KIO 265/10

Sygn. akt: KIO/UZP 265/10

WYROK

z dnia 16 marca 2010r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk

Członkowie: Marek Koleśników

Sylwester Kuchnio

Protokolant: Przemysław Śpiewak

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 marca 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego

przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Polimex -

Mostostal S.A., RESTAURO Sp. z o.o., Zakład Budowlano-Instalacyjny TURBUD Sp. z

o.o., 00-950 Warszawa, ul. Czackiego 15/17 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego

Agencja Rewitalizacji Starówki ARS Spółka z o.o., 09-400 Płock, ul. Stary Rynek 19

protestu z dnia 1 lutego 2010 r.

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:

VECTRA S.A., Przedsiębiorstwo Budowlano-Usługowe "WIXBUD" Sławomir Mikulski

Sp. J., 09-407 Płock, ul. Otolińska 21 zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania

odwoławczego po stronie zamawiającego,

orzeka:

1. Oddala odwołanie:

2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia: Polimex - Mostostal S.A., RESTAURO Sp. z o.o., Zakład Budowlano-

Instalacyjny TURBUD Sp. z o.o., 00-950 Warszawa, ul. Czackiego 15/17 i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 444 zł

00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy) z

kwoty wpisu uiszczonego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o

udzielenie zamówienia: Polimex - Mostostal S.A., RESTAURO Sp. z o.o.,

Zakład Budowlano-Instalacyjny TURBUD Sp. z o.o., 00-950 Warszawa, ul.

Czackiego 15/17,

2) dokonać wpłaty kwoty 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych

zero groszy) przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia: Polimex - Mostostal S.A., RESTAURO Sp. z o.o., Zakład

Budowlano-Instalacyjny TURBUD Sp. z o.o., 00-950 Warszawa, ul.

Czackiego 15/17 na rzecz Agencja Rewitalizacji Starówki ARS Spółka z

o.o., 09-400 Płock, ul. Stary Rynek 19 stanowiącej uzasadnione koszty

strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,

3) dokonać zwrotu kwoty 5 556 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy pięćset pięćdziesiąt

sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień

Publicznych na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o

udzielenie zamówienia: Polimex - Mostostal S.A., RESTAURO Sp. z o.o.,

Zakład Budowlano-Instalacyjny TURBUD Sp. z o.o., 00-950 Warszawa, ul.

Czackiego 15/17.

Zamawiający - Agencja Rewitalizacji Starówki ARS Spółka z o. o. z siedzibą w Płocku

prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na budowę budynku handlowo

- usługowego z parkingiem podziemnym wraz z wewnętrznymi instalacjami: elektryczną,

wodociągową, kanalizacyjną, ciepłej wody użytkowej, centralnego ogrzewania, wentylacji,

klimatyzacji, zlokalizowanego w Płocku przy ul. Synagogalnej, na działce o numerze

ewidencyjnym gruntu 1385/2, obiektu położonego na obszarze zespołu urbanistyczno -

architektonicznego i warstw kulturowych miasta Płocka wpisanego w dniu 16 listopada

1959r. do rejestru zabytków dawnego województwa płockiego pod nr 51/182/59.

25 stycznia 2010 r. zamawiający powiadomił o wykluczeniu z postępowania wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Polimex - Mostostal S.A. z siedzibą w

Warszawie, RESTAURO Spółka z o. o. z siedzibą w Toruniu oraz Zakład Budowlano -

2

Instalacyjny "TURBUD" Spółka z o. o. z siedzibą w Płocku z powodu upływu terminu

ważności wadium, ze skutkiem uznania oferty za odrzucona zgodnie z art. 24 ust. 4 ustawy

z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz.

1655 ze zm.) zwanej dalej: „Pzp”. Jednocześnie zamawiający poinformował o wyborze

oferty najkorzystniejszej złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia: "VECTRA" S.A. z siedzibą w Płocku i Przedsiębiorstwo Budowlano - Usługowe

"WIXBUD" Sławomir Mikulski Spółka Jawna z siedzibą w Płocku.

Wymienione czynności stały się przedmiotem odwołania wniesionego przez wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Polimex - Mostostal S.A., RESTAURO

Spółka z o. o. oraz Zakład Budowlano - Instalacyjny "TURBUD" Spółka z o. o., które było

poprzedzone protestem.

Odwołujący się zarzucił zamawiającemu naruszenie:

- art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 181 ust. 2a Pzp przez wykluczenie odwołującego się z

postępowania z powodu upływu terminu ważności wadium, mimo, że zamawiający nie

wezwał odwołującego się do przedłużenia ważności wadium, ani wniesienia nowego

wadium;

- art.91 ust. 1 i 2 w zw. z art. 2 pkt 1 i 5 Pzp przez wybór najkorzystniejszej oferty, której cena

przewyższa kwotę, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia.

Uzasadniając podniesione zarzuty odwołujący się wskazał, że zastosowanie rygoru

wykluczenia wykonawcy zgodnie z art. 181 ust. 2 a Pzp uzależnione jest od dokonania przez

zamawiającego uprzedniego wezwania wykonawcy do przedłużenia ważności wadium lub

wniesienia wadium na nowy okres. Wywiódł, że czynność wezwania ma charakter

obligatoryjny, jej zaniechanie pociąga za sobą brak podstawy prawnej do wykluczenia

wykonawcy z powodu nie przedłużenia ważności wadium lub nie wniesienia wadium na

nowy okres. Podniósł ponadto, że gdyby intencją ustawodawcy było przyznanie wykonawcy

inicjatywy w przedłużeniu wadium art. 181 ust. 2 a Pzp miałby treść tożsamą z art. 85 ust. 2

Pzp. Odwołujący się oświadczył, że brak wezwania do przedłużenia ważności wadium lub

wniesienia wadium na nowy okres wyklucza możliwość uzyskania od banku przedłużenia

gwarancji przetargowej. Zarzucił również, że w toku postępowania zamawiający dwukrotnie

wzywał go do przedłużenia ważności wadium, a obecna interpretacja art. 181 ust. 2a Pzp

jest dokonywana contra legem.

Środki ochrony prawnej zostały wniesione w terminach ustawowych, odpowiednio: protest 1

lutego 2010 r., odwołanie 16 lutego 2010 r. bezpośrednio do Urzędu Zamówień Publicznych

Zamawiający otrzymał kopię odwołania z zachowaniem terminu ustawowego wynikającego z

art. 184 ust. 2 zd. 1 in fine Pzp.

3

Zamawiający nie rozstrzygnął protestu, co zgodnie z art. 183 ust. 3 Pzp uznaje się za

oddalenie protestu w dniu upłynięcia terminu na dokonanie rozstrzygnięcia.

"VECTRA" S.A. z siedzibą w Płocku i Przedsiębiorstwo Budowlano - Usługowe "WIXBUD"

Sławomir Mikulski Spółka Jawna z siedzibą w Płocku - wykonawcy wspólnie ubiegających

się o udzielenie zamówienia przystąpili do postępowania odwoławczego, uczestnicząc

uprzednio w postępowaniu toczącym się w wyniku protestu. Zachowane zostały przesłanki

przystąpienia wskazane w art. 181 ust. 4 i 5 oraz art. 184 ust. 4 Pzp. Przystępujący wniósł o

oddalenie odwołania i wywiódł, że zaniechanie przez zamawiającego dokonania wezwania

stosownie do art. 181 ust. 2a Pzp nie zwalnia wykonawcy prowadzącego profesjonalną

działalność gospodarczą z zachowania należytej staranności w podjęciu działań

zmierzających do uniemożliwienia upływu terminu ważności wadium oraz związania ofertą.

W okolicznościach sporu działaniami takimi winno być wniesienie protestu na zaniechania

dokonania przez zamawiającego wyboru oferty, jako najkorzystniejszej lub złożenie

oświadczenia o przedłużeniu terminu związania ofertą oraz przedłużenie okresu ważności

wadium. Niedołożenie przez odwołującego się należytej staranności powoduje utratę

interesu prawnego. Przystępujący zaprzeczył, iż przedłużenie gwarancji wadialnej przez

banku uwarunkowane jest dokonaniem przez zamawiającego wezwania zgodnie z art. 181

ust. 2 a Pzp. Przystępujący uzyskał od swojego banku takie przedłużenie, a stanowisko

odwołującego się stoi w sprzeczności z art. 85 ust. 4 Pzp.

Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu, w szczególności na podstawie art. 187

ust. 4 pkt 3 Pzp. Odwołujący się jest podmiotem uprawnionym do wnoszenia środków

ochrony prawnej. Upływ terminu związania ofertą oraz brak zabezpieczenia oferty wadium

nie powodują ex lege utraty statusu wykonawcy. Eliminacja z kręgu wykonawców

ubiegających się o zamówienie z przywołanych przyczyn następuje skutkiem czynności

zamawiającego – wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp.

Odwołujący się wniósł odwołanie od tej właśnie czynności, które, wobec braku innych

przesłanek wskazanych w art. 187 ust. 4 Pzp, podlega skierowaniu na rozprawę. Sam brak

możliwości uzyskania zamówienia, zgodnie z przeważającą linią orzeczniczą, pozostaje bez

wpływu na uprawnienie do wniesienia środków ochrony prawnej, ma natomiast znaczenie

dla oceny interesu prawnego wykonawcy wnoszącego środki ochrony prawnej

Wobec powyższego Izba przeprowadziła rozprawę, w czasie której strony oraz uczestnik

postępowania odwoławczego (przystępujący) podtrzymali dotychczasowe stanowiska.

4

Izba ustaliła, co następuje:

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych 26

sierpnia 2009 r. – pod numerem 140127-2009. Zamawiający zamieścił specyfikację istotnych

warunków zamówienia (dalej: siwz) na swojej stronie internetowej.

Wartość zamówienia oszacowano na 2 779 106,72 euro. Odwołujący się złożył ofertę z

najniższą ceną, cena stanowiła jedyne kryterium oceny ofert w postępowaniu.

24 września 2009r. zamawiający zawiadomił uczestników postępowania o wyniku

postępowania – za ofertę najkorzystniejszą została uznana oferta złożona przez

przystępującego. Zamawiający odrzucił ofertę odwołującego się na podstawie art. 89 ust. 1

pkt 6 Pzp. Odwołujący się wniósł protest, a następnie odwołanie. Wyrokiem z 11 grudnia

2009 r. Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołanie i nakazała zamawiającemu

powtórzenie czynności badania i oceny ofert, uznając, że oferta odwołującego się nie

podlega odrzuceniu. Wobec przywołanego orzeczenia przystępujący wniósł skargę do Sądu

Okręgowego w Płocku. Zamawiający nie ponawiał czynności nakazanej wyrokiem Izby do

25 stycznia 2009 r.

Odwołujący się wniósł wadium w formie gwarancji bankowej nr 4676/2009/2009/12887

wystawionej przez BOŚ Bank Ochrony Środowiska S.A. z siedzibą w Warszawie 17

września 2009 r. z terminem ważności do 20 października 2009 r. W toku postępowania

zamawiający, wobec wniesienia przez odwołującego się protestu, 30 września 2009 r., a

następnie odwołania 15 października 2009 r., dwukrotnie wzywał na podstawie art. 181 ust.

2a Pzp do przedłużenia ważności wadium lub wniesienia nowego wadium, pod rygorem

wykluczenia z postępowania – odpowiednio 3 października 2009 r. oraz 13 listopada 2009 r.

W wyniku dokonanego przedłużenia oferta przystępującego pozostawała zabezpieczona

wadium do 20 stycznia 20101 r. Zamawiający nie wzywał wykonawców do przedłużenia

terminu związania ofertą.

Powyższe Izba ustaliła, na podstawie okazanych na rozprawie lub znajdujących się w aktach

sprawy w formie kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem przez zamawiającego:

oryginałów oferty odwołującego się, dokonanych przez zamawiającego 3 października 2009

r. oraz 13 listopada 2009 r. oraz złożonych przez odwołujący się aneksów do gwarancji

bankowej z 17 września 2009 r.

Izba zważyła, co następuje:

Izba rozpoznała odwołanie w oparciu o stan prawny sprzed wejścia w życie ustawy z dnia 2

grudnia 2009 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw

(Dz. U. Nr 223, poz. 1778), zgodnie z art. 4 przywołanej ustawy nowelizującej.

5

Izba nie badała zarzutu dotyczącego wyboru najkorzystniejszej oferty. Zgodnie z art. 184 ust.

1a Pzp w postępowaniu o wartości mniejszej, niż kwoty określone w przepisach wydanych

na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp, odwołanie przysługuje wyłącznie od rozstrzygnięcia protestu

dotyczącego enumeratywnie wymienionych czynności zamawiającego. Wartość zamówienia

w badanym postępowaniu jest mniejsza, niż kwoty określone w przywołanym przepisie. W

takiej sytuacji ustawodawca dopuścił wniesienie odwołania od rozstrzygnięcia protestu

dotyczącego wyłącznie czynności bezpośrednio godzących w najistotniejsze interesy

wykonawcy, korzystającego z tego środka ochrony prawnej i polegające na wykluczeniu

wykonawcy z udziału w postępowaniu lub odrzuceniu jego oferty. Zgodnie z regułami

wykładni prawniczej przepisy zawierające wyjątki podlegają wykładni ścisłej (exceptiones

non sunt extendendae). Zatem w postępowaniu o wartości mniejszej, niż kwoty określone

w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp, niedopuszczalne jest wnoszenie

odwołania dotyczącego wyboru oferty innego wykonawcy biorącego udział w postępowaniu.

Uchylenie czynności wyrobu najkorzystniejszej oferty może nastąpić w takiej sytuacji jedynie

w konsekwencji skutecznego zakwestionowania dokonanych wobec wykonawcy czynności

wykluczenia z postępowania lub odrzucenia oferty, o ile miało to wpływ na wynik

postępowania.

Odwołujący się został wykluczony z powodu upływu ważności wadium i w tym zakresie

wniósł środki ochrony prawnej. Zatem zgodnie z art. 191 ust. 3 Pzp Izba pominęła

okoliczności dotyczące ustalenia upływu terminu związania ofertą odwołującego się,

przyjmując, że termin związania ofertą upłynął.

Izba stwierdziła również, że w okolicznościach sporu, ocena posiadania przez odwołującego

się interesu prawnego w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp wymaga merytorycznej oceny

podlegającego rozpatrzeniu zarzutu dotyczącego wykluczenia odwołującego się z

postępowania.

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Podstawą prawną wykluczenia odwołującego się z postępowania był art. art. 24 ust. 2 pkt 4

nie zaś art. 181 ust. 2 a Pzp. Przywołany art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, stanowi, że z postępowania

wyklucza się wykonawców, którzy nie wnieśli wadium, w tym również na przedłużony okres

związania ofertą lub nie zgodzili się na przedłużony okres związania ofertą.

Rozstrzygnięcia postępowania nastąpiło po upływie terminu związania ofertą przez

odwołującego się oraz wygaśnięciu wniesionego przez niego oraz dwukrotnie przedłużonego

wadium. Odwołujący się nie posiadał oferty zabezpieczonej wadium, zatem podlegał

wykluczeniu z postępowania.

6

Art. 181 ust. 2a Pzp nie znajduje zastosowania w sprawie. Analiza jego treści oraz

usytuowanie w przepisach ustawy Prawo zamówień publicznych nakazują przyjąć, że

zawarty w nim obowiązek zamawiającego wezwania do przedłużenia ważności wadium lub

wniesienia nowego wadium, dotyczy wyłącznie etapu postępowania wynikającego z

wniesienia środków ochrony prawnej - przed ostatecznym rozstrzygnięciem protestu i ma na

celu niedopuszczenia do upływu terminu ważności wadium.

Z dniem wydania wyroku przez Izbę w sprawie o sygn. akt KIO/UZP 1558/09 t.j. 11 grudnia

2009 r. nastąpiło, zgodnie z art. 182 ust. 2 pkt 3 Pzp, ostateczne rozstrzygnięcie

wcześniejszego protestu odwołującego się i od tego dnia ustał obowiązek zamawiającego

wynikający z art. 181 ust. 2 a Pzp.

Wniesienie przez odwołującego się protestu, który poprzedzał rozpatrywane odwołanie,

nastąpiło po upływie terminu ważności wadium i w żaden sposób nie może spowodować

przywrócenia ciągłości zabezpieczenia oferty wadium. De lege lata ustawodawca jedyne

odstępstwa, od generalnej reguły nieprzerwanego zabezpieczenia oferty wadium od dnia jej

złożenia, ustanowił w sytuacjach przewidzianych w art. 46 ust. 2 i 3 Pzp, które w badanym

postępowaniu nie występują.

Art. 181 ust. 2a Pzp nie może być podstawą do żądania dokonania, po ostatecznym

rozstrzygnięciu protestu, wezwania do przedłużenia ważności wadium, które już wygasło.

Uznać należy, że odwołujący się wobec zaistnienia zagrożenia upływu ważności wadium

oraz dokonanego ostatecznego rozstrzygnięcia protestu uprawniony był do samodzielnego

przedłużenia ważności wadium. Skoro zgodnie z art. 85 ust. 2 Pzp wykonawca może z

własnej inicjatywy przedłużyć termin związania ofertą, to tym bardziej wykonawca

uprawniony jest do dokonania czynności przedłużenia ważności wadium lub wniesienia

wadium na nowy okres (arg. a maiori ad minus). Wadium ma bowiem charakter akcesoryjny

wobec oferty i stanowi, przede wszystkim, zabezpieczenie przyszłego zawarcia umowy w

sprawie zamówienia publicznego.

Podnoszony przez odwołującego się brak możliwości przedłużenia ważności gwarancji

bankowej z powodu braku czynności dokonania przez zamawiającego wezwania do

przedłużenia ważności wadium nie powoduje potwierdzenia zarzutu.

Po pierwsze: z przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych nie sposób wywieść

związania wykonawcy formą wniesionego wadium przez cały okres postępowania.

Odwołujący się jest uprawniony do wniesienia wadium w innej, niż pierwotnie zastosowana

formie.

Po drugie: w razie konieczności przedłużania wadium wyłącznie w formie gwarancji

bankowej i istnienia powoływanych ograniczeń po stronie banku – gwaranta, odwołujący się

mógł w terminie ważności wadium wnieść środki ochrony prawnej zmierzające do

zabezpieczenia możliwości przedłużenia wadium.

7

Jakkolwiek w świetle celu ustawy Prawo zamówień publicznych można negatywnie ocenić

działanie zamawiającego polegające na dopuszczeniu do upływu terminu związania

najkorzystniejszą ofertą oraz wygaśnięcia zabezpieczającego ją wadium, to wskazać należy,

że odwołujący się nie podjął działań zmierzających do zabezpieczenia swoich praw w

postępowaniu. To wykonawca, o ile działa z należytą starannością, jest zobligowany

zapewnić ciągłość zabezpieczenia oferty wadium i musi liczyć się ze skutkami braku

zabezpieczenia oferty wadium nawet przez krótki okres, co potwierdza orzecznictwo Izby.

Z uwagi na profesjonalny charakter swojej działalności, odwołujący się winien dołożyć

należytej staranności i nie przeoczyć, iż upływa termin ważności wadium.

„Należyta staranność dłużnika określana przy uwzględnieniu zawodowego charakteru

prowadzonej działalności gospodarczej uzasadnia zwiększone oczekiwanie, co do

umiejętności, wiedzy, skrupulatności i rzetelności, zapobiegliwości i zdolności

przewidywania. Obejmuje także znajomość obowiązującego prawa oraz następstw z niego

wynikających w zakresie prowadzonej działalności” (wyrok Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z

dnia 8 marca 2006 r. sygn. akt : ACa 1018/05 niepubl ).

Reasumując, zarzuty odwołania nie znalazły potwierdzenia. Zamawiający prawidłowo

dokonał czynności wykluczenia odwołującego się na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp z

powodu braku zabezpieczenia oferty wadium.

Brak potwierdzenia zarzutów implikuje jednocześnie brak interesu prawnego w rozumieniu

art. 179 ust. 1 Pzp po stronie odwołującego się.

W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 191 ust. 1 Pzp oddaliła odwołanie.

Izba orzekła o kosztach stosownie do wyniku postępowania, na podstawie art. 191 ust. 6 i 7

Pzp, uwzględniając wynagrodzenie pełnomocnika zamawiającego, na podstawie rachunku

przedłożonego do akt sprawy, ograniczając je do wysokości 3600 zł na, zgodnie z § 4 ust. 1

pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie

wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w

postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.).

8

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych

(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień

Publicznych do Sądu Okręgowego w Płocku.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………

9