KIO 242/10

Sygn. akt: KIO/UZP 242/10

KIO/UZP 260/10

WYROK

z dnia 29 marca 2010 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Sylwester Kuchnio

Członkowie: Piotr Kozłowski

Izabela Kuciak

Protokolant: Patrycja Kaczmarska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 marca 2010 r. w Warszawie odwołań skierowanych

w drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 marca 2010 r. do

łącznego rozpoznania,

wniesionych przez:

A. Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1.

Przedsiębiorstwo Robót Instalacyjno – Budowlanych GOBUD Tadeusz Kot (Lider), 2

Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „AB” Marek Fandrych, 3. FBR „BRUKPOL-2”

Andrzej Szyłow, 4. Przedsiębiorstwo ogólnobudowlane „DANPOL” Ludwik

Szczepański, 5. ZETKA Sp. z o.o., 6. „ENET” Andrzej Ligocki, 7. „HOŁOWNIA-

INSTALACJE” Grzegorz Hołownia, z siedzibą dla lidera konsorcjum 66-400 Gorzów

Wielkopolski, ul. Jagiełły 5a (sygn. akt KIO/UZP 242/10)

B. Przedsiębiorstwo Budowlano – Handlowe Perfect sp. j. Mirosław Barwin, Piotr

Wawrocki, 70-026 Szczecin, ul. Smolańska 3 (sygn. akt KIO/UZP 260/10)

od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Województwo Zachodniopomorskie -

Zespół Szkół Policealnych w Szczecinie, 71-460 Szczecin, ul. Wojewódzki

Broniewskiego 9 protestów:

A. Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1.

Przedsiębiorstwo Robót Instalacyjno – Budowlanych GOBUD Tadeusz Kot (Lider), 2

Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „AB” Marek Fandrych, 3. FBR „BRUKPOL-2”

Andrzej Szyłow, 4. Przedsiębiorstwo ogólnobudowlane „DANPOL” Ludwik

Szczepański, 5. ZETKA Sp. z o.o., 6. „ENET” Andrzej Ligocki, 7. „HOŁOWNIA-

INSTALACJE” Grzegorz Hołownia, z siedzibą dla lidera konsorcjum 66-400 Gorzów

Wielkopolski, ul. Jagiełły 5a z dnia 26.01.2010 r.

B. Przedsiębiorstwo Budowlano – Handlowe Perfect sp. j. Mirosław Barwin, Piotr

Wawrocki, 70-026 Szczecin, ul. Smolańska 3 z dnia 28.01.2010 r.

przy udziale Przedsiębiorstwo Budowlano – Handlowe Perfect sp. j. Mirosław Barwin,

Piotr Wawrocki, 70-026 Szczecin, ul. Smolańska 3

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w

sprawie o sygn. akt KIO/UZP 242/10.

orzeka:

1.

A. Oddala odwołanie (sygn. akt KIO/UZP 242/10)

B. Uwzględnia odwołanie i nakazuje przywrócenie oferty odwołującego do

postępowania (sygn. akt KIO/UZP 260/10)

2. Kosztami postępowania obciąża:

- Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1.

Przedsiębiorstwo Robót Instalacyjno – Budowlanych GOBUD Tadeusz Kot (Lider), 2

Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „AB” Marek Fandrych, 3. FBR „BRUKPOL-2”

Andrzej Szyłow, 4. Przedsiębiorstwo ogólnobudowlane „DANPOL” Ludwik

Szczepański, 5. ZETKA Sp. z o.o., 6. „ENET” Andrzej Ligocki, 7. „HOŁOWNIA-

INSTALACJE” Grzegorz Hołownia, z siedzibą dla lidera konsorcjum 66-400 Gorzów

Wielkopolski, ul. Jagiełły 5a (sygn. akt KIO/UZP 242/10)

- Województwo Zachodniopomorskie - Wojewódzki Zespół Szkół Policealnych w

Szczecinie, 71-460 Szczecin, ul. Broniewskiego 9 (sygn. akt KIO/UZP 260/10)

i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4444zł

00 gr. gr. (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery zł 00 gr.) z

kwoty wpisów uiszczonych przez odwołujących się, w tym:

A koszty w wysokości 2222 zł 00 gr. (słownie: dwa tysiące dwieście dwadzieścia

dwa zł 00 gr.) z kwoty wpisu uiszczonego przez Wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1. Przedsiębiorstwo Robót

Instalacyjno – Budowlanych GOBUD Tadeusz Kot (Lider), 2

„AB” Marek 3. Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Fandrych, FBR

„BRUKPOL-2” Andrzej Szyłow, 4. Przedsiębiorstwo ogólnobudowlane

„DANPOL” Ludwik Szczepański, 5. ZETKA Sp. z o.o., 6. „ENET” Andrzej

Ligocki, 7. „HOŁOWNIA-INSTALACJE” Grzegorz Hołownia, z siedzibą dla

lidera konsorcjum, 66-400 Gorzów Wielkopolski, ul. Jagiełły 5a

B koszty w wysokości 2222 zł 00 gr. (słownie: dwa tysiące dwieście dwadzieścia

dwa zł 00 gr.) z kwoty wpisu uiszczonego przez Przedsiębiorstwo

Budowlano – Handlowe Perfect sp. j. Mirosław Barwin, Piotr Wawrocki,

70-026 Szczecin, ul. Smolańska 3

2) dokonać wpłaty kwoty 9422 zł 00 gr. (słownie: dziewięć tysięcy czterysta

dwadzieścia dwa zł 00 gr.)

stanowiącej uzasadnione koszty stron, w tym:

A kwoty 3600 zł 00 gr. (słownie: trzy tysiące sześćset zł 00 gr.) przez

Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1.

Przedsiębiorstwo Robót Instalacyjno – Budowlanych GOBUD Tadeusz

Kot (Lider), 2 Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „AB” Marek Fandrych, 3.

FBR „BRUKPOL-2” Andrzej Szyłow, 4. Przedsiębiorstwo

ogólnobudowlane „DANPOL” Ludwik Szczepański, 5. ZETKA Sp. z o.o.,

6. „ENET” Andrzej Ligocki, 7. „HOŁOWNIA-INSTALACJE” Grzegorz

Hołownia, z siedzibą dla lidera konsorcjum 66-400 Gorzów Wielkopolski,

ul. Jagiełły 5a

na rzecz Województwo Zachodniopomorskie - Wojewódzki Zespół Szkół

Policealnych w Szczecinie, 71-460 Szczecin, ul. Broniewskiego 9

stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika

B kwoty 5822 zł 00 gr. (słownie: pięć tysięcy osiemset dwadzieścia dwa zł 00

gr.) przez Województwo Zachodniopomorskie - Wojewódzki Zespół Szkół

Policealnych w Szczecinie, 71-460 Szczecin, ul. Broniewskiego 9 na rzecz

Przedsiębiorstwo Budowlano – Handlowe Perfect sp. j. Mirosław Barwin,

Piotr Wawrocki, 70-026 Szczecin, ul. Smolańska 3 stanowiącej

uzasadnione koszty strony z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika i wpisu od

odwołania

3) dokonać zwrotu kwoty 15556 zł 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy pięćset

pięćdziesiąt sześć zł 00 gr.)

z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz

odwołujących się, w tym:

A kwoty 7778 zł 00 gr. (słownie: siedem tysięcy siedemset siedemdziesiąt osiem

zł 00 gr.) na rzecz Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia: 1. Przedsiębiorstwo Robót Instalacyjno – Budowlanych

GOBUD Tadeusz Kot (Lider), 2 Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „AB”

Marek Fandrych, 3. FBR „BRUKPOL-2” Andrzej Szyłow, 4.

Przedsiębiorstwo ogólnobudowlane „DANPOL” Ludwik Szczepański, 5.

ZETKA Sp. z o.o., 6. „ENET” Andrzej Ligocki, 7. „HOŁOWNIA-

INSTALACJE” Grzegorz Hołownia, z siedzibą dla lidera konsorcjum 66-

400 Gorzów Wielkopolski, ul. Jagiełły 5a

B kwoty 7778 zł 00 gr. (słownie: siedem tysięcy siedemset siedemdziesiąt osiem

zł 00 gr.) na rzecz Przedsiębiorstwo Budowlano – Handlowe Perfect sp. j.

Mirosław Barwin, Piotr Wawrocki, 70-026 Szczecin, ul. Smolańska 3

Zamawiający, Województwo Zachodniopomorskie - Wojewódzki Zespół Szkół Policealnych

w Szczecinie, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów

ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2007 r.

Nr 223, poz. 1655 ze zm.), zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – w brzmieniu obowiązującym w

chwili wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia – postępowanie o udzielenie

zamówienia na modernizację Policealnej Szkoły Medycznej w Szczecinie - Wojewódzkiego Zespołu

Szkół Policealnych w Szczecinie.

Postępowanie o udzielenie zamówienia wszczęto w dniu 04.12.2009 r. Szacunkowa wartość

zamówienia jest niższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na

podstawie art. 11. ust 8 Pzp.

W dniu 21.01.2010 r. zamawiający zawiadomił o wyborze najkorzystniejszej oferty w

postępowaniu, za którą uznano ofertę Consteel Sp. z o.o. oraz odrzuceniu ofert:

− Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1.

Przedsiębiorstwo Robót Instalacyjno – Budowlanych GOBUD Tadeusz Kot (Lider), 2

Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „AB” Marek Fandrych, 3. FBR „BRUKPOL-2”

Andrzej Szyłow, 4. Przedsiębiorstwo ogólnobudowlane „DANPOL” Ludwik

Szczepański, 5. ZETKA Sp. z o.o., 6. „ENET” Andrzej Ligocki, 7. „HOŁOWNIA-

INSTALACJE” Grzegorz Hołownia (zwanych dalej „Konsorcjum GOBUD”) na

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy jako niezgodnej z treścią siwz – zdaniem

zamawiającego zaproponowana metoda „osuszania ścian piwnic – izolacja pionowa”

(poz. 20 kosztorysu budowlanego-roboty wewnętrzne) nie gwarantuje osiągnięcia

zamierzonego celu jakim jest osuszeni ścian piwnic i zabezpieczenie przed ponownym

zawilgoceniem murów;

− Przedsiębiorstwa Budowlano – Handlowe Perfect sp. j. Mirosław Barwin, Piotr

Wawrocki (zwanej dalej „Perfekt”) na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp jako

zawierającą błąd w obliczeniu ceny – wykonawca przyjął w ofercie jednolitą,

preferencyjną stawkę podatku VAT w wysokości 7% dla całego przedmiotu

zamówienia, która jednakże może i powinna dotyczyć tylko modernizowanego budynku

internatu, gdyż na przedmiot zamówienia składają się również roboty budowlane

wykraczające poza obręb budynku internatu, które winny być opodatkowane

podstawową stawką VAT – 22%.

A: KIO/UZP 242/10

PROTEST

W dniu 26.01.2010 r. Konsorcjum GOBUD wniosło protest wobec ww. czynności zarzucając

zamawiającemu, iż naruszył:

− art. 89 ust 1 pkt. 2 Pzp poprzez stwierdzenie, iż oferta protestującego nie odpowiada

treści siwz, co nie jest prawdą, gdyż wycena obejmuje koszt kompleksowego

wykonania osuszenia murów i ścian piwnic, oraz ich zabezpieczenia przed dalszym

zawilgoceniem przy zastosowaniu technologii opisanej w SIWZ i dokumentacji

technicznej,

− art. 7 ust 3 Pzp poprzez udzielenie zamówienia publicznego wykonawcy wybranemu w

sposób niezgodny z przepisami ustawy.

W związku z powyższym protestujący wniósł o:

− unieważnienie odrzucenia jego oferty, −

unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej,

− dokonanie ponownego badania i oceny ofert, −

dokonanie ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej.

W uzasadnieniu protestu wskazano m.in.:

„[...]

Zamawiający odrzucając ofertę protestującego naruszył art. 86 ust 1 pkt.2 ustawy Pzp poprzez

stwierdzenie, iż oferta wykonawcy nie odpowiada treści SIWZ, co nie jest prawdą, gdyż

wycena obejmuje koszt kompleksowego wykonania osuszenia murów i ścian piwnic, oraz ich

zabezpieczenia przed dalszym zawilgoceniem przy zastosowaniu technologii opisanej w SIWZ

i dokumentacji technicznej.

Stwierdzamy, że w cenie oferty na wykonanie robót polegających na osuszaniu murów piwnic

(poz. kosztorysu ofertowego nr 19 i nr 20) ujęliśmy koszt kompleksowego wykonania

osuszenia murów i ścian piwnic, oraz ich zabezpieczenia przed dalszym zawilgoceniem przy

zastosowaniu technologii opisanej w SIWZ i dokumentacji technicznej tj. poprzez wykonanie

izolacji poziomej i pionowej ścian metodą iniekcji krystalicznej na całej powierzchni ścian od

wewnątrz budynku wraz z wykonaniem tynków wewnętrznych renowacyjnych piwnic przy

zastosowaniu równoważnych materiałów renomowanej firmy Schomburg.

Powyższa technologia jest zgodna z wymaganiami zawartymi przez zamawiającego w SIWZ

oraz w dokumentacji technicznej i została obliczona przez protestującego na podstawie

kalkulacji własnej zgodnie z zapisami, które zamawiający zawarł w SIWZ i w załączonym

przedmiarze robót. Metoda zapewnia skuteczność osuszenia i izolacji bez konieczności

odkopywania ścian zewnętrznych i wykonania dodatkowych izolacji pionowych zewnętrznych

ścian fundamentowych.

Jednocześnie stwierdzamy, że w związku z tym, że wynagrodzenie za wykonanie przedmiotu

zamówienia ma charakter ryczałtowy i w związku z warunkami zawartymi w SIWZ,

protestujący obliczył cenę na podstawie własnej kalkulacji w technologii zgodnej z, warunkami

określonymi przez zamawiającego w SIWZ, dokumentacji technicznej oraz Specyfikacji

Technicznej Wykonania i Odbioru Robót.

Twierdzenie przez zamawiającego, że protestujący nie ujął w zaproponowanej technologii

osuszania ścian, dodatkowego wykonania hydroizolacji pionowej zewnętrznej ścian piwnic jest

bezpodstawne, bowiem nie ma żadnego związku z ofertą protestującego.

[...]”

ROZSTRZYGNIĘCIE PROTESTU

W dniu 05.02.2010 r. zamawiający ww. protest w całości oddalił, w uzasadnieniu

rozstrzygnięcia podnosząc m.in.:

„[...]

Udzielając zamówienia w niniejszym postępowaniu, zamawiający oznaczył jeden z celów jako

osuszenie ścian piwnic oraz zabezpieczenie ich przed ponownym zawilgoceniem. W związku z

powyższym, w projekcie budowlanym sporządzonym przez MIASTOPROJEKT - Bydgoszcz,

stanowiącym załącznik do siwą wskazano, iż jedną z metod jest iniekcja krystaliczna, która

pozwala na osuszenie murów i zabezpieczenie ich przed kapilarnym podciąganiem wody.

Jednocześnie projektant wskazał dwie technologie wykonania przedmiotowej metody;

1. Proponowana przez „TRANS-OL" ze Szczecina

2. Proponowana przez firmę „ECS Osuszanie budynków. Izolacje przeciwwilgociowe"

z Chojnowa.

Metoda proponowana przez TRANS-OL pozwala na wykonanie przepony poziomej oraz

osuszenie ścian piwnic, znajdujących się poniżej poziomu terenu od strony wewnętrznej

(niezależnie od grubości murów). Ponadto „nasączenie" preparatem STENIMREGNIERING Cl

osuszanej ściany powoduje, że nie ma konieczności odkopywania murów i wykonywania

zewnętrznej izolacji pionowej. Te szczególne właściwości rozwiązania przyjętego przez

projektantów pozwalają na osiągnięcie zamierzonego celu, jakim jest osuszenie ścian piwnic

oraz zabezpieczenie ich przed ponownym zawilgoceniem.

Zaznaczenia wymaga fakt, iż zgodnie z postanowieniami PZP, stający do przetargu

wykonawcy, mają prawo do zastosowania metody równoważnej pod warunkiem

preedstawienia dokumentów uwiarygodniających zastosowaną metodę.

Protestujący przyjął według swojej oceny równoważne rozwiązanie dotyczące wykorzystania

materiałów i technologii firmy SCHOMBURG.

W związku 2 powyższym zaproponowano wykonanie przepony poziomej, zabezpieczającej

przed kapilarnym podciąganiem wody, przy użyciu preparatu AQUAFIN - F. Przy czym w

instrukcji technicznej stwierdzono wyraźnie, ze: „W przypadku narożników oraz murów o

grubości ponad 60 cm, aplikacje preparatu zaleca się przeprowadzić z dwóch stron". Z uwagi

na fakt, że ściany piwnic internatu mają grubości 104 cm i 78 cm, konieczne jest odkopanie

ścian i wykonanie części iniekcji krystalicznej preparatem AQUAFIN - F od zewnątrz. W poz.

19. kosztorysu szczegółowego, załączonego do oferty, brak iest jednak wyceny tych robót.

Kolejne prace budowlane, opisane jako „osuszanie ścian piwnic - izolacja pionowa" (poz. 20.

w kosztorysie szczegółowym budowlanym), firma GOBUD proponuje wykonać z

zastosowaniem następujących materiałów firmy SCHOMBURG:

1. ESCO-FLUAT

2. ASOPLAST-MZ

3. THERMOPAL-GP11

4. THERMOPAL-SR44

Powyższe materiały służą do wykonywania tynków renowacyjnych. W wykazie materiałów

(poz. 20. kosztorysu) brakuje jakiejkolwiek informacji o materiałach, które mogłyby służyć do

wykonania izolacji pionowej ścian metodą iniekcji krystalicznej.

W związku z powyższym, Protestujący nie wykonał wszystkich ciążących na nim obowiązków,

a wiec nieprawidłowo określił cenę zamówienia, albowiem nie uwzględnił wartości wykonania

izolacji pionowej metodą iniekcji krystalicznej na całej powierzchni ścian.

Ponadto materiały informacyjne i techniczne, znajdujące się w informatorze „SCHOMBURG

INDUTEC - Renowacja starego budownictwa Naprawa i zabezpieczenie elewacji." w sposób

jednoznaczny podają, że należy wyeliminować przyczyny zawilgocenia elementów

budowlanych. W naszym przypadku oznaczałoby to konieczność wykonania zewnętrznej

izolacji pionowej przy zastosowaniu zapraw uszczelniających AQUAFIN-2K lub mas

bitumicznych uszczelniających COMBIFLEX - C2 czy C0MBIFLEX - C2/S.

W żadnym przypadku, nie można uznać, iż izolację pionową ścian piwnic mogą spełnić

renowacyjne materiały mineralne ESCO-FLUAT, ASOPLAST - MZ, THERMOPAL - GP11 czy

THERMOPAL - SR44 zastosowane wewnątrz budynku.

Wobec powyższego uznać należy, że Protestujący proponując zastosowanie innej metody

wykonania zabezpieczenia przed kapilarnym podciąganiem wody oraz wykonania osuszenia

ścian piwnic - izolacja pionowa, nie dopełnił obowiązku, wynikającego z ustawy PZP,

dotyczącego uwiarygodnienia przyjętej przez siebie metody równoważnej.

Dopuszczenie do wykonania tych prac w ograniczonym zakresie (bez odkopywania budynku i

wykonania zewnętrznej izolacji pionowej) może spowodować, że zamawiający nie osiągnie

zamierzonego celu, jakim jest osuszenie ścian piwnic oraz zabezpieczenie ich przed

ponownym zawilgoceniem.

[...]”

ODWOŁANIE

W dniu 10.02.2010 r. Konsorcjum wniosło odwołanie od oddalenia jego protestu podtrzymując

zarzuty i żądania protestu.

W uzasadnieniu odwołania podniesiono m.in.:

„[...]

Po pierwsze odwołujący posiada znaczne doświadczenie w wykonywaniu robot polegających

na osuszaniu murów i ścian piwnic starych obiektów. Posługuje się metodą która łączy dwie

rzeczy, skuteczność przeprowadzonych osuszeń z trwałym zabezpieczeniem obiektu przy

czym wykorzystuje powszechnie znane i dostępne materiały produkcji firmy Schomburg

spełniające wszelkie wymogi i posiadające stosowne atesty. Po drugie metoda ta jest

efektywna i ekonomiczna, bowiem nie jest droga nie wymaga znacznych nakładów robocizny,

które znacznie podrażają cenę za te roboty.

Odwołujący stwierdza, że w zastosowana przez niego metoda jest metodą która jest

całkowicie zgodna z określonym przez zamawiającego sposobem wykonania prac, co

oznacza, iż na podstawie siwz innych dokumentów przetargowych odwołujący mógł tą metodę

zawrzeć w swej ofercie jako odpowiadającą wymogom zamawiającego nie traktując jej jako

rozwiązania równoważnego, bowiem zamawiający nie wykluczył i nie ograniczył stosowania

metod osuszania murów piwnic do tych wskazanych przykładowo przez siebie. Należy

wskazać, iż zamawiający dopiero w rozstrzygnięciu o oddaleniu protest określa swe

stanowisko w ten sposób, jakby wskazane przez niego metody przykładowo miały charakter

obowiązujący dla oferentów. Z takim stanowiskiem zgodzić się nie można, gdyż nie znajduje

ono uzasadnienia w dokumentach na podstawie których wykonawcy maja konstruować swe

oferty . Odwołujący wskazuje, iż przedstawiany przez niego sposób wykonywania prac przy

zabezpieczeniu przed kapilarnym podciąganiem wody od dołu, ale będący w tym zakresie tą

samą metoda jaką wskazał przykładowo zamawiający w podanych technologiach, jest w

efekcie lepsza od metod wskazywanych przez zamawiającego opartych na tej samej

technologii, bowiem zastosowanie w tym wypadku sposobu stosowanego przez odwołującego

polegającego na dwustronnym nawierceniu otworów i wprowadzeniu do nich substancji

krystalicznej jest dokładniejsze w wykonaniu niż przy zastosowaniu metod wskazywanych

przez zamawiającego, czyli jednostronnego nawiercania, bowiem daje gwarancje penetracji

muru na całej jego grubości. Jednakże stwierdzić należy, że w każdym z tych wypadków

technologia jest taka sama i sprowadza się do wykonania odwiertów i wprowadzenia do nich

substancji krystalizujących.

Zamawiający w opisie do projektu modernizacji Internatu Policealnej Szkoły Medycznej w

Szczecinie w punkcie 5.1. dotyczącym izolacji i zabezpieczenia stwierdził, że w celu likwidacji

podciągania kapilarnego w poziomie piwnic od wewnątrz wykonać izolację poziomą metodą

iniekcji krystalicznej grawitacyjnej wg technologii firmy np. Trans L ze Szczecina lub ECS

Osuszanie budynków, Izolacje przeciwwilgociowe. 59-225 Chojnów. Należy stwierdzić, iż jeżeli

chodzi o te metody i metodę stosowaną przez odwołującego to opierają się one dokładnie na

tej samej metodzie czyli na nawiercaniu otworów murze celem wprowadzenia do ich środka

substancji chemicznych o takim samym działaniu. Odwołujący preferuje sprawdzony środek

firmy Schomburg. Różnica sprowadza się do tego, że odwołujący chce wykonać takie same

odwierty w murze ale dwustronnie, natomiast zamawiający wskazuje na możliwe dokonywanie

nawiertów jednostronnych. Trudno jest tu mówić o innej technologii jest tu pewna różnica w

sposobie wykonania. Nie jest to zatem rozwiązanie równoważne, gdyż opiera się na takiej

samej zasadzie jak metody wskazane przez zamawiającego powyżej wskazane.

Powyższe należy podsumować w ten sposób, iż oferta odwołującego odpowiada warunkom

postawionym w przetargu przez zamawiającego, jest zgodna z dokumentacją zatem

odpowiada oczekiwaniom zamawiającego i gwarantuje uzyskanie celu przez niego

oczekiwanego. Należy dodać, iż wedle informacji uzyskanych przez odwołującego oferta o

najniższej cenie firmy „CORLUX" sp. z o.o. też zawierała rozwiązanie podobne do rozwiązania

odwołującego, jednak nie została odrzucona przez zamawiającego dlatego, że zamawiający

zdyskwalifikował to rozwiązanie ale dlatego, że była pomyłka w zastosowanej stopie

podatkowej.

Zamawiający wskazuje na to, że wykonawca nie dokonał wyceny wszystkich robót które

muszą być wykonane przy przyjętej przez niego metodzie. Należy stwierdzić, iż nie jest to

żaden argument przemawiający za odrzuceniem oferty wykonawcy. Wykonawca bowiem

stwierdza, iż w cenie przez siebie skalkulowanej mieszczą się wszystkie roboty które ma do

wykonania, związane z osuszaniem i izolacją piwnic. Należy w tym miejscu wskazać zapisy

zawarte w SIWZ w punkcie 11 gdzie wyraźnie zamawiający pisze o cenie ryczałtowej jako

obejmującej wszystkie koszty związane z realizacja przedmiotu zamówienia. Dalej, ze

wykonawca zobowiązany jest dołączyć do oferty kosztorysy szczegółowe które maja mają

wyłącznie charakter informacyjny. Powyższe znajduje pełne potwierdzenie w wyjaśnieniach

SIWZ sporządzonych przez zamawiającego w dniu 22.12.2009r. gdzie w odpowiedzi znajduje

się zapis, iż oferta na kompleksowe wykonanie remontu budynku internatu jest oferta

ryczałtowa, a kosztorysy w postaci szczegółowej są materiałem pomocniczym do oferty. Zatem

nawet brak jakiejkolwiek skalkulowanej według zamawiającego pozycji w kosztorysach

szczegółowych wykonawcy nie może być podstawą do odrzucenia oferty wykonawcy.

Nadto wykonawca stwierdza, iż posiada pełne zabezpieczenie finansowe w sporządzonej

kalkulacji kosztów robót dla pokrycia kosztów robót wskazywanych przez zamawiającego jako

nie wyliczonych w sporządzonym przez niego kosztorysie, bowiem kalkulacja obejmuje całość

robót łącznie z wykopami, które stanowią część robót w pozycji kosztorysowej.

Zamawiający powołuje się na to, że wykonawca nie dopełnił obowiązku ustawowego co do

uwiarygodnienia przyjętej przez siebie metody równoważnej. Można stwierdzić, iż argument

tenzostał użyty tylko dla uzasadnienia swego rozstrzygnięcia. Należy przede wszystkim

stwierdzić, iż nie można twierdzić, że metoda wykonawcy jest metodą równoważną. Bowiem w

każdym wypadku metoda jako sposób postępowania przy osuszaniu ścian jest podobna

przy wykonywaniu tego rodzaju prac, natomiast różnice występują w materiałach które dany

wykonawca chce wykorzystać przy prowadzeniu takich prac Znakomicie zdaje sobie z tego

sprawę zamawiający który pisze w punkcie 11 SIWZ w punkcie opis sposobu obliczania ceny,

że kosztorysy będą załącznikiem do umowy podpisanej z wybranym wykonawcą i będą

określały sposób wykonania i rodzaj materiałów, które będą użyte do realizacji zamówienia. To

w zupełności zamawiającemu wystarczyło i tego wykonawca w całości dopełnił.

[...]”

B: KIO/UZP 260/10

PROTEST

W dniu 28.01.2010 r. Perfekt wniosła protest wobec odrzucenia jej oferty i wyboru oferty

najkorzystniejszej w postępowaniu zarzucając zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 oraz

art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp, domagając się przywrócenia jego oferty do postępowania i

powtórzenia oceny ofert wraz z wyborem jej oferty jako najkorzystniejszej.

Protestujący zakwestionował twierdzenie zamawiającego, iż w złożonej ofercie miał miejsce

błąd w obliczeniu ceny z uwagi zastosowanie stawki podatku VAT 7% zamiast dwóch stawek:

7% (w zakresie internatu) i 22% (w zakresie pozostałej części przedmiotu zamówienia).

W pierwszej kolejności protestujący podnosił, iż w świetle przebiegu postępowania, tzn.

wyjaśnień zamawiającego odnośnie przedmiotu zamówienia i jego klasyfikacji dla celów

podatkowych należy stwierdzić, że zamówienie dotyczy internatu szkolnego, dla którego

remontu bądź modernizacji należy stosować stawkę 7%.

Drugą linią argumentacji protestu było podnoszenie, iż to wykonawca jest podmiotem

właściwym i odpowiedzialnym za przyjęcie stawki, wyliczenie i odprowadzenia stawki VAT, a

zamawiający nie jest organem skarbowym aby prawidłowość działań wykonawcy w tym

zakresie weryfikować, a niezależnie od przyjętej stawki podatku wykonawca i tak zawsze

otrzyma niezmienioną cenę brutto, która w przypadku niniejszego zamówienia jest ceną

ryczałtową.

ROZSTRZYGNIĘCIE PROTESTU

W dniu 05.02.2010 zamawiający ww. protest w całości oddalił podnosząc, że od samego

początku postępowania w sposób prawidłowy i zupełny opisywał przedmiot zamówienia, z

którego to opisu klarownie wynikało, iż objęte są nim również roboty wykonane w najbliższym

otoczeniu budynku internatu, np. droga, chodnik, studnia, śmietnik... etc... Natomiast w świetle

obowiązujących przepisów podatkowych nie ma żadnych wątpliwości, iż tylko roboty dotyczące

budynku internatu podlegają opodatkowaniu stawką 7%, a do pozostałych należało

zastosować stawkę 22%. Ponadto zamawiający w żadnym miejscu siwz ani wyjaśnień

dotyczących jej treści nie wskazał, iż tylko stawkę preferencyjną do całego przedmiotu

zamówienia wykonawcy winni zastosować.

Dodatkowo zamawiający wskazał, iż błędne przyjęcie stawki podatku VAT stanowi błąd w

obliczeniu ceny, którego w ofercie poprawić na podstawie przepisów ustawy nie można, a tym

samym oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp.

W dniu 10.02.2010 Perfekt wniosła odwołanie od ww. rozstrzygnięcia protestu podtrzymując

jego wszystkie zarzuty i żądania.

Uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia oraz stanowiska i

oświadczenia stron oraz uczestnika postępowania (w sprawie 242/10) złożone na

rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.

Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że odwołujący legitymują się interesem

prawnym w korzystaniu ze środków ochrony prawnej, o których stanowi art. 179 ust. 1 Pzp.

A: KIO/UZP 242/10

Jednym z podstawowych celów zamówienia, którego osiągnięciu miały służyć m.in. opisane

przez zamawiającego w dokumentacji technicznej oraz poz. 19 i 20 kosztorysu inwestorskiego

rozwiązania, było osuszenie oraz zabezpieczenie przed ponownym zawilgoceniem ścian

piwnic budynku internatu będącego przedmiotem prac remontowo-modernizacyjnych.

Analogicznie w stosownych pozycjach kosztorysu ofertowego wykonawcy winni zaproponować

rozwiązania, które powyższe zagwarantują.

Na podstawie treści oferty odwołującego oraz dotyczących jej wyjaśnień, a także w świetle

stanowisk stron przedstawionych na rozprawie, uwzględniając opinię techniczną sporządzoną

na zlecenie zamawiającego, Izba stwierdziła, iż z treści oferty nie wynika, że zaoferowano

rozwiązania zgodne z wymaganiami siwz i gwarantujące osiągnięcie zamierzonych efektów

budowlanych, a tym samym ofertę należy uznać za niezgodną z treścią siwz i jako taką

podlegającą odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.

Przedmiotem sporu w niniejszej sprawie nie jest dowodzenie równoważności określonych

możliwych metod wykonania zamówienia. W rzeczywistości zamawiający nie kwestionuje (ani

w ogólności, ani w przedmiotowym przypadku), iż dostępne na rynku metody osuszania i

zabezpieczania przed ponownym zawilgoceniem ścian są nierównoważne do metod, które

przykładowo wskazał w opisie przedmiotu zamówienia. Stwierdzenie równoważności tego typu

metod, wobec braku innych wymogów siwz w tym zakresie – mogłoby odbywać się jedynie

poprzez porównanie skutków i rezultatów ich zastosowania. Przyjąć można, oczywiście

wzruszalne, założenie, iż każda ze stosowanych na rynku metod jest w tym znaczeniu

równoważna, tzn. gwarantuje przez różne sposoby wykonania prac budowlanych oraz

zastosowanie różnorakich środków ten sam efekt w postaci osuszenia i zabezpieczenia przed

ponownym zawilgoceniem ścian piwnic czy fundamentów. Warunkiem osiągnięcia ww. efektu

jest jednak konsekwentne zastosowanie i przeprowadzenie wszystkich środków i czynności,

które w ramach danej metody są przewidywane. W tym kontekście, w przypadku składania

ofert wykonawcy zobowiązani są więc nie do przedstawienia i opisania w kosztorysach

ofertowych nie „metody” wykonania, ale opisania samych robót i materiałów, które na metodę

się składają i przez ich całościowe zastosowanie czy wykonanie gwarantują osiągnięcie

zamierzonych celów. Ewentualnie, jako jedyną możliwość odstąpienia od opisu zespołu

czynności i środków, które na daną metodę się składają czy raczej wręcz ją stanowią,

rozważyć można wskazanie nazwy handlowej, znaku towarowego czy patentu, które w sposób

jednoznaczny i nie budzący wątpliwości pozwolą odbiorcom powiązać i zidentyfikować, a tym

samym zweryfikować roboty i materiały na daną metodę się składające.

W ofercie odwołującego informacji tego typu zabrakło. Wykonawca w kosztorysie ofertowym w

poz. 19 i 20, a także w wyjaśnieniach dotyczących treści swojej oferty z dnia 13.01.2010 i

15.01.2010 r. (w których powołał się na zastosowanie tzw. metody firmy Schomburg) opisał i

podał odpowiednio materiały i roboty, które nie mogą zostać uznane za wystarczające dla

zabezpieczenia ścian piwnic modernizowanego budynku internatu przed ponownym

zawilgoceniem – nie przewidziano robót i materiałów związanych zewnętrznym odkopaniem i

zabezpieczeniem murów, które w przypadku „metod” wykonania zamówienia przewidywanych

przez odwołującego są nieodzowne i konieczne dla realizacji ww. celów zamówienia. I w takim

sensie opisany w ofercie zakres prac i materiałów nie spełnia wymagań zamawiającego.

Uwzględniono jako dowód w sprawie opinię techniczną sporządzoną na zlecenie zamawiającego

przez inż. Zygmunta Wiśniewskiego, a za udowodnioną na jego podstawie uznano okoliczność, iż

tzw. metoda Schomburg, na której zastosowanie powołuje się odwołujący wymaga dla

osiągnięcia powyżej wskazanych założeń przeprowadzenia wykopów zewnętrznych oraz użycia

odpowiednich środków zabezpieczających ściany od zewnątrz.

Jak już wyżej wskazano, oceniając kosztorys ofertowy załączony do oferty odwołującego oraz

treść wyjaśnień dotyczących Izba stwierdziła, iż wśród przewidzianych czynności i opisywanych

materiałów zabrakło wskazania niezbędnych prac i środków związanych z pełnym

zabezpieczeniem trwałych efektów osuszenia ścian przy przewidywanej przez odwołującego

metodzie osuszania i likwidacji podciągania kapilarnego.

Powyższych okoliczności, zdaje się nie kwestionować sam odwołujący, który co prawda

początkowo w swoim proteście twierdził, iż oferowana przez niego „metoda zapewnia

skuteczność osuszenia i izolacji bez konieczności odkopywania ścian zewnętrznych i

wykonania dodatkowych izolacji pionowych zewnętrznych ścian fundamentowych”, jednakże

wobec wyspecyfikowania konkretnych braków materiałów w rozstrzygnięciu protestu, zmienił

taktykę procesową oraz na rozprawie i w samym odwołaniu twierdził już, że w swojej ofercie

również wykonanie zewnętrznych wykopów i zastosowanie odpowiednich środków przewidział,

chociaż wprost tego w kosztorysie ofertowym nie wykazał (np. w odwołaniu: „Różnica

sprowadza się do tego, że odwołujący chce wykonać takie same odwierty w murze ale

dwustronnie, natomiast zamawiający wskazuje na możliwe dokonywanie nawiertów

jednostronnych”).

Dla poparcie tezy, iż w powyższe roboty czy materiały w rzeczywistości przewidział i zaoferował w

ogólnych pozycjach kosztorysowych, odwołujący powołał się na fakt kompleksowości

proponowanej metody, która przy pominięciu niektórych jej elementów jest rzeczywiści

nieskuteczna oraz na fakt, iż pominięcie tego typu elementów w kosztorysie ofertowym czy

wyjaśnieniach dotyczących zawartości oferty nie powinno skutkować wyciąganiem wniosków, iż

jego oferta jest w tym zakresie niezgodna z treścią siwz – składał ofertę w której zobowiązał się

do realizacji zamówienia w sposób zgodny z dokumentacją projektowo-techniczną, w tym także,

co do osiągnięcia efektów w niej zakładanych. Ponadto wskazał, iż sam kosztorys nie powinien

być brany przy ocenie powyższego pod uwagę ze względu na ryczałtowy charakter

wynagrodzenia w ramach niniejszego zamówienia i związaną z tym pomocniczą rolę kosztorysów

ofertowych.

Tym samym za potwierdzoną i właściwie bezsporną pomiędzy stronami uznano okoliczność,

iż bezpośrednio w treści kosztorysu ofertowego czy składanych następnie wyjaśnieniach

wykonawcy zabrakło opisania wszystkich czynności i materiałów, które jak deklaruje

odwołujący w rzeczywistości w ramach swojej oferty zamierzał wykonać i zaoferować w celu

pełnego i zgodnego z siwz wykonania przedmiotu zamówienia.

Izba podkreśla tu, że nie ma żadnej innej, „domniemanej”, „rzeczywistej” etc... treści oferty, niż

ta która została wyrażona w formie pisemnej i złożona zamawiającemu, a w której zawarto

wymagany siwz opis oferowanego świadczenia. Ponadto zamawiający winien mieć możliwość

weryfikacji zgodności treści oferty z wymaganiami siwz na podstawie wszystkich danych, których

przedłożenia i podania wymagał i które winny znaleźć się w wyrażonej na piśmie treści oferty. Nie

można domniemywać zgodności i zupełności oferty w zakresie szczegółowych technicznych

rozwiązań, które nie zostały, a mogły i powinny zostać opisane w treści oferty, jedynie na

podstawie ogólnych deklaracji wykonawcy, że składa ofertę zgodną z siwz i spełni wszelkie

wymagania zamawiającego w zakresie opisu przedmiotu zamówienia.

Izba przyznaje rację twierdzeniom zamawiającego, iż samo posłużenie się pojęciem „metoda

Schomburg”, które odnosi się do pewnego konglomeratu rozwiązań i materiałów, które

oferuje dany producent, nie przesądza dokładnie o zakresie prac jakie w ramach danego

przypadku mają zostać wykonane czy materiałów, które dokładnie z palety producenta

zostaną użyte.

Tym samym w treści oferty odwołującego zabrakło istotnych elementów pozwalających

zamawiającemu ocenić pełny, rzeczywisty (wyrażony w treści oferty) zakres zobowiązania

wykonawcy i zgodność oferowanych w ramach poz. 19 i 20 kosztorysu ofertowego

rozwiązań z treścią siwz.

Odnosząc się do argumentu odwołującego dotyczącego pomocniczego charakteru

kosztorysu oferowanego w związku z obejmowaniem przez cenę ryczałtową całości

oferowanego zakresu robót, Izba wskazuje, iż takie stanowisko jest zasadne w odniesieniu

do samej kwestii wyliczenia ceny, której ryczałtowy charakter istotnie przesądza o objęciu

wynagrodzeniem wszelkich, nawet nie wskazanych prac koniecznych do prawidłowego

wykonania zamówienia, tzn. gdy kosztorys ofertowy nie ma w danym przypadku innego

znaczenia niż materiał pomocniczy w kalkulacji cenowej. Zakres wycenienia nie przesądza

jednak o zgodności i zupełności zaoferowanych rozwiązań. Ryczałtowy charakter ceny nie

zwalnia wykonawców z obowiązku składania ofert, których treść w pełni odpowiadała będzie

i potwierdzała zgodność z wymaganiami siwz. Tymczasem zgodnie z pkt. 11 siwz, w

przedmiotowym postępowaniu, szczegółowe kosztorysy ofertowe, jakkolwiek pomocnicze dla

wyliczenia ceny, są część umowy w sprawie zamówienia i stanowią określenie sposobu

realizacji zamówienia oraz rodzaju materiałów używanych przez wykonawcę. Tym samym

kosztorysy i dane w nich zawarte stanowią istotną cześć oferty, określającą zobowiązania

wykonawcy w przedmiocie sposobu wykonania zamówienia, która w przypadku

odwołującego została sporządzona w sposób niezgodny z siwz.

W związku z powyższym Izba potwierdza prawidłowość odrzucenia oferty Konsorcjum

GOBUD, oddalając zarzuty odwołania w tym przedmiocie.

KIO/UZP 260/10

Izba potwierdza naruszenie przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy, który stanowi,

że odrzuca się ofertę zawierającą błędy w obliczeniu ceny, poprzez jego niewłaściwe

zastosowanie jako podstawy odrzucenia oferty odwołującego w związku z przyjętą w ofercie

stawką podatku od towarów i usług.

Izba bynajmniej nie ustalała jaki jest rzeczywisty zakres przedmiotu, którego niniejsze

zamówienie dotyczy, ani nie rozstrzygała, jaką stawkę/stawki podatku od towarów i usług

należałoby w tym przypadku zastosować oraz przyjąć w ofercie w świetle obowiązujących

przepisów podatkowych, z uwagi na fakt, iż jest to zbędne dla orzekania w przedmiocie

prawidłowości zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp.

Izba podnosi i stwierdza, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy, który stanowi o odrzucaniu

ofert zawierających błędy w obliczaniu ceny nie odnosi się do przypadku przyjęcia i

zastosowania przez wykonawcę nieprawidłowej w świetle przepisów ustawy z dnia 11

marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2004 r. Nr 54 poz. 535 ze zm.) stawki

VAT. Tym samym brak jest w ustawie normy stanowiącej podstawę do odrzucenia oferty

wykonawcy z ww. powodu.

Wobec braku przepisu, który dosłownie w hipotezie przesłanki odrzucenia oferty odsyłałby

do niewłaściwych stawek podatkowych, wskazać należy, że również pogląd przeciwny

(dominujący zarówno w doktrynie jak i orzecznictwie sądowym i arbitrażowym dot. zamówień

publicznych) zasadza się na mniej lub bardziej uprawnionej wykładni powołanego przepisu,

opierając się, przeważnie w sposób dorozumiany, na utożsamieniu pojęcia błędu (tu: błędu w

obliczeniu ceny) z niezgodnym z prawem naliczeniem VAT przez płatnika podatku. Wobec

wspomnianego braku dosłownego odesłania tego typu zawartego w normie prawnej,

przyjęcie interpretacji odmiennej nie może zostać jednoznacznie zakwalifikowane jako

działanie contra legem. Niejako „samonarzucająca się” subsumpcja rzeczywistości do normy

w tym zakresie wcale nie zachodzi, a w ocenie Izby jest raczej wynikiem pewnej wywodzącej

się jeszcze z czasów stosowania nieobowiązującej już ustawy z dnia 10 czerwca 1994 r. o

zamówieniach publicznych (Dz.U. z 1998 r. Nr 119, poz. 773 ze zm.), tradycji orzeczniczej

nie uwzględniającej kolejnych zmian legislacyjnych w brzmieniu art. 89 ust. 1 pkt 6 i 7 oraz

art. 87 i 88 Pzp, niż uwzględniającym kontekst legislacyjny i kierunek dokonywanych zmian

w przepisach, interpretowaniem prawa.

Skład orzekający Izby stoi na stanowisku, iż jest to utożsamienie pojęcia błędu w obliczeniu

ceny z błędną stawką VAT jest utożsamieniem nieuprawnionym. W jego ocenie błąd w

obliczeniu ceny powinien odnosić się do omyłek rachunkowych lub rzeczowych związanych

ze sposobem wyceny przedmiotu świadczenia (podstawy wyliczenia, objęcia nim wszystkich

elementów, kompletności i prawidłowości wyliczeń... etc...), a nie do wynikającej z przepisów

prawa stawki VAT, co do której zastosowania, naliczenia i odprowadzenia sprzedawcy

towarów i usług będący płatnikami tego podatku, czyli przedsiębiorcy prowadzących

profesjonalną działalność gospodarczą, podejmują świadome decyzje, bezpośrednio

obciążające ich konsekwencjami nieprawidłowości w tym zakresie (z odpowiedzialnością

karnoskarbową włącznie).

W ocenie Izby nie ma dostatecznych argumentów, aby poprzez tego typu interpretację

przepisu nakładać de facto na zamawiającego, niejednokrotnie przekraczające jego

możliwości i kompetencje, obowiązki przypisane dla aparatu skarbowego państwa.

Zamawiający nie jest i nie powinien być traktowany jako organ podatkowy weryfikującym

wysokość zobowiązań podatkowych wykonawców.

Przyporządkowanie nieprawidłowej stawki podatku VAT do błędu w obliczeniu ceny stanowi

nadmierne przenoszenie regulacji administracyjnoprawnych w sferę normowania prawa

cywilnego, którego zamówienia publiczne jako umowy pomiędzy zamawiającymi a

wykonawcami są częścią (art. 2 ust. 13 i art. 14 Pzp). Przepisy Kodeksu cywilnego sankcji

nieważności wobec czynności cywilnoprawnych, które niewłaściwie opodatkowano nie

przewidują, a strony czynności nie są zobowiązane aby kontrolować prawidłowość

wywiązywania się przez ich kontrahentów z obowiązków podatkowych.

Ponadto zawsze, niezależnie od zastosowanej przez wykonawcę w ofercie stawki VAT w

trakcie oceny ofert porównywana jest cena brutto, którą następnie zamawiający zapłaci i

która niezależnie od rozliczeń płatnika z urzędem skarbowym pozostanie niezmieniona w

całym okresie realizacji zamówienia, a czynność cywilnoprawna nieprawidłowo

opodatkowana i rozliczona w tym zakresie nie jest dotknięta sankcją nieważności.

Następnie Izba wskazuje na nie dające się pogodzić z postulatem racjonalności i spójności

sytemu prawnego państwa konsekwencje przyjęcia zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy

do błędów w obliczeniu podatku VAT, które pociągałoby za sobą konieczność rozstrzygania

przez zamawiającego np. o prawidłowości zastosowanej stawki VAT, nawet gdy wykonawcy

uczestniczący w postępowaniu o udzielenie zamówienia dysponują i powołują się na

sprzeczne interpretacje właściwych i kompetentnych w sprawie organów podatkowych (w

praktyce obrotu nie są to wcale sytuacje rzadkie).

Zamawiający nie jest adresatem dyspozycji art. 14b § 2 Ordynacji podatkowej i nie jest

związany stanowiskiem zawartym w indywidualnej interpretacji podatkowej, o której mowa w

art. 14a i n. ww. ustawy. Tym samym, gdy naliczanie podatku VAT zostanie uznane za

„podpadające” pod hipotezę art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp, konsekwentnie, biorąc pod uwagę, iż w

identycznym stanie faktycznym dwie różne stawki VAT nie mogą być jednocześnie uznane

za prawidłowe, to nawet w przypadku gdy konkurujący o zamówienie wykonawcy dysponują

korzystnymi dla siebie, a wzajemnie sprzecznymi indywidualnymi interpretacjami

podatkowymi, zamawiający jako związany przepisami ustawy będzie musiał zadecydować,

która oferta podlega w tym zakresie odrzuceniu. Paradoksalnie, wykonawca uzyskując

interpretację podatkową i przygotowując w dobrej wierze zgodną z nią ofertę, czyli będąc

zabezpieczonym przed negatywnymi konsekwencjami zastosowania przyjmowanych i

rozliczanych przez niego stawek podatkowych w zakresie ewentualnych domiarów

podatkowych i odpowiedzialności karnoskarbowej (art. 14c Ordynacji podatkowej), nie miałby

żadnych gwarancji co do ewentualnego braku odrzucenia jego oferty w postępowaniu o

udzielenie zamówienia publicznego. Indywidualne interpretacje podatkowe w postępowaniu

o udzielenie zamówienia w takim przypadku mogą stanowić jedynie wskazówkę, co do

sposobu interpretacji i stosowania adekwatnych w danej sprawie przepisów, a ich

rozstrzygnięcia i uzasadnienia oddziaływać na zamawiających jedynie poprzez zawartą tam

argumentację i autorytet organów podatkowych, które je wydają.

Konsekwentnie, zgodnie z zasadami logiki, w powyższym akapicie, pod termin

„zamawiający” można w sposób prawidłowy podstawić „Krajowa Izba Odwoławcza” lub „sąd

okręgowy” orzekający w sprawie odrzucenia/zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy.

W ocenie składu orzekającego Izby główną niekonsekwencją, czy wręcz błędem,

występującym często w wyrokach Krajowej Izby Odwoławczej wydawanych w sprawie

prawidłowości stawek VAT w ofertach odrzuconych na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp,

jest sprowadzanie kwestii właściwej stawki podatku do spraw dowodowych, co w zamyśle

orzekających ma uzasadniać nieorzekanie o powyższym w sytuacji gdy dwaj wykonawcy,

których oferty zawierają stawki różne przedstawiają w trakcie postępowania odwoławczo-

skargowego dwie sprzeczne indywidualne interpretacje podatkowe wydane przez właściwe

organy skarbowe potwierdzające prawidłowość stawek przez nich zastosowanych. W takich

wypadkach – pomimo generalnie prezentowanego stanowiska, iż art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy

znajduje zastosowanie do niezgodnego z prawem VAT – stwierdza się np., iż żadna ze stron

nie udowodniła jaka stawka podatku VAT jest prawidłowa i tym samym pozostawia w

postępowaniu o udzielenie zamówienia oferty sprzeczne lub z powołaniem na zasadę

rozkładu ciężaru dowodu, oddala się odwołanie.

Powyższe jest nie do pogodzenia z logicznymi konsekwencjami wynikającymi z: (1)

przyjętego rozumienia normy art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy; (2) z zasady, że nie ma dwóch

różnych i jednocześnie prawidłowych stawek VAT w odniesieniu do jednego przedmiotu

opodatkowania; (3) oraz że prawidłowości stosowania przepisów prawa się „nie dowodzi”.

Stawka podatku VAT nie wynika z jakichkolwiek decyzji organów podatkowych, które w tym

przedmiocie konstytutywne nie są, ale z adekwatnych, ustanawiających ją przepisów ustawy

o podatku od towarów i usług. W takiej sytuacji twierdzenie o dowodzeniu prawidłowości

stawki podatku VAT przez przedłożenie stosownej interpretacji indywidualnej lub decyzji

ustalającej domiar podatku w podobnej sprawie może być uznane jedynie za skrót myślowy.

Przedmiotem dowodzenia w procesie wyrokowania mogą być jedynie okoliczności faktyczne,

od których wystąpienia zależy zastosowanie właściwych norm prawnych. W przypadku gdy

okoliczności faktyczne sprawy zostały ustalone i są jasne, obowiązkiem organu stosującego

prawo jest dostosowanie odpowiedniej normy prawnej do danego stanu faktycznego w myśl

zasady iura novit curia. Orzeczenia innych organów stosujących prawo mogą stanowić tu

wskazówkę i wytyczną, co do sposobu interpretacji i stosowania prawa, nie stanowią jednak

żadnych „dowodów” tego jaka norma prawna w danej sytuacji znajduje zastosowanie.

Ujmując lapidarnie rzecz wskazaną na wstępie akapitu: stawka podatku to norma prawna.

Jedynym sposobem uniknięcia negatywnych konsekwencji dla pewności i bezpieczeństwa

prowadzenia działalności gospodarczej wynikających z podważania przez zamawiających

oraz Krajową Izbę Odwoławczą czy sądy okręgowe orzekające w sprawach prawidłowości

czynności zamawiających w postępowaniach o udzielenie zamówienia oraz masowo

popełnianych w trakcie oceny ofert przez zamawiających błędów w przedmiocie identyfikacji

właściwej stawki VAT (zwłaszcza przy złożonych przedmiotach zamówienia), jest przyjęcie,

iż norma art 89 ust. 1 pkt 6 Pzp nie ma w tych przypadkach zastosowania.

Izba podkreśla raz jeszcze: w przypadku przyjęcia, że przesłanka odrzucenia oferty zawarta

w art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp odnosi się również do podatku VAT, przy założeniu, że nie ma

dwóch różnych i jednocześnie prawidłowych stawek podatkowych, odrzuceniu podlegały

będą również oferty wykonawców posiadających indywidualne interpretacje podatkowe (a

więc przekonanych o prawidłowości stosowania adekwatny przepisów, których zastosowanie

odmienne rodziłoby dla nich negatywne konsekwencje skarbowe), a także oferty

wykonawców, którzy przewidzieli stawki wyższe niż prawidłowe, chociażby ceny ich ofert

pozostawały najkorzystniejsze, a ich podatkowe błędy były niewielkie.

Izba wskazuje, iż nakazanie przywrócenia oferty odwołującego do postępowania jest

równoważne z koniecznością unieważnienia odrzucenia jego oferty oraz dokonaniem

ponownej oceny ofert w postępowaniu z uwzględnieniem jego oferty. W żadnym razie nie

oznacza jednak konieczności wyboru jego oferty, w przypadku gdy w wyniku powtórzonych

czynności przywrócone do postępowania zostaną oferty korzystniejsze, albo zajdą przesłanki

unieważnienia postępowania, tudzież zamawiający stwierdzi zaistnienie przesłanek do

odrzucenia oferty odwołującego na podstawie innych okoliczności faktycznych niż

rozpatrywane w niniejszym postępowaniu odwoławczym.

Uwzględniając powyższe na podstawie art. 191 ust. 1 ustawy, orzeczono jak w sentencjach.

O kosztach Izba orzekła stosownie do wyniku postępowań odwoławczych na podstawie art.

191 ust. 6 i 7 Pzp. Odpowiednio uwzględniono koszty zastępstwa prawnego pełnomocników

zamawiającego w sprawie 242/10 oraz odwołującego w sprawie 260/10, w wysokości po

3 600,00 zł w obu przypadkach na podstawie faktur złożonych do akt sprawy – zgodnie z § 4

ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie

wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w

postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze

zmianami).

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych

(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z późn. zm.) na niniejszy wyrok/postanowienie* - w

terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Szczecinie.

Przewodniczący:

.................................

Członkowie:

……………………….

………………………..

_____

* niepotrzebne skreślić