KIO 239/10

Sygn. akt: KIO/UZP 239/10

WYROK

z dnia 25 lutego 2010r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Renata Tubisz

Członkowie: Jolanta Markowska

Anna Packo

Protokolant: Przemysław Śpiewak

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 lutego 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego

przez Batiments et Ponts Construction S.A., Ba-070 Bruksela, Chaussee de la Hulpe

166 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Stałe Przedstawicielstwo RP przy Unii

Europejskiej w Brukseli, 11-50 Bruksela, Stałe Przedstawicielstwo RP przy Unii

Europejskiej w Brukseli protestu z dnia 1 lutego 2010r.

przy udziale wykonawcy Konsorcjum: Qumak-Sekom S.A., Jacques Delens S.A., 00-807

Warszawa, al. Jerozolimskie 94 zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania

odwoławczego po stronie zamawiającego,

orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2. kosztami postępowania obciąża Batiments et Ponts Construction S.A., Ba-070

Bruksela, Chaussee de la Hulpe 166

i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 444 zł

00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy) z

kwoty wpisu uiszczonego przez Batiments et Ponts Construction S.A., Ba-

070 Bruksela, Chaussee de la Hulpe 166,

2) dokonać zwrotu kwoty 15 556 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy pięćset

pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych

Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Batiments et Ponts Construction

S.A., Ba-070 Bruksela, Chaussee de la Hulpe 166.

Publikacja Ogłoszenia o zamówieniu nastąpiła w Dzienniku Urzędowym Wspólnot

Europejskich, pod poz.: 2009/S 231-331314w dniu 01.12.2009r.

Przedmiotem zamówienia jest: Wykonanie robót budowlanych polegających na przebudowie,

modernizacji i wyposażeniu budynku znajdującego się przy Rue Stevin 139 w 1000 Brukseli

(zamówienie publiczne nr 11-84-7/2009 prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego).

Zamawiającym jest: Stałe Przedstawicielstwo Rzeczypospolitej Polskiej

przy Unii Europejskiej w Brukseli Av. de Tervueren 282 -284

1150 Bruksela Belgia.

Odwołującym jest: Batiments et Ponts Construction S.A. Chaussee de la Hulpe 166B-1070

Bruksela.

Przystępującym do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego jest

Konsorcjum wykonawców:

1. Qumak-Sekom S.A. Al. Jerozolimskie 94 , 00-807 Warszawa oraz

2. Jacques Delens S.A. Avenue du Col-Vert 1; B-1170 Bruksela

2

Postępowanie jest prowadzone na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo

zamówień publicznych, w brzmieniu sprzed dnia 29 stycznia 2010 r. (t. j. Dz. U. z 2007 r. Nr

223, poz. 1655 ze zm. dalej: „ustawa Pzp"), w związku z art. 4 ust. 1 Ustawy z dnia 2 grudnia

2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.

U. z 2009 r. nr 223 poz. 1778).

W dniu 12 lutego 2010 r. zostało złożone odwołanie od rozstrzygnięcia protestu Wykonawcy.

Podstawę wniesienia protestu stanowiła czynność Zamawiającego polegającą na

wykluczeniu Odwołującego z Postępowania oraz uznaniu oferty Odwołującego za

odrzuconą.

Protest został wniesiony pismem z dnia 29 stycznia 2010r.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu bezprawne wykluczenie Wykonawcy z Postępowania

oraz bezprawne uznanie oferty Wykonawcy za odrzuconą. Odwołujący wskazał, że

powyższa czynność Zamawiającego narusza art. 7 ust. 1 i 3, art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 24 ust.

4 oraz art. 91 ust. 1 PZP.

Odwołujący we wniesionym proteście i odwołaniu żądał:

1. unieważnienia czynności wykluczenia Wykonawcy z Postępowania i czynności

uznania oferty Wykonawcy za odrzuconą;

2. przeprowadzenia powtórnej oceny ofert złożonych w Postępowaniu, w tym w

szczególności przeprowadzenie oceny oferty Wykonawcy,

3. ponownego dokonania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.

Czynność wykluczenia Odwołującego miała miejsce w dniu 22 stycznia 2010 r. z powodu

stwierdzenia przez Zamawiającego nie wniesienia w sposób prawidłowy i skuteczny wadium.

Zamawiający uzasadniając decyzję o wykluczeniu Odwołującego z postępowania

poinformował, że z treści gwarancji przetargowej nr 80912-50433-89, wystawionej w Brukseli

dnia 9 grudnia 2009 r. przez BNP PARIBAS FORTIS nie wynika, iż przedmiotowa gwarancja

zabezpiecza ofertę z tytułu wszystkich okoliczności przewidzianych w art. 46 ust. 4a i 5 PZP i

uprawnia Zamawiającego do zatrzymania wadium wraz z odsetkami.

Według Odwołującego z treści Gwarancji wynika, że bank PNB PARIBAS FORTIS

nieodwołalnie i bezwarunkowo gwarantuje Zamawiającemu wypłatę w maksymalnej

wysokości 300 000 EUR (trzysta tysięcy Euro) na pierwsze żądanie Zamawiającego.

Gwarancja nie zawiera w swojej treści żadnych ograniczeń co do okoliczności, w jakich

wypłata powyższej kwoty mogłaby zostać dokonana.

3

Treść Gwarancji jest zatem szersza niż wymagał tego Zamawiający w Specyfikacji Istotnych

Warunków Zamówienia. Gwarancja uprawnia bowiem Zamawiającego do otrzymania od

BNP PARIBAS FORTIS gwarantowanej sumy na pierwsze żądanie z jego strony, nie tylko w

przypadku zaistnienia okoliczności przewidzianych w art. 46 ust. 4a i 5 PZP. Nie ulega

wątpliwości, że tak szeroki zakres Gwarancji uprawnia Zamawiającego do otrzymania

gwarantowanej sumy także w przypadku zaistnienia okoliczności przewidzianych w art. 46

ust. 4a i 5 PZP. Treść Gwarancji umożliwia Zamawiającemu skuteczne wyegzekwowanie

zwrotu wadium od Odwołującego, a w szczególności umożliwia mu zaspokojenie się w

przypadku wystąpienia okoliczności, o których mowa w art. 46 ust. 4a i 5 PZP. W związku z

powyższym, nie można zgodzić się ze stwierdzeniem, że w treści Gwarancji nie wskazano

żadnych okoliczności skutkujących powstaniem po stronie Zamawiającego prawa do

zatrzymania wadium. Zamawiający ma prawo do otrzymania gwarantowanej sumy (a tym

samym prawo do zatrzymania wadium) na jego pierwsze żądanie. Zamawiający ma prawo

do zatrzymania wadium w ściśle określonych okolicznościach, wymienionych w art. 46 PZP,

a brak ich przytoczenia w treści Gwarancji nie wyłącza możliwości otrzymania przez

Zamawiającego wypłaty gwarantowanej sumy w powyższych okolicznościach. Jak już

wspomniano, zakres Gwarancji jest szeroki, a jedyną przesłanką do dokonania wypłaty na

podstawie Gwarancji jest pisemne żądanie Zamawiającego. Zamawiający, jako podmiot

związany przepisami PZP może złożyć taki wniosek wyłącznie w przypadkach określonych w

PZP. W przypadku zaistnienia takich okoliczności Zamawiający będzie mógł żądać od BNP

PARIBAS FORTIS realizacji Gwarancji, a BNP PARIBAS FORTIS będzie miał obowiązek

dokonać wypłaty gwarantowanej sumy. Należy zatem stwierdzić, że Odwołujący wniósł

wadium w sposób prawidłowy i skuteczny.

Odwołujący zaznaczył, że przywoływane w rozstrzygnięciu protestu wyroki Krajowej Izby

Odwoławczej (wyrok z dnia 12.03.2008 r. Sygn. KIO/UZP 167/08, wyrok z dnia 10.08.2009 r.

Sygn. KIO/UZP983/09, wyrok z dnia 20.01.2009 r. Sygn. KIO/UZP19/09, wyrok z dnia

10.09.2009 r., Sygn. KIO/UZP 1193/09 oraz wyrok z dnia 23.01.2009 r. Sygn.

KIO/UZP62/09) dotyczyły innego stanu faktycznego i prawnego, to jest sytuacji, kiedy

dokument gwarancji świadczący o wniesieniu wadium, wyraźnie wskazywał okoliczności

dające możliwość zaspokojenia roszczeń zamawiającego z tytułu gwarancji, a nie obejmował

innych wyraźnie wskazanych w PZP lub w SIWZ.

Gwarancja bankowa przedstawiona przez Zamawiającego, której zakres obejmuje wszelkie

okoliczności związane z potencjalnymi roszczeniami Zamawiającego w związku

przedmiotowym postępowaniem, w tym w szczególności bezwarunkową zapłatę w sytuacji

wystąpienia okoliczności wymienionych w art. 46 ust. 4a lub 5 PZP, w żadnych

okolicznościach nie stwarza takiego ryzyka.

4

Swoim zakresem obejmuje więc wszelkie roszczenia Zamawiającego związane z

przedmiotowym postępowaniem. Należy zaznaczyć, że Gwarancja nie może być

kwestionowana przez Zamawiającego, tylko z tego powodu, iż poza okolicznościami

wymienionych w art. 46 ust. 4a lub 5 PZP, zabezpiecza także inne potencjalne roszczenia,

czego Zamawiający wyraźnie nie żądał.

„bankowi znana była treść dokumentacji przetargowej, a więc że postępowanie jest

prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów PZP, oraz że

znane są mu sytuacje, w których gwarancja będzie mogła być zrealizowana (odwołanie w

treści specyfikacji do art. 46 ust. 4a lub 5 PZP).

Należy także zaznaczyć, że interpretacja treści Gwarancji dokonana przez Zamawiającego

jest sprzeczna nie tylko z PZP, ale także ze wspólnotową zasadą swobody przepływu usług,

określoną w art. 56 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej. Zgodnie z tym artykułem,

ograniczenia w swobodnym świadczeniu usług wewnątrz Unii są zakazane w odniesieniu do

obywateli Państw Członkowskich mających swe przedsiębiorstwo w Państwie Członkowskim

innym niż Państwo odbiorcy świadczenia. Jak wynika z orzecznictwa Europejskiego

Trybunału Sprawiedliwości, stosowane środki, nawet jeżeli są stosowane w takim samym

zakresie do obywateli danego Państwa Członkowskiego, jak do obywateli innych Państw

Członkowskich, mogą stanowić ograniczenie swobody przepływu usług. W rzeczywistości,

takie środki mogą nakładać bowiem dodatkowy ciężar na usługodawców z innych Państw

Członkowskich (C-288/89 Gouda [1991] ECR 1-4007, par. 12). Specyfikacja Istotnych

Warunków Zamówienia stanowiła jedynie, że z gwarancji powinno wynikać bezwarunkowe i

nieodwołalne zobowiązanie gwaranta lub poręczyciela do wypłaty Zamawiającemu pełnej

kwoty wadium w okolicznościach wymienionych w art. 46 ust. 4a lub 5 PZP na każde

pisemne żądanie zgłoszone przez Zamawiającego. Jest oczywiste, że zagraniczny

przedsiębiorca nie musiał wyinterpretować z powyższego opisu, że dla skutecznego

ustanowienia gwarancji wadialnej konieczne było wyraźne zacytowanie w jej treści

okoliczności wymienionych w art. 46 ust. 4a lub 5 PZP. Co więcej, taki opis nie budził

wątpliwości interpretacyjnych Odwołującego, będącego przedsiębiorcą mającym siedzibę w

innym Państwie Członkowskim niż Zamawiający, które uzasadniałyby zwrócenie się do

Zamawiającego z prośbą o wyjaśnienie przedmiotowego zapisu Specyfikacji Istotnych

Warunków Zamówienia. Zapis ten był natomiast zupełnie inaczej interpretowany przez

przedsiębiorców mających siedzibę w Polsce, takich jak Qumak-Secom, członka

konsorcjum, którego oferta została wybrana, dla których było oczywiste, że gwarancja

powinna zawierać zacytowanie odpowiednich przepisów PZP. W związku z powyższym

należy uznać, że tak formalistyczna interpretacja treści Gwarancji dokonana przez

Zamawiającego stanowiła naruszenie swobody przepływu usług oraz dyskryminację

przedsiębiorców pochodzących z innych krajów niż Polska. Zamawiający powinien był

5

zażądać wprost od wykonawców zawarcia w treści gwarancji wadialnych wymienienia

okoliczności określonych w art. 46 ust. 4a lub 5 PZP albo, w przypadku wątpliwości co do

treści złożonych gwarancji, dać im możliwość wykazania, że gwarancja obejmuje również

okoliczności określone w art. 46 ust. 4a lub 5 PZP. Jak wynika z orzecznictwa Europejskiego

Trybunału Sprawiedliwości, swoboda przepływu usług może być ograniczona jedynie

wówczas jeżeli jest to uzasadnione zasadami związanymi z koniecznością ochrony interesu

publicznego, stosowanymi w odniesieniu do wszelkich podmiotów wykonujących działalność

w Państwie Członkowskim, w którym usługi są świadczone, o ile interes publiczny nie jest

chroniony przez zasady, którym podlega podmiot świadczący usługi w Państwie

Członkowskim swojego pochodzenia (C-76/90 [1991] ECR I-4221, par. 15). Należy

podkreślić, że Odwołujący w zakresie Gwarancji podlega zasadom swojego macierzystego

Państwa Członkowskiego - Belgii. W Belgii prawa zamawiających domagających się

przedstawienia gwarancji wadialnych są chronione poprzez stosowanie międzynarodowych

standardów dotyczących gwarancji, w tym wystawiania gwarancji płatnych bezwarunkowo i

nieodwołalnie na pierwsze wezwanie. Należy uznać, że interes Zamawiającego jest

dostatecznie chroniony w przedmiotowej sprawie przez prawo belgijskie. Dodatkowo, należy

zaznaczyć, że zgodnie z orzecznictwem Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości kroki

podejmowane w celu ochrony interesu publicznego muszą być proporcjonalne (zob. sprawy

połączone C-369 oraz 376/96 Arblade [1999] ECR 1-8453, par. 35). Zaprzeczenie

skuteczności Gwarancji (bezwarunkowej, nieodwołalnej i płatnej na pierwsze wezwanie) jest

środkiem nieproporcjonalnym, w stosunku do chronionego interesu.

Zamawiający rozstrzygając protest w dniu 03.02.2010r. przedstawił następującą

argumentację formalną i prawną.

W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu w punkcie III. 1-1

Wymagane wadia i gwarancje jak również w specyfikacji istotnych warunków zamówienia w

art. 8 Wadium zastrzegł, że:

„W przypadku wnoszenia wadium w innych formach z treści dokumentu wadialnego powinno

wynikać:

1. termin obowiązywania poręczenia lub gwarancji, który nie może być krótszy niż

termin związania ofertą,

2. bezwarunkowe i nieodwołalne zobowiązanie gwaranta lub poręczyciela do wypłaty

Zamawiającemu pełnej kwoty wadium w okolicznościach wymienionych w art. 46 ust. 4a lub

5 ustawy prawo zamówień publicznych na każde pisemne żądanie zgłoszone przez

Zamawiającego."

Bezspornym jest fakt, że w treści owego dokumentu nie wskazano żadnych okoliczności

skutkujących powstaniem po stronie Zamawiającego prawa do zatrzymania wadium.

6

Tym samym nie wynika z jego treści, jak tego żądał Zamawiający „bezwarunkowe i

nieodwołalne zobowiązanie gwaranta lub poręczyciela do wypłaty Zamawiającemu pełnej

kwoty wadiom w okolicznościach wymienionych w art. 46 ust. 4a lub 5 ustawy prawo

zamówień publicznych na każde pisemne żądanie zgłoszone przez Zamawiającego".

Przedstawiona Zamawiającemu gwarancja nie spełnia zatem wymagań ściśle określonych

zarówno w specyfikacji istotnych warunków zamówienia jak i w ogłoszeniu o zamówieniu.

Tym samym nie spełnia roli dokumentu wadialnego tj. nie zabezpiecza oferty złożonej przez

Wykonawcę zgodnie z przepisami polskiego prawa obowiązującego w niniejszym

postępowaniu - Prawa zamówień publicznych, jak i Prawa bankowego.

Instytucję gwarancji bankowej normuje art. 81 ust. 1 Prawa bankowego, który przez

gwarancję bankową każe rozumieć jednostronne zobowiązanie banku - gwaranta, że po

spełnieniu przez podmiot uprawniony (beneficjenta gwarancji) wymaganych warunków

zapłaty, które mogą być stwierdzone określonymi w tym zapewnieniu dokumentami, jakie

beneficjent załączy do sporządzonego we wskazanej formie żądania zapłaty, bank ten

wykona świadczenie pieniężne na rzecz beneficjenta gwarancji - bezpośrednio albo za

pośrednictwem innego banku. O zobowiązaniu banku - gwaranta decyduje zatem treść

gwarancji złożonej beneficjentowi - Zamawiającemu, przy czym zleceniodawca gwarancji -

wykonawca powinien zlecić bankowi udzielenie gwarancji o treści żądanej przez

zamawiającego. Jak już wyżej wskazano, treść ta została bardzo precyzyjnie określona

przez Zamawiającego w pkt III. 1.1 ogłoszenia o zamówieniu i art. 8 SIWZ.

Wedle panującego w doktrynie poglądu funkcja gwarancji (ubezpieczeniowej, bankowej)

polega na dostarczeniu beneficjentowi niewątpliwego oraz łatwo realizowalnego

zabezpieczenia spełnienia świadczenia przez zindywidualizowanego dłużnika (wykonawcę).

Cel ten osiąga się wówczas, gdy przesłanki aktualizacji obowiązku gwaranta są łatwe do

spełnienia i umożliwiają jego niezwłoczną realizację (tak A. Koch [w:] System prawa

prywatnego. Prawo zobowiązań - część szczegółowa. Tom 8 Warszawa 2004r,). Jednym z

elementów przedmiotowo istotnych dla treści gwarancji jest rezultat zabezpieczany

gwarancją. Ryzyko niezaspokojenia Zamawiającego ocenia się zatem na podstawie treści

gwarancji. W postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego rezultat, jaki

zabezpiecza gwarancja wynika z przepisów ustawy. Tym samym jednym z warunków

gwarancji wadialnej powinno być uprawnienie do jej zrealizowania w okolicznościach

wskazanych w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp. Treść gwarancji winna wyraźnie obejmować

hipotezę art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp.

Słuszność powyższego stanowiska potwierdza orzeczenie KIO Sygn. KIO/UZP167/08, wyrok

z dnia 12.03.2008r. „Gwarancja bankowa winna określać warunki zapłaty przez bank -

gwaranta świadczenia pieniężnego na rzecz beneficjenta gwarancji. Przesłanki zatrzymania

wadium (wraz z odsetkami) zostały określone w art. 46 ust. 4 a i 5 Pzp. Postanowienia w tym

7

zakresie, zarówno SIWZ, jak i gwarancji bankowej winny być co do treści zgodne z tym

przepisem (przytaczać treść tego przepisu, bądź na ten przepis wskazywać), winny być

jednoznaczne i nie budzić wątpliwości".

Obowiązkiem Zamawiającego jest zbadanie w pierwszej kolejności prawidłowości i

skuteczności wniesienia wadium. Wadium ma rolę zabezpieczającą udział Wykonawcy w

postępowaniu i skutkiem złożenia wadliwego dokumentu w tym zakresie jest uznanie, że

zaistniała wada skutkuje wykluczeniem na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp.

Stanowisko to znajduje swoje potwierdzenie także i w orzecznictwie sądów powszechnych,

m.in. w wyroku SO we Wrocławiu z dnia 29 września 2008r. X Ga260/08. W ocenie składu

orzekającego złożona w celu zabezpieczenia oferty Konsorcjum gwarancja nie odpowiadała

zapisom SIWZ i nie stanowiła właściwego zabezpieczenia roszeń Zamawiającego, a zatem

Zamawiający powinien w toku badania ofert uznać, iż wadium nie zostało wniesione, a

Wykonawcę wykluczyć z postępowania.

Pismem z dnia 17.02.2010r. odwołujący złożył odpowiedź na odwołanie wywodząc i

wnosząc jak w proteście.

W dniu 23.02.2010r. Odwołujący złożył odpowiedź na pismo Zamawiającego wnosząc i

wywodząc jak w proteście i odwołaniu.

z tytułu wszystkich okoliczności przewidzianych w art. 46 ust. 4a i 5 PZP i uprawnia

Zamawiającego do zatrzymania wadium wraz z odsetkami w następujących okolicznościach:

- jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 PZP,

nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 PZP, lub

pełnomocnictw, chyba, że wynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie;

- jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana:

1. odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach

określonych w ofercie;

2. nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy;

3. zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn

leżących po stronie wykonawcy.

8

Skład orzekający Izby ustalił i zważył co następuje:

Izba stwierdziła, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone jest na

podstawie przepisów dotychczasowych to jest ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo

zamówień publicznych, ale w brzmieniu sprzed dnia 29 stycznia 2010 r. (t. j. Dz. U. z 2007 r.

Nr 223, poz. 1655 ze zm.), z uwagi na treść art. 4 ust. 1 Ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r. o

zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2009

r. Nr 223 poz. 1778).

Izba na posiedzeniu stwierdziła również, że odwołanie nie podlega odrzuceniu na podstawie

przesłanek formalnych i prawnych przewidzianych w art. 187 ust. 4 ustawy Pzp.

W ocenie Izby Odwołujący posiada interes prawny do wniesienia odwołania w rozumieniu

art.179 ust.1 ustawy Pzp, ponieważ Odwołujący złożył najkorzystniejszą ofertę cenowo oraz

najkorzystniejszą co do terminu wykonania zamówienia, a w przypadku stwierdzenia

naruszenia przepisów ustawy Pzp interes prawny Odwołującego w uzyskaniu zamówienia

doznałby uszczerbku.

W przypadku potwierdzenia się zarzutów co do naruszenia przepisów ustawy Pzp odwołanie

podlegałoby uwzględnieniu na podstawie art.191 ust.1a ustawy Pzp, z uwagi na ich wpływ

na wynik postępowania.

Zamawiający w dniu 22 stycznia 2010r. wykluczył Odwołującego z postępowania na

podstawie art.24 ust.4 pkt 3 ustawy Pzp zgodnie z którym z postępowania o udzielenie

zamówienia wyklucza się również wykonawców, którzy nie wnieśli wadium, a w

konsekwencji tej czynności Zamawiający odrzucil ofertę Odwołującego na podstawie art.24

ust.4 ustawy Pzp zgodnie z którym ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za

odrzuconą.

Decyzję Zamawiającego podjętą w dniu 22 stycznia 2010 r. Odwołujący oprotestował w dniu

29 stycznia 2010r. domagając się jej unieważnienia i ponownej oceny ofert z

uwzględnieniem oferty Odwołującego.

Odwołujący następnie w dniu 12 lutego 2010r. wniósł odwołanie, w związku z oddaleniem

protestu wykazując, że gwarancja wadialna wystawiona przez FORTIS BANQUE S.A.

Gwarancje bankowe CPB Południe, Place Xavier Neujean 8 w 4000 LIEGE w dniu 9 grudnia

9

2009r. na rzecz Zamawiającego, gwarantuje Zamawiającemu jej wypełnienie na każde

wezwanie i to bez podania jakichkolwiek okoliczności.

Według Odwołującego gwarancja ma szerszy zakres niż gwarancja jakiej oczekiwał

Zamawiający, określając jej treść w Ogłoszeniu i SIWZ.

W związku z powyższym Odwołujący reprezentuje stanowisko, że nie umieszczenie w

gwarancji wadialnej zapisu wskazującego na treść art.46 ust.4a i 5 ustawy Pzp nie

powoduje, że w sytuacji ziszczenia się okoliczności opisanych w art. 46 ust.4a i 5 ustawy

Pzp Zamawiający nie uzyska wypełnienia gwarancji wadialnej, skoro jej zakres jest szerszy i

nieograniczony żadnymi okolicznościami.

Natomiast Zamawiający w toku postępowania odwoławczego reprezentował stanowisko, iż

zgodnie z pkt III.1.1. Ogloszenia i art.8 SIWZ określił , że w przypadku wniesienia wadium w

innej formie niż forma pieniężna to w treści dokumentu stanowiącego poręczenie lub

gwarancję wadialną należy wskazać bezwarunkowe i nieodwołalne zobowiązanie gwaranta

lub poręczyciela do wypłaty zamawiającemu pełnej kwoty wadium w okolicznościach

wymienionych w art.46 ust.4a i 5 ustawy Pzp.

Przeciw argumentacji Odwołującego, podnoszonej na rozprawie, a sprowadzającej się do

twierdzenia, że w prawie belgijskim nie ma możliwości określenia w gwarancji bankowej

okoliczności, w których następuje realizacja wadium z uwagi na to, że w tym prawodawstwie

funkcjonuje gwarancja abstrakcyjna czyli bez podania okoliczności skutkujących jej

realizacją, Zamawiający wskazał dowód w postaci gwarancji wystawionej przez KBC Bank

Head Office Foreign Trade gwarancja przetargowa 726-6334733-34 z dnia 18 grudnia 2009r.

dla WILLEMEN GENERAL CONTRACTOR NV, Boerenkrijgstraat 133, B-2800 Mechelen do

przedmiotowego postępowania, gdzie wskazano okoliczności z art.46 ust.4a i 5 ustawy Pzp.

Ponadto Bank z siedzibą w Brukseli poddał gwarancję prawu polskiemu ( “Niniejsza

gwarancja podlega prawu polskiemu”).

Izba zważywszy argumentacje zarówno Odwołującego jak i Zamawiającego oraz

Przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzekła, iż

odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Odwołujący na rozprawie w szczególności podnosił, że zgodnie z obowiązującym jego

prawem belgijskim gwarancje wadialne mają charakter abstrakcyjny, co jest równoznaczne

z tym, że w treści gwarancji wadialnej niedopuszczalne są zapisy wskazujące na

okoliczności, w których uprawniony z gwarancji ma prawo żądać wypełnienia przez bank

1

zobowiązania pieniężnego wynikającego z gwarancji. Bowiem według twierdzenia

Odwołującego gwarancje wadialne są realizowane bez wskazania okoliczności

powodujących wezwania do realizacji zobowiązania z gwarancji.

Powyższe wywody Odwołującego w ocenie Izby nie potwierdziły się, w związku z

przedstawieniem w poczet dowodów na rozprawie przez Zamawiającego gwarancji innego

banku z siedzibą w Belgii ( KBC BANK NV, Havenlaan 2, B-1080 w Brukseli ), który do

przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, wystawił gwarancję

przetargową spełniającą wymogi SIWZ Zamawiającego to jest w treści dokumentu

gwarancyjnego znajdują się między innymi następujące zapisy :

“zgodnie z warunkami przetargu, Oferent zobowiązany jest dostarczyć Państwu przetargową

gwarancję bankową na kwotę 300.000 euro na Państwa pierwsze pisemne żądanie zapłaty

zawierające oświadczenie, że

I. oferta Oferenta została wybrana oraz, że

1. oferent odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na

warunkach określonych w ofercie;

2. oferent nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy;

3. zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn

leżących po stronie Oferenta;

lub

II. Oferent w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art.26 ust.3 ustawy Prawo

Zamówień Publicznych, nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w

art. 25 ust.1 ustawy lub pełnomocnictw oraz nie udowodnił, że wynika to z przyczyn

leżących po jego stronie.

Powyższa treść przywołanej gwarancji wadialnej bankowej wskazuje na to, że twierdzenie

Odwołującego o niemożności w myśl prawa belgijskiego wypełnienia zapisów

odpowiadających treści wskazanych w pkt III.1.1. Ogłoszenia i art. 8 SIWZ nie znajduje

potwierdzenia, ponieważ w tym samym czasie i w tym samym obowiązującym

prawodawstwie inny podmiot wypełnił treść wymaganą przez Zamawiającego w

wystawionym dokumencie gwarancji wadialnej bankowej.

Ponadto w ocenie Izby z treści argumentacji zawartej w proteście i w odwołaniu wynika, że z

jednej strony Odwołujący wskazuje, że Zamawiający uzyska realizację zobowiązania

pieniężnego bez wskazania jakichkolwiek okoliczności lub bez względu na wskazane

okoliczności, a z drugiej strony Odwołujący wskazuje, że Zamawiającego obowiązują reguły

1

ustawy Prawo zamówień publicznych, które ograniczają Zamawiającego do żądania wypłaty

z gwarancji tylko i wyłącznie do okoliczności wskazanych w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp.

Na powyższą ocenę wskazują między innymi następujące fragmenty protestu i odwolania:

1. „Treść Gwarancji jest zatem szersza niż wymagał tego Zamawiający w Specyfikacji

Istotnych Warunków Zamówienia. Gwarancja uprawnia bowiem Zamawiającego do

otrzymania od BNP PARIBAS FORTIS gwarantowanej sumy na pierwsze żądanie z

jego strony, nie tylko w przypadku zaistnienia okoliczności przewidzianych w art. 46

ust. 4a i 5 PZP.”

2. „Jak już wspomniano, zakres Gwarancji jest szeroki, a jedyną przesłanką do

dokonania wypłaty na podstawie Gwarancji jest pisemne żądanie Zamawiającego.

Zamawiający, jako podmiot związany przepisami PZP może złożyć taki wniosek

wyłącznie w przypadkach określonych w PZP. W przypadku zaistnienia takich

okoliczności Zamawiający będzie mógł żądać od BNP PARIBAS FORTIS realizacji

Gwarancji, a BNP PARIBAS FORTIS będzie miał obowiązek dokonać wypłaty

gwarantowanej sumy.”

W związku z powyższym Izba uznała, że tak niekonsekwentne stanowisko Odwołującego w

proteście i w odwołaniu co do okoliczności uprawniających Zamawiającego do żądania

realizacji gwarancji to jest bez konieczności wskazania okoliczności, ale z ograniczeniem do

okoliczności wskazanych w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp, wskazuje już na etapie procedury

postępowania odwoławczego, ze interes prawny Zamawiającego w realizacji przedmiotowej

gwarancji jest niejednoznaczny wobec takiej argumentacji Odwołującego podnoszonej na

okoliczność wniesionego protestu i odwołania.

Reasumując Izba, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału wywodzi, że zapis w

SIWZ o treści:

„W przypadku wnoszenia wadium w innych formach z treści dokumentu wadialnego powinno

wynikać:

1. termin obowiązywania poręczenia lub gwarancji, który nie może być krótszy niż

termin związania ofertą,

2. bezwarunkowe i nieodwołalne zobowiązanie gwaranta lub poręczyciela do wypłaty

Zamawiającemu pełnej kwoty wadium w okolicznościach wymienionych w art. 46 ust. 4a lub

5 ustawy prawo zamówień publicznych na każde pisemne żądanie zgłoszone przez

Zamawiającego.",

1

jednoznacznie wskazuje na oczekiwania Zamawiającego co do treści dokumentu gwarancji

wadialnej to jest z treści jego powinno wynikać między innymi „zobowiązanie gwaranta lub

poręczyciela do wypłaty Zamawiającemu pełnej kwoty wadium w okolicznościach

wymienionych w art. 46 ust. 4a lub 5 ustawy prawo zamówień publicznych” oraz wymóg taki

nie narusza żadnych praw wykonawców zarówno podmiotów krajowych jak i zagranicznych,

w szczególności gdy warunek co do podania w dokumencie okoliczności wymienionych w

art. 46 ust. 4a lub 5 ustawy prawo zamówień publicznych jednoznacznie wynika z treści

Ogłoszenia i SIWZ.

W związku z powyższym w ocenie Izby nie wskazanie żadnych okoliczności, których

spełnienie uruchamia prawo Zamawiającego do żądania wypłaty kwoty zabezpieczonej w

oświadczeniu o gwarancji bankowej nie oznacza, że Zamawiający będzie miał prawo bez

podania wystąpienia jakichkolwiek okoliczności zażądania wypłaty z gwarancji.

Tym samym Odwołujący nie wykazał, że gwarancja będzie spełniona przez Bank w sytuacji

nie podania jakichkolwiek okoliczności uzasadniających jej żądanie .

Tym bardziej, że Odwolujący w swoich wywodach prawnych w proteście i w odwołaniu

sprowadza odpowiedzialność z gwarancji do okoliczności sformułowanych w art. 46 ust.4a i

5 ustawy Pzp.

Reasumując powyższe, wbrew twierdzeniom Odwołującego, żądanie Zamawiającego co do

treści gwarancji w zakresie przywołania okoliczności wymienionych w art.46 ust.4a i 5

ustawy Pzp oraz czynność wykluczenia Odwołującego i odrzucenia oferty nie stanowiło

naruszenia przepisów wskazanych w proteście i w odwołaniu to jest art.7 ust.1 i 3, art.24

ust.2 pkt 4, art.24 ust.4 oraz art.91 ust.1 ustawy Pzp.

W związku z powyższym odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania zgodnie z art. 191

ust.6 i 7 ustawy Pzp zasądzając koszty Urzędu Zamówień Publicznych z tytułu

postępowania przez Krajową Izbą odwoławcza zgodnie z sentencją Wyroku.

1

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych

(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień

Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………

1