KIO 264/10

Sygn. akt: KIO/UZP 264/10

WYROK

z dnia 16 marca 2010 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Małgorzata Stręciwilk

Członkowie: Anna Packo

Ryszard Tetzlaff

Protokolant: Rafała Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 marca 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego

przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, tj.: 1. Telekomunikacja

Polska S.A. (pełnomocnik), 2. Asseco Systems S.A., 3. Auditem Ingenieria y Servicios

S.L. i 4. Abantia Polska Sp. z o.o. z siedzibą dla pełnomocnika wykonawców:

ul. Twarda 18, 00-105 Warszawa, adres do korespondencji: Pion Klientów Kluczowych

Grupy TP, ul. Moniuszki 1A, 00-014 Warszawa od rozstrzygnięcia przez zamawiającego

Gmina Miasta Gdańsk reprezentowana przez Biuro Inwestycji Euro Gdańsk 2012

Sp. z o.o., ul. Nowe Ogrody 8/12, 80-803 Gdańsk protestu z dnia 21 stycznia 2010 r.

orzeka:

1. oddala odwołanie,

2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się

o zamówienie, tj.: 1. Telekomunikacja Polska S.A. (pełnomocnik), 2. Asseco

Systems S.A., 3. Auditem Ingenieria y Servicios S.L. i 4. Abantia Polska Sp. z o.o.

z siedzibą dla pełnomocnika wykonawców: ul. Twarda 18, 00-105 Warszawa, adres

do korespondencji: Pion Klientów Kluczowych Grupy TP, ul. Moniuszki 1A, 00-014

Warszawa i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 444 zł 00 gr

(słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy) z kwoty wpisu

uiszczonego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie,

tj.: Telekomunikacja Polska S.A. (pełnomocnik), Asseco Systems S.A., Auditem

Ingenieria y Servicios S.L. i Abantia Polska Sp. z o.o. z siedzibą

dla pełnomocnika wykonawców: ul. Twarda 18, 00-105 Warszawa, adres

do korespondencji: Pion Klientów Kluczowych Grupy TP, ul. Moniuszki 1A,

00-014 Warszawa;

2) dokonać wpłaty kwoty 4 622 zł 39 gr (słownie: cztery tysiące sześćset dwadzieścia

dwa złote trzydzieści dziewięć groszy) przez wykonawców wspólnie ubiegających

się o zamówienie, tj.: Telekomunikacja Polska S.A. (pełnomocnik), Asseco

Systems S.A., Auditem Ingenieria y Servicios S.L. i Abantia Polska Sp. z o.o. z

siedzibą dla pełnomocnika wykonawców: ul. Twarda 18, 00-105 Warszawa,

adres do korespondencji: Pion Klientów Kluczowych Grupy TP, ul. Moniuszki

1A, 00-014 Warszawana rzecz Gminy Miasta Gdańsk reprezentowanej przez

Biuro Inwestycji Euro Gdańsk 2012 Sp. z o.o., ul. Nowe Ogrody 8/12, 80-803

Gdańsk, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia

pełnomocnika i dojazdu na posiedzenie Izby;

3) dokonać zwrotu kwoty 15 556 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy pięćset

pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu

Zamówień Publicznych na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się

o zamówienie, tj.: Telekomunikacja Polska S.A. (pełnomocnik), Asseco Systems

S.A., Auditem Ingenieria y Servicios S.L. i Abantia Polska Sp. z o.o. z siedzibą

dla pełnomocnika wykonawców: ul. Twarda 18, 00-105 Warszawa, adres

do korespondencji: Pion Klientów Kluczowych Grupy TP, ul. Moniuszki 1A,

00-014 Warszawa.

Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie, tj.: Telekomunikacja Polska S.A.

(pełnomocnik), Asseco Systems S.A., Auditem Ingenieria y Servicios S.L. i Abantia Polska

Sp. z o.o. z siedzibą dla pełnomocnika wykonawców w Warszawie (dalej: „Odwołujący”),

złożyli odwołanie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na: „Wybór Partnera

Technologicznego Stadionu Piłkarskiego w Gdańsku”, prowadzonym na podstawie

przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. z 2007 r.

Dz. U. Nr 223, poz. 1655 ze zm.), (dalej: „ustawa Pzp”) przez Gminę Miasta Gdańsk

reprezentowaną przez Biuro Inwestycji Euro Gdańsk 2012 w Gdańsku

(dalej: „Zamawiający”). Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane

w Dzienniku Urzędowym UE z 26 sierpnia 2009 r. (nr ogłoszenia: 2009/S 163 - 236407).

Postępowanie prowadzone jest przez Zamawiającego w trybie dialogu konkurencyjnego.

Podstawą złożonego odwołania i poprzedzającego go protestu były postanowienia

SIWZ przekazane Odwołującemu przy piśmie z dnia 11 stycznia 2010 r., doręczonym w dniu

12 stycznia 2010 r. Protest w tym zakresie został złożony do Zamawiającego w dniu

21 stycznia 2010 r. Zamawiający rozstrzygnął go poprzez częściowe jego uwzględnienie

i częściowe oddalenie w dniu 1 lutego 2010 r. Odwołujący od rozstrzygnięcia protestu

w części oddalającej zarzuty protestu w dniu 10 lutego 2010 r. (nadanie w placówce

pocztowej operatora publicznego) złożył odwołanie kierowane do Prezesa Urzędu Zamówień

Publicznych, którego kopię przekazał Zamawiającemu w tym samym dniu.

Biorąc pod uwagę treść środków ochrony prawnej złożonych w przedmiotowej

sprawie Izba ustaliła następujące stanowiska stron postępowania odwoławczego.

I. Stanowisko Odwołującego

Odwołujący wskazał na:

1) niejednoznaczne, niewyczerpujące opisanie przedmiotu zamówienia, a także

zaniechanie podania wszystkich informacji niezbędnych do przygotowania i złożenia

oferty;

2) opisanie przedmiotu zamówienia w sposób wskazujący na konkretne rozwiązanie

techniczne, a tym samym ograniczający konkurencję;

3) opisanie przedmiotu zamówienia oraz warunków jego realizacji w sposób

ograniczający uczciwą konkurencję, a nadto nakładający na wykonawców uciążliwe

warunki umowne.

Powyższe – w ocenie Odwołującego - wskazuje na naruszenie:

1) art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez dokonanie opisu przedmiotu

zamówienia w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujacy, nie zawierający informacji

niezbędnych do przygotowania i złożenia oferty przez wykonawców;

2) art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 2 i 3 ustawy Pzp, poprzez dokonanie opisu

przedmiotu zamówienia w sposób wskazujący na konkretne rozwiązanie techniczne,

a tym samym ograniczający konkurencję;

3) art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 2 ustawy Pzp oraz art. 139 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez

dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób ograniczający uczciwą

konkurencję oraz nakładający na wykonawców uciążliwe warunki umowne.

Biorąc powyższe pod uwagę Odwołujący w odwołaniu wniósł o nakazanie

Zamawiającemu doprowadzenie postępowania do jego zgodności z przepisami ustawy Pzp

poprzez odpowiednią modyfikację treści SIWZ w sposób określony w uzasadnieniu

odwołania oraz o przedłużenie terminu do składania ofert.

Wskazując na konkretne postanowienia SIWZ sformułowane z naruszeniem

wskazanych powyżej przepisów ustawy Pzp Odwołujący podniósł następujące okoliczności:

1) Jednym z wymagań określonych w opisie przedmiotu zamówienia jest zapewnienie

przez wykonawcę finansowania zamówienia w trakcie jego wykonywania, na zasadach

określonych w Warunkach Umownych. Jednakże w warunkach tych brak jest

jednoznacznego i wyczerpującego określenia zasad, na jakich wykonawca ma

zapewnić finansowanie zamówienia

2) W warunkach Umownych Zamawiający nie przewidział możliwości przedłużenia Czasu

na ukończenie w subklauzuli 8.4 w sytuacji zaistnienia innej niż określona w subklauzuli

13.3. istotnej zmiany w ilości jakiegokolwiek elementu prac objętych Kontraktem. Nie

przewidział możliwości przedłużenia Czasu na ukończenie w związku z zaistnieniem

sytuacji określonej w sublkauzuli 10.3. Podkreślił, że nieuwzględnione przez

Zamawiającego przesłanki przedłużenia Czasu na ukończenie dotyczą okoliczności

leżących po stronie Zamawiającego, na które wykonawca nie ma wpływu i których nie

jest w stanie przewidzieć i im przeciwdziałać.

3) W pkt X pakt 4 SIWZ Zamawiający zastrzegł, że przedstawiana przez niego

dokumentacja projektowa, w oparciu o którą wykonawca winien wykonać przedmiot

zamówienia wskazuje jedynie na szacunkowy rozmiar prac i że ryzyko ewentualnych

odstępstw od ilości podanych w tej dokumentacji stanowi ryzyko wykonawcy.

Wskazała, że art. 632 § 1 Kc przywoływany przez Zamawiającego we wskazanym

zakresie, nie ma zastosowania do umowy na wykonanie robót budowlanych, bowiem

w świetle art. 656 § 1 Kc stasowanie przepisów regulujących umowę o dzieło

do umowy o wykonywanie robót budowlanych zostało zawężone do niektórych kwestii,

takich jak: skutki opóźnienia się przez wykonawcę z rozpoczęciem robót lub

wykończeniem obiektu albo wykonywania przez wykonawcę robót w sposób wadliwy

lub sprzeczny z umową, rękojmia za wady wykonanego obiektu, jak również

do uprawnienia inwestora do odstąpienia od umowy przed ukończeniem obiektu.

4) Dokonana przez Zamawiającego modyfikacja SIWZ, na którą wskazał

w protestu de nie czyni zadość protestu. rozstrzygnięciu facto żądaniom

Zmodyfikowane postanowienia SIWZ nadal wskazują na konkretne, unikalne

urządzenia konkretnych producentów. Zamawiający dopuszcza wprawdzie

zastosowanie rozwiązań zamiennych bez podania jednak jednoznacznych

i wyczerpujących, a jednocześnie spełniających zasadę uczciwej konkurencji i równego

traktowania wykonawców, parametrów minimalnych rozwiązania równoważnego.

Wedle oceny Odwołującego zmodyfikowane postanowienia SIWZ nie spełniają

wymogów art. 29 ust. 3 ustawy Pzp. Poniósł, że wymagany przez Zamawiającego

„standard” ma często postać specyfikacji technicznej urządzenia konkretnej marki, zaś

sam Zamawiający nie podał innych kryteriów oceny zgodności ze standardem.

5) Zamawiający – zdaniem Odwołującego – naruszył zasady określenia stosunku

umownego w niniejszym postępowaniu, tj. zasadę uczciwej konkurencji oraz zasadę

takiego określenia stosunku umownego, który nie prowadziłby do nadużyć w zakresie

art. 353 1 Kc w związku z art. 139 ustawy Pzp, poprzez określone rozwiązanie

przewidziane w SIWZ. Mianowicie jest to rozwiązanie polegające na równoczesnym

podpisaniu dwóch umów (umowa na wykonanie przedmiotu zamówienia oraz umowa

o partnerstwie technologicznym), a przy tym wskazaniu jednocześnie dwóch różnych

podmiotów po stronie Zamawiającego. Zamawiający uzależnia podpisanie umowy na

wykonanie systemów teletechnicznych (tj. umowy w sprawie niniejszego zamówienia

publicznego) od uprzedniego zawarcia przez wykonawcę umowy o partnerstwo

technologiczne z innym podmiotem. Przyjęta przez Zamawiającego koncepcja dwóch

umów może – zdaniem Odwołującego – prowadzić do kłopotliwych i niepożądanych

komplikacji praktycznych w toku realizacji umów w przypadku odstąpienia przez

którąkolwiek ze stron od jednej z tych umów. W tym kontekście podniósł nadto, że

w odniesieniu do pkt 7.2 Zamawiający zaniechał określenia obowiązków i uprawnień

stron w sposób zapewniający zachowanie zasady równości i wzajemności świadczeń,

wskazując na sytuację, w której zmniejszeniu lub zniesieniu ulega świadczenie

wzajemne Zamawiającego wobec partnera technologicznego to i jego świadczenie

(wynagrodzenie) powinno ulec proporcjonalnemu zmniejszeniu.

II. Stanowisko Zamawiającego.

Zamawiający uwzględnił częściowo zarzuty zawarte w proteście, określone tam

w pkt 2 i pkt 3 ppkt 2,3 i 5 uzasadnienia protestu, wskazując jednocześnie, że w dniu

29 stycznia 2010 r. dokonał on Zmiany nr 2 SIWZ, modyfikując postanowienia SIWZ

w zakresie, w którym protest został przez niego uwzględniony. W pozostałym zakresie

zarzuty zawarte w proteście i powielone przez Odwołującego w odwołaniu – Zamawiający

oddalił jako nieuzasadnione bez podawania szczegółowej argumentacji w tym zakresie.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron postępowania, na podstawie

zebranego materiału dowodowego w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk stron,

zaprezentowanych w proteście, rozstrzygnięciu protestu i w odwołaniu, jak też złożonych

ustnie do protokołu w toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.

W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił, że wobec wszczęcia

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez

Izbę odwołanie, przed dniem 29 stycznia 2010 r., tj. przed dniem wejścia w życie przepisów

ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz

niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy

odwoławczej mają zastosowanie przepisy ustawy Pzp w brzmieniu dotychczasowym -

sprzed wejścia w życie wskazanych przepisów.

W drugiej kolejności skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna

z przesłanek, o których stanowi art. 187 ust. 4 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem

odwołania oraz, że wypełniono przesłankę interesu prawnego w uzyskaniu zamówienia,

określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wykazanie przez Odwołującego, że zapisy

SIWZ mogą być dla niego dyskryminujące i uniemożliwiające mu złożenie oferty

w postępowaniu, a tym samym uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Skład orzekający

Izby nie uwzględnił w tym zakresie wniosku Zamawiającego o oddalenie odwołania

z powodu braku interesu prawnego w uzyskaniu zamówienia po stronie Odwołującego,

uznając, iż na dzień złożenia protestu i odwołania odwołujący się wykonawca

uprawdopodobnił w ramach wnoszonych środków ochrony prawnej okoliczności, wskazujące

na utrudnienia w złożeniu przez niego oferty poprzez zapisy SIWZ. Okoliczność złożenia

oferty przez Odwołującego po złożeniu odwołania, a przed rozpoznaniem odwołania przez

Izbę nie mogła – w ocenie składu orzekającego Izby - skutkować brakiem możliwości

rozpoznania przez Izbę zarzutów dotyczących postanowień SIWZ.

Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania

o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w kopii

potwierdzonej za zgodność z oryginałem oraz w wersji elektronicznej na 2 płytach CD

i przedłożonej w oryginale w toku rozprawy do wglądu Izby, w tym w szczególności

z postanowień SIWZ wraz z jej modyfikacjami (5 zmian - pisma od 13 stycznia 2010 r.

do 13 lutego 2010 r.) i wyjaśnieniami (pisma od dnia 15 stycznia 2010 r. do dnia 18 lutego

2010 r.) oraz z kopii oferty Odwołującego, pisma Odwołującego z dnia 17 grudnia 2009 r.

skierowanego do Zamawiającego w toku prowadzonego dialogu oraz z kopii protokołu ZP-1

wraz z załącznikami. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął

pod uwagę także stanowiska i oświadczenia stron złożone na piśmie w ramach środków

ochrony prawnej oraz ustnie do protokołu.

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów

podniesionych w odwołaniu skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie nie zasługuje

na uwzględnienie.

Rozpoznając zarzuty postawione w odwołaniu Izba stwierdziła, że Odwołujący w żaden

sposób nie udowodnił stawianych Zamawiającemu zarzutów, przerzucając w tym zakresie

ciężar na skład orzekający Izby. Na powyższe wskazuje konstrukcja żądania określonego

w treści odwołania: „nakazania Zamawiającemu doprowadzenie postępowania do jego

zgodności z przepisami ustawy poprzez odpowiednią modyfikację treści specyfikacji

istotnych warunków zamówienia w sposób wskazany w treści uzasadniania” oraz treść

samego uzasadnienia zarzutów zawartych w odwołaniu, gdzie Odwołujący nie przywołuje

konkretnych zapisów SIWZ, które w jego ocenie czynią opis przedmiotu zamówienia

niejednoznaczny, uniemożliwiający złożenie wykonawcy oferty w przedmiotowym

postępowaniu, jak również konkretnych zapisów SIWZ, które w jakikolwiek sposób

ograniczają uczciwą konkurencję.

Co do pierwszej kwestii związanej z zapisem SIWZ dotyczącym zapewnienia przez

wykonawcę finansowania zamówienia w trakcie jego wykonywania Odwołujący dopiero

na rozprawie wskazał na konkretny zapis SIWZ, który we wskazanym zakresie narusza

– w jego ocenie - art. 7 ust. 1 w związku z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, przywołując pkt II ppkt 1

Opisu przedmiotu zamówienia w SIWZ. Wskazuje się tam, że „przedmiot zamówienia

obejmuje wykonanie systemów teletechnicznych niezbędnych do sprawnego funkcjonowania

Stadionu Piłkarskiego w Gdańsku oraz zapewnienie finansowania w tym zakresie”. Słusznie

na rozprawie odniósł się do tego twierdzenia Zamawiający wskazując na zapisy subklauzuli

14.7 dotyczącej płatności wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu umowy. Zgodnie z tymi

postanowieniami Zamawiający zapłaci wykonawcy wynagrodzenie w ciągu 30 dni od daty

otrzymania przez Inżyniera odpowiednich dokumentów finansowych, które wystawione

zostaną po wystawieniu przez Inżyniera Ostatecznego Świadectwa Płatności.

We wskazanym zakresie wyłącznie postanowienia SIWZ i przygotowanego przez

Zamawiającego dokumentu Warunki Umowne odnoszą się do jakiegokolwiek finansowania

przedmiotu zamówienia przez wykonawcę. Wykonawca realizujący zamówienie będzie

zatem zobowiązany do czynienia nakładów finansowych na rzecz wykonania przedmiotu

zamówienia do czasu wypłaty należnego mu wynagrodzenia w tym przedmiocie. Trudno

czynić Zamawiającemu zarzuty z tego powodu, że zawarł w opisie przedmiotu zamówienia

sformułowanie: „zapewnienie finansowania w tym zakresie”, skoro w tym zakresie żadnych

innych postanowień oprócz wypłaty wynagrodzenia wykonawcy po wykonaniu zamówienia,

a nie w jego trakcie, nie przewidział. Korzystanie w tym zakresie ze środków ochrony

prawnej należy potraktować jako swego rodzaju nadużycie ze strony Odwołującego.

Co do drugiej kwestii związanej z brakiem przewidzenia przez Zamawiającego

w Warunkach Umownych możliwości przedłużenia Czasu na ukończenie w sytuacji

określonej istotnej zmiany w ilości jakiegokolwiek elementu prac objętych Kontaktem, w tym

brak przewidzenia możliwości przedłużenia Czasu na ukończenie w związku z zaistnieniem

sytuacji określonej w subklauzuli 10.3, tj. że nieuwzględnione przez Zamawiającego

przesłanki przedłużenia Czasu na ukończenie dotyczą okoliczności leżących po stronie

Zamawiającego, na które wykonawca nie ma wpływu, Izba uznała również ten zarzut za

gołosłowny. Z zapisów przywoływanej przez Odwołującego subklauzuli 8.4 wynika sytuacja

przedłużenia Czasu na ukończenie prac, gdzie w pkt oznaczonym lit. (e) wskazuje się na

możliwość przedłużenia Czasu na ukończenie w sytuacji jakichkolwiek opóźnień, utrudnień

lub uniemożliwienia, spowodowanych przez Zamawiającego, jego personel lub innych

wykonawców Zamawiającego, zatem chodzi w tym przypadku wyraźnie o okoliczności

leżące po stronie Zamawiającego, kiedy to będzie możliwe przedłużenie Czasu na

ukończenie. W przywoływanej przez Odwołującego subklauzuli 13.3 mówi się natomiast

o samej procedurze zmian. Z kolei w subklauzuli 10.3 wskazuje się na przeszkody w

Próbach Końcowych, za które odpowiedzialny jest Zamawiający. W tym przypadku

wskazane zapisy warunków kontraktowych przewidują przejecie robót lub ich odcinka z datą,

w jakiej te próby byłyby ukończone, gdyby nie przeszkoda leżąca po stronie Zamawiającego.

Biorąc pod uwagę analizę zapisów przywoływanych przez Odwołującego zapisów warunków

umownych nie sposób zrozumieć sensu stawianego przez Odwołującego zarzutu

Zamawiającemu, skoro w subklauzli 8.4 przewidział on sytuacje przedłużenia czasu na

ukończenie – jak oczekiwał tego Odwołujący - również z przyczyn leżących po stronie

Zamawiającego (opóźnienia, utrudnienia lub uniemożliwienie). Biorąc powyższe pod uwagę

zarzut ten Izba uznała za gołosłowny i w żaden sposób nawet nie uprawdopodobniony przez

tego wykonawcę.

Co do kolejnego zarzutu związanego z naruszeniem przez Zamawiającego art. 7 ust. 1

w związku z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, a mianowicie zastrzeżenia Zamawiającego, że

przedstawiona przez niego dokumentacja projektowa, w oparciu o którą wykonawca winien

wykonać przedmiot zamówienia wskazuje jedynie szacunkowy rozmiar prac i że ryzyko

ewentualnych odstępstw od ilości podanych w tej dokumentacji stanowi ryzyko wykonawcy,

Izba również uznała za nieudowodniony. Odwołujący w tym zakresie odwoływał się do

art. 632 § 1 Kodeksu cywilnego przywoływanego przez Zamawiającego, wskazując

dodatkowo, że przepis ten nie ma zastosowania do umowy o wykonanie robót budowlanych,

bowiem stosowanie przepisów dotyczących umowy o dzieło w świetle art. 656 § 1 Kodeksu

cywilnego – zostało zawężone do stricte określonych kwestii. Niezależnie od powyższego

zastrzeżenia Odwołujący wykazywał, że powyższe zapisy stoją w sprzeczności z zasadą

jednoznacznego i wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia. Biorąc powyższe

argumenty pod uwagę, jak i samo określenie przez Odwołującego zarzutu skład orzekający

Izby nie stwierdził w tym zakresie żadnego naruszenia przepisów ustawy Pzp i uznał, że

jedynie werbalistyczne określenie przez Odwołującego, że opis przedmiotu zamówienia jest

niejednoznaczny bez określenia konkretnych zapisów SIWZ, które powodują dla wykonawcy

określone skutki w postaci braku możliwości wyceny oferty, co mogłoby wskazywać na

ewentualną nieporównywalność ofert wykonawców w postępowaniu, nie jest wystarczające

do potwierdzenia się zarzutu naruszenia wskazanych przez Odwołującego przepisów ustawy

Pzp. Powyższe również skład orzekający Izby uznał za swego rodzaju nadużycie ze strony

Odwołującego w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Dodatkowo tylko skład orzekający

Izby zwraca uwagę, że przedmiot zamówienia stanowi wykonanie określonych robót

budowlanych, ale również opracowanie dokumentacji określonych systemów

(pkt III ppkt 3 SIWZ), stąd też dokumentacja projektowa przekazana wykonawcom

w postępowaniu nie mogła obejmować wszystkich elementów. Ponadto należy zauważyć, że

realizacja tak skomplikowanego przedmiotu zamówienia, biorąc pod uwagę zakres prac, ich

charakter i cel jakiemu mają służyć, przy przyjętym przez Zamawiającego i dopuszczalnym

w świetle przepisów prawa, ryczałtowym charakterze wynagrodzenia umownego, dopuszcza

pewien zakres ryzyka po stronie wykonawców, którzy zobowiązują się do doprowadzenia

do określonego efektu prac, wyceniając również niezbędne w takim przypadku ryzyko

wykonawcy. Odwołujący nie wykazał w żaden sposób okoliczności związanych

z koniecznym dla niego w tym konkretnym przypadku ryzykiem, czy mieści się ono

przykładowo w granicach przyjętych w tego rodzaju stosunkach gospodarczych, czy też nie.

W kwestii stosowania wynagrodzenia ryczałtowego w umowie o roboty budowlane,

czyli odesłanie przez Zamawiającego w tym zakresie do art. 632 § 1 Kc w ramach

zawieranej w niniejszym postępowaniu umowie o roboty budowlane skład orzekający Izby

nie znalazł w tym zakresie naruszenia przepisów ustawy Pzp wprost, jak i poprzez odesłanie

do przywołanych przez Odwołującego przepisów Kc. Zwrócić w tym zakresie należy uwagę,

że odpowiednie stosowanie wskazanego przepisu art. 632 § 1 Kc z racji charakteru umowy

o roboty budowlane, która jest swego rodzaju umową o dzieło, nie jest zakazane przez

przepisy prawa. Na powyższe wskazuje doktryna, jak i orzecznictwo Sądu Najwyższego

(przykładowo: wyrok Sądu Najwyższego z dnia 20 listopada 2008 r., sygn. akt: III CSK

184/08, czy też stanowisko B. Lanckoroński w: glossa do wyroku SN z dnia 16 maja 2007 r.,

sygn. akt: III CSK 452/06, publ. OSP 2009/2/19)

Co do zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 w związku z art. 29 ust. 2 i 3 ustawy Pzp

poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób wskazujący na konkretne

rozwiązanie techniczne, a tym samym w sposób ograniczający uczciwą konkurencję skład

orzekający Izby stwierdził, że przywołany zarzut w żaden sposób nie został udowodniony

przez Odwołującego. Tak w treści odwołania, jak i w treści protestu, mamy do czynienia

jedynie z ogólnymi stwierdzeniami Odwołującego, że Zamawiający dopuścił zastosowanie

konkretnych urządzeń konkretnych producentów, jak również, że mimo dopuszczenia na

skutek modyfikacji SIWZ stosowania rozwiązania równoważnego nie określił parametrów

tego rozwiązania równoważnego i tym samym również wskazywał na konkretną markę,

produkt. Odwołujący nie wskazuje natomiast żadnego konkretnego zapisu SIWZ, z którego

wynikałoby określenie konkretnego znaku towarowego, patentu, pochodzenia produktu,

urządzenia, wymaganej technologii. Odwołujący poprzez wskazane sformułowanie zarzutu,

a jednocześnie żądania („doprowadzenie postępowania do zgodności z przepisami ustawy”)

niejako oczekuje od Izby weryfikacji całości dokumentacji niniejszego postępowania

o udzielenie zamówienia publicznego i jej naprawienia zgodnie z obowiązującymi przepisami

ustawy Pzp. W tym miejscu skład orzekający Izby zwraca uwagę, że rolą Krajowej Izby

Odwoławczej, do której wykonawcy składają odwołania w konkretnym postępowaniu

o udzielenie zamówienia publicznego, nie jest kompleksowa kontrola danego postępowania

o udzielenie zamówienia z urzędu. To na wykonawcy, który korzysta z prawa do odwołania

spoczywa ciężar wykazania, że konkretne czynności Zamawiającego, czy też jego

zaniechania, a w niniejszym przypadku konkretne zapisy SIWZ, zostały skonstruowane

w sposób sprzeczny z przepisami ustawy Pzp, a poprzez to ograniczają wykonawcy

możliwość uzyskania danego zamówienia. To na wykonawcy, który korzysta z prawa do

odwołania, zgodnie z art. 6 kc, jak również art. 188 ust. 1 ustawy Pzp, spoczywa ciężar

wykazania, że konkretne zachowania Zamawiającego są sprzeczne z przepisami ustawy

i dlaczego. To Odwołujący powinien przedstawić na tę okoliczność konkretne dowody.

W niniejszym przypadku natomiast mamy do czynienia nie tylko z brakiem dowodów

potwierdzających naruszenie przepisów ustawy Pzp, ale także z brakiem jakiejkolwiek

argumentacji w tym zakresie, opartej na przekazanych wykonawcom w tym postępowaniu

konkretnych zapisach SIWZ.

Wskazywane przez Odwołującego dopiero w toku rozprawy odpowiedzi

Zamawiającego na pytania do SIWZ określone w pkt 132, 133, 134 i 353 dotyczące

rozwiązań technicznych systemów SSP również nie potwierdzają i nie wykazują popełnienia

przez Zamawiającego konkretnego naruszenia przepisów ustawy Pzp.

Co do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 w związku z art. 29 ust. 2

ustawy Pzp, a także art. 139 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez dokonanie opisu przedmiotu

zamówienia w sposób ograniczający uczciwą konkurencję oraz nakładający na wykonawców

uciążliwe warunki umowne Izba uznała zarzut za niezasadny. Odwołujący na jego poparcie

wskazał, że konstrukcja przyjęta przez Zamawiającego w niniejszym postępowaniu

polegająca na tym, że w wyniku tego postępowania zostaną zawarte dwie umowy – umowa

o wykonanie przedmiotowego zamówienia oraz umowa o partnerstwie technologicznym,

w tym poprzez wskazanie dwóch różnych podmiotów po stronie Zamawiającego, narusza

uczciwą konkurencję. Izba uznała, że w tym przypadku wskazane przez Odwołującego

przepisy ustawy Pzp nie zostały naruszone. Efektem zakończenia prowadzenia przez

Zamawiającego przedmiotowej procedury udzielenia zamówienia publicznego będzie

bowiem zawarcie jednej odpłatnej umowy w sprawie niniejszego zamówienia publicznego,

tj. umowy na wykonanie prac objętych przedmiotowym zamówieniem, opisanym w SIWZ.

Umowa o partnerstwie technologicznym zawierana jest przy okazji toczącego się

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a nie w jego wyniku. Jednym

z warunków realizacji przedmiotowego zamówienia publicznego jest także realizacja tej

właśnie umowy (umowa o partnerstwie technologicznym), stąd też o niezgodności w tym

zakresie z jakimikolwiek przepisami ustawy Pzp nie możemy mówić. Natomiast co do braku

skorelowania postanowień obydwu umów Odwołujący nie wykazał, jaki konkretnie wpływ

będzie miała umowa o partnerstwie technologicznym na realizację przedmiotu umowy

w niniejszym postępowaniu i w jaki sposób może to wpływać na konstruowanie oferty na

realizację przedmiotu zamówienia, czy też jej wykonawstwo, a także, w jaki sposób

niekorzystnie wpływa na interes Odwołującego się wykonawcy.

W tym kontekście niezrozumiały jest również zarzut podniesiony przez Odwołującego -

zaniechania ze strony Zamawiającego określenia obowiązków i uprawnień stron w sposób

zapewniający zachowanie zasady równego traktowania i wzajemności świadczeń.

Uwzględniając dokonaną przez Izbę ocenę zarzutów podniesionych w odwołaniu skład

orzekający Izby stwierdził, że dokonane przez Zamawiającego modyfikacje postanowień

SIWZ (pięć zmian zawartych w pismach Zamawiającego od dnia 13 stycznia do dnia

13 lutego 2010 r.), jak również udzielone odpowiedzi na zapytania do SIWZ (pisma

skierowane w okresie od dnia 15 stycznia do dnia 18 lutego 2010 r.), w tym również te, na

które szczególną uwagę w toku rozprawy zwracał Odwołujący (dokonane przed złożeniem

przez Odwołującego odwołania – pisma Zamawiającego skierowane przed dniem 9 lutego

2010 r.), nie mogą zmienić stanowiska Izby wobec takiego, a nie innego sposobu

sformułowania zarzutów, jak i żądań w odwołaniu. Zarzuty te, jak i żądania bowiem – jak już

podniesiono powyżej – zostały sformułowane w sposób na tyle ogólny i nie poparty żadnymi

dowodami, jak i konkretną argumentacją znajdującą opacie w konkretnych zapisach SIWZ,

że skład orzekający Izby, uwzględniając zasadę kontradyktoryjności sporu pomiędzy

stronami postępowania odwoławczego (Odwołujący – Zamawiający) nie mógł z urzędu

domniemywać stanowiska i oczekiwań Odwołującego co do jego woli w naprawieniu danych

zapisów SIWZ, w kontekście ich rzekomej sprzeczności z przepisami ustawy Pzp.

Mając powyższe na uwadze Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego

przepisów ustawy Pzp przywołanych w odwołaniu.

Uwzględniając powyższe Izba, działając na podstawie art. 191 ust. 1 ustawy Pzp,

orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego - stosownie do jego wyniku - orzeczono na

podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa

Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu

od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich

rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.), uwzględniając w tym względzie koszty

Zamawiającego poniesione z tytułu dojazdu na rozprawę i koszty wynagrodzenia

pełnomocnika, ograniczając je do wysokości wynikającej z przepisów wskazanego

rozporządzenia.

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych

na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za

pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego

w Gdańsku.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………