządzenia faksowe mogą działać bez

konieczności ich nadzorowania przez pracownika, zaś o tym, czy pismo zostało doręczone

może świadczyć raport nadania faksu.

W ocenie Izby odwołujący się nie może również swojej argumentacji opierać na

stwierdzeniu, iż z powodu nie odebrania faksu nie mógł potwierdzić, iż rzeczone pismo

otrzymał, w sytuacji, gdy pismo wzywające do przedłużenia terminu związania ofertą

zawierało prośbę zamawiającego o potwierdzeniu otrzymania przesyłki. Zamawiający co

prawda zawarł w specyfikacji istotnych warunków zamówienia postanowienie, iż w

przypadku wysyłania korespondencji faksem każda ze stron na żądanie drugiej potwierdza

fakt otrzymania korespondencji, niemniej jednak brak takiego potwierdzenia nie może

stanowić o skuteczności doręczenia pisma. W szczególności zamawiający nie uzależnił

uznania skuteczności doręczenia od otrzymania takiego potwierdzenia, a po drugie

odmienna interpretacja mogłaby sparaliżować pracę zamawiającego w sytuacji ignorowania

przez wykonawców prośby zamawiającego o potwierdzanie otrzymania korespondencji.

Stanowisko takie jest o tyle uzasadnione, że zamawiający podniósł na rozprawie, iż

wykonawcy (w tym odwołujący się) nie przesyłali mu takowych potwierdzeń, pomimo, że

każde pismo kierowane do nich za pomocą faksu zawierało prośbę o dokonanie

potwierdzenia.

Niezależnie od powyższego stwierdzić należy, iż przepis art. 85 ust. 2 ustawy Pzp

daje wykonawcom możliwość samodzielnego przedłużenia terminu związania ofertą.

Odwołujący się mógł zatem takiego przedłużenia dokonać, bez wcześniejszego wniosku

zamawiającego w przedmiocie dokonania przedłużenia. Zauważyć należy, iż od

odwołującego się – będącego profesjonalnym podmiotem uczestniczącym w obrocie

gospodarczym – wymagana jest szczególna staranność przejawiająca się również w

znajomości przepisów ustawy Pzp i we właściwym ich stosowaniu. Skoro odwołujący się, jak

twierdzi, nie został poinformowany o konieczności przedłużenia terminu związania ofertą,

mógł i powinien takiej czynności dokonać. Zaniedbania odwołującego się w tej kwestii mogą

obciążać wyłącznie jego samego.

Izba zwraca uwagę, iż zamawiający w piśmie z dnia 21 stycznia 2010 roku

poinformował odwołującego się o odrzuceniu jego oferty podczas, gdy – zgodnie z art. 24

ust. 4 ustawy Pzp – winien był uznać jego ofertę za odrzuconą. Naruszenie to nie ma jednak

żadnego wpływu na wynik postępowania, zatem odwołanie należało oddalić na podstawie

art. 191 ust. 1a a contrario ustawy Pzp.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie

przepisu art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp oraz przepisów rozporządzenia Prezesa Rady

Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od

odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania

(Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.).

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok

w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………