KIO 253/10

Sygn. akt: KIO/UZP 253/10

WYROK

z dnia 29 marca 2010 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Klaudia Szczytowska - Maziarz

Członkowie: Marek Szafraniec

Ryszard Tetzlaff

Protokolant: Patrycja Kaczmarska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 marca 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego

przez Ryszarda Walickiego, prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Śląski

Zakład Pogrzebowy „FIRMA WALICKI”, 41-902 Bytom, ul. Piekarska 99

od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Prokuraturę Okręgową w Katowicach,

40-042 Katowice, ul. Wita Stwosza 31 protestu z dnia 21 stycznia 2010 r.

przy udziale wykonawcy Calia Różańscy Sp. z o.o., 41-250 Czeladź, ul. Szpitalna 19,

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

oraz

przy udziale wykonawcy Usługi pogrzebowe s.c., Renata Brauner i Artur Brauner,

41-500 Chorzów, ul. Pułaskiego 11, zgłaszającego przystąpienie do postępowania

odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. oddala odwołanie,

2. kosztami postępowania obciąża Ryszarda Walickiego, prowadzącego działalność

gospodarczą pod nazwą Śląski Zakład Pogrzebowy „FIRMA WALICKI”,

41-902 Bytom, ul. Piekarska 99

1

i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości

4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero

groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Ryszarda Walickiego,

prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Śląski Zakład

Pogrzebowy „FIRMA WALICKI”, 41-902 Bytom, ul. Piekarska 99,

2) dokonać zwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy pięćset

pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych

Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Ryszarda Walickiego,

prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Śląski Zakład

Pogrzebowy „FIRMA WALICKI”, 41-902 Bytom, ul. Piekarska 99.

W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na usługi przewozu

i przechowania zwłok ludzkich oraz wynajęcia sali sekcyjnej, prowadzonym w trybie

przetargu nieograniczonego przez zamawiającego - Prokuraturę Okręgową w Katowicach,

wykonawca - Ryszard Walicki, prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Śląski

Zakład Pogrzebowy „Firma Walicki” w częściach II, VI, VII, XI zamówienia złożył protest,

a następnie odwołanie zarzucając zamawiającemu naruszenie następujących przepisów

ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2007 r., Nr 223,

poz. 1655 z późn. zm.), zwanej dalej ustawą Pzp:

1. art. 85 ust. 2 w zw. z art. 181 ust. 1 ustawy Pzp, polegające na nieprawidłowym

wezwaniu do przedłużenia związania ofertą,

2. art. 92 ust. 1 pkt 1 oraz art. 92 ust. 2 ustawy Pzp, polegające na nieprawidłowym

zawiadomieniu wykonawców o wyborze oferty,

3. art. 87 ust. 2 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie poprawienia omyłki w ofercie

odwołującego

oraz wnosząc o:

1. uwzględnienie odwołania,

2. powtórzenie czynności badania ofert,

3. przywrócenie oferty złożonej przez odwołującego w w/w częściach i uznanie, że jego

oferta została sporządzona została zgodnie z postanowieniami specyfikacji istotnych

warunków zamówienia,

2

4. powtórzenie czynności składających się na proces wyboru oferty najkorzystniejszej

w odniesieniu do w/w części,

5. wybór oferty odwołującego, jako najkorzystniejszej, w odniesieniu do w/w części,

6. obciążenie zamawiającego kosztami postępowania.

Jednocześnie odwołujący podniósł, że wskazane uchybienia proceduralne mogą

stanowić okoliczności wymienione w art. 146 ust. 1 pkt 5 i 6 ustawy Pzp i w przypadku

oddalenia odwołania stanowić będą podstawę do unieważnienia postępowania w trybie

art. 93 ust. 7 ustawy Pzp, o co alternatywnie wniósł odwołujący.

Odnośnie naruszenia art. 85 ust. 2 oraz art. 181 ust. 1 ustawy Pzp odwołujący

wskazał, że w dniu 13.01.2010 r. zamawiający zwrócił się do niego z prośbą o wyrażenie

zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, wskazując równoczesną konieczność

przedłużenia okresu ważności wadium, podkreślił przy tym, że zamawiający nie wskazał

w wezwaniu terminu upływu pierwotnego związania ofertą, ani też terminu, w jakim

ewentualna zgoda na jego przedłużenie winna zostać przekazana zamawiającemu.

Podał, że termin składania ofert w przedmiotowym postępowaniu upłynął w dniu

09.11.2009 r., co wobec wskazanego w SIWZ 60 - cio dniowego okresu związania ofertą

oznacza, że termin ten upłynął w dniu 07.01.2010 r.

Odwołujący podniósł, przywołując treść przepisu art. 85 ust. 2 ustawy Pzp, że

zamawiający winien był zwrócić się o przedłużenie terminu związania ofertą co najmniej na

3 dni przed dniem 07.01.2010 r., co oznacza, że wezwanie otrzymane w dniu 13.01.2010 r.

zostało skierowane po upływie wymaganego w tym przypadku terminu, a w konsekwencji, że

ogłoszenie o wyborze oferty najkorzystniejszej, datowane na dzień 14.01.2010 r.,

opublikowane na stronie internetowej zamawiającego oraz przekazane wykonawcom po

upływie terminu związania ofertą pozostaje bezskuteczne, zaś przedmiotowe postępowanie

winno zostać unieważnione na mocy art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, ponieważ obarczone

jest wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Według odwołującego skierowanie przez zamawiającego wezwania w dniu

13.01.2010 r. było konsekwencją bezzasadnego zastosowania w tym przypadku art. 181

ust. 1 ustawy Pzp wobec potraktowania zastrzeżeń wykonawcy Calia Różańscy Sp. z o.o.

jako protestu, w sytuacji, gdy pismo wniesione do zamawiającego w dniu 18.11.2009 r.

przez tego wykonawcę nie nosi znamion protestu w rozumieniu ustawy, o czym odwołujący

poinformował zamawiającego w dniu 23.11.2009 r.

Argumentował, po przywołaniu treści przepisu art. 180 ust. 1 i 180 ust. 8 ustawy Pzp

oraz wyjaśnieniu, że do dnia 20.11.2009 r. włącznie zamawiający nie dokonał wyboru oferty

najkorzystniejszej, że na ówczesnym etapie postępowania wskazany wykonawca nie był

w stanie wykazać własnego interesu prawnego, ponieważ zamawiający nie dokonał jeszcze

3

ostatecznej oceny złożonych ofert i nie dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, a co za tym

idzie, nie mógł, zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp stwierdzić, czy ów interes prawny

w uzyskaniu zamówienia doznał lub mógł doznać uszczerbku w wyniku naruszenia przez

zamawiającego przepisów ustawy, a nadto, że wykonawca Calia Różańscy Sp. z o.o. nie

wskazał w swoim piśmie oprotestowanej czynności.

Odnośnie naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 1 oraz art. 92 ust. 2 ustawy Pzp, przywołując

treść tych przepisów podał, że w dniu 14.01.2010 r. o godz. 13:11 zamawiający zamieścił na

swojej stronie internetowej zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty, zaś

odwołujący otrzymał wyżej wymienione zawiadomienie dopiero w dniu 18.01.2010 r., co

w ocenie odwołującego oznacza, że zamawiający nie dokonał ustawowo wymaganej

czynności, którą jest zawiadomienie wykonawcy, który złożył ofertę, w sposób wymagany

w ustawie, tj. w terminie niezwłocznym.

Nadto podniósł, że zawiadomienie umieszczone przez zamawiającego na stronie

internetowej nie zawiera wszystkich ustawowo wymaganych informacji, tj. nie zawiera nazw

(firm), siedzib i adresów wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty, a jedynie dane tych

nieodrzuconych, co oznacza, brak ustawowo wymaganej informacji o tym, przez kogo ta

oferta została złożona.

Wskazał, że dopiero pismo otrzymane przez odwołującego w dniu 18.01.2010 r.

zawiera wszystkie wymagane informacje.

Odnośnie naruszenia art. 87 ust. 2 ustawy Pzp odwołujący podał, że zamawiający

odrzucił jego ofertę powołując się na niezgodność z treścią SIWZ.

W opinii odwołującego niezgodności te podlegają poprawie na mocy art. 87 ust. 2 pkt

3 ustawy Pzp.

Wyjaśnił, odnośnie nie umieszczenia w swoje ofercie kwot za 1 kilometr przewozu

zwłok poza granicami administracyjnymi Prokuratury, że:

1. w zakresie części zamówienia, na które złożył ofertę (Bytom, Chorzów, Katowice

Centrum - Zachód, Katowice Wschód, Siemianowice Śląskie) zamawiający

w formularzu ofertowym koszt za przewóz zwłok ludzkich uwzględnił ilościowo jedynie

dla miasta Chorzowa, do pozostałych miast w podanym w SIWZ sposobie obliczenia

łącznej ceny oferty ilość określono jako „0",

2. nie zastosował rozróżnienia cenowego w podziale na miasta, dla tych elementów

zamówienia, na które rozmieszczenie geograficzne nie ma wpływu, ponieważ taki

sam jest koszt przewozu zwłok ludzkich na terenie każdego z miast, które

obejmowała oferta i brak jest podstaw do rozróżnienia cenowego ze względu na

czynniki takie jaki koszt paliwa, amortyzacji pojazdu, ubezpieczenia samochodu,

koszt pracowników oraz worka do przewozu zwłok, ponieważ koszty te, ponoszone

przy obsłudze różnych miast, są w tym przypadku jednakowe. Wskazał zatem, że

4

kwota za 1 km przejazdu przyjęta dla miasta Chorzowa, tj. 0,93 zł netto, jest kwotą

obowiązującą dla każdego z rejonów,

3. podczas przygotowywania oferty korzystał z kalkulacyjnego programu

komputerowego, w wyniku czego, w pozycjach nieokreślonych ilościowo przez

zamawiającego, wyżej wymieniony koszt przewozu, jednakowy dla każdej z części

postępowania, przemnożony przez ilość „0" dawał automatycznie wynik „0 zł",

4. wymagana przez zamawiającego konstrukcja formularza ofertowego mogła

doprowadzić do powstania sytuacji niebezpiecznych dla samego zamawiającego,

a także narazić go na powstanie zarzutu niegospodarności, ponieważ należy

wyobrazić sobie sytuację, w której potencjalny wykonawca zaoferowałby koszt za

1 km przewozu na poziomie nieuzasadnienie wysokim właśnie dla tych miast,

w których ilość w tej pozycji została zdefiniowana jako „0". Po przemnożeniu takiej

ceny przez ilość „0", wynik, co jest równoznaczne z łączną ceną oferty w danej

części, pozostałby niezmieniony, a oferta uzyskałaby najwyższą ocenę punktową

i została wybraną jako najkorzystniejsza. Jednak w sytuacji, gdyby zaistniała

konieczność skorzystania z takiej usługi, koszt poniesiony przez zamawiającego

byłby nieadekwatny w stosunku do wartości zamówienia, bo zgodnie z zapisami

SIWZ, wykonawca taki otrzymałby wynagrodzenie według zaproponowanej stawki

jednostkowej.

Odwołujący zaproponował, aby wyżej wymienione zapisy w formularzu ofertowym

potraktować i poprawić zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp jako inne omyłki, polegające

na niezgodności oferty z SIWZ, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty, tj. we

wszystkich miastach, które obejmuje oferta, koszt przewozu za 1 km należałoby uwzględnić

na poziomie wskazanym dla miasta Chorzowa, tj. na poziomie 0,93 zł netto. W ocenie

odwołującego korekta ta nie spowodowałaby istotnych zmian w treści oferty, ponieważ nie

wpłynęłaby na łączne ceny oferty w poszczególnych częściach i nie zmieniłaby tym samym

położenia oferty odwołującego w rankingu punktowym.

Zamawiający protest oddalił wskazując, że pismem z dnia 13.01.2010 r. zwrócił się do

wykonawców z prośbą o wyrażenie zgody na przedłużenie tego terminu o oznaczony okres,

nie dłuższy jednak niż 60 dni oraz, że odwołujący w odpowiedzi udzielonej w tym samym

dniu wyraził zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą. Podkreślił, że protestujący nie

zgłaszał jakichkolwiek zastrzeżeń co do prośby zamawiającego, jej celowości czy

terminowości.

Nadto podał, że poinformował o wniesionym proteście, które to pismo odwołujący

otrzymał 20.11.2009 r. oraz wezwał wykonawców do wzięcia udziału w postępowaniu

toczącym się w wyniku wniesienia protestu, a także pouczył, że uczestnikami postępowania

5

toczącego się w wyniku protestu stają się wykonawcy, którzy mają interes prawny w tym, aby

protest został rozstrzygnięty na korzyść jednej ze stron i którzy przystąpili do postępowania.

Wyjaśnił, że w takim przypadku bieg terminu związania ofertą uległ zawieszeniu do czasu

ostatecznego rozstrzygnięcia protestu.

Odnośnie naruszenia przepisu art. 92 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp zamawiający

stwierdził, że ściśle wypełnił dyspozycję wynikającą z zapisów tych artykułów, ponieważ

przekazał wykonawcom w dniu 14.01.2010 r. pismo (zamieścił na stronie internetowej

informacje) dokładnie odzwierciedlające treść tego artykułu.

Odnośnie zaniechania czynności wskazanej w art. 87 ust. 2 ustawy Pzp zamawiający

stwierdził, że nie zaistniały okoliczności, które umożliwiłyby zamawiającemu dokonanie

takich poprawek, na potwierdzenie czego wskazał szereg wyroków Krajowej Izby

Odwoławczej.

Wyjaśnił, że oferta protestującego podlega odrzuceniu stosownie do art. 89 ust. 1

pkt 2 ustawy Pzp, ponieważ w częściach II.VI, VII i XI nie wskazano cen jednostkowych za

przewóz zwłok ludzkich poza granicami administracyjnymi miasta, siedziby Prokuratury.

Wskazał, że wykonawca miał obowiązek wypełnić formularz ofertowy ściśle według

wskazówek zawartych w SIWZ, zaś w przypadku, gdy jakakolwiek cześć dokumentów nie

dotyczy wykonawcy miał on wpisać "nie dotyczy".

Na podstawie ogłoszenia o zamówieniu (2009/S 190-273622), specyfikacji istotnych

warunków zamówienia (SIWZ), ofert złożonych w częściach II, VI, VII i XI zamówienia, pisma

zamawiającego z dnia 13.01.2010 r. znak: ZP 12z/2009 z prośbą o wyrażenie zgody na

przedłużenie terminu związania ofertą, pisma odwołującego z dnia 13.01.2010 r., w którym

odwołujący wyraził zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą i wadium, oświadczeń

oraz stanowisk stron i przystępujących, zaprezentowanych w proteście, przystąpieniach do

postępowania protestacyjnego, rozstrzygnięciu protestu, przystąpieniach do postępowania

odwoławczego, odwołaniu, a także oświadczeń i stanowisk stron oraz jednego

z przystępujących złożonych ustnie do protokołu rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co

następuje: odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że wobec wszczęcia postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez Izbę odwołanie przed dniem

29 stycznia 2010 r., w którym weszły w życie przepisy ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r.

o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw

(Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy odwoławczej mają

zastosowanie przepisy ustawy Pzp w brzmieniu dotychczasowym - sprzed wejścia w życie

wskazanych przepisów.

6

Izba ustaliła także, że odwołujący posiadał interes prawny do wniesienia tak protestu,

jak i odwołania, ponieważ potwierdzenie się zarzutów, że zamawiający niezasadnie

unieważnił postępowania w części II zamówienia, bezprawnie odrzucił ofertę odwołującego

w części VI, VII i XI, oznaczałoby dla odwołującego szansę na uzyskanie przedmiotowego

zamówienia we wskazanych częściach, ponieważ to jego oferta byłaby wówczas ofertą

z najniższą ceną w postępowaniu, w którym jedynym kryterium wyboru jest właśnie cena

(Rozdział VIII SIWZ). Tym samym wypełniona została materialnoprawna przesłanka

niezbędna do rozpoznania odwołania, wynikająca z przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

Zarzut nieprawidłowego wezwania wykonawców do przedłużenia terminu związania

ofertą, czym zamawiający naruszył przepis art. 85 ust. 2 w zw. z art. 181 ust. 1 ustawy Pzp

nie potwierdził się.

Swoje twierdzenie o zbyt późnym, a tym samym niezgodnym z przepisem art. 85

ust. 2 ustawy Pzp wezwaniu wykonawców do przedłużenia terminu związania ofertą

odwołujący oparł na założeniu, że pismo wykonawcy Calia Różańscy Sp. z o.o. z dnia

17.11.2009 r. nie może być uznane za protest w świetle przepisów ustawy Prawo zamówień

publicznych.

W ocenie Izby założenie to jest błędne, ponieważ już sam fakt zatytułowania pisma

jako „Protest strony postępowania” i wskazanie, że jest on wnoszony „na zasadzie przepisów

ustawy prawa zamówień publicznych” obligowało zamawiającego do podjęcia działań

przewidzianych w art. 181 ust. 3 ustawy Pzp, tj. niezwłocznego przekazania wykonawcom

kopii wniesionego protestu oraz wezwania ich do wzięcia udziału w postępowaniu toczącym

się w wyniku jego wniesienia.

Z tych samych względów zastosowanie musiał znaleźć w takiej sytuacji przepis

art. 181 ust. 1 ustawy Pzp, tj. bieg terminu związania ofertą, wobec wniesienia protestu po

upływie terminu związania ofertą, uległ zawieszeniu.

Zawartość i treść tego pisma - protestu ma natomiast znaczenie dla sposobu

rozstrzygnięcia tego środka ochrony prawnej, tj. uznania, że podlega on bądź nie

merytorycznemu rozpoznaniu.

Reasumując, wniesienie przez wykonawcę, który złożył ofertę w postępowaniu

o udzielenie zamówienia publicznego pisma zatytułowanego protest, po upływie terminu

składania ofert, z powołaniem się na działanie na zasadzie przepisów ustawy Prawo

zamówień publicznych przesądza, niezależnie od jego zasadności, czy przedwczesności,

o zawieszeniu biegu terminu związania ofertą z mocy prawa, tj. z mocy przepisu art. 181 ust.

1 ustawy Pzp do czasu ostatecznego rozstrzygnięcia protestu.

Wobec błędnego założenia odwołującego, na którym oparł swój zarzut Izba uznała,

że zamawiający w sposób prawidłowy, tj. z zachowaniem co najmniej 3 dniowego okresu

7

przed upływem terminu związania ofertą zwrócił się do wykonawców z prośbą o wyrażenie

zgody na przedłużenie tego terminu, przy czym z treści pisma zamawiającego w tej sprawie

(pismo z dnia 13.01.2010 r. znak: ZP 12z/2009) jednoznacznie wynika, że przedłużenie to

nastąpić miało „o oznaczony okres 60 dni”, a także że jest to możliwe „tylko z jednoczesnym

przedłużeniem okresu ważności wadium”.

Izba wskazuje nadto, że brak w przepisie art. 85 ust. 2 ustawy Pzp obowiązku

zamawiającego, polegającego na informowaniu w treści wezwania (prośby) o terminie

upływu pierwotnego związania ofertą, jak też o terminie, w którym ewentualna zgoda winna

zostać przekazana zamawiającemu. Oczywistym jest, że zgoda ta winna dotrzeć do

zamawiającego przed upływem pierwotnego terminu związania ofertą, którego zakończenie

winien monitorować sam wykonawca, ponieważ tylko w takim przypadku zachowana

zostanie ciągłość terminu związania ofertą.

Trafnie też podkreślał zamawiający w rozstrzygnięciu protestu, że odwołujący

w odpowiedzi na pismo zamawiającego z 13.01.2010 r., udzielonej w tym samym dniu

wyraził zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą, nie zgłaszając jakichkolwiek

zastrzeżeń w tym zakresie.

Zarzut nieprawidłowego zawiadomienia wykonawców o wyborze oferty, czym

zamawiający naruszył przepis art. 92 ust. 1 pkt 1 oraz art. 92 ust. 2 ustawy Pzp nie

potwierdził się.

Swoje twierdzenie o nieprawidłowym zakresie informacji o wynikach postępowania

zamieszczonej na stronie internetowej odwołujący oparł na założeniu, że obowiązkiem

zamawiającego, wynikającym z przepisu art. 92 ust. 2 ustawy Pzp było objęcie tym

zakresem informacji o nazwie (firmie), siedzibie i adresie wykonawców, których oferty zostały

odrzucone.

W ocenie Izby założenie to jest błędne, ponieważ brzmienie art. 92 ust. 1 pkt 1

ustawy Pzp, do którego odsyła przepis art. 92 ust. 2 ustawy Pzp uprawnia jedynie do

wniosku, że podanie informacji o nazwie (firmie), siedzibie i adresie wykonawców dotyczy

jedynie tych z nich, których oferty podlegały ocenie, a zatem tych, które nie zostały przez

zamawiającego odrzucone, o czym świadczy sformułowanie: „wykonawców, którzy złożyli

oferty wraz ze streszczeniem oceny i porównania ofert zawierającym punktację przyznaną

ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktacje”. Skoro oferty odrzucone nie

mogą być poddane ocenie, to tym samym nie jest możliwe podanie ich punktacji.

Izba nie znalazła także podstaw do przypisania zamawiającemu naruszenia przepisu

art. 92 ust. 1 ust. 1 ustawy Pzp z tego powodu, że w dniu 14.01.2010 r. o godz. 13:11

zamawiający zamieścił na swojej stronie internetowej zawiadomienie o wyborze

najkorzystniejszej oferty, zaś odwołujący otrzymał zawiadomienie w dniu 18.01.2010 r.

8

Przede wszystkim zakres informacji zamieszczanych na stronie internetowej

i przekazywanych indywidualnie poszczególnym wykonawcom jest różny (są to inne

informacje), ponieważ zakres informacji zamieszczanych na stronie internetowej obejmuje

jedynie te, o których mowa w art. 92 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, nie zawiera natomiast tych

o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone oraz o tych wykonawcach, którzy zostali

wykluczeni z postępowania (art. 92 ust. 1 pkt 2 i 3 ustawy Pzp).

W ocenie Izby odmienny zakres informacji zamieszczanych na stronie internetowej

oraz informacji kierowanych do wykonawców, a także odmienny sposób co do sposobu

przekazywania tych informacji (strona internetowa oraz np. faks czy list polecony),

dodatkowo wobec braku ustawowego wymogu jednoczesnego przekazywania tych informacji

pozwala przyjąć, że poprzez doręczenie odwołującemu pełnej informacji o wynikach

postępowania w dniu 18.01.2010 r., tj. trzy dni po zamieszczeniu informacji o wyborze oferty

najkorzystniejszej na stronie internetowej (co nastąpiło 14.01.2010 r.) zamawiający dochował

wymaganego przepisem art. 92 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp wymogu niezwłocznego

zawiadomienie o wynikach postępowania.

Niezależnie od powyższego Izba wskazuje, że dopiero doręczenie wykonawcy pełnej

informacji o wynikach postępowania rozpoczyna bieg terminu na złożenie protestu, co

oznacza, że uprawnienia wykonawcy w zakresie środków ochrony prawnej w żaden sposób

nie zostają uszczuplone w przypadku innego terminu dotarcia do wykonawcy informacji

o wyborze oferty najkorzystniejszej niż ten, w którym informacja została zamieszczona na

stronie internetowej.

Zarzut zaniechania poprawienia omyłki w ofercie odwołującego, czym zamawiający

naruszył przepis art. 87 ust. 2 ustawy Pzp nie potwierdził się.

Kluczową dla rozstrzygnięcia odwołania w tym zakresie jest kwestia, czy

przedmiotem tego postępowania o zamówienie publiczne w przypadku części II (Bytom),

VI (Katowice Centrum - Zachód)), VII (Katowice Wschód), XI (Siemianowice Śląskie) w ogóle

objęto przewóz zwłok ludzkich poza granicami administracyjnymi miasta, siedziby

Prokuratury.

W ocenie Izby analiza treści postanowień SIWZ wskazuje, że zamówieniem we

wskazanych częściach objęto również przewóz zwłok ludzkich poza granicami

administracyjnymi miasta, siedziby Prokuratury.

Izba ustaliła, że zamawiający opisał przedmiot zamówienia w Dziale 4 SIWZ „Opis

przedmiotu zamówienia”. Podano w nim, że przedmiotem tym jest „usługa przewozu

i przechowywania zwłok ludzkich oraz wynajęcia Sali sekcyjnej”, z doprecyzowaniem, że

usługa dotyczy przewozu z miejsca zdarzenia do miejsc wskazanych przez przedstawiciela

zamawiającego lub funkcjonariusza Policji.

9

Jednocześnie w Dziale tym zamawiający podał oszacowanie wielkości

zapotrzebowania na usługi przewozu zwłok na okres jednego roku na podstawie zleceń za

okres od 01.09.2008 do 31.08.2009 r., zamieszczając tabelę, w której wskazał kolumny:

1. Prokuraturę rejonową,

2. ilość przewozów,

3. ilość wynajmów sal sekcyjnych,

4. ilość przechowań zwłok [doba],

5. ilość [km] poza granicami administracyjnymi

oraz wpisując w poszczególnych kolumnach - odpowiednio dla 13 Prokurator rejonowych

(13 części zamówienia) konkretną wielkość liczbową, „0” albo wpisując „-„.

Wbrew pierwszemu wrażeniu, jakie można odnieść użycie „0” oraz „-„ nie oznacza

tego samego, tj. że wskazują one, iż dany element usługi (przewóz, wynajem, przechowanie

zwłok, przewóz poza granicami administracyjnymi) nie dotyczy danej prokuratury, a zatem że

nie objęto tych elementów zakresem zamówieniem.

O przypisaniu im przez zamawiającego odmiennego znaczenia świadczy fakt, że

tylko w przypadku symbolu „-„ zamawiający podał jego znaczenie jako „nie dotyczy

Prokuratur Rejonowych w Jaworznie, Mikołowie, Mysłowicach, Pszczynie, Tychach”.

Ani takiego, ani żadnego innego objaśnienia nie zawiera użycie przez zamawiającego

„0”, co w kontekście informacji, że podane w tabeli dane zostały oszacowane na podstawie

zleceń z wcześniejszego okresu prowadzić może jedynie do wniosku, że w okresie będącym

podstawą szacunku nie było zleceń wyzerowanego elementu usługi, co jednak w ocenie Izby

nie pozwala przyjąć, że w ramach tego postępowania zamawiający nie będzie zlecał również

tych elementów. Potwierdzeniem takiego rozumienia zakresu zamówienia jest konsekwentna

konstrukcja formularzy ofertowych sporządzonych przez zamawiającego w odniesieniu do

poszczególnych części. O ile bowiem w przypadku tych części zamówienia, w których

znalazły się elementy usługi opisane jako „-„ w formularzach ofertowych brak jest

wyszczególnienia tych elementów (pozycji), o tyle w tych częściach zamówienia, w których

znalazły się elementy (pozycje) opisane jako „0” w formularzach ofertowych

wyszczególniono te pozycje.

Konsekwencja zamawiającego wskazuje na celowe działanie zamawiającego.

Wobec powyższego Izba uznała, że w częściach II, VI, VII i XI, w przypadku których

przewozów zwłok ludzkich poza granicami administracyjnymi miasta, siedziby Prokuratury

opisano jako „0” i w przypadku których formularze ofertowe wyszczególniały ten element,

wykonawcy mieli obowiązek podać cenę za 1 km tego przewozu netto, stawkę podatku VAT

i jego wartość w złotych, a także cenę brutto, jak wynika to wprost z opisu kolumn 3 - 6

poszczególnych formularzy ofertowych.

10

Bezsporny między stronami był fakt, że we wskazanych częściach odwołujący nie

podał tych cen.

Drugą istotną dla rozstrzygnięcia odwołania jest kwestia, czy zamawiający winien

poprawić ten brak, tj. potraktować go jako inną omyłkę, polegająca na niezgodności oferty

z SIWZ, niepowodującą istotnych zmian w treści oferty (art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp,

czego domagał się odwołujący w uzasadnieniu protestu i odwołania).

W ocenie Izby brak ten nie może zostać zakwalifikowany jako omyłka, o której mowa

w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, ponieważ zamawiający - wbrew twierdzeniom

odwołującego - nie ma podstaw do przyjęcia ceny przewozu zwłok ludzkich poza granicami

administracyjnymi miasta, siedziby Prokuratury za 1 km, jaką odwołujący wyliczył i podał dla

części III (Chorzów). Samo bowiem twierdzenie przez odwołującego na etapie postępowania

protestacyjnego i odwoławczego, że cena wskazana w przypadku części III jest także

właściwa dla pozostałych części jest w ocenie Izby niewystarczające. Nie można bowiem

wykluczyć, że podobnie jak wykonawca - Usługi Pogrzebowe s.c. Renata i Artur Brauner

odwołujący nie przyjąłby różnych cen za takie same czynności przewozu poza granicami

administracyjnymi innego miasta. Ceny te w ofercie wskazanego wykonawcy wynosiły

bowiem 0,91 zł brutto dla części III i aż 1,58 zł brutto dla części VI i XI.

Reasumując, w ocenie Izby poprawienie omyłek w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy

Pzp w szczególności uzupełnienie oferty odnoszącej się do jednej części zamówienia o cenę

jednostkową wskazaną w ofercie odnoszącej się do innej części zamówienia w sytuacji

istnienia wątpliwości co do możliwości przyjęcia tożsamości tych cen, nie jest dopuszczalne.

Na marginesie Izba wskazuje, że podziela stanowisko odwołującego co do tego, że

opracowany przez zamawiającego wzór obliczenia ceny ofertowej, służącej porównaniu na

etapie wyboru oferty najkorzystniejszej mógł potencjalnie narazić zamawiającego na

wygórowane stawki za 1 km przewozu zwłok ludzkich poza granicami administracyjnymi

miasta, siedziby Prokuratury w tych częściach, w których szacunek z okresu poprzedniego

wynosił „0”, skoro przemnożenie przez „0” każdej wartości musiało dać wynik „0” dla tego

elementu.

Wobec powyższego, Izba nie znalazła podstaw do przypisania zamawiającemu

naruszenia żadnego ze wskazanych przez odwołującego przepisów ustawy Pzp i w oparciu

o przepis art. 191 ust.1 ustawy Pzp zdanie pierwsze orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 191 ust. 6 i 7

ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania.

11

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych

(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień

Publicznych do Sądu Okręgowego w Katowicach.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:

……………………………….

……………………………….

12