KIO 193/10

Sygn. akt: KIO/UZP 193/10

KIO/UZP 214/10

WYROK

z dnia 25 marca 2010 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Barbara Bettman

Członkowie: Katarzyna Brzeska

Agnieszka Bartczak - śuraw

Protokolant: Paweł Nowosielski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 marca 2010 r. w Warszawie odwołań skierowanych

w drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 marca 2010 r. do

łącznego rozpoznania, wniesionych przez:

A. Sygn. akt KIO/UZP 193/10 - konsorcjum firm: CTL Maczki-Bór Sp. z o.o. (lider

konsorcjum), CTL Train Sp. z o.o., CTL MB Service Sp. z o.o. z siedzibą lidera

ul. Długa 90, 41-208 Sosnowiec,

B. Sygn. akt KIO/UZP 214/10 - konsorcjum firm: Nadwiślański Zakład Transportu

Kolejowego Sp. z o.o. ul. Przemysłowa nr 6, 43 - 225 Wola, M'Soft Sp. z o.o., ul.

Gliwicka 7/7 40 - 079 Katowice, reprezentowany przez pełnomocnika p.

Andrzeja Romanowskiego ul. Przemysłowa nr 6, 43 - 225 Wola,

od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Kompanię Węglową S.A. ul. Powstańców 30,

40-039 Katowice protestów:

A. konsorcjum firm: CTL Maczki-Bór Sp. z o.o., CTL Train Sp. z o.o., CTL MB

Service Sp. z o.o. z siedzibą lidera ul. Długa 90, 41-208 Sosnowiec, z dnia 14

stycznia 2010 r.

B. konsorcjum firm: Nadwiślański Zakład Transportu Kolejowego Sp. z o.o. ul.

Przemysłowa nr 6, 43 - 225 Wola, M'Soft Sp. z o.o. ul. Gliwicka 7/7 40 - 079

Katowice, z dnia 14 stycznia 2010 r.

przy udziale wykonawcy konsorcjum o nazwie „SERVICE -CARGO -LHS -PNUIK dla

Piast” w składzie: PKP CARGO SERVICE Sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 125/127, 02-017

Warszawa, PKP CARGO S.A. ul. Grójecka 17, 02-021 Warszawa, PKP Linia Hutnicza

Szerokotorowa Sp. z o.o. ul. Szczebrzeska 11, 22-400 Zamość, Przedsiębiorstwo

Napraw i Utrzymania Infrastruktury Kolejowej w Krakowie Sp. z o.o. ul. Prokocimska 4,

30-556 Kraków, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowań odwoławczych o

sygnaturach akt: KIO/UZP 193/10 oraz KIO/UZP 214/10 - po stronie zamawiającego.

orzeka:

1. Oddala odwołanie wniesione w sprawie Sygn. akt KIO/UZP 193/10 – przez

konsorcjum firm: CTL Maczki-Bór Sp. z o.o., CTL Train Sp. z o.o., CTL MB Service Sp.

z o.o. z siedzibą lidera ul. Długa 90 41-208 Sosnowiec,

2. Oddala odwołanie wniesione w sprawie Sygn. akt KIO/UZP 214/10) przez

konsorcjum firm: Nadwiślański Zakład Transportu Kolejowego Sp. z o.o. ul.

Przemysłowa nr 6, 43 - 225 Wola, M'Soft Sp. z o.o. ul. Gliwicka 7/7 40 - 079 Katowice,

3. Kosztami postępowania obciąża:

A. konsorcjum firm: CTL Maczki-Bór Sp. z o.o., CTL Train Sp. z o.o., CTL MB

Service Sp. z o.o. z siedzibą lidera ul. Długa 90, 1-208 Sosnowiec,

B. konsorcjum firm: Nadwiślański Zakład Transportu Kolejowego Sp. z o.o. ul.

Przemysłowa nr 6, 43 - 225 Wola, M'Soft Sp. z o.o. ul. Gliwicka 7/7 40 - 079

Katowice, i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 444 zł 00 gr

(słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy) z kwoty

wpisów uiszczonych przez odwołujących się, w tym:

2

A. koszty w wysokości 2 222 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście

dwadzieścia dwa złote zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez:

konsorcjum firm: CTL Maczki-Bór Sp. z o.o., CTL Train Sp. z o.o., CTL MB

Service Sp. z o.o. z siedzibą lidera ul. Długa 90, 1-208 Sosnowiec,

B. koszty w wysokości 2 222 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście dwadzieścia

dwa złote zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez: konsorcjum firm:

Nadwiślański Zakład Transportu Kolejowego Sp. z o.o. ul. Przemysłowa nr

6, 43 - 225 Wola, M'Soft Sp. z o.o. ul. Gliwicka 7/7 40 - 079 Katowice,

2) dokonać wpłaty kwoty XXX zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX, stanowiącej uzasadnione

koszty strony z tytułu XXX,

3) dokonać zwrotu kwoty 25 556 zł 00 gr. (słownie: dwadzieścia pięć tysięcy pięćset

pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu

Zamówień Publicznych na rzecz odwołujących się, w tym:

A. kwoty 12 778 zł 00 gr (słownie: dwanaście tysięcy siedemset siedemdziesiąt

osiem złotych zero groszy) na rzecz konsorcjum firm: CTL Maczki-Bór Sp. z o.o., CTL

Train Sp. z o.o., CTL MB Service Sp. z o.o. z siedzibą lidera ul. Długa 90, 1-208

Sosnowiec,

B. kwoty 12 778 zł 00 gr (słownie: dwanaście tysięcy siedemset siedemdziesiąt

osiem złotych zero groszy) na rzecz konsorcjum firm: Nadwiślański Zakład Transportu

Kolejowego Sp. z o.o. ul. Przemysłowa nr 6, 43 - 225 Wola, M'Soft Sp. z o.o. ul.

Gliwicka 7/7, 40 - 079 Katowice.

W postępowaniu o udzielenie sektorowego zamówienia publicznego w trybie

przetargu nieograniczonego na obsługę bocznic kolejowych KW S.A. oddział KWK "Piast

Ruch I w Bieruniu i Ruch II w Woli w okresie 36 miesięcy, prowadzonym w trybie przetargu

nieograniczonego (Dz. Urz. UE Nr 2009/S 104– 151285 z 3.06.2009), zostały złożone

protesty, a następnie odwołania:

I. w dniu 14 stycznia 2009 r. przez konsorcjum firm: CTL Maczki-Bór Sp. z o.o. (lider

konsorcjum), CTL Train Sp. z o.o., CTL MB Service Sp. z o.o., zwany dalej odwołującym A

lub konsorcjum CTL.

II. w dniu 14 stycznia 2010 r. przez konsorcjum firm: Nadwiślański Zakład Transportu

Kolejowego Sp. z o.o., M'Soft Sp. z o.o., zwany dalej odwołującym B lub konsorcjum NZTK.

3

Wniesienie protestów nastąpiło skutkiem powiadomienia w dniu 4 stycznia 2010 r. o

wyborze jako najkorzystniejszej oferty konsorcjum o nazwie "SERVICE -CARGO -LHS -

PNUIK dla Piast" w składzie: PKP CARGO SERVICE Sp. z o. o. w Warszawie, PKP CARGO

S.A. w Warszawie, PKP Linia Hutnicza Szerokotorowa Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Napraw i

Utrzymania Infrastruktury Kolejowej w Krakowie Sp. z o.o. oraz zawiadomienia o przyznanej

punktacji ofert w przyjętym kryterium oceny.

Odwołujący zarzucili zamawiającemu - Kompanii Węglowej S.A. w Katowicach

naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz.

U. z 2007 r. nr 223, poz. 1655; z 2008 r. Nr 171, poz. 1058, Nr 220, poz. 1420, Nr 227, poz.

1505; z 2009 r. Nr 19, poz. 101, Nr 65, poz. 545, Nr 91, poz. 742, Nr 157, poz. 1241, Nr 206,

poz. 1591, Nr 219, poz. 1706, Nr 223 poz. 1778, dalej ustawy Pzp, tj.:

(KIO/UZP 193/10)

I. Odwołujący A - CTL Maczki-Bór Sp. z o.o. zarzucił naruszenie przepisów ustawy Pzp

przez:

a) zaniechanie zwrócenia się do wybranego konsorcjum celem ustalenia czy oferta tego

wykonawcy zawiera rażąco niską cenę, biorąc pod uwagę okoliczność, że wartość

zamówienia oraz ceny ofert złożonych przez innych wykonawców znacznie odbiegają od

ceny wskazanej w ofercie konsorcjum, która to oferta w ocenie odwołującego A, zawiera

cenę rażąco niską, co jest sprzeczne z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp,

b) zaniechanie odrzucenia oferty wybranego konsorcjum, co jest sprzeczne z art. 89 ust.

1 pkt 3 ustawy Pzp w związku z art. 15 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,

ponieważ oferta złożona przez wybrane konsorcjum zawiera cenę, która w ocenie

odwołującego A, kształtuje się poniżej kosztów świadczenia usług, co stanowi czyn

nieuczciwej konkurencji w postaci ograniczania innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, a

zdaniem odwołującego A, oferta wybranego konsorcjum zgodnie z przepisem art. 89 ust. 1

pkt 3 Pzp powinna zostać odrzucona,

c) wybór oferty konsorcjum "SERVICE -CARGO -LHS -PNUIK dla Piast" jako

najkorzystniejszej niezgodnie z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, z uwagi na okoliczność, że ofertą

najkorzystniejszą, niepodlegającą odrzuceniu i zgodną z przepisami ustawy Pzp i SIWZ jest

oferta odwołującego A,

d) dokonanie wbrew przepisom ustawy Pzp powyżej wskazanych czynności prowadzi

w ocenie odwołującego A, równocześnie do naruszenia przez zamawiającego wynikającej z

art. 7 ust. 1i 3 ustawy Pzp zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Odwołujący A w proteście wnosił o:

1) unieważnienie przez zamawiającego czynności wyboru oferty najkorzystniejszej

w niniejszym postępowaniu;

4

2) dokonanie czynności wezwania konsorcjum "SERVICE -CARGO -LHS -PNUIK dla

Piast" do wyjaśnień czy oferta zawiera cenę rażąco niską oraz dokonanie czynności zgodnie

z art. 90 ustawy Pzp;

3) odrzucenie oferty wybranego konsorcjum z uwagi na naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3

ustawy Pzp.

4) dokonanie czynności ponownej oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert

niepodlegających odrzuceniu w niniejszym postępowaniu.

Odwołujący A powołał się na naruszenie swego interesu prawnego, gdyż w wyniku

niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności zamawiającego, może zostać pozbawiony

możliwości uzyskania niniejszego zamówienia, mimo iż jego oferta jest ofertą

najkorzystniejszą, biorąc pod uwagę kryteria ustalone w specyfikacji istotnych warunków

zamówienia (SIWZ).

W uzasadnieniu zarzutów protestu odwołujący A podał: Zgodnie z art. 90 ust. 1

ustawy Pzp zamawiający w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku

do przedmiotu zamówienia, zwraca się w formie pisemnej do wykonawcy o udzielenie w

określonym terminie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość

ceny. Jeśli w trakcie oceny ofert zamawiający ma do czynienia z ofertą zawierającą cenę

odbiegającą w istotny sposób od wartości przedmiotu zamówienia lub cen innych ofert, w

celu ustalenia, czy oferta zawiera cenę rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia,

obowiązany jest zwrócić się do wykonawcy o szczegółowe wyjaśnienie powodów

zaproponowania tak niskiej ceny, co wynika z poglądów doktryny i orzecznictwa

(przykładowo wskazał na: wyrok z dnia 14 sierpnia 2008 r. sygn. akt. KIO/UZP 794/08; wyrok

z dnia 24 marca 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 297/09). Podkreślił, że przepisy art. 90 ustawy

Pzp mają charakter obligatoryjny, i ich zastosowanie nie zależy od swobodnego uznania

zamawiającego. Przyznał, iż brak jest ustalenia, jaka różnica wskazuje na możliwość

zaoferowania ceny rażąco niskiej. Jednakże w tym zakresie za zasadne uznał, iż istnieje

obowiązek wszczęcia procedury wyjaśniającej elementów cenowych oferty, gdy cena oferty

odbiega o 10 % od średniej ceny grupy ofert o zbliżonych cenach, względnie o 20 % od

wartości szacunkowej zamówienia, powołał się na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej:

„Obowiązek wszczęcia procedury wyjaśniającej elementów cenowych oferty powstaje, gdy

cena oferty odbiega o 10% od średniej ceny grupy ofert o zbliżonych cenach, względnie o

20% od wartości szacunkowej zamówienia” (wyrok KIO z 23 grudnia 2008 roku, sygn.

KIO/UZP 1443/08). Podnosił, że zamawiający wskazał jako kwotę, którą zamierza

przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia - 80 945 780 zł. brutto. Z protokołu niniejszego

postępowania wynika, że wartość zamówienia ustalona została na kwotę 66 349 000 zł

5

netto, tj. 80 945 780 brutto. Odwołujący argumentował, iż zamawiający jest zobligowany do

należytego określenia wartości zamówienia. Na tej podstawie zamawiający określa również

kwotę jaką zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia. Zamawiający w protokole

postępowania wskazał, że oszacowania wartości zamówienia dokonano na podstawie

rozeznania cen rynkowych w kopalniach i zakładach KW S.A. Wybrane konsorcjum

"SERVICE -CARGO -LHS -PNUIK dla Piast" złożyło ofertę o cenie dla całego zadania

ogółem 52 949 999, 92 zł netto, brutto 64 598 999. 90 zł. Odwołujący A podał, iż złożył

ofertę o cenie 60 755 528 zł netto, brutto 74 121 744.77 zł. Trzeci w kolejności wykonawca:

Nadwiślański Zakład Transportu Kolejowego Sp. z o.o. (NZTK) – odwołujący B złożył ofertę o

wartości 62 986 778, 87 zł netto, brutto 76 843 870, 22 zł. Analizując zaproponowane przez

wykonawców ceny za wykonanie przedmiotu niniejszego postępowania, odwołujący A

zauważył, że cena wybranego konsorcjum: jest mniejsza o 20,19% od szacunkowej wartości

zamówienia brutto, a zarazem od kwoty jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na

sfinansowanie zamówienia. Jednocześnie cena wskazana w ofercie wybranego konsorcjum

jest mniejsza od ceny odwołującego o 12,85%, a od ceny z oferty NZTK o 15,93 %.

W ocenie odwołującego, przy tak dużej wartości zamówienia, jaka występuje w

niniejszym postępowaniu, rozbieżność cenowa przekraczająca 10 % pomiędzy ofertami

wykonawców biorących udział w przetargu a ofertą uznaną za najkorzystniejszą w

niniejszym postępowaniu oraz różnica 20, 19 % pomiędzy wartością przedmiotu zamówienia

oraz pomiędzy kwotą jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie

zamówienia powoduje, że ofertę wybranego konsorcjum należy uznać za ofertę

niewiarygodną, nierealistyczną. Odwołujący A powołał się na swoją znajomość rynku

przewozowego, w tym że wybrane konsorcjum nie posiada ani rozwiązań technicznych, ani

wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia, nie występują inne

obiektywne czynniki czy uwarunkowania niedostępne pozostałym wykonawcom, które

zmniejszałyby koszty i mogłyby uzasadnić tak niską cenę oferty. Przywiodło to odwołującego

do wniosków, że cena oferty wybranego konsorcjum została oszacowana nierzetelnie lub

wykonawca popełnił błąd przy obliczaniu ceny, gdyż w ocenie odwołującego A, wykonanie

zamówienia po zaproponowanej cenie nie będzie opłacalne dla wykonawcy i może

spowodować, że zamówienie w rzeczywistości nie zostanie wykonane należycie.

Odwołujący A przyznał, iż ma świadomość tego, że przy ustalaniu ceny rażąco

niskiej należy brać pod uwagę ostateczną cenę całkowitą oferty, jednakże wywodził, iż na

cenę ostateczną składają się poszczególne ceny jednostkowe wskazane w ofercie. W

związku z tym zwrócił uwagę na cenę jednostkową zaproponowaną przez wybrane

konsorcjum w odniesieniu do przewozów. Z § 4 ust. 9 pkt. 2 umowy konsorcjum, wynika że

przewozy będzie wykonywała PKP Cargo S.A. Za przewozy kolejowe węgla pomiędzy

bocznicami Ruch I i Ruch II cena ta jest dwukrotnie niższa niż cena zaproponowana przez

6

pozostałych wykonawców, co wpływa na nierealność ceny całej oferty wybranego

konsorcjum. Powołał się na postanowienia § 7 ust. 3 "Taryfy towarowej PKP Cargo S.A."

(Zasady obliczania przewoźnego i opłat dodatkowych), iż podstawą do obliczania

przewoźnego jest "Taryfa towarowa PKP Cargo S.A.," zgodnie z którą jeżeli szczególne

postanowienia taryfowe nie stanowią inaczej, przy ustalaniu przewoźnego stosuje się opłaty

podstawowe zawarte w tabeli A-l oraz współczynniki korygujące zawarte w tabeli A-3.

Obliczona zgodnie z powyższym stawka za przewóz na odległość odpowiadającą odległości

przewozu z KWK Piast Ruch I do KWK Piast Ruch II wynosi 30,04 zł./t. Koszt ten powiększa

się o podatek VAT. W innym ujęciu obliczania stawki za przewóz w przedmiotowej relacji,

odwołujący A oparł się na założeniach wynikających z Rozdziału 4 taryfy towarowej PKP

Cargo S.A. - Opłaty dodatkowe, gdzie w § 6 i 7 przedstawione są ceny jednostkowe za prace

manewrowe lokomotywy i dyspozycje wagonu należącego do PKP Cargo. Biorąc pod uwagę

wytyczne i dane zawarte w przywołanych paragrafach TT PKP Cargo SA, odwołujący A

dokonał kalkulacji usług wybranego konsorcjum w zakresie przewozów między bocznicami

Ruch I i Ruch II, według której same koszty wagonów i lokomotyw kształtują się na

poziomie 6,09 złotych za tonę (bez kosztów dostępu do infrastruktury) według

przyjętych przez niego składników kalkulacji. Natomiast w ofercie wybranego konsorcjum

zaproponowano cenę za realizację przewozu 1 tony węgla pomiędzy bocznicami Ruch I i

Ruch II w wysokości 2,68 zł.

Odwołujący A załączył jako dowód - umowę na wykonanie usługi przewozów

towarowych Nr 1-1-31-108-08 z dnia 3 listopada 2008 pomiędzy Katowickim Holdingiem

Węglowym S.A. w Katowicach a PKP Cargo S.A. w Warszawie. Z przedmiotowej umowy

wynika, że w 2008 roku PKP Cargo S.A, będąca członkiem wybranego konsorcjum, określiła

ceny dla relacji przewozów węgla na odległość do 20 km w następujący sposób: 8,94 zł./t.

dla ładunku powyżej 1000 ton netto i 7,63 dla ładunku powyżej 2300 ton. Odwołujący A

wskazywał, że ze względu na warunki miejscowe i fakt, że transport wykonywany jest przy

zastosowaniu lokomotyw spalinowych, optymalnym jest transport 17 wagonów, gdzie netto

ładunku wynosi 884 tony, co odpowiada stawce - 9,45 zł./t.

Odwołujący A zarzucał również, że kondycja finansowa PKP Cargo S.A. nie jest

zadowalająca, na dowód czego przywoływał ostatnie sprawozdania finansowe PKP Cargo,

świadczące, że ponosi ona straty na działalności, które w związku ze spadkiem przewozów

będą znacznie wyższe. Dysponując określoną ilością potencjału wiadomym jest, że

jednostkowy koszt stały ulega w takim przypadku podwyższeniu minimum w takiej proporcji

w jakiej spadają przewozy. Powyższe w ocenie odwołującego A dowodzi, że przychody PKP

Cargo są niższe od kosztów ich uzyskania. To zaś w dalszej kolejności wskazuje, że stawki

stosowane przez PKP Cargo są stawkami zbyt niskimi (dumpingowymi), służącymi

pozyskaniu za wszelką cenę jak największej ilości przewozów, co może mieć wpływ na

7

jakość czy możliwości wykonywania usług, w tym niniejszego zamówienia. Cena oferty

wybranego konsorcjum, w opinii odwołującego A, odbiega od cen rynkowych, a zatem

zamawiający jest zobowiązany wezwać konsorcjum do wyjaśnień zgodnie z art. 90 ust. 1

ustawy Pzp oraz ewentualnie odrzucić ofertę konsorcjum jako zawierającą cenę rażąco

niską, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 4 ustawy Pzp.

W ocenie odwołującego A oferta wybranego konsorcjum "SERVICE -CARGO -LHS -

PNUIK dla Piast" winna również zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy

Pzp, gdyż jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Powołał się na podnoszone powyżej okoliczności, że

cena wskazana w ofercie wybranego konsorcjum znacząco odbiega od cen przyjętych na

rynku oraz, że konsorcjum to może realizować zamówienie poniżej kosztów świadczenia

usług, co stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia

1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 15 ust. 1 pkt 1 tej ustawy -

czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w

szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub

świadczenia albo ich odsprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych

przedsiębiorców. W ocenie Odwołującego A, wybrane konsorcjum przez złożenie oferty z

ceną rażąco niską, a zatem zaproponowanie świadczenia usług poniżej kosztów, zmierza do

utrudnienia, a właściwie do wyeliminowania w sposób niezgodny z przepisami prawa innych

wykonawców w uzyskaniu niniejszego zamówienia. Dalej odwołujący A wskazywał na fakt

wystąpienia różnic pomiędzy ceną oferty wybranego konsorcjum i cenami ofert pozostałych

wykonawców, a także na znaczną różnicę pomiędzy ceną zaproponowaną w ofercie

wybranego konsorcjum, a wartością szacunkową przedmiotu zamówienia. Zarzucał, iż przez

zaniechanie wyboru oferty odwołującego A jako najkorzystniejszej, zamawiający naruszył

przepis art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, a także zasadę uczciwej konkurencji i równego

traktowania wykonawców.

Do postępowania wywołanego protestem odwołującego A na wezwanie

zamawiającego doręczone 18 stycznia 2010 r. pismem z dnia 19 stycznia 2010 r.

przystąpiło wybrane konsorcjum "SERVICE -CARGO -LHS -PNUIK dla Piast" w składzie:

PKP CARGO SERVICE sp. z o. o., w Warszawie, PKP CARGO S.A. w Warszawie, PKP

Linia Hutnicza Szerokotorowa sp. z o.o. i Przedsiębiorstwo Napraw i Utrzymania

Infrastruktury Kolejowej w Krakowie sp. z o.o. wnosząc o oddalenie protestu i utrzymanie

czynności wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej.

Pismem z dnia 25 stycznia 2010 r. zamawiający oddalił protest odwołującego A w

całości. W uzasadnieniu swego stanowiska podał, że zarzut dotyczący naruszenia art. 90

8

ust. 1 Pzp tj. nie dokonania ustaleń, czy oferta wybranego konsorcjum zawiera rażąco niską

cenę jest bezpodstawny. Powoływał się na jednolitą linię orzecznictwa, zgodnie z którą w

ramach wstępnego badania ofert pod kątem rażąco niskiej ceny przyjął, że różnica cen

całkowitych za przedmiot zamówienia wynika z konkurencji na rynku usług kolejowych, a nie

ze złożenia oferty z rażąco niską ceną i nie zachodzą podstawy do przeprowadzenia

szczegółowego postępowania wyjaśniającego. Wyjaśnił, iż ustalił wartość zamówienia z

należytą starannością - w związku ze specyfiką przedmiotu zamówienia szacowanie wartości

oparł na cenach obowiązujących w kopalniach i zakładach Kompanii Węglowej S.A.

Natomiast analizując ceny ofertowe złożone w przedmiotowym przetargu doszedł do

wniosków, że wprawdzie cena całkowita najkorzystniejszej oferty wybranego konsorcjum

"SERVICE -CARGO -LHS -PNUIK dla Piast" wynosi 64 598 999,90 zł brutto i jest niższa o

20,19 % od wartości szacunkowej zamówienia (80 945 780,00 zł brutto), lecz cena oferty

odwołującego A jest również niższa o 8,43 % od wartości zamówienia i wynosi 74 121

744,77 zł brutto. Zamawiający argumentował, iż odwołujący A wskazał - jako rażąco niską

cenę jednostkową za przewozy węgla z bocznicy Ruch I w Bieruniu na bocznicę Ruch II w

Woli, a więc ten przypadek, gdzie cena wybranego konsorcjum jest najniższa. Jednak jak

wynika z analizy cen jednostkowych w ofercie odwołującego A - spośród dwudziestu pięciu

cen jednostkowych, wartość trzynastu z nich jest niższa od cen jednostkowych

przedstawionych w ofercie wybranego konsorcjum. Zamawiający zaznaczał, iż analogicznie

więc powinien je również traktować jako rażąco niskie. Jako przykład wskazał ceny za:

wymianę mostownic drewnianych (poz. 17), wymianą szyn typ S-49 (poz. 18), czy cenę za

diagnostykę, konserwacje i bieżące utrzymanie infrastruktury kolejowej (poz. 19 - Bocznica

Ruch II), która jest również prawie dwukrotnie niższa od ceny wybranego konsorcjum, a

wartość tych usług w znacznym stopniu decyduje o wartości całego zamówienia. Ogólna

cena za obsługę bocznicy „Razem (bocznica Ruch II) za 36 m-cy" zaoferowana przez

odwołującego A jest niższa od ceny wybranego konsorcjum o 7 443 684,72 zł brutto. W

ocenie zamawiającego, nie zachodziły podstawy aby uznać, że wskazana w proteście cena

jednostkowa za przewóz węgla pomiędzy bocznicą Ruch I w Bieruniu a bocznicą Ruch II w

Woli w ofercie wybranego wykonawcy jest rażąco niska. Zamawiający zaznaczał, że każdy z

wykonawców ceny jednostkowe mógł oszacować na podstawie własnych analiz i kosztów, a

istotna jest cena ogółem zamówienia. Podnosił również, iż w obecnym okresie, gdzie

nastąpiła korekta rynku i ceny usług przewozowych uległy obniżeniu, a ceny oferowane

przez wykonawców są rozbieżne pomiędzy sobą, a także w stosunku do oszacowanej

wartości zamówienia, zatem nie świadczą o rażąco niskiej cenie wybranej oferty.

Odnosząc się do zarzutu zaniechania odrzucenia oferty wybranego konsorcjum

"SERVICE -CARGO -LHS -PNUIK dla Piast" na podst. art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w związku z

art. 15 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, zamawiający stwierdził, iż

9

zaoferowana cena nie jest rażąco niska, wobec czego nie zachodzą przesłanki odrzucenia

oferty w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. W złożonych przez wykonawców ofertach,

zamawiający nie dopatrzył się czynów nieuczciwej konkurencji określonych w art. 15 ustawy

o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

Zarzut wyboru oferty niezgodnie z art. 91 ust. 1 Pzp z uwagi to, że ofertą

najkorzystniejszą ma być oferta odwołującego A uznał za chybiony, gdyż brak znamion

rażąco niskiej ceny oferty wybranego wykonawcy skutkuje tym, że dokonany wybór

najkorzystniejszej oferty jest zgodny z dyspozycją art. 91 ust. 1 ustawy Pzp.

Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp tj. zasady uczciwej konkurencji i

równego traktowania wykonawców, uznał zamawiający za nietrafny, gdyż jak zaznaczył

Kompania Węglowa S.A. zachowując należytą staranność, przygotowała i prowadzi niniejsze

postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej

konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.

W odwołaniu wniesionym w dniu 3 lutego 2010 r., z kopią przekazaną

zamawiającemu w tym samym terminie, zarzuty protestu zostały przez odwołującego A

podtrzymane w całości wraz z wnioskami o nakazanie zamawiającemu:

1) unieważnienia przez zamawiającego czynności wyboru oferty najkorzystniejszej

w niniejszym postępowaniu;

2) dokonania czynności wezwania wybranego konsorcjum "SERVICE -CARGO -LHS -

PNUIK dla Piast" do wyjaśnień czy oferta zawiera cenę rażąco niską oraz dokonania

czynności zgodnie z art. 90 ustawy Pzp;

3) odrzucenia oferty wybranego konsorcjum z uwagi na naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3

ustawy Pzp;

4) dokonania czynności ponownej oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert

niepodlegających odrzuceniu w niniejszym postępowaniu.

W uzasadnieniu odwołujący A ponowił całą argumentację podnoszoną w proteście.

Odnosząc się do rozstrzygnięcia, podważał stanowisko zamawiającego, iż nastąpił spadek

cen kolejowych - towarowych usług przewozowych. Stwierdził, iż okoliczność ta nie została

przez zamawiającego wykazana, mimo wszczęcia procedury weryfikacji przedstawionych

cen ofert w aspekcie rażąco niskiej ceny. Ponownie powoływał się na rozbieżności między

cenami złożonych ofert i wartością szacunkową zamówienia, co w opinii odwołującego A,

winno obligatoryjnie skutkować wszczęciem procedury określonej w art. 90 ust. 1 ustawy

Pzp. Podtrzymał również zarzuty, iż zaoferowana cena w ofercie wybranego konsorcjum

stanowi przejaw nieuczciwej konkurencji, gdyż jednostkowe ceny za poszczególne składowe

elementy zamówienia nie pokrywają kosztów świadczenia tych usług.

10

Pismem z dnia 18 marca 2010 r. doręczonym stronom przed otwarciem posiedzenia

Izby, do postępowania odwoławczego (sprawa (KIO/UZP 193/10) po stronie zamawiającego

przystąpił wykonawca wybrany "SERVICE -CARGO -LHS -PNUIK dla Piast," który

podtrzymał stanowisko zaprezentowane w przystąpieniu do postępowania wywołanego

protestem.

(KIO/UZP 214/10)

II. Odwołujący - konsorcjum firm: Nadwiślański Zakład Transportu Kolejowego Sp. z o.o.,

M'Soft Sp. z o.o., zwany dalej odwołującym B lub konsorcjum NZTK, w proteście zarzucił

zamawiającemu:

1. zaniechanie zwrócenia się do konsorcjum: "SERVICE -CARGO -LHS -PNUIK dla

Piast " i konsorcjum CTL w składzie: CTL Maczki Bór Sp. z o.o. w Sosnowcu, CTL Train Sp.

z o.o. w Sosnowcu i CTL MB Service Sp. z o.o. w Sosnowcu - celem ustalenia czy oferty

tych konsorcjów zawierają rażąco niską cenę, biorąc pod uwagę okoliczność, że wartość

zamówienia oraz cena oferty złożonej przez odwołującego B znacznie odbiega od ceny

wskazanej w ofertach skarżonych wykonawców, które to w ocenie odwołującego B,

zawierają cenę rażąco niską, co uznał za naruszające art. 90 ust. 1 ustawy Pzp,

2. zaniechanie odrzucenia ofert Konsorcjum: "SERVICE -CARGO -LHS -PNUIK dla

Piast " i Konsorcjum CTL, co uznał za sprzeczne z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w związku

z art. 15 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, ponieważ oferty złożone przez

te konsorcja zawierają ceny, które w ocenie odwołującego B, kształtują się poniżej kosztów

świadczenia usług, co stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w postaci ograniczania innym

przedsiębiorcom dostępu do rynku, a zatem oferty konsorcjów, poprzedzających

odwołującego B w ocenie, w jego opinii, zgodnie z przepisem art. 89 ust. 1 pkt 4 powinny

zostać odrzucone,

3. bezprawny wybór oferty konsorcjum: "SERVICE - CARGO -LHS -PNUIK dla Piast "

jako najkorzystniejszej, niezgodnie z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, z uwagi na okoliczność, że

ofertą najkorzystniejszą, niepodlegającą odrzuceniu i zgodną z przepisami ustawy Pzp i

SIWZ, w przekonaniu odwołującego B, jest wyłącznie jego oferta,

4. dokonanie wbrew przepisom ustawy Pzp, kwestionowanych powyżej wskazanych

czynności, w opinii odwołującego B, prowadzi równocześnie do naruszenia przez

zamawiającego wynikającej z art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp zasady uczciwej konkurencji i

równego traktowania wykonawców.

Odwołujący B wnosił o:

1. unieważnienie przez zamawiającego czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w

niniejszym postępowaniu;

11

2. dokonanie czynności wezwania konsorcjum: "SERVICE -CARGO -LHS -PNUIK dla

Piast " i Konsorcjum CTL - do wyjaśnień czy ich oferty zawierają cenę rażąco niską;

3. odrzucenie oferty konsorcjum: "SERVICE -CARGO -LHS -PNUIK dla Piast" i oferty

konsorcjum CTL, z uwagi na naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.

4. dokonanie czynności ponownej oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert

niepodlegających odrzuceniu w niniejszym postępowaniu i wybranie oferty odwołującego B

jako prawidłowej i najkorzystniejszej ze złożonych w tym postępowaniu.

5. na wypadek nie uwzględnienia sprecyzowanych wyżej w punktach od 1-4 wniosków,

odwołujący z ostrożności procesowej wnosił: o unieważnienie postępowania wobec

zaistnienia - przesłanek z art. 93 ust. 1 pkt. 7, z uwagi na to, że postępowanie dotknięte jest

wadą uniemożliwiającą zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Podnosił, iż w wyniku niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności i zaniechań ze

strony zamawiającego, odwołujący B może zostać pozbawiony możliwości uzyskania

niniejszego zamówienia, mimo iż jego oferta jest ofertą najkorzystniejszą w ustalonym

kryterium, co dowodzi naruszenia interesu prawnego wykonawcy.

W uzasadnieniu zarzutów protestu, odwołujący B powołał się na zakres zamówienia

określony w załączniku nr 1 do SIWZ. Podał, że jeśli w trakcie oceny ofert zamawiający ma

do czynienia z ofertą zawierającą cenę odbiegającą w istotny sposób od wartości przedmiotu

zamówienia lub cen w innych ofertach, w celu ustalenia, czy oferta zawiera cenę rażąco

niską w stosunku do przedmiotu zamówienia, obowiązany jest zwrócić się do wykonawcy o

szczegółowe wyjaśnienie powodów zaproponowania tak niskiej ceny. Podkreślił, iż przepis

art. 90 ust. 1 ustawy Pzp ma charakter obligatoryjny i jego zastosowanie nie pozostaje do

swobodnego uznania zamawiającego.

Przyznał natomiast że brak jest normatywnych wskazań, jaka różnica wskazuje na

możliwość zaoferowania ceny rażąco niskiej. Zdaniem odwołującego B, istnieje obowiązek

wszczęcia procedury wyjaśniającej elementów cenowych oferty, gdy cena oferty odbiega o

10 % od średniej ceny grupy ofert o zbliżonych cenach, względnie o 20 % od wartości

szacunkowej zamówienia. Odwołujący B wywodził, iż stwierdzenie przez zamawiającego

występowania przypadku rażąco niskiej ceny charakteryzuje się tym, że cenę oferty należy

odnieść do wartości przedmiotu zamówienia. Innym dopuszczalnym elementem odniesienia

są ceny rynkowe podobnych zamówień. W świetle powyższego: za ofertę z rażąco niską

ceną można uznać cenę niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do szacunkowej

wartości zamówienia lub cen rynkowych. Wskazywał, iż w praktyce często stawiany jest

również zarzut rażąco niskiej ceny, gdy cena zaproponowana przez jednego z uczestników

postępowania znacząco odbiega od cen podanych przez innych wykonawców (co jak

zaznaczył, ma miejsce również w przedmiotowej sprawie). Przywołał poglądy, iż przez

12

pojęcie rażąco niskiej ceny należy rozumieć: cenę nierealistyczną w porównaniu do

przyjętych w obrocie gospodarczym cen rynkowych podobnych zamówień. Zaznaczał, iż

zamawiający wskazał jako kwotę, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie

zamówienia, tj. kwotę brutto 80 945 780 zł. Odwołujący B powołał się na przeprowadzoną

analizę cen jednostkowych zaproponowanych przez poszczególnych uczestników

niniejszego postępowania w zakresie ww. zadania, podając że:

1) konsorcjum "SERVICE -CARGO" SERVICE -CARGO -LHS -PNUIK dla Piast Ruch" -

zaoferowało odpowiednio cenę oferty dla zadania w okresie 36 miesięcy na bocznicy Ruch I

określając jej cenę netto: 9 520 749,00 zł, a dla zadania na bocznicy Ruch II określiło cenę

netto na 30 565 250,92 zł, dla zadania polegającego na przewozach kolejowych w obrębie

bocznicy kolejowej pomiędzy Ruch I i Ruch II określiło cenę na kwotę 12 864 000 zł.

Reasumując ogółem wartość oferty konsorcjum na ww. zadania wyniosła 52 950 000 zł.

(64 598 999,90 zł brutto).

2) konsorcjum CTL zaoferowało odpowiednio cenę oferty dla zadania w okresie 36 miesięcy

na bocznicy Ruch I określając jej cenę netto: 12 339 658,50 zł, a dla zadania na bocznicy

Ruch II określiło cenę netto na kwotę 24 463 870,00 zł, dla zadania polegającego na

przewozach kolejowych w obrębie bocznicy kolejowej pomiędzy Ruch I i Ruch II określiło

cenę na kwotę 23 952 000 zł. Reasumując ogółem wartość oferty Konsorcjum CTL na ww.

zadania wyniosła 60 755 529 zł (74 121 744,77 zł brutto).

3) odwołujący zaoferował odpowiednio cenę oferty dla zadania w okresie 36 miesięcy na

bocznicy Ruch I określając jej cenę netto : 11 173 456,00 zł, a dla zadania na bocznicy Ruch

II określił cenę netto na kwotę 25 413 322,90 zł, dla zadania polegającego na przewozach

kolejowych w obrębie bocznicy kolejowej pomiędzy Ruch I i Ruch II określił cenę na kwotę

26 400 000 zł. Reasumując ogółem wartość oferty odwołującego B na ww. zadania wyniosła

62 986 779,00 zł (76 843 870,22 brutto).

Powyższa analiza przywiodła odwołującego B do wniosków, iż cena konsorcjum:

„SERVICE -CARGO -LHS -PNUIK dla Piast” jest mniejsza o 20%, a konsorcjum CTL jest o

9 % mniejsza od szacunkowej wartości zamówienia powiększonej o podatek VAT.

Jednocześnie cena wskazana w ofercie przez konsorcjum: "SERVICE - CARGO - LHS -

PNUIK dla Piast" jest mniejsza od ceny odwołującego o16%, a od ceny konsorcjum CTL jest

mniejsza o 13%.

W opinii odwołującego B, słuszność czynionych zarzutów potwierdza również

matematyczne porównanie cen rynkowych usług analogicznych, w porównaniu do tych

objętych zakresem i przedmiotem zamówienia, które to porównanie również wypada na

niekorzyść wygrywającego przetarg konsorcjum: "SERVICE -CARGO - LHS -PNUIK dla

Piast.” Za wystarczające uznał odwołujący B porównanie cen jednostkowych dzierżawy

wagonów typu 418 V (zaoferowane przez odwołującego B i innych wykonawców), w celu

13

potwierdzenia, że ceny zaproponowane przez konsorcjum: "SERVICE -CARGO -LHS -

PNUIK dla Piast” (za dzierżawę wagonu typu 418 V lub równoważnego z utrzymaniem na

dobę na kwotę: 23,50 zł) - są nierealne i zaniżone, co powoduje, że usługa byłaby

świadczona przez to konsorcjum poniżej kosztów, co mogłoby prowadzić z kolei do

nienależytego wykonania lub niewykonania zamówienia.

Dla udowodnienia zamawiającemu ww. okoliczności, że zaoferowana cena przez

konsorcjum: "SERVICE -CARGO -LHS -PNUIK dla Piast” jest rażąco niska i odbiega od cen

rynkowych usług porównywalnych, odwołujący B wskazywał, że na rynku komercyjnym

zarówno on sam jak i inni kontrahenci świadczyli usługi w zakresie dzierżawy wagonów typu

418 V, jak te objęte niniejszym postępowaniem na obsługę bocznicy kolejowej KW S.A.

oddział KWK Piast " Ruch I w Bieruniu i Ruch II w Woli w okresie 36 miesięcy - są

świadczone na warunkach określonych załączonymi do protestu umowami za określoną

cenę wyższą, niż oferowana w przedmiotowym przetargu przez kwestionowanego

wykonawcę.

Dodatkowo słuszność czynionego zarzutu rażąco niskiej ceny wybranej oferty

zdaniem odwołującego B, potwierdza również fakt zaniżenia ceny obsługi punktu

rozładunkowego przez konsorcjum: "SERVICE -CARGO -LHS -PNUIK dla Piast" i

konsorcjum CTL (poz. 3 i 4 cennika usług bocznica Ruch II).

Również rozbieżność ceny zaproponowanej przez konsorcjum CTL – odwołującego

A, w porównaniu do ceny odwołującego B i przedstawionych wyliczeń winna w opinii

odwołującego B, skłonić zamawiającego do zweryfikowania tych okoliczności w trybie art. 90

ustawy Pzp. Zaniżenie ceny obsługi punktu rozładunkowego przez konsorcjum CTL, według

odwołującego B, stanowi wyższą kwotę niż różnica pomiędzy ofertą wnoszącego protest i

ofertą konsorcjum CTL, przez co oferta odwołującego B byłaby druga w kolejności.

Jednocześnie odwołujący B zarzucił w odniesieniu do ceny w wysokości 2,68 zł./t.

oferty złożonej przez konsorcjum: „SERVICE -CARGO -LHS -PNUIK dla Piast” (na zadanie

polegające na przewozie kolejowym w ilości 4 800 000 ton węgla z bocznicy Ruch I w

Bieruniu na bocznicę Ruch II w Woli), określoną w złożonej ofercie, jako rażąco niską i

niewspółmierną do ponoszonych kosztów. Zdaniem odwołującego B do stawki przedłożonej

w ofercie (2,68 zł/tonę) zastosowano upust w wysokości 1428% (tysiąc czterysta

dwadzieścia osiem %) w stosunku do stawki obowiązującej w taryfie przewozowej PKP

CARGO S.A. Odwołujący B przyznał, iż przy dużych kontraktach każdy potencjalny oferent

stosuje upusty, lecz w racjonalnych granicach, wynikających z rachunku ekonomicznego.

Minimalna stawka przedłożona w ofercie musi dać możliwość pokrycia wszystkich kosztów

rodzajowych oraz uzyskanie minimalnego zysku jako gwarancji dalszego rozwoju firmy. W

tych okolicznościach upust zastosowany przez PKP CARGO S.A. w wysokości 1428% w

stosunku do własnej taryfy przewozowej świadczy o ewidentnym zastosowaniu „stawki

14

dumpingowej," co uzasadnia pogląd o spełnieniu przez ofertę przesłanek rażąco niskiej

ceny. Odwołujący B podnosił, że zastosowana w ofercie stawka przewozowa w wysokości

2,68 zł/tonę daje możliwość pokrycia kosztów rodzajowych na poziomie około 60%, nie

mówiąc już o możliwości wygenerowania jakiegokolwiek zysku. Koszty związane z realizacją

w/w usługi przewozowej są bardzo wysokie, gdyż wiążą się nie tylko z samym przejazdem

pociągu pomiędzy bocznicami, lecz przede wszystkim utrzymaniem oraz remontem taboru

przeznaczonego do przewozu, który musi być realizowany zgodnie z wymaganiami

stawianymi przez Dokumentację Techniczną Systemu Utrzymania DTSU, zatwierdzoną

przez UTK. Takie skalkulowanie wartości ofert jakie dokonały: konsorcjum: "SERVICE -

CARGO -LHS -PNUIK dla Piast” i konsorcjum CTL, w ocenie odwołującego B oznacza, że w

przypadku zawarcia przez zamawiającego umowy z którymś z wymienionych konsorcjów,

będzie ono realizowało zamówienie poniżej kosztów świadczenia usług, co może prowadzić

w konsekwencji do nienależytego wykonania lub niewykonania zamówienia w okresie 36

miesięcy. Wywodził, iż zgodnie z ugruntowaną linią orzeczniczą, potwierdzoną wyrokami:

sygn. KIO/UZP 1524/08 z dnia 15.01.2009 r, KIO/UZP 58/09 z 23.01.2009 r, to na

wykonawcy spoczywa obowiązek przeprowadzenia dowodu, że zaoferowana cena jest

rzetelna i wyklucza zaistnienie ryzyka po stronie zamawiającego poniesienia strat przez

niewykonanie lub nienależyte wykonanie zamówienia. Wskazywał, iż obowiązkiem

zamawiającego jest zastosowanie procedury określonej w przepisie art. 90 ustawy Pzp.

Niezależnie od powyższego, w ocenie odwołującego B, skalkulowanie przez konsorcja cen w

złożonych w niniejszym postępowaniu ofertach, prowadzi do wniosku, że zamówienie będzie

realizowane poniżej kosztów świadczenia usług, co stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w

rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

Konsorcjum: "SERVICE -CARGO -LHS -PNUIK dla Piast” i konsorcjum CTL przez złożenie

ofert zawierających tak niską cenę - nierealistyczną, biorąc pod uwagę sytuację panującą na

rynku gospodarczym, również w niniejszym postępowaniu doszło do naruszenia przepisów

o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez złożenie ofert z ceną rażąco niską, a zatem

zdaniem odwołującego B, stanowi to zaproponowanie świadczenia usług poniżej kosztów,

zmierzające do utrudnienia, a właściwie do wyeliminowania w sposób niezgodny z

przepisami prawa innych wykonawców w uzyskaniu niniejszego zamówienia.

W ocenie odwołującego B, poprzedzające go konsorcja w ten sposób utrudniają

innym przedsiębiorcom dostęp do rynku i eliminują z rynku innych przedsiębiorców w

rozumieniu przepisu art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

Podtrzymał zarzut, iż zamawiający zaniechał czynności, do której obliguje go przepis art. 90

ust. 1 ustawy Pzp, art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, uznając za najkorzystniejszą ofertę, która

w ocenie odwołującego B powinna zostać odrzucona. Zamawiający powinien był zwrócić się

o stosowne wyjaśnienia do konsorcjum: "SERVICE -CARGO -LHS -PNUIK dla Piast” i

15

konsorcjum CTL, czego zaniechał, czym naruszył przepisy ustawy Pzp, w tym podstawową

zasadę prowadzenia postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, a mianowicie

zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Kierując się względami ostrożności, odwołujący B na wypadek ewentualnego

nieuwzględnienia jego wniosków, wnosił o unieważnienie postępowania, wskutek

występowania w tym postępowaniu wady uniemożliwiającej zawarcie umowy w sprawie

zamówienia publicznego.

Poza zarzutem rażąco niskiej ceny oferty konsorcjum: "SERVICE -CARGO -LHS -

PNUIK dla Piast” odwołujący B podnosił, że jednym z warunków określonych przez SIWZ

pkt. 11 (XI Dokumenty i oświadczenia bezwzględnie wymagane ) i pkt. X pkt.Ib, było

posiadanie przez wykonawcę aktualnej (ważnej) na dzień składania ofert licencji, (o której

mowa w rozdziale nr 8, ustawy o transporcie kolejowym z dnia 28.03.2003 roku ), wydanej

przez Prezesa Urzędu Transportu Kolejowego. Zgodnie z treścią art. 43 (rozdziału 8 ustawy

z dnia 28.03.2003 roku o transporcie kolejowym (Dz. U. z 2007 roku, nr 16 poz. 94 ze

zmianami): „Działalność gospodarcza polegająca na wykonywaniu przewozów kolejowych

osób lub rzeczy albo na świadczeniu usług trakcyjnych podlega licencjonowaniu." Zatem w

świetle tego uregulowania ustawodawca wprowadził ustawowy warunek posiadania dwóch

różnych rodzajowo licencji: na prowadzenie działalności gospodarczej w zakresie

wykonywania przewozów kolejowych osób lub rzeczy oraz w zakresie świadczenia usług

trakcyjnych. Tymczasem oferent Konsorcjum: "SERVICE -CARGO -LHS -PNUTK dla Piast”

nie dołączył do oferty licencji na świadczenie usług trakcyjnych, przez co w ocenie

odwołującego B, nie spełnił ww. warunków określonych w SIWZ. Ponadto w SIWZ

zamawiający określił warunek w pkt XII ppkt. 3 i w tabeli nr 6, że: "do wykazu maszyn i

urządzeń niezbędnych do wykonania zamówienia (zgodnie z załącznikiem nr 5 do SIWZ)

należy dołączyć potwierdzone za zgodność z oryginałem kopie świadectw dopuszczenia do

eksploatacji typu pojazdu kolejowego. Po dokonaniu sprawdzenia oferty konsorcjum:

"SERVICE - CARGO -LHS -PNUTK dla Piast” odwołujący B stwierdził, że na jej stronie 103

w tabeli znajduje się adnotacja, że oferent dysponuje wózkiem motorowym, przy czym

załączył świadectwo dopuszczenia do eksploatacji typu pojazdu kolejowego, które zostało

wystawione dla przedsiębiorstwa PKP PLK S.A., który to podmiot nie wchodził w skład

konsorcjum: " SERVICE -CARGO -LHS -PNUIK dla Piast". W związku tym, odwołujący B

uważał, że świadectwo to, jako wystawione dla PKP PLK S.A, nie powinno być honorowane

przez zamawiającego, a prawidłowo świadectwo to winno być wystawione dla któregoś z

członków tworzących ww. konsorcjom tj. na: PKP CARGO SERVICE Sp. z o. o., w

Warszawie, PKP CARGO S.A. w Warszawie, PKP Linia Hutnicza Szerokotorowa Sp. z o.o.

względnie na Przedsiębiorstwo Napraw i Utrzymania Infrastruktury Kolejowej w Krakowie Sp.

z o. o.

16

Ponadto w punkt X pkt. 2 ppkt. 2 SIWZ, zamawiający określił, że jednym z warunków,

który musi spełnić wykonawca jest to, że dysponuje lub będzie dysponować osobami

odpowiadającymi warunkom określonym w przepisach wydanych na podstawie art. 22 ust. 2

ustawy o Transporcie kolejowym z dnia 28.03.2003 roku (Dz. U. Z 2007 roku, nr 16 poz. 94

ze zmianami), który to warunek w ocenie odwołującego nie został spełniony. Konsorcjum:

"SERVICE-CARGO-LHS-PNUIK dla Piast” prawdzie przedstawiło świadectwa kwalifikacyjne,

jednak są one niezgodne ze wzorem ustawowym.

Na wezwanie zamawiającego doręczone 18 stycznia 2009 r. do postępowania

wywołanego protestem odwołującego B, w dniu 21 stycznia 2010 r. przystąpił wykonawca

wybrany konsorcjum „SERVICE-CARGO-LHS-PNUIK dla Piast," który wnosił o utrzymanie

czynności wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej oraz o oddalenie protestu.

Pismem z dnia 25 stycznia 2010 r., doręczonym 26 stycznia 2010 r. zamawiający

rozstrzygnął protest przez jego częściowe oddalenie.

1. Zarzut dotyczący naruszenia art. 90 ust. 1 Pzp przez zaniechanie zwrócenia się

do konsorcjum: „SERVICE-CARGO-LHS-PNUIK dla Piast" oraz konsorcjum w składzie: CTL

Maczki-Bór Sp. z o.o., CTL Train Sp. z o.o. i CTL MB Service Sp. z o.o. - odwołującego A, w

celu ustalenia czy oferty w/w wykonawców zawierają rażącą niską cenę – zamawiający

oddalił.

2. Zarzut zaniechania odrzucenia ofert w/w konsorcjów na podst. art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4

Pzp w związku z art. 15 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji – zamawiający

oddalił.

3. Zarzut wyboru oferty konsorcjum: „SERVICE-CARG0-LHS-PNUIK dla Piast"

niezgodnie z art. 91 ust. 1 Pzp z uwagi to, że ofertą najkorzystniejszą i niepodlegającą

odrzuceniu jest oferta odwołującego B - zamawiający oddalił.

4. Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp tj. zasady uczciwej konkurencji i równego

traktowania wykonawców – zamawiający oddalił.

W uzasadnieniu swego stanowiska zamawiający podał, iż zgodnie z jednolitą linią

orzecznictwa, w ramach wstępnego badania ofert pod kątem rażąco niskiej ceny uznał, że

różnica cen całkowitych za przedmiot zamówienia wynika z konkurencji na rynku usług

kolejowych, a nie ze złożenia oferty z rażąco niską ceną i nie zachodzą podstawy do

przeprowadzenia szczegółowego postępowania wyjaśniającego. Zamawiający podkreślał, iż

ustalił wartość zamówienia z należytą starannością - w związku ze specyfiką przedmiotu

zamówienia szacowanie wartości oparł na cenach obowiązujących w kopalniach i zakładach

Kompanii Węglowej S.A. Zamawiający analizując ceny ofertowe złożone w przedmiotowym

przetargu uznał, że wprawdzie cena całkowita najkorzystniejszej oferty konsorcjum:

17

„SERVICE-CARGO-LHS-PNUIK dla Piast" wynosi 64 598 999,90 zł brutto i jest niższa o

20,19% od wartości szacunkowej zamówienia (80 945 780,00 zł brutto). Lecz cena oferty

odwołującego B jest również niższa o 5,07% od wartości szacunkowej zamówienia i wynosi

76 843 870,22 zł brutto. Zamawiający nie uznał, przytaczanych jako rażąco niskie tych

pozycji cen jednostkowych, w których w wybranej ofercie ceny jednostkowe są niższe od cen

z pozostałych ofert. Powołał się na analizę, którą przeprowadził, iż w ofercie odwołującego B,

spośród dwudziestu pięciu cen jednostkowych, wartość trzynastu z nich jest najniższa wśród

cen jednostkowych przedstawionych w pozostałych ofertach, a więc analogicznie

zamawiający powinien również je traktować jako rażąco niskie i również do odwołującego B

powinien zwrócić się o ich wyjaśnienie. Jako przykład wskazał ceny za: wymianą mostownic

drewnianych (poz. 17), wymianą szyn typ S-49 (poz. 18), czy cenę za diagnostykę,

konserwacje i bieżące utrzymanie infrastruktury kolejowej (poz. 19 - Bocznica Ruch II), która

jest również ponad czterokrotnie niższa od ceny wybranego konsorcjum i ponad dwukrotnie

niższa od ceny z oferty konsorcjum CTL, a wartość tych usług w znacznym stopniu decyduje

o wartości całego zamówienia. Wartość za wykonanie usług diagnostyki, konserwacji i

bieżącego utrzymanie infrastruktury kolejowej (poz. 19 - Bocznica Ruch 11) zaoferowana

przez odwołującego B jest niższa o 9 247 138,60 zł. brutto od wartości wybranego

konsorcjum oraz o 3 686 166,51 zł. brutto od wartości konsorcjum CTL.

Z tych ustaleń zamawiający wyprowadził wnioski, iż nie miał podstaw uznać, że

wskazane w proteście ceny jednostkowe konsorcjum „SERVICE-CARGO-LHS-PNUIK dla

Piast" oraz konsorcjum CTL są rażąco niskie, gdyż uznał, że każdy z wykonawców ceny

jednostkowe mógł oszacować na podstawie własnych analiz i kosztów - a dla

zamawiającego istotna jest cena ogółem zamówienia. Za bezpodstawną poczytał

argumentację odwołującego B, że zaoferowane ceny są rażąco niskie w obecnym okresie,

gdzie nastąpiła korekta rynku i ceny usług uległy obniżeniu, a ceny oferowane przez

wykonawców są rozbieżne pomiędzy sobą a także w stosunku do oszacowanej wartości

zamówienia. Zamawiający w rozstrzygnięciu protestu zawarł porównanie cen jednostkowych

poszczególnych ofert, tj. elementów składowych przedmiotu zamówienia.

Zamawiający nie uwzględnił zarzutu zaniechania odrzucenia ofert w/w konsorcjów na

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w związku z art. 15 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji, gdyż jak wywodził, przedmiotowy zarzut jest pochodną zarzutu naruszenia art.

90 ust.1 tej ustawy, a oferty nie zawierają rażąco niskiej ceny, wobec czego nie doszło do

spełnienia przesłanek odrzucenia ofert wykonawców w oparciu o art. 89 ust.1 pkt 4 ustawy

Pzp. W złożonych przez wykonawców ofertach zamawiający nie dopatrzył się czynów

nieuczciwej konkurencji określonych w art. 15 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

W związku z powyższą argumentacją, oddalił zarzut nieprawidłowego wyboru oferty

konsorcjum „SERVICE-CARGO-LHS-PNUIK dla Piast" – niezgodnego z art. 91 ust. 1 Pzp,

18

gdyż ocena ofert wykonawców, jako nie zawierających rażąco niskiej ceny, skutkowała

tym, że zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty zgodnie z dyspozycją art. 91

ust. 1 ustawy Pzp.

Zamawiający oddalił zarzut dotyczący wyboru najkorzystniejszej oferty z

naruszeniem art. 7 ust. 1 Pzp i oświadczył, że Kompania Węglowa S.A. zachowując należytą

staranność, przygotowała i prowadzi niniejsze postępowanie o udzielenie zamówienia w

sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie

wykonawców.

Analizując żądania odwołującego B unieważnienia postępowania na podstawie art.

93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, podnosił ich niespójność polegającą na tym, że jeżeli

zamawiający wykona żądania wnoszącego protest i w konsekwencji dalszych działań

wybierze ofertę odwołującego B, to postępowanie nie będzie posiadać wad jako podstawy do

unieważnienia postępowania. Istnienie wady postępowania winno wykluczać również

zawarcie umowy z odwołującym B, gdyż z przedstawionego uzasadnienia przez

odwołującego B można wywnioskować, że wyłącznie wybór oferty wspólnej NZTK Sp. z o.o.

i M'Soft Sp. z o.o. będzie przez niego akceptowalny, a zawarcie umowy na podstawie

postępowania z odwołującym B nie będzie nosić znamion - umowy nieważnej. W opinii

zamawiającego, żądania oraz argumenty uzasadnienia przedstawione przez odwołującego B

oparte są na błędnej konstrukcji prawnej, polegającej na niewłaściwej ocenie czynności

zamawiającego w toku badania złożonych w ramach postępowania ofert. Kompania

Węglowa S.A. – zamawiający oświadczył, że w toku postępowania nie dopuścił się rażącego

naruszenia postanowień Pzp, co mogłoby skutkować koniecznością unieważnienia

postępowania w oparciu o art. 146 Pzp. Odwołujący B nie wskazał, poza literalnym

przytoczeniem przepisu, jakie przesłanki uzasadniają takie żądanie.

Pozostałe zarzuty odwołującego B dotyczące warunków wynikających z SIWZ -

zamawiający rozstrzygnął w następujący sposób:

1. Zarzut niespełnienia przez wykonawcę konsorcjum: „SERVICE-CARGO -LHS-PNUIK

dla Piast" warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt. X ust. 1 lit.b), polegającego

na posiadaniu przez wykonawcę aktualnej (ważnej) na dzień składania ofert „licencji," o

której mowa w rozdziale 8 ustawy z dnia 28.03.2003 r. o transporcie kolejowym (Dz. U. z

2007r. Nr 16 poz. 94 z późn. zm.), wydanej przez Prezesa Urzędu Transportu Kolejowego,

gdyż wykonawca ten nie dołączył do oferty licencji na świadczenie usług trakcyjnych -

uwzględnił. W oparciu o art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, zapowiedział, iż

wezwie wykonawcę do złożenia licencji na prowadzenie działalności gospodarczej

polegającej na świadczeniu usług trakcyjnych. Przewidziane są dwa rodzaje licencji, tj. na

prowadzenie działalności gospodarczej polegającej na wykonywaniu przewozów kolejowych

osób lub rzeczy a także na prowadzenie działalności gospodarczej polegającej na

19

świadczeniu usług trakcyjnych. Zamawiający w SIWZ nie wyłączył żadnej z powyższych

licencji, wobec czego wykonawcy do oferty powinni byli dołączyć obie ww. licencje.

2. Zarzut niespełnienia przez wykonawcę konsorcjum: „SERVICE-CARGO-LHS-PNUIK dla

Piast" warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt. X ust. 2 pkt 3 poz. 6 tabeli, tj.

dysponowania wózkiem osobowo-towarowym o ładowności powyżej 5t, przez nie dołączenie

do oferty kopii poświadczonej przez wykonawcę za zgodność z oryginałem świadectwa

dopuszczenia do eksploatacji typu pojazdu kolejowego, wystawionego dla któregokolwiek z

członków konsorcjum – zamawiający oddalił. W uzasadnieniu podał, iż w postanowieniach

SIWZ, nie określono warunku dołączenia do ofert świadectw dopuszczenia do eksploatacji

typu pojazdu kolejowego zastrzegając, że musi być wystawione wyłącznie na wniosek

wykonawcy składającego ofertę - z uwagi na trwające procesy restrukturyzacyjne w

przedsiębiorstwach działających w obszarze transportu kolejowego oraz w budowie i

utrzymaniu infrastruktury kolejowej, które mogły by utrudnić przeprowadzenie postępowania.

Tym samym świadectwo dopuszczenia do eksploatacji typu pojazdu kolejowego nie musi

być wystawione dla któregokolwiek z członków konsorcjum.

3. Zarzut niespełnienia przez konsorcjum: „SERVICE-CARGO-LHS-PNUIK dla Piast"

warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt X ust. 2 ppkt 2, poz. 3, 4, 6 i 10 tabeli, tj.

dysponowania osobami spełniającymi warunki określone w przepisach wydanych na

podstawie art. 22 ust, 2 ustawy o Transporcie Kolejowym z dnia 28.03.2003 r. (Dz. U. z

2007r. nr 16 poz. 94 z późn. zm.), które mogą być zatrudnione na wskazanych stanowiskach

uwzględnił, gdyż dołączone do oferty świadectwa są niezgodne z wzorem określonym w

Załączniku nr 5 do Rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie wykazu stanowisk (...).

W oparciu o art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający zobowiązał

się wezwać wykonawcę do wyjaśnienia treści złożonych świadectw oraz do ich uzupełnienia.

W odwołaniu wniesionym w dniu 4 lutego 2010 r., z kopią przekazaną

zamawiającemu w tym samym terminie, zarzuty protestu, zostały podtrzymane wraz z

wnioskami o nakazanie zamawiającemu:

1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w niniejszym postępowaniu;

2. dokonania czynności wezwania konsorcjum: "SERVICE -CARGO -LHS -PNUIK dla

Piast " i konsorcjum CTL - do wyjaśnień czy ich oferty zawierają cenę rażąco niską;

3. odrzucenia oferty konsorcjum: "SERVICE -CARGO -LHS -PNUIK dla Piast" i oferty

konsorcjum CTL, z uwagi na naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.

4. dokonania czynności ponownej oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert

niepodlegających odrzuceniu w niniejszym postępowaniu i wybranie oferty odwołującego B

jako prawidłowej i najkorzystniejszej ze złożonych w tym postępowaniu.

20

5. na wypadek nie uwzględnienia sprecyzowanych wyżej w punktach od 1-4 wniosków,

odwołujący B z ostrożności procesowej wnosił: o nakazanie unieważnienia postępowania

wobec zaistnienia - przesłanek z art. 93 ust. 1 pkt. 7, z uwagi na to, że postępowanie

dotknięte jest wadą uniemożliwiającą zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego .

Ponadto odwołujący B wnosił o obciążenie zamawiającego kosztami postępowania

oraz powołał się na naruszenie swego interesu prawnego w uzyskaniu przedmiotowego

zamówienia.

W uzasadnieniu odwołujący B ponowił argumentację protestu. Odnosząc się do treści

rozstrzygnięcia, wskazał na wnioskowane dowody świadczące, iż wybrany wykonawca

zaniżył ceny jednostkowe za dzierżawę wagonów typu 418 V, które na rynku gospodarczym

kształtowały się powyżej wyceny dokonanej przez wybrane konsorcjum. Podtrzymał również

twierdzenia o zaniżeniu ceny obsługi punktu rozładunkowego zarówno przez wybranego

wykonawcę konsorcjum: "SERVICE -CARGO -LHS -PNUIK dla Piast" jak i odwołującego A

konsorcjum CTL, podnosząc, iż oferowana cena jednostkowa w tej pozycji nie pokrywa

kosztów tego elementu usługi obsługi bocznicy zamawiającego, w zakresie objętym

przedmiotem zamówienia. Odwołujący B podtrzymał także swoje stanowisko co do rażącego

zaniżenia stawki przewozowej w ofercie wybranego wykonawcy, w stosunku do taryfy

przewozowej PKP CARGO S.A. Podał, iż zastosowany upust w wysokości 93% w stosunku

do stawek z własnej taryfy, świadczy o stosowaniu stawki dumpingowej. Odwołujący B

podnosił, iż skoro zamawiający twierdzi, iż ceny jednostkowe zaproponowane w ofercie

odwołującego B są niższe od cen jednostkowych z pozostałych ofert, to mając to

przeświadczenie, winien zastosować procedurę określoną w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.

Ponad zarzuty protestu, odwołujący B wywodził, iż poprzedzające go w ocenie ofert

konsorcja wykorzystują swoją dominującą pozycję u zamawiającego, co pozwala im

dyktować warunki w postępowaniach o zamówienia publiczne. Odwołujący podtrzymał także

zarzut, iż wybrane konsorcjum "SERVICE -CARGO -LHS -PNUIK dla Piast" przedłożyło

świadectwo typu dopuszczenia do eksploatacji pojazdu kolejowego – wózka motorowego,

wystawione nie dla firmy wchodzącej w skład konsorcjum, a dla podmiotu zewnętrznego, tj.

dla PKP PLK S.A., co w ocenie odwołującego B świadczy o niespełnieniu stawianych w

SIWZ wymagań. Stanowisko zaś zamawiającego prowadzi do uprzywilejowania wybranego

wykonawcy, kosztem odwołującego B. Uwzględnienie przez zamawiającego zarzutów

dotyczących nie przedłożenia licencji na świadczenie usług trakcyjnych i w odniesieniu do

świadectw złożenia egzaminu kwalifikacyjnego (osób wskazanych w ofercie wybranego

wykonawcy) oraz zapowiedź zamawiającego, że wezwie konsorcjum "SERVICE -CARGO -

LHS -PNUIK dla Piast" do uzupełnienia tych dokumentów (licencji oraz świadectw),

odwołujący B uznał za potwierdzenie swoich zarzutów, a także za podstawę do

unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty. Odwołujący B wskazywał, iż zamawiający

21

naruszył art. 183 ust. 5 ustawy Pzp, gdyż w związku z częściowym uwzględnieniem protestu

winien unieważnić wybór najkorzystniejszej oferty i wezwać wykonawcę konsorcjum

"SERVICE -CARGO -LHS -PNUIK dla Piast" do uzupełnienia dokumentów: licencji na

świadczenie usług trakcyjnych i świadectw złożenia egzaminu kwalifikacyjnego.

Pismem z dnia 19 marca 2010 r, przekazanym stronom przed otwarciem posiedzenia

Izby, do postępowania odwoławczego (w sprawie KIO/UZP 214/10), po stronie

zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca wybrany Konsorcjum "SERVICE -CARGO -

LHS -PNUIK dla Piast," który podtrzymał swoje żądania wyrażone w przystąpieniu do

postępowania wywołanego protestem zarówno odwołującego A jak i odwołującego B. Wnosił

o utrzymanie czynności wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej w oparciu o ustalone

kryterium ceny. Podkreślał, iż w orzeczeniu KIO z dnia 27 lipca 2009 r. w sprawie sygn. akt

KIO/UZP 867/09 wskazano, że wyznacznikiem rażąco niskiej ceny nie może być wyłącznie

określona przez zamawiającego wartość zamówienia powiększona o VAT, ponieważ nie

zawsze odnosi się ona do rzeczywistej ceny przedmiotu zamówienia, że względu na termin

jej ustalenia i wykreowanie przez inne podmioty (zamawiającego i np. poprzedniego

wykonawcę). Jak pokazuje doświadczenie niejednokrotnie zamawiający dokonuje tej

kalkulacji w sposób odbiegający znacznie od cen finalnie oferowanych przez oferentów

stających do przetargu. I tak dla przykładu podał, iż w dniu 15.01.2010r. dokonano otwarcia

ofert w postępowaniu na obsługę bocznicy EC Skawina. Zamawiający przeznaczył w nim

środki w wysokości brutto 40 260 000,00 zł. (100%). Najniższa oferta złożona przez DB

Schenker wyniosła brutto 43 889 027,25 zł. (109,0%). Najwyższa oferta natomiast złożona

przez CTL Maczki Bór ukształtowała się na poziomie - 47 808 713,40 zł brutto

(118,7%). Nadto w dniu 19.01.2010r. dokonano otwarcia ofert na obsługę bocznicy KWK

„Wieczorek” w Katowickim Holdingu Węglowym. Zamawiający przeznaczył środki w

wysokości brutto'' 11 712 000,00 zł. (100%). Najniższa oferta złożona przez DB Schenker

wyniosła brutto 16 843 320,00 zł. (143,8%). Najwyższa oferta natomiast złożona przez CTL

Maczki Bór wyniosła brutto 23 466 456,00 zł (200,4%). Wskazywał, iż w tego typu

postępowaniach w istocie występują znaczne rozbieżności pomiędzy cenami oferowanymi

przez wykonawców, ale również to, iż niejednokrotnie kalkulacja dokonana przez samego

zamawiającego odbiega znacząco od aktualnych realiów, tzw. cen rynkowych.

Nadto odnosząc się do podniesionej przez odwołującego B argumentacji zmierzającej do

wykazania, iż przystępujący podał w ofercie rażąco niską cenę, skoro – jak stwierdził -cena

ta odbiega znacząco od stawek zawartych z Taryfie Towarowej PKP CARGO S.A.

wyjaśniał, iż argumentacja ta jest nie tylko całkowicie bezzasadna, gdyż zapisy rzeczonej

Taryfy nie mogą być przyjęte do kalkulacji składowej jednostkowej ceny podanej w

ofercie przystępującego, gdyż elementy, które bierze się pod uwagę, przy kalkulacji stawek

22

Taryfy Towarowej są w przeważającej mierze inne, aniżeli te które winno się wziąć pod

uwagę kalkulując stawkę przewozu w ramach bocznicy kolejowej. I tak popodnosił, iż

przewozy węgla pomiędzy bocznicami Ruch I Ruch II odbywają się w zdecydowanej

większości po torach będących własnością zamawiającego. A skoro tak, to nie może być

tu mowy o Taryfie Towarowej, której jednym z głównych składników cenotwórczych jest

koszt, jaki PKP CARGO S.A., jako przewoźnik ma obowiązek uiścić PKP PLK S.A. z tytułu

udostępnienia i eksploatacji jej infrastruktury. Dodatkowym elementem cenotwórczym, który

istotnie wpływa na wysokość stawki określonej w Taryfie Towarowej jest konieczność

ponoszenia dodatkowych, niewystępujących przy kalkulacji oferty oferentów kosztów tj. np.

kosztów dostarczenia próżnego taboru pod przewozy, kosztów obsługi punktów

taryfowych celem dostarczenia pojedynczych przesyłek, kosztów pracy i zestawiania

pociągów w systemie rozproszonym. Istotną jest również okoliczność, iż Taryfa Towarowa,

na której usiłuje się oprzeć dla wykazania zasadności swoich twierdzeń odwołujący A i B

jest cennikiem o charakterze cen maksymalnych, obejmujących przewozy w różnych

(przewozy rozproszone i całopociągowe), przy zmiennej regularności systemach

występowania i relacjach przewozowych itp. Wiąże się to z koniecznością posiadania i

utrzymywania zasobów o znacznie większej skali niż do realizacji ściśle określonych i

przewidywalnych (wręcz wprost określonych - jak w niniejszym postępowaniu) przewozów,

co siłą rzeczy przekłada się na ponoszone przez konsorcjanta PKP CARGO SA

W związku z koszty, a w konsekwencji znajduje odzwierciedlenie w kalkulacji ceny.

powyższym nie sposób odnosić stawek skalkulowanych na potrzeby niniejszego

postępowania do stawek zawartych w Taryfie Towarowej, skoro kalkulacja stawek w Taryfie

opiera się o zupełnie inne realia przekładające się wprost na znaczące podwyższenie ich

wartości, (np. przewozy pomiędzy KWK „Piast" Ruch I i KWK „Piast" Ruch II odbywają się

na – co oczywiste - ograniczoną odległość, w obiegach zamkniętych), Taryfa, zaś zawiera

ceny stosowane w realizacji „otwartych" przewozów w różnych relacjach przy

wykorzystaniu znacznie szerszych zasobów. Wskazał, iż stosowany upust wynosi co

najwyżej 93%, a nie jak podnosił odwołujący B 1428%. Dla podważenia zasadności

argumentacji odwołującego A i B w zakresie rzekomo dumpingowej ceny jednostkowej

przystępującego na przewóz pomiędzy bocznicami, wskazał i wymienił stawki za przewóz

węgla w przetargu na obsługę Elektrowni Skawina S.A., w którym to postępowaniu

dla faktycznych przewozów po liniach PLK (czyli oferenci musieli uwzględnić opłaty za

udostępnianie i korzystanie z infrastruktury PKP PLK). Podtrzymał stanowisko, iż powyższe

świadczy o tym, iż stawka zaproponowana za przewozy przez przystępującego nie może być

uznana za stawką rażąco niską. Niezależnie od powyższego wskazywał, iż w ofercie

przystępującego – wyżej komentowana cena 2,68 zł/t w przewozie węgla pomiędzy KWK

„Piast" Ruch I i KWK „Piast" Ruch II kalkulowana była w oparciu o koszty zasobów (zasoby

23

ludzkie i materialne) dedykowanych do realizacji zadania objętego niniejszym

postępowaniem. zasobów w oparciu o analizę organizacji Wielkość określono

przedmiotowych przewozów. Koszty zasobów, zaś skalkulowano w oparciu o wartości

lokalne, wynikające z faktu zaangażowania ich na ograniczonym terenie. W zakresie

wykazywania rażąco niskiej ceny na podstawie jednej z trzech składowych ceny ofertowej

odnoszącej się do przewozów pomiędzy bocznicami Ruch I i Ruch II przystępujący

powoływał się na charakter podmiotów wchodzących w skład wybranego konsorcjum, ich

zaplecze, rodzaj infrastruktury, która pozwala na korzystanie z zasobów własnych, co

pozwoliło konsorcjum na ukształtowanie ceny na wskazanym w ofercie poziomie,

pokrycie ponoszonych kosztów, ale również gwarantującym zapewniającym nie tylko

pozwalającej kompleksowo zrealizować przedmiot godziwy zysk. W tym wypadku

redukcją kosztów, w szczególności w zakresie zamówienia. Powyższe skutkuje

przedstawione przez pośredników, dzierżawców, itp. Zakwestionował, jakoby

przystępującego ceny za dzierżawę wagonów typu 418 V były nierealne i zaniżone. Otóż

odnosząc się do w/w zarzutu rażąco niskiej ceny w zakresie ceny dzierżawy wagonów typu

418 V - podkreślił, iż jednym z konsorcjantów wchodzących w skład konsorcjum

przystępującego jest PKP CARGO S.A. z siedzibą w Warszawie. PKP CARGO SA - co jest

informacją notoryjną - posiada własny park wagonowy, który stanowi nadwyżkę w stosunku

do aktualnych potrzeb przewozowych tejże spółki. Przyczyną jest, bowiem spadek

przewozów w wyniku zaistniałej sytuacji ekonomicznej kraju. W konsekwencji, więc

logicznym jest, iż konsorcjant ten (w oparciu, o którego potencjał będzie m.in. realizowana

umowa objęta niniejszym postępowaniem), nie opiera się podczas eksploatacji na parku

wagonowym dzierżawionym od innych przewoźników, lecz na własnym. W konsekwencji,

więc powyższe niewątpliwie musi mieć przełożenie na poziom ponoszonych kosztów, finalnie

zaś na zaoferowaną w rzeczonym postępowaniu cenę, która w stosunku do innych

podmiotów zmuszonych do dzierżawy taboru, jest konkurencyjna.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, iż nie zachodzą podstawy do odrzucenia

odwołania w sprawie KIO/UZP 193/10 oraz odwołania w sprawie KIO/UZP 214/10, określone

art. 187 ust. 4 ustawy Pzp.

Izba postanowiła dopuścić wybranego wykonawcę konsorcjum "SERVICE -CARGO -

LHS -PNUIK dla Piast" do udziału w sprawie z oznaczeniem tego przystąpienia po stronie

zamawiającego, zarówno sprawie KIO/UZP 193/10 oraz do odwołania w sprawie KIO/UZP

214/10.

Krajowa Izba Odwoławcza dopuściła i przeprowadziła dowody: ze specyfikacji

istotnych warunków zamówienia, protokołu postępowania z załącznikami, ofert odwołującego

24

A oraz odwołującego B, oferty konsorcjum "SERVICE -CARGO -LHS -PNUIK dla Piast,"

pism stron i przystępującego, złożonych w postępowaniu protestacyjno - odwoławczym.

Ponadto Izba rozważyła stanowiska pełnomocników stron i przystępującego,

przedstawione do protokołu rozprawy.

Izba w odniesieniu do wnioskowanych dowodów z dokumentów: taryfy towarowej

PKP CARGO S.A., umowy na wykonywanie usługi przewozów towarowych pomiędzy PKP

CARGO SA a Katowickim Holdingiem Węglowym SA, umowy między Kompanią Węglową

SA a Nadwiślańskim Zakładem Transportu Kolejowego Sp. z o.o. o świadczenie usług

transportu kolejowego na okoliczność zaniżenia stawki za przewozy węgla między bocznicą

Ruch I w Bieruniu i Ruch II w Woli, umowy głównej z dnia 1.05.2004 r. na udostępnianie

środków taborowych i świadczenie usług między uczestnikami tego porozumienia, umów i

faktur za dzierżawę wagonów - na okoliczność stosowanych na rynku stawek oraz w

odniesieniu do pozostałych wnioskowanych dowodów przez odwołującego A oraz

odwołującego B, stwierdziła, iż odnoszą się one wyłącznie do stosowanych cen: transportu

węgla, realizacji przewozów, dzierżawy wagonów, stanowiących elementy częściowe

niniejszego zamówienia, przy tym realizowanych w odmiennych warunkach np. w obiegach

otwartych, czy przy wykorzystaniu obcego taboru, w odróżnieniu do relacji przewozowych

między bocznicą Ruch I i Ruch II (zasadniczo w obiegu zamkniętym z wykorzystaniem

własnego taboru przewozowego przystępującego i po liniach zamawiającego - nieodpłatnie),

zatem nieporównywalnych i nie mogących stanowić podstaw do oceny ceny całkowitej oferty

konsorcjum "SERVICE -CARGO -LHS -PNUIK dla Piast," jako potwierdzających rażąco

niską cenę, w szczególności, przy uwzględnieniu, iż przedmiot zamówienia obejmuje

kompleksowo obsługę bocznic i składa się z razem z 25 pozycji (zakres zamówienia). Z tych

względów przedstawione dowody nie mogły służyć do oceny, pod kątem badania ceny ofert

jako rażąco niskich w stosunku do przedmiotu zamówienia. Za równie nieprzydatny do oceny

zgłoszonych zarzutów i żądań, Izba uznała wnioskowany dowód z notowań cen oleju

napędowego, z rachunku zysków i strat za okres 2008 r., notatki prasowej na temat sytuacji

ponoszenia strat przez PKP CARGO S.A., gdyż zarzuty protestu nie odnosiły się do

niespełnienia warunków udziału w odniesieniu do sytuacji finansowej, a ponadto liczy się

potencjał całego konsorcjum - składającego się z czterech podmiotów. Olej napędowy

zobowiązał się zapewnić zamawiający, zatem dowody podwyżki cen paliw są

bezprzedmiotowe.

Rozpatrując sprawę w granicach zarzutów protestu, jak stanowi art. 191 ust. 3 ustawy

Pzp, Izba ustaliła co następuje.

25

Zgodnie z SIWZ przedmiot zamówienia stanowi obsługa bocznicy zamawiającego KWK

Piast w okresie 36 miesięcy Ruch I i Ruch II:

Zakres usług realizowanych przez wykonawcę związanych z obsługą bocznic obejmował

będzie:

W punkcie A, dla bocznicy Ruch I w Bieruniu dla usług - obsada stanowisk pracy w

ruchu kolejowym. Przedmiotem zamówienia jest obsada stanowisk pracy na stanowiskach

bezpośrednio związanych z prowadzeniem i bezpieczeństwem ruchu kolejowego oraz

prowadzeniem pojazdów kolejowych. W ramach wykonywanych obowiązków osoby

bezpośrednio realizujące usługę będą wykonywać czynności wynikające z zajmowanych

stanowisk związane z wykonywaniem przewozów w obrębie bocznicy KWK Piast Ruch I,

prowadzeniem ruchu oraz diagnostyką i utrzymaniem nawierzchni torowej bocznicy,

wymaganą ilość oraz kwalifikacje osób niezbędnych do realizacji usługi obsady stanowisk na

bocznicy Ruch I zawiera zamieszczona tabela,

W punkcie B, dla bocznicy Ruch I w zakresie usług dzierżawy wraz z utrzymaniem

pojazdów kolejowych. Przedmiotem zamówienia jest: dzierżawa wraz z utrzymaniem 4 szt.

spalinowych lokomotyw manewrowych normalnotorowych (4 osiowych) o minimalnej mocy

800 KM, 17 szt. wagonów samowyładowczych typ 418 V lub równoważnych wraz z

utrzymaniem, 1 sztuka drezyny motorowej wraz z utrzymaniem, posiadających wymagane

Ustawą o transporcie kolejowym (Dz.U.2007 Nr 16 poz.94 z późn. zmianami) świadectwa

dopuszczenia do eksploatacji typu pojazdu kolejowego oraz świadectwa sprawności

technicznej pojazdu kolejowego. Dzierżawione pojazdy kolejowe powinny posiadać

całodobową sprawność techniczną w całym okresie realizacji zamówienia.

Zestawienie sprzętu wymaganego przez zamawiającego:

1) 4 szt. lokomotyw manewrowych spalinowych o minimalnej mocy 800 KM;

2) 17 szt. wagonów samowyładowczych typ 418 V lub równoważnych;

3) 1 szt. drezyna motorowa normalnotorowa do transportu materiałów budowlanych i

ekip roboczych o ładowności powyżej 5 t.

Wykonawca w okresie realizacji zamówienia dla pojazdów będących przedmiotem dzierżawy

winien zapewnić wykonywanie:

1) bieżące utrzymanie dzierżawionych pojazdów kolejowych oraz wagonów,

2) wyposażenie dzierżawionych pojazdów w materiały eksploatacyjne z wyłączeniem

oleju napędowego, który zapewni zamawiający,

3) bieżące prowadzenie wymaganej dokumentacji związanej z wykonywaniem

przeglądów,

4) przeglądów kontrolnych,

5) przeglądów okresowych,

6) napraw rewizyjnych,

26

7) napraw głównych,

8) pomiary i badania parametrów pojazdów wynikających z dokumentacji systemu

utrzymania wraz z założeniem dokumentacji i dokonywaniem wpisów,

W punkcie C, przewidziana została obsada stanowisk związana z prowadzeniem i

bezpieczeństwem ruchu kolejowego. W punkcie C dotyczącym bocznicy Ruch II w Woli - w

zakresie przewozów kolejowych w obrębie bocznicy kolejowej Ruch II określono prace

manewrowe szczegółowo wymienione w pkt 1.1 lit a - l.

W punkcie D, wymieniono usługi w zakresie prowadzenia ruchu kolejowego,

obejmujące obsadę posterunków.

W punkcie E, wymieniono usługi w zakresie konserwacji i remontów bieżących

infrastruktury bocznicy Ruch II.

Formularz ofertowy, stanowiący załącznik nr 2 do SIWZ przewiduje 25 pozycji

czynności składających się na całość przedmiotu zamówienia, dla których należało podać

ceny jednostkowe usług cząstkowych wchodzących w skład ceny całkowitej oferty. Cenę

oferty stanowiło podsumowanie cen jednostkowych załącznika – formularza ofertowego.

W SIWZ zamawiający określił w pkt. XXI, że jedynym kryterium jest cena - 100 %. W

SIWZ zamawiający podał, że termin realizacji zamówienia - to okres 36 miesięcy, początek

zamówienia nie później niż 6 miesięcy po zwarciu umowy.

SIWZ na stronie 3 w pkt 6 tabeli wymagała, aby wykonawca złożył wykaz

dysponowania pojazdami torowymi, w tym obejmujący wózek motorowy o ładowności

powyżej 5 ton. Na potwierdzenie tego warunku należało złożyć świadectwo dopuszczenia

do ruchu typu pojazdu kolejowego. Na stronie 109 oferty konsorcjum "SERVICE -CARGO -

LHS -PNUIK dla Piast," znajduje się świadectwo dopuszczenia do eksploatacji typu pojazdu

szynowego wózka motorowego WM -15A, wskazanego w wykazie sprzętu tego wykonawcy

(str. 103 oferty), wystawione na wniosek PKP TLK SA przez uprawniony organ.

Oferty złożyli: konsorcjum pod nazwą: "SERVICE -CARGO -LHS -PNUIK dla Piast,"

w składzie: PKP CARGO SERVICE Sp. z o. o., w Warszawie, PKP CARGO S.A. w

Warszawie, PKP Linia Hutnicza Szerokotorowa Sp. z o.o. i Przedsiębiorstwo Napraw i

Utrzymania Infrastruktury Kolejowej w Krakowie Sp. z o.o. Z informacji o wynikach

postępowania wynikało, że: konsorcjum " SERVICE -CARGO -LHS -PNUIK dla Piast "

złożyło najkorzystniejszą ofertę przy zaoferowanej cenie brutto: 64 598 999, 90 zł -

otrzymując liczbę punktów w wysokości 100. Drugie miejsce otrzymał odwołujący A -

konsorcjum CTL w składzie: CTL Maczki Bór Sp. z o.o. w Sosnowcu, CTL Train Sp. z o.o. w

Sosnowcu i CTL MB Service Sp. z o.o. w Sosnowcu, które otrzymało 87,15. Natomiast

trzecie miejsce zajęła oferta odwołującego B, któremu przyznano 84,07 punktów.

27

Izba zważyła co następuje.

Izba nie podzieliła zarzutu podniesionego przez odwołujących A i B, a

sprowadzającego się do twierdzenia, iż oferta Konsorcjum „SERVICE-CARGO-LHS-PNUIK

dla Piast" zawiera rażąco niską cenę. Niedopuszczalne jest bowiem automatyczne

uznawanie cen za rażąco niskie na podstawie wyłącznie arytmetycznego kryterium i

odrzucenia ofert poniżej pewnego poziomu. Przepis art. 90 ust. 1 ustawy Pzp upoważnia

zamawiającego do wszczęcia procedury wyjaśniającej, jeżeli poweźmie on uzasadnione

wątpliwości dotyczące ceny oferty. Przepis ten nie nakłada jednak żadnych warunków, kiedy

postępowanie takie może być zasadnie zainicjowane. Pozostaje to w sferze decyzji

zamawiającego, opartej na dokumentacji postępowania oraz znajomości relacji cen

rynkowych (pogląd taki został wyrażony w wyroku Izby o sygn. akt KIO/UZP 963/09). Z

treści przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp nie wynika bowiem, by zamawiający miał obowiązek

wdrożyć postępowanie wyjaśniające w przedmiocie rażąco niskiej ceny w każdym

przypadku, lecz jedynie wtedy, gdy może podejrzewać, że oferta taką cenę zawiera.

Stosowanie przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp nie jest zatem obowiązkiem zamawiającego w

każdej sytuacji, gdy tylko domagają się tego wykonawcy, których oferty zostały

sklasyfikowane na dalszych pozycjach, co potwierdza stanowisko Izby np. w wyroku sygn.

akt KIO/UZP 671/08. W związku z powyższym – zdaniem Izby, nie wolno automatycznie

przesądzać o tym, że dana cena jest ceną rażąco niską, gdyż odbiega od wartości

szacunkowej zamówienia. W konsekwencji, więc nie można przyjmować, że samo

porównanie ceny danej oferty do szacunkowej wartości zamówienia, czy też ofert

pozostałych wykonawców i zanotowane różnice, stanowią przesłankę do wykazania

podstawy odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, jako zawierającą rażąco

niską cenę. Zgodnie z poglądami orzecznictwa w sprawie stosowania art. 90 ust. 1 ustawy

Pzp, konieczność wszczęcia takiej procedury powstaje bezsprzecznie wobec ofert, których

cena była niższa o 40%, 30% od wartości szacunkowej przedmiotu zamówienia,

powiększonej o VAT.

Izba podzieliła stanowisko zamawiającego, iż zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy

Pzp, wskutek pominięcia procedury wyjaśnienia podania rażąco niskiej ceny oferty zarówno

przez konsorcjum "SERVICE -CARGO -LHS -PNUIK dla Piast," jak i odwołującego A –

konsorcjum CTL w składzie: CTL Maczki Bór Sp. z o.o., CTL Train Sp. z o.o. i CTL MB

Service Sp. z o.o. nie znalazł potwierdzenia. Należy zważyć, iż szacunkowa wartość

przedmiotu zamówienia określona przez zamawiającego na podstawie art. 32 ustawy Pzp w

oparciu o dane o wynagrodzeniach za usługi wchodzące w skład przedmiotu zamówienia,

uzyskane z poszczególnych kopalń i zakładów górniczych – jednostek organizacyjnych

zamawiającego, a w szczególności KWK Piast, z uwzględnieniem podatku VAT wynosiła 80

28

945 780,00 zł. Zatem cena oferty konsorcjum "SERVICE -CARGO -LHS -PNUIK dla Piast" –

wynosząca 64 598 999,90 zł brutto jest niższa o 20,19 % od wartości szacunkowej

zamówienia oraz o około 16% niższa od ceny oferty odwołującego B, jak również niższa o

około 13% od ceny oferty odwołującego A.

Cena oferty odwołującego A konsorcjum CTL wynosząca 74 121 744,77 zł. jest o

8,43 % mniejsza od szacunkowej wartości zamówienia oraz zbliżona do ceny oferty

odwołującego B, wynoszącej 76 843 870, 22 zł. Cena oferty odwołującego B –

76 843 870,22 zł. jest również niższa o 5,07% od wartości szacunkowej zamówienia, co

świadczy, iż wartość oszacowania przedmiotu zamówienia została zawyżona w stosunku do

cen oferowanych przez rynek. Izba w pełni podziela stanowisko o niedopuszczalności

automatycznego przesądzania o rażąco niskiej cenie poprzez odniesienie się do

szacunkowej wartości zamówienia skalkulowanej przez zamawiającego. Orzecznictwo

Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości np. wyrok sygn. akt 76/81 „Transporoute”, wyrok

sygn. akt 103/88 „Constanzo,” wyrok sygn. akt C-285/89 „Impresa Dona Alfonso,”

potwierdzają, że nie można oceniać ofert wyłącznie według kryterium arytmetycznego. W

okolicznościach tej sprawy, nie można mówić o znaczących rozbieżnościach między

wartością szacunkową przedmiotu zamówienia z uwzględnieniem podatku VAT a cenami

złożonych ofert. Punktem odniesienia, skoro wartość szacunkowa została zawyżona, winna

stanowić średnia cena złożonych ofert, a także ceny ofert proponowane w postępowaniach

na porównywalny przedmiot zamówienia. Biorąc pod uwagę ceny ofert złożonych w

przedmiotowym postępowaniu, należy stwierdzić, iż nie charakteryzują się one zbytnim

rozwarstwieniem. Przyjmując jako wypośrodkowaną cenę oferty drugiej w kolejności

konsorcjum CTL - cena oferty wybranej konsorcjum "SERVICE -CARGO -LHS -PNUIK dla

Piast," jest niższa o około 13%. Tej wielkości - jak zanotowane w niniejszym postępowaniu,

różnice cenowe składanych ofert, stanowią normalny mechanizm rynkowej konkurencji. Nie

wykazują symptomów rażąco niskiej ceny, które obligowałyby zamawiającego do wszczęcia

procedury wzywania wykonawców do wyjaśniania elementów ich ofert, mających wpływ na

wysokość ceny. Zamawiający jest uprawniony aby samodzielnie ustalać podstawy do

zastosowania procedury wyjaśniania cen ofert. Właściwymi narzędziami, które mogą być

wykorzystane w tym celu jest posiadane rozeznanie poziomu cen rynkowych, ceny

podobnych zamówień, średni poziom cen składanych ofert. Okoliczność, iż wszystkie

złożone oferty, zawierają cenę niższą niż cena wynikająca z oszacowania, czyni

wiarygodnymi wyjaśnienia zamawiającego, iż w tym segmencie rynku notuje się spadek cen

za usługi przewozowe towarów oraz za usługi trakcyjne. Znikoma – około 3% różnica między

ceną oferty odwołującego A i odwołującego B w sposób wyraźny dowodzi, iż motywem

działania w szczególności odwołującego B, jest chęć wyeliminowania z postępowania

konkurentów, przy pomocy nie do końca weryfikowalnego zarzutu rażąco niskiej ceny oferty.

29

Ustalenia w zakresie rażąco niskiej ceny oferty, zawsze należy odnosić do całości

przedmiotu zamówienia. Podnoszone przez Odwołującego B zarzuty w odniesieniu do oferty

wybranej "SERVICE -CARGO -LHS -PNUIK dla Piast" oraz oferty odwołującego A

konsorcjum CTL, oraz zarzuty odwołującego A względem oferty wybranej, sprowadzają się

natomiast do wykazania, iż poszczególne elementy przedmiotu zamówienia: takie jak

przewóz węgla między bocznicami Ruch I i Ruch II, wycenione zostały poniżej kosztów

przewidzianych w taryfie członka konsorcjum PKP CARGO S.A., czy że stosowane na rynku

stawki za dzierżawę wagonów są wyższe, czy też, że cena obsługi punktu rozładunkowego

została zaniżona zarówno w ofercie wybranego konsorcjum, jak i ofercie odwołującego A.

Tego rodzaju argumentacja zarówno odwołującego A jak i odwołującego B, nie może zostać

uwzględniona. Zamawiający nie narzucał sposobu kalkulowania stawek jednostkowych.

Każdy z wykonawców, w zależności od własnego potencjału i możliwości realizacji

przedmiotu zamówienia, dokonywał kalkulacji stawek jednostkowych za poszczególne usługi

wchodzące w skład zamówienia. Nawet gdyby któraś z tych cen jednostkowych nie

pokrywały kosztów świadczenia danej części usługi, to stawiane zarzuty nie dotyczą

zaniżenia cen wszystkich usług częściowych (składających się na cenę za oferty za

przedmiot zamówienia), które mogą być kalkulowane na poziomie pozwalającym na

wypracowanie zysku za całość zamówienia. Niezależnie od kalkulacji ceny usługi

jednostkowej, i tak liczy się wyłącznie cena całkowita oferty, przyjmowana do porównania

ofert. Stanowisko takie wynika z ugruntowanego poglądu doktryny oraz orzecznictwa, i co

zasady zostało przyznane przez odwołujących. Obydwaj odwołujący nie zaprzeczyli również

iż w zestawieniu cen jednostkowych usług objętych przedmiotem zamówienia, które

przedstawili w swoich ofertach, występują pozycje cen jednostkowych, w wysokości niższej

niż podają oferty konkurencyjne. Należy podkreślić, iż kalkulacja jednostkowych elementów,

czy określonej części oferty - nawet gdyby hipotetycznie założyć, iż odbiegałaby od cen

rynkowych, i była zaniżona w stosunku do kosztów jej świadczenia, nie mogłaby świadczyć

o rażąco niskiej cenie całej oferty. Należy, bowiem wskazać, iż kalkulacja własna ceny jest

prawem, a jednocześnie obowiązkiem wykonawcy. W ramach tego prawa wykonawca na

potrzeby każdego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego może przyjąć swoją

strategię budowy ceny. Brak, zatem jest podstaw do narzucenia wykonawcy obowiązku

osiągnięcia zysku w każdym "z elementów ceny" (wyrok z 27 lipca 2009 r. KIO/UZP 878/09).

Stosownie do ugruntowanych poglądów, wynikających z wyroków Krajowej Izby

Odwoławczej oraz orzecznictwa Sądów Okręgowych np. postanowienia Sądu Okręgowego

w Poznaniu sygn. akt II Ca 2194/05, w którym Sąd ten stwierdził, iż „oceniając tylko ten

jeden element oferty, zamawiający nie mógł odrzucić oferty odwołującego, bowiem art. 89

ust. 1 pkt 4 Pzp stanowi o rażąco niskiej cenie w stosunku do przedmiotu zamówienia, a nie

zaś rażąco niskiej cenie pewnej części oferty,” wyroku z dnia 24 marca 2005 r. Sygn. akt II

30

Ca 425/04 Sądu Okręgowego w Lublinie uznającego również, że „ocena oferty -

przedstawienia rażąco niskiej ceny, powinna być odnoszona do całości ceny

zaproponowanej przez wykonawcę.” Mając na uwadze powyższe uznać należy, iż

niedopuszczalnym jest - tak jak żądają tego odwołujący A oraz odwołujący B, stosując

wybiórcze porównywanie wybranych pozycji ofert, w tym zakresie w którym składowe ceny

jednostkowe oferty Konsorcjum „SERVICE-CARGO-LHS-PNUIK dla Piast" są niższe od

pozycji innych ofert, aby cena wybranego konsorcjum została uznana za rażąco niską.

Ustalenie rażąco niskiej ceny ma się bowiem odbywać w stosunku do „przedmiotu

zamówienia,” a nie wyłącznie jego części, o czym stanowi art. 90 ust. 1 ustawy Pzp oraz art.

89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Odwołujący A oraz odwołujący B nie przedstawili żadnych

dowodów świadczących, iż ceny oferowane za porównywalny przedmiot zamówienia, jak w

niniejszym postępowaniu kształtują się na poziomie znacząco wyższym, zatem nie dowiedli

zgłaszanych zarzutów w rozumieniu art. 6 K.c. w związku z art. 14 ustawy Pzp. Dowodów

takich nie stanowią, w ocenie Izby, dokumenty przedłożone na okoliczność wyższych cen za

przewóz węgla, czy dzierżawę wagonów. Okolicznością niekwestionowaną jest, iż tabor

przewozowy stanowi własność uczestnika wybranego konsorcjum, więc inna jest kalkulacja

ceny niż za wynajem wagonów oraz, że taryfa towarowa PKP CARGO S.A. znajduje

zastosowanie do przewozów otwartych i jednostkowych. Ceny usług z kontrahentami stałymi

są objęte stawkami ustalanymi indywidualnie.

W tych okolicznościach Izba nie dopatrzyła się również, iż złożenie ofert przez

konsorcjum "SERVICE - CARGO - LHS -PNUIK dla Piast" oraz oferty odwołującego A

konsorcjum CTL, stanowi czyny nieuczciwej konkurencji, w rozumieniu art. 15 ust. 1 pkt 1

ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.)

Odwołujący nie dowiedli, że ceny konkurencyjnych ofert, zostały skalkulowane na poziomie

nie pokrywającym kosztów świadczenia usługi całkowitej – obsługi oznaczonych bocznic

KWK Piast. Nie stanowi dowodu na stosowanie cen dumpingowych wynik finansowy

podmiotu, który może być pochodną zaangażowania inwestycyjnego wypracowanych

zysków, lub jak wyjaśniał zamawiający wynikiem zmian strukturalnych. W wyroku z dnia 12

lutego 2009 r. Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie o sygnaturze KIO/UZP 126/09,

przyjęto, że „ustalenie poziomu rażąco niskiej ceny powinno również obejmować zmiany

sytuacji na rynku, gdyż nie obowiązuje jednoznaczne określenie poziomu różnicy pomiędzy

cenami ofert, aby od jego przekroczenia można było mówić o cenie rażąco niskiej.” Oferta

zawierająca niższe ceny jednostkowe w poszczególnych pozycjach w stosunku do innych

wykonawców nie jest dowodem, że jej złożenie stanowi utrudnienie dostępu do rynku innym

wykonawcom, i że ceny zostały podane poniżej kosztów wytworzenia.” kalkulacja

jednostkowych elementów, czy określonej części oferty - nawet gdyby hipotetycznie założyć,

iż odbiegałaby od cen rynkowych, to i tak nie mogłaby świadczyć o cenie poniżej kosztów

31

świadczenia całej usługi określonej ofertą. Nie znalazły zatem potwierdzenia zarzuty

naruszenia przez zamawiającego przepisów art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, gdyż nie

zachodziły postawy do odrzucenia ofert wykonawców uczestniczących w przetargu z

powołaniem się na wymienioną podstawę prawną. Czyn nieuczciwej konkurencji został

zdefiniowany w ustawie z 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie, więc z

dyspozycją art. 3 ust 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz.1503) czynem nieuczciwej konkurencji jest

działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes

innego przedsiębiorcy lub klienta. Przepis ten posługuje się klauzulą generalną, wyznaczając

kategorię czynów nieuczciwej konkurencji przez odwołanie się nie tylko do sprzeczności

czynu z prawem, ale także dobrymi obyczajami, oraz postawienie wymogu, aby czyn

zagrażał interesowi innego przedsiębiorcy lub klienta. Przesłanki te winny wystąpić

kumulatywnie. Oznacza to, iż sam fakt działania na niekorzyść innego przedsiębiorcy w

odosobnieniu - nie tworzy czynu nieuczciwej konkurencji, powinna zaistnieć bowiem również

druga z przesłanek, czyli sprzeczność z prawem lub dobrymi obyczajami. W analizowanej

sytuacji nie zachodzi żaden z w/w przypadków. Fakt bowiem zaoferowania w przetargu

nieograniczonym ceny niższej od oferty innego przedsiębiorcy jest przejawem wolnej

konkurencji i wolnego rynku, a nie czynem nieuczciwej konkurencji. Takie stanowisko

potwierdza również opinia Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 4 lutego

2003r. „Interpretacja przepisów nowelizacji ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji (Dz. Urz. UOKiK z 2003 r., Nr 1, poz. 240).” W opinii tej UOKiK

wskazał, że „nie każde utrudnianie dostępu do rynku jest czynem nieuczciwej konkurencji.

Jest nim tylko takie utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, które może być

uznane za sprzeczne z ustawą, czyli nieuczciwe. Aby tak się stało, muszą być spełnione

przesłanki z art. 15 uznk. Za takie będą więc uznane tylko działania, które naruszają klauzulę

generalną ustawy (art. 3 ust. 1) są sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami oraz

zagrażają lub naruszają interes innego przedsiębiorcy lub klienta, a równocześnie skutkują

utrudnianiem dostępu do rynku i polegają w szczególności na zachowaniach wskazanych w

przepisie szczególnym, którym w tym przypadku jest art. 15 ustawy. Utrudnianie dostępu do

rynku ma miejsce wtedy, gdy przedsiębiorca podejmuje działania, które uniemożliwiają

innemu przedsiębiorcy rynkową konfrontację produkowanych przez niego towarów, w efekcie

czego swoboda uczestniczenia w działalności gospodarczej, czyli swoboda wejścia na rynek,

oferowania na nim swoich towarów lub usług (…), ulega ograniczeniu. Jeżeli działania te nie

wynikają z istoty konkurencji, lecz są podejmowane w celu utrudnienia dostępu do rynku i

przy pomocy środków nieznajdujących usprawiedliwienia w mechanizmie wolnej konkurencji,

stanowią one czyn nieuczciwej konkurencji."

32

Kolejnym z zarzutów był zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 oraz ust. 3 Pzp tj.

przygotowywania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób

niezapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.

Przy czym podkreślenia wymaga, iż zamawiający ma prawo i obowiązek przyjąć ofertę

najkorzystniejszą według ustalonego kryterium oceny, które nie narusza równego

traktowania wykonawców w postępowaniu. Sam fakt subiektywnego odczucia odwołujących

o uchybieniach w postępowaniu, a w szczególności chęć wyeliminowania korzystniejszych

ofert, nie jest podstawą do zarzucenia naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego

traktowania wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.

Odwołujący nie przedłożyli żadnych dowodów, które potwierdzałyby trafność stawianych

zarzutów w tym zakresie.

Odnosząc się z natomiast do zarzutu odwołującego B ( w sprawie KIO/UZP 214/10),

jakoby wybrany wykonawca wadliwie dołączył świadectwo typu pojazdu kolejowego, które

zostało wydane dla PKP PLK SA, czyli podmiotu nie wchodzącego w skład konsorcjum –

Izba nie podzieliła takiego twierdzenia. Zgodnie z art. 4 pkt. 15 w zw. z pkt. 13 ustawy z dnia

28 marca 2003 r. o transporcie kolejowym - świadectwo dopuszczenia do eksploatacji

typu pojazdu kolejowego to dokument uprawniający do użytkowania danego typu

pojazdu kolejowego w przewozach kolejowych. Z kolei jak definiuje ustawodawca „typem

pojazdu kolejowego" są pojazdy kolejowe o takich samych rozwiązaniach konstrukcyjnych.

Świadectwa dopuszczenia nie wydaje się na każdy pojazd indywidualnie, lecz na jego typ,

konsekwencją tej zasady jest to, iż świadectwo nie jest przywiązane do właściciela, czy też

użytkownika pojazdu, lecz związane jest z pojazdem. Specyfikacja istotnych warunków

zamówienia nie wskazuje na konieczność przedłożenia świadectwa typu wydanego na

konkretny podmiot, a jedynie na dany pojazd kolejowy. Uwzględniając powyższe należy

wskazać, iż zabronione jest stwierdzenie na etapie oceny ofert, że wykonawcy oprócz

wymagań określonych w SIWZ powinni potwierdzić inne wymagania nie wynikające wprost z

SIWZ. Jeśli zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu, zobowiązany jest do ich

przestrzegania. Dokumenty nie wymagane w SIWZ nie mogą więc stanowić podstawy

odrzucenia oferty danego wykonawcy, co potwierdza ugruntowana linia orzecznictwa

Krajowej Izby Odwoławczej np. orzeczenie KIO z dnia 2 października 2008 r., w sprawie o

sygnaturze KIO/UZP 999/08. W tym stanie rzeczy w świetle obowiązującej ustawy o

Transporcie Kolejowym - pojazdy, które są objęte ofertą przystępującego (w tym wózek

motorowy) - posiadają ważne świadectwa typu (w istocie wydane z wniosku PKP PLK S.A.) i

wobec tego dokumenty złożone przez przystępującego, w tym w szczególności świadectwa

dopuszczenia do eksploatacji typu pojazdu kolejowego są dokumentami zgodnymi

ze stanem faktycznym oraz prawidłowymi pod względem formalno-prawnym.

33

Ustawa Prawo zamówień publicznych nakazuje, aby postępowanie o udzielenie

zamówienia publicznego prowadzone było w sposób przejrzysty, oznacza to między innymi,

iż zamawiający winien ustalone w SIWZ przez siebie warunki, jakim mają odpowiadać oferty,

egzekwować w sposób, jaki zostały przewidziane. Weryfikacji ofert, może jedynie dokonywać

w oparciu o postanowienia, które ustanowił, wiążących również dla samego zamawiającego,

który nie jest uprawniony aby je zmieniać czy interpretować w sposób dowolny. Zatem

dokonując wyboru oferty, może oprzeć tę czynność wyłącznie o dołączone do oferty

dokumenty, których wymagał. Działania przeciwne prowadziłyby do naruszenia art. 7 ust. 1 i

3 ustawy Pzp, równego traktowania wykonawców i wyboru oferty zgodnie z przepisami tej

ustawy.

Izba nie podzieliła stanowiska odwołującego B, iż ma on jakiekolwiek podstawy do

kwestionowania uznanych zarzutów protestu. Zamawiający w sposób wyraźny i

jednoznaczny podał, iż uznaje za zasadne zarzuty protestu w odniesieniu do świadectw

kwalifikacyjnych osób wskazanych do realizacji zamówienia w ofercie wybranego

wykonawcy oraz w odniesieniu do licencji na usługi trakcyjne. Zamawiający był uprawniony

aby poinformować w rozstrzygnięciu protestu, iż zwróci się do konsorcjum „SERVlCE-

CARGO-LHS-PNUIK dla Piast" o uzupełnienie wymienionych dokumentów. Dokumenty te są

bowiem wymagane dla stwierdzenia spełnienia warunków podmiotowych przez wykonawcę,

zatem ustawa Pzp w art. 26 ust. 3 nakłada na zamawiającego obowiązek wzywania

wykonawców do ich uzupełnienia - jeżeli wykazują braki. Obowiązek taki, zdaniem Izby,

może się aktualizować na każdym etapie postępowania, do czasu ostatecznego wyboru

oferty, nawet, gdy nieprawidłowości zostaną ujawnione w wyniku protestu innego

wykonawcy.

W związku z częściowym uwzględnieniem protestu odwołującego B, zgodnie z art.

183 ust. 5 ustawy Pzp, zamawiający zobowiązany był wstrzymać się z podejmowaniem

czynności do czasu ostatecznego rozstrzygnięcia protestu. Z samego faktu, iż złożenie

uzupełniająco dokumentów przez wezwanego wykonawcę będzie wymagało dokonania

ponownej oceny oferty, wynika, iż czynność ta zawiera implicite unieważnienie poprzedniego

wyniku postępowania. Zatem czynności, które zobowiązany będzie podjąć zamawiający, w

wyniku częściowego uwzględnienia złożonego protestu, nie naruszają interesu prawnego

odwołującego B i nie mogą stanowić podstawy do zgłaszania żądania unieważnienia wyboru

oferty wyrokiem Izby, gdyż taką czynność zamawiający zobowiązał się dokonać w wyniku

ostatecznego rozstrzygnięcia protestu.

Izba również nie znalazła podstaw, aby nakazać zamawiającemu unieważnienie

postępowania o co wnosił odwołujący B, którego to zarzutu oraz żądania nie podtrzymał do

protokołu rozprawy. Nie zachodzi bowiem zarzucane prowadzenie postępowania przez

34

zamawiającego z rażącym naruszeniem przepisów ustawy. Oferta konsorcjum „SERVlCE-

CARGO-LHS-PNUIK dla Piast" nie podlegała odrzuceniu ze względu na rażąco niską cenę,

zatem jest możliwe i nakazane art. 26 ust. 3 ustawy Pzp uzupełnienie braków dokumentów

wymaganych w SIWZ.

Postępowanie dowodowe wykazało, że zamawiający nie naruszył przepisów art. 7

ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 3 i pkt 4 ustawy Pzp, art. 90 ust. 1 Pzp, art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, art.

93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, a zatem czynione zarzuty są bezpodstawne i pozbawione

normatywnego oparcia.

W tym stanie rzeczy Izba oddaliła odwołanie odwołującego A oraz odwołującego B na

podstawie art. 191 ust. 1 i 1a ustawy Pzp.

O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7

ustawy Pzp.

35

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych

(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień

Publicznych do Sądu Okręgowego we Katowicach.

Przewodniczący:

.................................

Członkowie:

……………………….

………………………..

36

37