KIO 173/10

Sygn. akt: KIO/UZP 173/10

WYROK

z dnia 26 marca 2009 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Barbara Bettman

Członkowie: Bogdan Artymowicz

Agnieszka Bartczak - śuraw

Protokolant: Łukasz Listkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 marca 2010 r. w Warszawie odwołania

wniesionego przez Wojciecha Gaweł WGB Firmę Usługowo Handlową Wojciech Gaweł

ul. Obrońców Węgierskiej Górki 20A, 34-350 Węgierska Górka od rozstrzygnięcia przez

zamawiającego Powiat śywiecki ul. Krasińskiego 13, 34-300 śywiec protestu z dnia 8

stycznia 2010 r.

przy udziale firmy XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po

stronie XXX.

orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża Wojciecha Gaweł WGB Firmę Usługowo Handlową

Wojciech Gaweł ul. Obrońców Węgierskiej Górki 20A, 34-350 Węgierska Górka i

nakazuje:

1

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 444 zł.

00 gr. (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero

groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez odwołującego Wojciecha Gaweł

WGB Firmę Usługowo Handlową Wojciech Gaweł ul. Obrońców

Węgierskiej Górki 20A, 34-350 Węgierska Górka

2) dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr. (słownie: trzy tysiące sześćset

złotych zero groszy) przez Wojciecha Gaweł WGB Firmę Usługowo

Handlową Wojciech Gaweł ul. Obrońców Węgierskiej Górki 20A, 34-350

Węgierska Górka na rzecz Powiatu śywieckiego ul. Krasińskiego 13, 34-

300 śywiec, stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu wynagrodzenia

pełnomocnika,

3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł. 00 gr. (słownie: XXX) na rzecz Urzędu Zamówień

Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,

4) dokonać zwrotu kwoty 10 556,00 gr (słownie: dziesięć tysięcy pięćset

pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych

Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego Wojciecha Gaweł

WGB Firmy Usługowo Handlowej Wojciech Gaweł ul. Obrońców

Węgierskiej Górki 20A, 34-350 Węgierska Górka.

W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na kompleksowe zimowe

utrzymanie dróg wojewódzkich na terenie Powiatu śywieckiego, prowadzonym w trybie

przetargu nieograniczonego z podziałem na cztery części (Dz. Urz. UE 2009/S 160 - 233012

z 21.08.2009 r.), w dniu 8 stycznia 2010 r. został wniesiony protest, a następnie odwołanie

przez wykonawcę WGB Firmę Usługowo Handlową Wojciech Gaweł z siedzibą w

Węgierskiej Górce.

Złożenie protestu nastąpiło skutkiem powiadomienia pismem z dnia 30 grudnia 2009 r.

o unieważnieniu postępowania na część 2 zamówienia - Droga 946 śywiec-Sucha

Beskidzka długość 24.1 km, standard II.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu – Powiatowi śywieckiemu naruszenie przepisów

ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. nr 223,

poz. 1655; z 2008 r. Nr 171, poz. 1058, Nr 220, poz. 1420, Nr 227, poz. 1505; z 2009 r. Nr

19, poz. 101, Nr 65, poz. 545, Nr 91, poz. 742, Nr 157, poz. 1241, Nr 206, poz. 1591, Nr 219,

poz. 1706, Nr 223 poz. 1778, dalej ustawy Pzp, tj.:

2

1. naruszenie art. 93 ust. 1 pkt. 4 w zw. z ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych

poprzez błędne przyjęcie, iż cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą

zamawiający może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w zakresie części 2

zamówienia - zadania nr 2 - Droga 946 śywiec-Sucha Beskidzka dlugość 24.1 km, standard

II, a w konsekwencji unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia pomimo braku

podstaw do jego unieważnienia na część 2 zamówienia,

2. naruszenie art. 93 ust. 1 pkt. 4 w zw. z ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych,

przez błędne przyjęcie, iż cena najkorzystniejszej oferty odpowiada wynagrodzeniu za

prowadzenie w całym okresie obowiązywania umowy wyłącznie akcji czynnej, pomimo iż

zarówno w postanowieniach specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ) jak i wzoru

umowy, wynagrodzenie stanowić będzie sumę wynagrodzenia za akcję czynną, akcję bierną

i akcję interwencyjną za cały okres obowiązywania umowy, a w konsekwencji bezzasadne

unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia pomimo braku podstaw do jego

unieważnienia na część 2 zamówienia,

3. naruszenie art. 93 ust. 1 pkt. 4 w zw. z ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, w

związku z art. 86 ust. 3 ustawy, przez błędne utożsamianie, wbrew literalnemu brzmieniu obu

tych przepisów, iż kwota, którą zamawiający może przeznaczyć na sfinansowanie

zamówienia jest tożsama z kwotą, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na

sfinansowanie zamówienia, a którą to powinien był podać bezpośrednio przed otwarciem

ofert.

W proteście odwołujący wnosił o uchylenie czynności unieważnienia postępowania

w zakresie obejmującym część 2 zamówienia, tj. utrzymanie drogi 946 śywiec-Sucha

Beskidzka długość 24,1 km, standard II.

Podnosił, iż wskazana powyżej czynność zamawiającego narusza interes prawny

odwołującego, ponieważ jego oferta została uznana za najkorzystniejszą w zakresie części

nr 2 zamówienia.

Zdaniem wykonawcy Wojciecha Gaweł WGB Firma Usługowo-Handlowa Wojciech

Gaweł, decyzja zamawiającego o unieważnieniu postępowania w zakresie części 2 jest

wadliwa z uwagi na następujące okoliczności:

Zgodnie z art. 93 ust 1 pkt. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający unieważnia

postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli cena najkorzystniejszej oferty przewyższa

kwotę, którą zamawiający może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.

Stosownie do treści SIWZ przedmiotem niniejszego zamówienia jest kompleksowe zimowe

utrzymanie dróg wojewódzkich na terenie Powiatu śywieckiego w okresie od 01.11.2009 r.

do 15.04.2012 r. Usługa ta polega na:

a) odśnieżaniu jezdni i chodników dróg wojewódzkich,

b) usuwaniu śliskości zimowej (gołoledzi),

3

c) wywożeniu śniegu z dróg wojewódzkich przebiegających przez miasta i inne obszary

zabudowane, na terenie których występuje droga o przekroju ulicznym (krawężniki, chodniki)

oraz innych miejsc ustalonych przez pracownika Powiatowego Zarządu Dróg w śywcu,

zgodnie z pkt 5.5 Szczegółowej Specyfikacji Technicznej (SST) - odśnieżanie,

d) prace porządkowe po zakończeniu akcji zimowej polegające na usunięciu z dróg

wojewódzkich materiałów uszorstniających w terminie do 30 dni po zakończeniu akcji

zimowej, zgodnie z pkt 5.12. SST - zwalczanie śliskości zimowej na drodze w okresie od

01.11.2009 r. do 15.04.2012 r. z podziałem na 4 zadania, w tym:

Zadanie 2. Droga 946 śywiec - Sucha Beskidzka długości 24,1 km standard II.

Bezpośrednio przed otwarciem ofert zamawiający podał kwoty, jakie zamierzał przeznaczyć

na sfinansowanie zamówienia - dla części 2 - 2 177 299,33 zł.

Pismem z dnia 30.12.2009 r. zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w

zakresie części nr 2, wybierając jako najkorzystniejszą ofertę odwołującego. Jednocześnie

zamawiający unieważnił postępowanie w sprawie udzielenia zamówienia w zakresie części

nr 2, uznając, że wynagrodzenie wybranego wykonawcy, wyliczone poprzez przemnożenie

stawki zaoferowanej przez wykonawcę dla akcji czynnej przez łączną liczbę 499 dni

zimowego utrzymania dróg w latach 2009 -2012 jest tożsame z kwotą, jaką zamawiający

może przeznaczyć na sfinansowanie tegoż zadania, a tym samym przewyższa kwotę, jaką

zamawiający może przeznaczyć na sfinansowanie tegoż zadania.

W ocenie odwołującego, przyjęcie przez zamawiającego, iż cena najkorzystniejszej

oferty odpowiada wynagrodzeniu za prowadzenie w całym okresie obowiązywania umowy

wyłącznie akcji czynnej, jest błędne i zostało zastosowane wyłącznie w celu unieważnienia

niniejszego postępowania. Tym samym za błędne uznał twierdzenie, iż cena

najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą zamawiający może przeznaczyć na

sfinansowanie zamówienia w zakresie Zadania nr 2 - Droga 946 śywiec -Sucha Beskidzka

długość 24,1 km, standard II. Powołał się na pogląd wyrażony w wyroku Zespołu Arbitrów z

dnia 8 marca 2007 r. UZP/ZO/0-205/07, „iż kwoty jaką zamawiający może przeznaczyć na

sfinansowanie zamówienia nie należy utożsamiać z podawaną bezpośrednio przed

otwarciem ofert kwotą, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie

zamówienia. Kwota podana zgodnie z art. 86 ust. 3 ustawy Pzp nie wiąże zamawiającego w

sytuacji, gdy cena najkorzystniejszej oferty ją przekracza. Jeżeli zamawiający zabezpieczy

wyższe środki na sfinansowanie zamówienia, nie będzie zobowiązany do unieważnienia

postępowania." Powyższy pogląd znajduje także odzwierciedlenie w treści uzasadnienia

wyroku Zespołu Arbitrów z dnia 23 sierpnia 2006 r. UZP/ZO/0-2328/06, zgodnie z którym

„kwota jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia nie musi być

tożsama z kwotą, którą zamawiający może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia i w

konsekwencji, gdy cena najkorzystniejszej oferty jest wyższa od kwoty jaką zamawiający

4

przeznaczył na sfinansowanie zamówienia, zamawiający może przeznaczyć na realizację

zamówienia kwotę wyższą od podanej przed otwarciem ofert i udzielić zamówienia.

Wówczas kwota jaką zamawiający przeznacza na udzielenie zamówienia będzie

przekraczała kwotę określoną w art. 86 ust. 3 ustawy."

W dalszej części uzasadnienia powoływał się na porozumienie zawarte między

Urzędem Marszałkowskim a Starostwem Powiatowym w śywcu o bieżące utrzymanie dróg

wojewódzkich w Powiecie śywieckim w 2009 roku (porozumienie 131/KT/2009,

obowiązujące od dnia 1 lipca 2009 r. do dnia 30 czerwca 2012 r.), przenoszące na Powiat

śywiecki prawa i kompetencje na drogach wojewódzkich, wynikające z art. 20 ustawy o

drogach publicznych, w którym przyznano zamawiającemu dotację na okres od 1 lipca do 31

grudnia 2009 r. w kwocie 1 389 984 zł. W porozumieniu tym przyjęto wskaźnik 18 146 zł na

1 km drogi (jest ich 76,6 km w powiecie). Podał, iż w przygotowaniu są aneksy z powiatami,

w tym z Powiatem śywieckim, do porozumień dotyczących zadań letniego i zimowego

utrzymania dróg wojewódzkich, które określają wielości wskaźników oraz kwoty dotacji na

2010 r. Przy czym zgodnie z § 3 pkt 3 porozumienia, wartość wskaźnika w danym roku jego

funkcjonowania nie może być niższa niż wartość roczna wskaźnika w roku poprzednim, a

więc nie może być niższa od kwoty 34 524 zł/km drogi. Dla porównania w roku w roku 2008

wskaźnik wynosił 34 524 zł/km drogi, w związku z czym przyznana dotacja w okresie od

01.01.2008 r. do 31.12.2008 r. wynosiła 2 644 508 zł. Przyznane dotacje obejmują zarówno

zimowe utrzymanie dróg i inne prace, w szczególności zaś: utrzymanie nawierzchni drogi,

chodników, drogowych obiektów inżynierskich urządzeń zabezpieczających ruch i innych

urządzeń związanych z drogą, wykonywanie robot interwencyjnych, robót utrzymaniowych i

zabezpieczających, przeciwdziałanie niszczeniu dróg przez ich użytkowników, utrzymywanie

zieleni przydrożnej. Biorąc pod uwagę ogólną kwotę dotacji, przekazanych przez Urząd

Marszałkowski Powiatowi śywieckiemu w latach 2006 -2009, tj. kwotę 7 765 805 zł. i kwotę

wynikającą z umów zawartych z wykonawcami, świadczącymi usługi zimowego utrzymania

dróg wojewódzkich w latach 2006 -2009, (powoływanych w proteście), tj. kwotę 5 654 321

zł., odwołujący wskazywał, iż zamawiający w latach 2006-2009 przeznaczył na prace

związane z zimowym utrzymaniem dróg kwotę około 75 % z wszystkich kwot dotacji

przekazanych przez Urząd Marszałkowski, jednakże kwota, którą zamawiający mógł

przeznaczyć na sfinansowanie tego zamówienia faktycznie była znacznie wyższa, co wynika

z protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na zimowe utrzymanie dróg

wojewódzkich w latach 2006-2009. Odwołujący argumentował, iż zgodnie z treścią

porozumienia 131/KT/2009, obowiązującego od dnia 1 lipca 2009 r. do dnia 30 czerwca

2012 r., minimalna kwota dotacji przyznanej Powiatowi śywieckiemu przez Urząd

Marszałkowski z przeznaczeniem na utrzymanie dróg wojewódzkich w latach 2009-2012

będzie wynosiła 8 339 904 zł, przy czym wskaźniki te corocznie ulegają zwiększeniu. Z tych

5

ustaleń wywodził, iż zamawiający jest w stanie przeznaczyć na kompleksowe utrzymanie

dróg wojewódzkich na terenie Powiatu śywieckiego w latach 2009 -2012 co najmniej kwotę

stanowiącą 75 % z kwoty 8 339 904,00 zł. Zatem za błędne poczytał stwierdzenie, iż kwota

którą zamawiający może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia jest tożsama z kwotą,

jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, a którą to powinien

był podać bezpośrednio przed otwarciem ofert. Odwołujący podkreślił, iż w wyniku wygrania

poprzedniego przetargu realizował umowę na zimowe utrzymanie tej drogi w sezonach

2006/2007, 2007/2008 i 2008/2009. Podał, iż zaproponowana przez niego cena w

poprzednim postępowaniu na część 2 zamówienia, uznana za najkorzystniejszą to 320,00 zł

za km/dobę. Cena ta została skalkulowana przez wykonawcę na okres 3 lat obowiązywania

umowy w oparciu o następujące składniki ceny:

1. koszt soli i materiałów uszorstniajacych niezbędnej do odśnieżania,

2. koszt amortyzacji sprzętu niezbędnego do odśnieżania,

3. koszt paliwa,

4. koszty pracownicze,

Powołał się na okoliczność, iż te same składniki stanowiły podstawę obliczenia ceny

wykonania przedmiotu zamówienia w latach 2009-2012 i przedstawił szczegółowe wyliczenie

kosztów, składających się na zaoferowaną przez niego cenę obejmującą analogiczne

składniki kosztów.

Według kalkulacji odwołującego łącznie koszt odśnieżania 1 km wynosi 318,50 zł, co

przekładało się na zaproponowaną cenę 320,00 zł/km. Podkreślił, iż sporządzona kalkulacja

uwzględnia zmianę treści umowy świadczenia usług odśnieżania, stanowiącej załącznik nr 6

do SIWZ, w porównaniu z umową obowiązującą w latach 2006-2009. W poprzedniej umowie

strony nie przewidziały bowiem akcji interwencyjnej (zawieszonej), a jedynie akcję czynną i

akcję bierną, co miało wpływ na wysokość wynagrodzenia wykonawcy. Aktualnie zarówno

SIWZ jak i umowa stanowiąca załącznik do SIWZ, przewidują możliwość prowadzenia przez

wykonawcę trzech rodzajów akcji zimowej: akcję czynną, akcję bierną i akcję interwencyjną.

Wynagrodzenie wykonawcy za 1 km/dobę akcji biernej ma stanowić, zgodnie z treścią SIWZ

i umowy - 75% ceny za 1 km/dobę akcji czynnej, a wynagrodzenie wykonawcy za 1 km/dobę

akcji interwencyjnej (zawieszonej) ma stanowić - 10% ceny za 1 km/dobę akcji czynnej.

Podnosił, iż SIWZ (punkt II ust. 2) i umowa nakazują wykonawcom biorącym udział w

przetargu, tak kalkulować stawkę za kilometr akcji czynnej, by zakładać, że wynagrodzenie

za akcję bierną będzie stanowiło 75 % wynagrodzenia za akcje czynną, a wynagrodzenie za

akcje interwencyjną będzie wynosiło 10 % wynagrodzenia za akcje czynną. Ponadto punkt

IX ustęp 6 SIWZ wskazuje, iż „Ceną oferty jest powiększony o podatek VAT iloczyn stawki w

zł/km/dobę akcji czynnej i długości dróg przeznaczonych do odśnieżania dla danego

zadania. Cena ta będzie podstawą do ustalenia wynagrodzenia umownego, będącego sumą

6

wynagrodzenia za akcję czynną, akcję bierną i akcję interwencyjną za cały okres

obowiązywania umowy. Podkreślał, iż dokonując kalkulacji ceny wykonania przedmiotu

zamówienia musiał brać pod uwagę możliwość prowadzenia, oprócz akcji czynnej, również

akcji biernej i akcji interwencyjnej oraz wysokość wynagrodzenia za każdą przewidzianą

akcję, co znacznie wpłynęło na treść jego oferty. Zaznaczył, iż żaden z wykonawców nie jest

w stanie dokonać obliczenia ceny w oderwaniu od treści umowy i to właśnie treść umowy,

przewidująca możliwość prowadzenia trzech różnych rodzajów akcji zimowej, z których dla

każdej przewidziana jest inna wysokość wynagrodzenia, stanowi punkt wyjściowy do

obliczenia ceny zawartej w ofercie. Dlatego też za absurdalne i nieprzystające do treści

SIWZ (punkt IX ustęp 6 SIWZ) oraz umowy, załączonej do SIWZ uznał ustalanie przez

zamawiającego wysokości wynagrodzenia wykonawców, stanowiącego podstawę do

obliczenia ceny najkorzystniejszej oferty i jej proporcji do kwoty, którą zamawiający może

przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia publicznego, przy wzięciu pod uwagę jedynie

akcji zimowej czynnej. Jest bowiem całkowicie nieprawdopodobnym, aby w trakcie akcji

zimowego utrzymania dróg wykonawca prowadził przez cały jej okres tylko akcję czynną,

chyba że wbrew danym z okresów ubiegłych, zamawiający jest w stanie z góry przewidzieć,

takie warunki pogodowe w okresie akcji zimowego utrzymania dróg w latach 2009 -2012,

które skutkować będą koniecznością prowadzenia tylko akcji czynnej. Dalej odwołujący

wywodził, iż gdyby jednak tak było, to zamawiający nie przewidywałby w umowie i

zastrzegał dla siebie kompetencji decydowania o sposobie prowadzonej akcji (wprowadzając

od sezonu 2009 obok akcji czynnej, akcji biernej, najmniej płatną akcje interwencyjną), a

jedynie przyjmowałby jedną stawkę w całym okresie obowiązywania umowy. Obliczając cenę

najkorzystniejszej oferty, zamawiający przemnożył ilość dni, wyznaczonych na

przeprowadzenia akcji zimowej (w latach 2009-2010 - 166 dni; w latach 2010-2011 - 166 dni;

w latach 2011-2012 - 167 dni) przez kwotę stawki, zaoferowanej przez każdego z

wykonawców dla akcji czynnej, nie przewidując, by w tym okresie miała być prowadzona

jakakolwiek inna akcja poza akcją czynną. Odwołujący podał, iż w poprzednim okresie, na

łączną ilość 498 dni zimowego utrzymania dróg, 318 dni przypadało na akcję bierną, z czego

185 dni przypadałoby na akcje interwencyjną (co dokumentują raporty). Gdyby analogiczna

sytuacja była przewidziana w umowie z zamawiającym, wynagrodzenie wykonawcy za akcję

czynną (180 dni x 7 712 zł.), wyniosłoby w latach 2009-2012 – 1 388 160 zł., za akcję bierną

(133 dni x 5 784 zł., stanowiące 75 % z kwoty 7.712 zł.), wyniosłoby 769 273 zł., zaś

wynagrodzenie za akcje interwencyjną wyniosłoby 142 672 zł. (185 dni x 771,20 zł.

stanowiące 10 % z kwoty 7 712 zł.). Łącznie kwota wynagrodzenia za 3 lata obowiązywania

umowy kompleksowego zimowego utrzymania dróg wojewódzkich Powiatu śywieckiego w

latach 2009-2012 wyniosłaby na rzecz odwołującego 2 300 105,00 zł, a zatem jedynie o

7

5,33 % więcej niż kwota 2 177 299,33 zł., wskazana przez zamawiającego przed otwarciem

ofert.

Wyjaśnił, iż umowa na kompleksowe zimowe utrzymanie dróg wojewódzkich Powiatu

śywieckiego miała obowiązywać począwszy od 1 listopada 2009 r. Natomiast od dnia 1

listopada 2009 r. do chwili obecnej czynności w zakresie zimowego utrzymania dróg

wojewódzkich Powiatu śywieckiego wykonuje w oparciu o zamówienie z wolnej ręki firma

Leos Milata, Nova Ves 225. 739 11 Frydlant nad Ostravici, Czechy, który brał udział w

niniejszym postępowaniu, jednakże został wykluczony, albowiem nie wyraził zgody na

wydłużenie terminu związania ofertą i nie przedłużył ważności wadium. Sumując kwotę

wynagrodzenia należną Leosowi Milacie (113 183,24 zł.) i kwotę wynagrodzenia według

stawek oferty odwołującego (1 993 165,40 zł), otrzymał kwotę 2 106 348,64 zł. mieszczącą

się w kwocie 2 177 299,33 zł, podanej przez zamawiającego przed otwarciem ofert.

Odwołujący zarzucał, iż wyliczenia zamawiającego są błędne i celowo nastawione na

unieważnienie postępowania w zakresie części 2 zamówienia, co pośrednio potwierdza

również fakt, iż zamawiający nie uznał za rażąco niską - ceny zaoferowanej przez

wykonawcę Leosa Milatę na to zadanie, pomimo podniesienia takiego zarzutu przez

odwołującego w proteście z dnia 22 października 2009 r. Uwzględniając inflację, wzrost cen

towarów konsumpcyjnych i usług oraz inne elementy kształtujące cenę, uznanie przez

zamawiającego za realną i najkorzystniejszą ceny 320,00 zł za km/dobę oferty odwołującego

w roku 2006 r., stanowiło jego zdaniem, kolejny argument potwierdzający, iż zaproponowana

przez Leosa Milatę cena w przedmiotowym postępowaniu była rażąco zaniżona.

Niezależnie od przedstawienia powyższych wyliczeń, które w opinii odwołującego,

dowodzą, iż cena jego oferty mieści się w kwocie, którą zamawiający może przeznaczyć na

sfinansowanie zamówienia, podkreślał, że zarówno SIWZ, jak i umowa, stanowiąca

załącznik do SIWZ, zawierają jednoznaczną klauzulę ograniczającą wynagrodzenie

wykonawcy do kwoty wskazanej przez zamawiającego za cały okres trwania umowy. Wobec

czego zamawiający nie musi obawiać się, że przekroczy kwotę, którą może przeznaczyć na

realizację zamówienia. To zamawiający decyduje każdorazowo o ilości wyjazdów w trakcie

akcji czynnej oraz o wyborze akcji zimowego utrzymania dróg, tym samym ma wpływ na

wysokość wynagrodzenia należnego wykonawcy. Nie można, zdaniem odwołującego,

uznawać, by zachodziła możliwość przekroczenia kwoty, którą zamawiający może

przeznaczyć na realizację zamówienia. W sytuacji gdy oferta wykluczonego wykonawcy

Leosa Milaty w zakresie zadania 4 - Droga 781 Andrychów - Łękawica o prawie 30 %

przekraczała kwotę, jaką zamawiający przeznaczył na sfinansowanie tego zadania

(684.294,08 zł.), a cena oferty Leosa Milaty, obliczona wg zasad przyjętych przez

zamawiającego, wynosiła 978 139,80 zł.), zamawiający wyraził zgodę na przeznaczenie na

sfinansowanie tegoż zadania kwoty wskazanej w ofercie tego wykonawcy. Przykład ten, w

8

opinii odwołującego, dowodzi dowolności z jaką zamawiający stosuje art. 93 ust. 1 pkt. 4 w

zw. z ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych i może wskazywać na nierówne

traktowanie przez zamawiającego wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia

publicznego. W przekonaniu odwołującego, przedstawione działania zamawiającego

świadczą o stronniczym traktowaniu poszczególnych wykonawców, składających ofertę na

wykonanie zamówienia publicznego w zakresie zimowego utrzymania dróg wojewódzkich na

terenie Powiatu śywieckiego, a zastosowany przez zamawiającego sposób obliczenia ceny

najkorzystniejszej oferty miał na celu wyłącznie unieważnienie niniejszego postępowania

celem dalszego udzielania zamówienia z wolnej ręki Leosowi Milacie, co jest znamienne

zwłaszcza przy wzięciu pod uwagę faktu, iż nigdy wcześniej zamawiający nie stosował

takiego sposobu obliczania ceny, a co jest odwołującemu znane, z uwagi na uprzednie

wykonywanie zamówienia publicznego na kompleksowe zimowe utrzymanie dróg

wojewódzkich Powiatu śywieckiego w latach 2006-2009 i poprzednich.

Pismem z dnia 18 stycznia 2010 r. zamawiający oddalił protest w całości. W

uzasadnieniu swego stanowiska podał, że prawidłowo i zgodnie z przepisami ustawy Prawo

zamówień publicznych ustalił zarówno cenę oferty najkorzystniejszej, jak i szacunkowe

wynagrodzenie wykonawcy, co dawało w konsekwencji podstawę do unieważnienia

postępowania w oparciu o przepis art. 93 ust. 1 pkt. 4 w związku z ust. 2 ustawy Pzp.

Wskazał, iż kwota, którą zamierzał przeznaczyć na realizacje części 2 zamówienia,

obejmującego prowadzenie akcji odśnieżania w okresie od 01.11.2009 r. do 15.04.2012 r. na

odcinku śywiec - Sucha Beskidzka (Droga 946), wynosiła 2 177 299,33 zł. i została podana

do wiadomości wykonawców bezpośrednio przed otwarciem ofert, jak nakazuje art. 86 ust. 3

ustawy Pzp. Cena oferty odwołującego, liczona jako powiększony o podatek VAT iloczyn

stawki za kilometr na dobę akcji czynnej i długości dróg przeznaczonych do odśnieżania dla

danego zadania (pkt IX ppkt 6 S1WZ), wynosiła 7 712 złotych. Powołał się na treść art. 32

ust. 1 ustawy Pzp, stanowiącego iż podstawą ustalenia wartości zamówienia jest całkowite

szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy, ustalone przez zamawiającego z należytą

starannością. Jeżeli zamawiający dopuszcza możliwość składania ofert częściowych albo

udziela zamówienia w częściach, z których każda stanowi przedmiot odrębnego

postępowania, wartością zamówienia jest łączna wartość poszczególnych części

zamówienia (ust. 4). Ponadto, jak wynika z art. 34 ust. 3 pkt. 2 tej ustawy, jeżeli zamówienia

udziela się na czas dłuższy niż 12 miesięcy, wartością zamówienia jest wartość ustalana z

uwzględnieniem okresu wykonywania zamówienia. Podstawę ustalenia wartości zamówienia

(a zarazem szacunkowego wynagrodzenia wykonawcy) stanowił zatem w niniejszym

wypadku przewidywany okres realizacji usług odśnieżania w okresie od 1 listopada danego

roku do 15 kwietnia roku następnego w latach 2009 - 2012, obejmujący łącznie 499 dni (rok

9

2009 – 2010 - 166 dni, rok 2010 - 2011 - 166 dni, rok 2011 - 2012 -167 dni). W ramach

realizacji przedmiotu zamówienia zamawiający przewidywał obowiązek prowadzenia jednej z

trzech rodzajów akcji odśnieżania: akcji czynnej, biernej i interwencyjnej, przy odpowiednio

zróżnicowanym poziomie wynagradzania, gdzie :

- wynagrodzenie za 1 km akcji czynnej = 100% stawki proponowanej przez

wykonawcę,

- wynagrodzenie za 1 km akcji biernej = 75 % stawki za 1 km akcji czynnej,

- wynagrodzenie za 1 km akcji interwencyjnej = 10% stawki za 1 km akcji czynnej.

Zamawiający wyjaśniał, iż rodzaj prowadzonej w danym dniu akcji miał być zależny

każdorazowo od decyzji zamawiającego (pkt II ppkt 10 SIWZ), toteż postępując zgodnie z

zasadami należytej staranności, przy szacowaniu wartości zamówienia określił hipotetycznie

największy możliwy zakres zamówienia (odpowiadający jednocześnie najwyższemu

szacunkowemu wynagrodzeniu wykonawcy), czyli uwzględniający prowadzenie akcji czynnej

w ciągu wszystkich 499 dni realizacji zamówienia.

Przyjęty sposób obliczenia wartości zamówienia, uznał za prawidłowy i

odpowiadający zasadom wynikającym z art. 32 ust. 1, art. 34 ust. 3 pkt. 2 oraz art. 34 ust. 5

ustawy Pzp. Podkreślił, iż powyższy sposób kalkulacji (tj. uwzględniający największy możliwy

zakres zamówienia) winien znaleźć następnie konsekwentne zastosowanie także przy

obliczaniu wysokości szacunkowego wynagrodzenia wykonawców w oparciu o ceny

zaproponowane w złożonych przez nich ofertach. Dla ustalenia szacunkowej wartości

wynagrodzenia wykonawcy, zaproponowana przez niego cena ofertowa (która stanowiła

iloczyn stawki w zł/km/dobę akcji czynnej i długości dróg przeznaczonych do odśnieżania dla

danego zadania) winna zostać pomnożona przez 499 dni akcji odśnieżania. Uzyskana w ten

sposób wartość powinna stanowić maksymalne możliwe do uzyskania wynagrodzenie za

wykonanie przedmiotu umowy i stanowić będzie punkt odniesienia dla kwoty, którą

zamawiający ma zamiar przeznaczyć na realizację zamówienia. Zamawiający podnosił, iż

wyliczone w powyższy sposób szacunkowe wynagrodzenie odwołującego za realizację

części nr 2 wynosi 3 848 288 zł. (499 dni razy stawka 7 712 zł.) i przekracza kwotę, którą

zamawiający miał zamiar przeznaczyć na realizację przedmiotu zamówienia tj. kwotę 2 177

299,33 złote. Podkreślił, iż nie ma podstaw do szacowania wartości przedmiotu zamówienia

(a tym samym wynagrodzenia wykonawcy) w sposób zaproponowany przez odwołującego,

tj. w oparciu o analizę ilości wyjazdów na poszczególne rodzaje akcji w latach ubiegłych.

Przyjęcie takiej metodologii mogłoby bowiem doprowadzić do zaniżenia wartości przedmiotu

zamówienia w sytuacji gdyby np. okazało się, że w rzeczywistości wystąpiła większa ilości

dni akcji czynnej, niż w okresie poprzednim - i tym samym zamawiający naruszyłby zakaz

wynikający z art. 32 ust. 2 ustawy Pzp. Podkreślał, iż nie da się ściśle ustalić ani przewidzieć

faktycznego rozmiaru wynagrodzenia, które będzie należne wykonawcy w okresie

10

obowiązywania umowy, ponieważ jest ono uzależnione w znacznej mierze od przyszłych

warunków pogodowych, determinujących rodzaj prowadzonej akcji odśnieżania na dany

dzień. Dlatego też zamawiający, z daleko posuniętej ostrożności, przy tym zgodnie z

przepisami ustawy Pzp, dokonał oszacowania najwyższego wynagrodzenia możliwego do

uzyskania przez wykonawcę, czyli przy założeniu akcji czynnej dla wszystkich z 499 dni.

Zaznaczał, iż w oparciu o kwotę, którą zamawiający miał zamiar przeznaczyć na realizacje

części nr 2, można jednocześnie wyliczyć, jako wartość wynikową - kwotę, którą

zamawiający miał zamiar przeznaczyć na wynagrodzenie wykonawcy za jedną dobę akcji

czynnej na tym odcinku (pkt. IX ppki. 6 SIWZ). Zważywszy, iż kwota, którą zamawiający miał

zamiar przeznaczyć na realizacje części nr 2 została wyznaczona dla maksymalnie 499 dni

akcji czynnej, winna ona zostać podzielona przez liczbę tych dni, dla uzyskania maksymalnej

ceny za dobę akcji czynnej: 2 177 299,33 zł/499 = 4 363,32 zł. – będąca maksymalną kwotą,

którą zamawiający zamierzał przeznaczyć na odśnieżenie odcinka drogi objętego częścią nr

2 w ramach akcji czynnej wynosiła zatem 4 363,32 zł złotych/dobę, podczas gdy cena

zaproponowana przez odwołującego wynosiła 7 712 złotych /dobę.

W opinii zamawiającego, nie ulega wątpliwości, że oferowana przez odwołującego

cena przenosi kwotę, którą zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację

przedmiotowego zadania i to niezależnie od przyjętej metody kalkulacji. Zamawiający

doszedł do przekonania, iż ze względu na znaczną różnicę pomiędzy kwotą, którą miał

zamiar i mógł przeznaczyć na realizację zamówienia w zakresie części nr 2, a ceną

zaproponowaną w ofercie odwołującego, celowym będzie, wobec zaistnienia podstaw,

unieważnienie postępowania w tej części, po myśli art. 93 ust. 1 pkt. 4 w zw. z ust. 2 ustawy

Pzp.

W odwołaniu wniesionym w dniu 28 stycznia 2010 r., z kopią przekazaną

zamawiającemu w tym samym terminie, zarzuty protestu zostały podtrzymane w całości wraz

z wnioskami o nakazanie zamawiającemu: uchylenia czynności unieważnienia

postępowania w zakresie obejmującym zadanie nr 2 - Droga 946 śywiec-Sucha Beskidzka

długość 24,1 km, standard II.

Jednocześnie odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów

wskazanych w uzasadnieniu na okoliczność ich treści, tj.: umowy PZD/24/945/2006 z dnia 1

listopada 2006 r., umowy PZD/24/946/2006 z dnia 1 listopada 2006 r., umowy

PZD/24/948/2006 z dnia 2 listopada 2006 r., umowy PZD/24/781/2006 z dnia 3 listopada

2006 r.

W uzasadnieniu odwołujący ponowił argumentacje protestu. Podnosząc, iż czynności

zamawiającego w postaci unieważnienia postępowania w zakresie zadania nr 2 naruszają

jego interes prawny, ponieważ oferta odwołującego została uznana za najkorzystniejszą w

11

zakresie zadania nr 2. W przypadku uznania odwołania i uchylenia czynności unieważnienia

postępowania w zakresie zadania nr 2 z odwołującym jako wykonawcą, którego oferta

została uznana za najkorzystniejszą, powinna zostać zawarta umowa w zakresie

wymienionej części zamówienia.

Odnosząc się dokonanego rozstrzygnięcia protestu, odwołujący ponownie

powoływał się na porozumienie zawarte między Urzędem Marszałkowskim a Starostwem

Powiatowym w śywcu na bieżące utrzymanie dróg wojewódzkich w Powiecie śywieckim w

2009 roku (porozumienie 131/KT/2009, obowiązujące od dnia 1 lipca 2009 r. do dnia 30

czerwca 2012 r.), przyznające zamawiającemu dotację na okres od 1 lipca do 31 grudnia

2009 r. w kwocie 1 389 984 zł. W porozumieniu tym przyjęto wskaźnik 18 146 zł na 1 km

drogi (jest ich 76,6 km w powiecie). Obecnie w przygotowaniu są aneksy, w tym z Powiatem

śywieckim, do porozumień dotyczących zadań letniego i zimowego utrzymania dróg

wojewódzkich, które określają wielości wskaźników oraz kwoty dotacji na 2010 r. przy czym

zgodnie z § 3 pkt.3 porozumienia wartość wskaźnika w danym roku funkcjonowania

porozumienia nie może być niższa niż wartość roczna wskaźnika w roku poprzednim, a więc

nie może być niższa od kwoty 34 524 zł/km drogi. Dla porównania w roku 2006 wskaźnik ten

wynosił 31 676 zł/km drogi, w związku z czym przyznana dotacja dla Powiatu śywieckiego w

okresie od 01.07.2006 r. do 31.12.2006 r. wynosiła 1 213 194 zł, w roku 2007 wskaźnik

wynosił 32 874 zł/km drogi, w związku z czym przyznana dotacja w okresie od 01.01.2007 r.

do 31.12.2007r. wynosiła 2 518149 zł. w roku 2008 wskaźnik wynosił 34 524 zł/km drogi, w

związku z czym przyznana dotacja w okresie od 01.01.2008 r. do 31.12.2008 r. wynosiła

2 644 508 zł., w pierwszej połowie roku 2009 wskaźnik wynosił 18 146 zł/km drogi, w

związku z czym przyznana dotacja w okresie od 01.01.2009 r. do 30.06.2009 r. wynosiła

1 389 954 zł. Przyznane dotacje obejmują zarówno zimowe utrzymanie dróg i inne prace, w

szczególności zaś: utrzymanie nawierzchni drogi, chodników, drogowych obiektów

inżynierskich urządzeń zabezpieczających ruch i innych urządzeń związanych z drogą,

wykonywanie robot interwencyjnych, robót utrzymaniowych i zabezpieczających,

przeciwdziałanie niszczeniu dróg przez ich użytkowników, utrzymywanie zieleni przydrożnej.

Powołując się na ogólną kwotę dotacji, przekazanych przez Urząd Marszałkowski Powiatowi

śywieckiemu w latach 2006-2009, tj. kwotę 7 765 805 zł. i kwotę wynikającą z umów

zawartych z wykonawcami, świadczącymi usługi zimowego utrzymania dróg wojewódzkich w

latach 2006-2009, tj. kwotę 5 654 321,00 zł., odwołujący wskazywał, iż zamawiający w

latach 2006-2009 przeznaczył na prace związane z zimowym utrzymaniem dróg kwotę

stanowiącą około 75 % z wszystkich kwot dotacji przekazanych przez Urząd Marszałkowski,

jednakże kwota, którą zamawiający mógł przeznaczyć na sfinansowanie tego zamówienia

faktycznie była znacznie wyższa, co wynika z protokołu postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego na zimowe utrzymanie dróg wojewódzkich w latach 2006-2009.

12

Zgodnie z treścią porozumienia 131/KT/2009, obowiązującego od dnia 1 lipca 2009 r. do

dnia 30 czerwca 2012 r., minimalna kwota dotacji przyznanej Powiatowi śywieckiemu przez

Urząd Marszałkowski z przeznaczeniem na utrzymanie dróg wojewódzkich w latach 2009-

2012 według wyliczeń odwołującego, będzie wynosiła 8 339 904,00 zł., przy czym wskaźniki

te corocznie ulegają zwiększeniu. Uznał zatem, że zamawiający - Powiat śywiecki jest w

stanie przeznaczyć na kompleksowe utrzymanie dróg wojewódzkich na terenie Powiatu

śywieckiego w latach 2009-2012 co najmniej kwotę stanowiącą 75 % z kwoty 8 339 904,00

zł. Zatem za błędne przyjął utożsamianie, iż kwota, którą zamawiający może przeznaczyć na

sfinansowanie zamówienia jest równoznaczna z kwotą, jaką zamawiający zamierza

przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, a którą to podał bezpośrednio przed otwarciem

ofert.

Nie zgodził się z argumentacją zamawiającego, powołaną w uzasadnieniu

rozstrzygnięcia protestu, w oparciu o przywołany art. 32 i art. 34 ust. 3 pkt. 2 ustawy - Prawo

zamówień publicznych. Odwołujący podnosił, że zamawiający błędnie przyjmuje, iż pojęcie

„ceny najkorzystniejszej oferty", o którym mowa w art. 93 ust. 1 pkt. 4 ustawy Pzp tożsame

jest z pojęciem „wartości zamówienia," o którym mowa w art. 32 ust. 1 tej ustawy. Zgodnie z

art. 32 ust. 1 ustawy Pzp podstawą ustalenia wartości zamówienia jest całkowite

szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy, ustalone przez zamawiającego z należytą

starannością. Przez pojęcie całkowitego szacunkowego wynagrodzenia należy rozumieć

przewidywaną przez zamawiającego kwotę, jaką zamierza wydatkować na wykonanie

zamówienia w okresie realizacji umowy, ustaloną z należytą starannością - bez podatku od

towarów i usług (VAT). Określenie wartości zamówienia przez zamawiającego, zdaniem

odwołującego, ma znaczenie jedynie dla ustalenia, czy udzielenie konkretnego zamówienia

ze względu na jego wartość podlega przepisom ustawy Pzp (art. 4 pkt 8), oraz przy wyborze

trybu, w jakim ma przebiegać postępowanie. Ustalenie tej wartości powinno więc nastąpić

przed przystąpieniem do postępowania o udzielenie zamówienia i przy dołożeniu należytej

staranności w rozumieniu art. 355 K.c. Faktyczna wartość zamówienia określona w ofercie

uznanej przez zamawiającego za najkorzystniejszą, na której warunkach została następnie

zawarta umowa na realizację zamówienia publicznego, nie ma wpływu na ocenę

prawidłowego wyboru zastosowanej procedury (Prawo zamówień publicznych. Komentarz,

Emil Norek, Warszawa 2009 Wydawnictwo Prawnicze LexisNexis (wydanie IV) s. 656).

Zamawiający jest zobowiązany do oszacowania wartości zamówienia z należytą

starannością. Ustawodawca na gruncie ustawy nie zdefiniował pojęcia należytej staranności

przy ustaniu wartości zamówienia. W związku z powyższym, mając na uwadze przepis art.14

ustawy Pzp, odwołujący uznał, iż należy odnieść się do szczególności do art. 355 § 2 K.c., z

którego wynika, że należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego

działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej

13

działalności. Powołał się na opinię prawną UZP nr 36: "Definicja ta może być przydatna w

stosunkach związanych z zamówieniami publicznymi, przy uwzględnieniu specyfiki tych

stosunków. Uwzględniając różnice, należy stosować do zamawiającego w postępowaniu o

udzielenie zamówienia publicznego, w tym ustalenia wartości zamówienia taką samą miarę

należytej staranności, jakiej oczekuje się od wykonawcy umowy w sprawie zamówienia

publicznego (staranność ogólnie wymagana w stosunkach danego rodzaju, przy

uwzględnieniu charakteru prowadzonej działalności gospodarczej, Prawo zamówień

publicznych. Komentarz, Paweł Granecki. Wydawnictwo C,H. Beck 2009 r., Wydanie 2).

Odwołujący przytoczył treść przepisów nieobowiązującego rozporządzenia Rady Ministrów z

23.12.2003 r. w sprawie sposobu obliczania wartości zamówienia publicznego (Dz. U. Nr

229, poz. 2281), a w szczególności w § 4, zgodnie z którym:

1. Podstawą obliczenia wartości zamówienia na dostawy jest wartość rynkowa rzeczy

lub praw będących przedmiotem zamówienia.

2. Podstawą obliczenia wartości zamówienia na usługi jest wartość rynkowa świadczeń

objętych zamówieniem.

3. Wartość rynkową, o której mowa w ust. 1 i 2, określa się na podstawie przeciętnych

aktualnych cen stosowanych - zgodnie z wyborem zamawiającego - w miejscu wykonania

zamówienia albo siedzibie zamawiającego:

1) w obrocie rzeczami tego samego rodzaju lub gatunku, z uwzględnieniem ich stanu i

stopnia zużycia;

2) w obrocie prawami majątkowymi tego samego rodzaju;

3) dla świadczenia usług tego samego rodzaju.

4. Jeżeli na podstawie ust. 1-3 nie można jednoznacznie obliczyć wartości zamówienia,

podstawą obliczenia wartości zamówienia mogą być aktualne powszechnie stosowane

katalogi, cenniki i taryfikatory.

Odwołujący wskazywał, iż zamawiający określił szacunkową wartość zamówienia w

ogłoszeniu o zamówieniu na kwotę 359 798,84 euro. Nie podając okresu jakiego ma

dotyczyć ta kwota. Stosownie do treści Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19

grudnia 2007 r. w sprawie średniego kursu złotego w stosunku do euro stanowiącego

podstawę przeliczenia wartości zamówień publicznych, średni kurs złotego w stosunku do

euro stanowiący podstawę przeliczania wartości zamówień publicznych, wynosi 3,8771 zł.,

wobec czego uznać należy, iż kwota 359 798,84 euro odpowiada kwocie 1 394 976,08 zł.

Biorąc pod uwagę, iż zamówienie ma obejmować trzyletni okres (2009-2010, 2010-2011.

2011-2012), można pomnożyć kwotę 1 394 976,08 zł. przez 3 (albowiem niemożliwym

byłoby, że zamawiający zamierzał przeznaczyć na trzyletni okres akcji zimowego utrzymania

dróg wojewódzkich, przy podziale akcji na cztery zadania, jedynie kwotę 1 394 976,08 zł.

netto), co stanowi kwotę 4 184 928,24 zł. netto, a dodając do tej kwoty podatek od towarów i

14

usług VAT w wysokości 7 % uzyska się kwotę 4 477 873,22 zł. brutto. Powyższe obliczenia

w opinii odwołującego, wskazują, iż zamawiający dokonuje szeregu kalkulacji zupełnie

dowolnie. Z jednej strony wskazuje bowiem szacunkową wartość zamówienia na kwotę 359

798,84 euro, co odpowiada kwocie 1 394 976,08 zł., z drugiej zaś ustala kwoty, jakie

zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia na łączną sumę 6 220 855,25 zł. brutto

(4 części). Nawet jeżeli dokona się przemnożenia kwoty 1 394 976,08 zł. przez 3,

odpowiadającej trzyletniemu okresowi zamówienia, uzyska się kwotę o prawie dwa miliony

złotych niższą od kwot, jakie zamawiający, jak to wynika z protokołu postępowania, podał

przed otwarciem ofert (6 220 855,25 zł.). Odwołujący podnosił, iż zamawiający niezasadnie

wiąże ze sobą postanowienia art. 34 ust. 3 pkt. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych i art.

32 tej ustawy w sytuacji, gdy treść art. 34 Pzp stanowi lex specialis w stosunku do art. 32

ustawy i dotyczy szczególnego sposobu określania wartości zamówień na usługi lub dostawy

powtarzające się okresowo ( Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Paweł Granecki,

Wydawnictwo C.H. Beck 2009 r., Wydanie 2). Jeżeli zamawiający uznaje, że usługi

kompleksowego zimowego utrzymania dróg są usługami powtarzającymi się okresowo, to,

biorąc pod uwagę specyfikę tychże usług, powinien on dokonać oszacowania wartości

zamówienia w oparciu o art. 34 ust. 1 ustawy, zliczając wartość wszystkich zamówień tego

samego rodzaju udzielonych w terminie ostatnich 12 miesięcy lub w poprzednim roku

budżetowym i uwzględniając przy tym różnice ilościowe w stosunku do zamawianych

obecnie usług lub dostaw oraz prognozowanego na dany rok średniorocznego wskaźnika

cen towarów i usług konsumpcyjnych ogółem. Tym samym zaś powinien on wziąć pod

uwagę przy szacowaniu wartości zamówienia, ilość dni akcji czynnej i biernej prowadzonej w

poprzednich sezonach zimowych. Odwołujący podtrzymał zarzuty o stronniczości

zamawiającego, polegającej na takim dokonywaniu obliczeń, jakie mu w danym momencie

pasują, jak również wskazywał na literalne brzmienie ustawy. Podnosił, iż nie można

utożsamiać, jak podano w rozstrzygnięciu protestu, pojęcia ceny najkorzystniejszej oferty z

kwotą wartości zamówienia, podaną przez zamawiającego przed wszczęciem postępowania

o udzielenie zamówienia publicznego, mającą jedynie na celu ustalenie trybu, w oparciu o

który będzie się toczyć postępowanie. Biorąc pod uwagę wysokość szacunkowej wartości

zamówienia, podaną przez zamawiającego przed wszczęciem postępowania w sprawie

zamówienia, przyjął że wówczas zamawiający również nie uznawał tych pojęć za tożsame.

Zamawiający w treści rozstrzygnięcia protestu wskazywał, że sposób kalkulacji,

znaleźć następnie uwzględniający największy możliwy zakres zamówienia, winien

konsekwentnie zastosowanie także przy obliczaniu szacunkowego wynagrodzenia

wykonawców w oparciu o ceny zaproponowane w złożonych przez nich ofertach. Za

niezasadne uznał założenia zamawiającego, iż „dla ustalenia szacunkowej wartości

wynagrodzenia wykonawcy zaproponowana przez niego cena ofertowa (stanowiąca iloczyn

15

stawki w zł./km/dobę akcji czynnej i długości dróg przeznaczonych do odśnieżania dla

danego zadania) winna zostać pomnożona przez 499 dni akcji odśnieżania. - uzyskana w

ten sposób wartość stanowić będzie maksymalne możliwe do uzyskania wynagrodzenie za

wykonanie przedmiotu umowy i stanowić będzie punkt odniesienia dla kwoty, którą

zamawiający ma zamiar przeznaczyć na realizacje zamówienia.” Odwołujący podtrzymał

swoje twierdzenia, iż z uwagi na zapisy SIWZ, jak i umowy, stanowiącej załącznik do SIWZ,

które zawierają jednoznaczną klauzulę ograniczającą wynagrodzenie wykonawcy do kwoty

wskazanej przez zamawiającego za cały okres trwania umowy, zamawiający nie musi

obawiać się, że przekroczy kwotę, którą może przeznaczyć na realizację zamówienia. Jak

już wskazał w proteście, to zamawiający decyduje o wysokości maksymalnego

wynagrodzenia należnego wykonawcy za wykonanie usług objętych umową, co przywiodło

odwołującego do wniosków, iż nie daje to podstawy do uznania, by zachodziła możliwość

przekroczenia kwoty, którą zamawiający może przeznaczyć na realizację zamówienia.

Zamawiający nie powinien się również obawiać, że zaniży, stanowiącą podstawę wyboru

trybu postępowania, wartość zamówienia, bowiem, jak z literalnej wykładni przepisu art. 32 i

34 ustawy Pzp wynika, jest to wartość wyłącznie szacunkowa, zwłaszcza że w przypadku

ustalania wartości zamówienia na podstawie art. 34 ustawa Pzp sama wskazuje, że

oszacowanie powinno nastąpić poprzez zliczenie wartość wszystkich zamówień tego

samego rodzaju udzielonych w terminie ostatnich 12 miesięcy lub w poprzednim roku

budżetowym i uwzględniając przy tym różnice ilościowe w stosunku do zamawianych

obecnie usług lub dostaw oraz prognozowanego na dany rok średniorocznego wskaźnika

cen towarów i usług konsumpcyjnych ogółem. Podkreślił, iż szacunkowa wartość

zamówienia, o której mowa w art. 32 i 34 ustawy - Prawo zamówień publicznych nie jest

tożsama z kwotą, jaką zamawiający może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, a

tylko przekroczenie tej kwoty może stanowić podstawę unieważnienia postępowania.

Takiego niebezpieczeństwa jednakże w niniejszym postępowaniu, w opinii odwołującego, nie

ma, albowiem zamawiający przewidział w SIWZ oraz umowie, stanowiącej załącznik do

SIWZ mechanizmy, za pomocą których może kontrolować wysokość wynagrodzenia

należnego wykonawcy.

W ocenie odwołującego, wszystkie działania zamawiającego świadczą o stronniczym

traktowaniu poszczególnych wykonawców, składających oferty na wykonanie zamówienia

publicznego w zakresie zimowego utrzymania dróg wojewódzkich na terenie Powiatu

śywieckiego, a zastosowany przez zamawiającego sposób obliczenia ceny

najkorzystniejszej oferty miał na celu wyłącznie unieważnienie niniejszego postępowania

celem dalszego udzielania zamówienia z wolnej ręki Leosowi Milacie, co jest znamienne

zwłaszcza przy wzięciu pod uwagę faktu, iż nigdy wcześniej zamawiający nie stosował

takiego sposobu obliczania ceny, co jest odwołującemu znane z uwagi na uprzednie

16

wykonywanie zamówienia publicznego na kompleksowe zimowe utrzymanie dróg

wojewódzkich Powiatu śywieckiego w latach 2006-2009 i poprzednich. Odwołujący zarzucił

również celowe przedłużanie niniejszego postępowania przez zamawiającego.

Odwołujący podnosił dalsze zarzuty przeciwko działaniom zamawiającego w

odniesieniu do oferty wykonawcy Leosa Milaty, gdzie unieważniając czynność wyboru jako

najkorzystniejszej oferty nr 1 Leosa Milaty Nova Ves 225 739 Frydlant n. Ostravici z ceną

118 złotych, w dniu 25 listopada 2009 r. wezwano wykonawców do przedłużenia okresu

związania ofertą. Oświadczenie oferentów w tym zakresie powinno trafić do zamawiającego

w terminie do 27 listopada 2009 roku do godziny 11.00. Oferent Leoś Milata nie udzielił w

tym zakresie żadnej odpowiedzi co dawało jednoznaczną podstawę do rozstrzygnięcia i

wykluczenia go z postępowania. Tymczasem zamawiający w dniu 1 grudnia 2009 r. prawie

po upływie miesiąca wezwał oferenta Leosa Milatę do uzupełnienia oferty o braki, które

zostały ujawnione w wyniku protestów. Wyjaśnienia oferenta nie miały już w tym przypadku

znaczenia albowiem już 27 listopada 2009 r. należało go wykluczyć z powodu

nieprzedłużenia okresu związania ofertą. Czynności te miały niewątpliwie na celu jedynie

wydłużenie postępowania. Odwołujący wyjaśniał, iż po upływie następnego miesiąca 30

grudnia 2009 roku, zamawiający po dokonaniu oceny ofert złożonych w toku postępowania,

wybrał jako najkorzystniejszą w zakresie zadania nr 2 - ofertę odwołującego, z jednoczesną

informacją, że postępowanie w zakresie obejmującym zadanie nr 2 zostaje unieważnione w

oparciu o treść art. 93 ust. 1 pkt. 4 w zw. z ust. 2 ustawy Pzp, albowiem cena

najkorzystniejszej oferty na powyższe zadanie przewyższa kwotę, jaką zamawiający może

przeznaczyć na jego sfinansowanie. Trzymiesięczny okres prowadzenia postępowania z

przerwami dochodzącymi do 1 miesiąca w zakresie zadań kompleksowego zimowego

utrzymania dróg, w obliczu sezonu zimowego, w opinii odwołującego, graniczył z absurdem.

Za jedyne wytłumaczenie tej sytuacji, przyjął fakt, iż Leos Milata przez cały ten czas

świadczy dla Starostwa Powiatowego w śywcu usługi kompleksowego zimowego utrzymania

dróg wojewódzkich i powiatowych Powiatu śywieckiego.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, iż nie zachodzą podstawy do odrzucenia

odwołania określone art. 187 ust. 4 ustawy Pzp.

Krajowa Izba Odwoławcza dopuściła i przeprowadziła dowody: ze specyfikacji

istotnych warunków zamówienia, protokołu postępowania z załącznikami, oferty

odwołującego, Izba dopuściła i przeprowadziła wnioskowane dowody z dokumentów - wzoru

umowy oraz wzoru oferty w postępowaniu na zimowe utrzymanie dróg w okresie 2006 r. do

2009 r. na okoliczność odmiennych warunków świadczenia usług przez odwołującego w tym

okresie, porozumienia z 30.06.2009 r. pomiędzy Województwem Śląskim, a Powiatem

17

śywieckim na finansowanie utrzymania dróg wojewódzkich, uchwały w sprawie zmian w

uchwale budżetowej na rok 2009, planu finansowego Powiatowego Zarządu Dróg w śywcu

na rok 2010, pisma zamawiającego z dnia 4 stycznia 2010 r., dotyczącego wytycznych do

opracowania projektów planów finansowych jednostek organizacyjnych, wniosku o

wszczęcie przedmiotowego postępowania - na okoliczność ustalenia kwoty, którą

zamawiający mógł przeznaczyć na realizację 2 części zamówienia. Izba nie dopuściła

dowodu z raportów wykonania przez odwołującego zamówienia w okresie 2006 -2009, gdyż

fakty te pozostawały bezsporne miedzy stronami, a okoliczności istotne dla rozstrzygnięcia

niniejszej sprawy możliwe były do ustalenia na podstawie dowodów zgromadzonych w

aktach sprawy.

Ponadto Izba rozważyła stanowiska odwołującego oraz pełnomocników stron,

przedstawione do protokołu rozprawy.

Rozpatrując sprawę w granicach zarzutów protestu jak stanowi art. 191 ust. 3 ustawy

Pzp, Izba ustaliła co następuje.

Specyfikacja istotnych warunków zamówienia w odniesieniu do zakresu zamówienia oraz

sposobu ustalenia ceny oferty zawiera następujące postanowienia. Przedmiotem

zamówienia jest kompleksowe zimowe utrzymanie dróg wojewódzkich na terenie Powiatu

śywieckiego, od 1.11.2009 r. do 15.04.2012 r. Rozdział II pkt 5 SIWZ - zamawiający

przewiduje następujące rodzaje akcji zimowej: a) akcja czynna; b) akcja bierna, c) akcja

interwencyjna.

Podana w szczegółowej specyfikacji technicznej ilość przejazdów jest minimalna, w razie

wystąpienia trudnych warunków (ciągłe opady śniegu itp.), będzie wymagana od wykonawcy

większa ilość przejazdów dla utrzymania określonych standardami zasad zimowego

utrzymania dróg. W przypadku zwiększenia ilości przejazdów wykonawcy nie będzie się

należało dodatkowe wynagrodzenie. Pkt 8 wykonawca winien określić koszt jednostkowy

wykonania na wybranym „zadaniu” (części zamówienia) w cenie brutto za 1 km na dobę dla

akcji czynnej, przy założeniu, że cena za 1 km/dobę akcji biernej będzie stanowiła 75% ceny

za 1 km/dobę akcji czynnej, dla akcji interwencyjnej (akcja zawieszona) będzie wypłacona

wykonawcy kwota w wysokości 10% ceny za 1 km/dobę akcji czynnej dla danego zadania.

Pkt 11 o rodzaju akcji w danym dniu i na danej drodze decyduje zamawiający.

Rozdział IX pkt 4 SIWZ - wykonawca winien określić koszt jednostkowy wykonania usługi na

wybranym zadaniu w cenie brutto za 1 km/dobę akcji czynnej. Pkt 6 - ceną oferty jest

powiększony o podatek VAT iloczyn stawki za km/dobę akcji czynnej i długości dróg

przeznaczonych do odśnieżania dla danego zadania. Cena ta będzie podstawą do ustalenia

wynagrodzenia umownego, będącego sumą wynagrodzenia za akcję czynną, akcję bierną i

akcję interwencyjną za cały okres obowiązywania umowy.

18

a) wynagrodzenie wykonawcy za 1 km/dobę akcji biernej będzie stanowiło 75% ceny za

1 km/dobę akcji czynnej,

b) wynagrodzenie wykonawcy za 1 km/dobę akcji interwencyjnej (akcja zawieszona)

będzie stanowiło 10% ceny za 1 km/dobę akcji czynnej.

Prowadzenie akcji zimowego utrzymania dróg było przewidziane w rozdziale III SIWZ w

okresach:

sezon I: 1.11.2009 – 15.04.2010;

sezon II: 1.11.2010 – 15.04.2011;

sezon III. 1.11.2011 -15.04.2012, razem 499 dni.

Zamawiający w protokole postępowania na część 2 zamówienia podał wartość szacunkową

przedmiotu zamówienia w kwocie 2 177 299,33 złotych brutto (6 220 855,25 za całość

brutto). Taką samą kwotę zamawiający podał przed otwarciem ofert w dniu 30 września

2009 r., jako kwotę, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, stosownie

do postanowień art. 86 ust. 3 ustawy Pzp.

Okoliczność bezsporną stanowi, iż zamawiający środki na sfinansowanie

przedmiotowego zamówienia otrzymuje z dotacji na utrzymanie dróg wojewódzkich w

Powiecie śywieckim. Przeprowadzone dowody z porozumienia z Województwem Śląskim,

uchwały budżetowej zamawiającego oraz planu finansowego Zarządu Dróg Powiatowych w

śywcu, potwierdziły, iż kwota, którą zamawiający może przeznaczyć na sfinansowanie

zamówienia w części 2, w rozumieniu przepisu art. 93 ust. 4 ustawy Pzp, nie uległa

zwiększeniu i jest tożsama z kwotą jaką zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia

(2 177 299,33 zł. brutto), podaną przed otwarciem ofert. Cena ofertowa (stanowiła iloczyn

stawki w zł/km/dobę akcji czynnej i długości dróg przeznaczonych do odśnieżania dla

danego zadania), a dla ustalenia wynagrodzenia wykonawcy w okresie trzech lat realizacji

umowy winna zostać pomnożona przez 499 dni akcji zimowego utrzymania. Wyliczone w

powyższy sposób wynagrodzenie odwołującego za realizację części nr 2 wynosi 3 848 288

zł. (499 dni razy stawka 7 712 zł., jako iloczyn stawki za 1 km 320 zł. x 24,1 km - Droga 946

śywiec-Sucha Beskidzka długość 24.1 km, standard II), zatem przekracza kwotę, którą

zamawiający miał zamiar i mógł przeznaczyć na realizację przedmiotu zamówienia tj. kwotę

2 177 299,33 złote. Odpowiednio porównanie stawki dobowej zaproponowanej w ofercie

odwołującego wynosi 7 712 zł. brutto w odniesieniu do dobowej stawki brutto – 4 363,32 zł,

jaką zamawiający według zatwierdzonych planów finansowych mógł przeznaczyć na

realizację zamówienia, według przeliczeń danych z załącznika do wniosku o wszczęcie

postępowania (obliczenia wartości zamówienia).

Skoro zatem oferta odwołującego złożona na część 2 zamówienia, zawiera cenę

wyższą niż kwota, którą zamawiający podał przed otwarciem ofert, i która nie uległa zmianie,

19

zamawiający unieważnił postępowanie w oparciu o postanowienia art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy

Pzp.

Izba zważyła co następuje.

Izba przychyla się do poglądu odwołującego, iż kwota, którą zamawiający zamierza

przeznaczyć na realizację zamówienia podawana przed otwarciem ofert jak nakazuje przepis

art. 86 ust. 4 ustawy Pzp nie musi się równać kwocie, którą zamawiający może przeznaczyć

na realizację zamówienia. Kwota, którą zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację

zamówienia, wynikała z dokonanego oszacowania wartości zamówienia, stosownie do art.

32 ust. 1 ustawy Pzp, który stanowi, iż podstawą do ustalenia wartości zamówienia jest

całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy, bez podatku od towarów i usług, ustalone

przez zamawiającego z należytą starannością. Przed otwarciem ofert, zamawiający podaje

natomiast kwotę, którą zamierza przeznaczyć na wykonanie zamówienia wraz z podatkiem

VAT. Zamawiający może nawet podać kwotę mniejszą niż wynika z oszacowania wartości

zamówienia, jako tą, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Natomiast

zamawiający nie może zaciągać zobowiązań, które nie mają pokrycia w środkach

finansowych, ujętych w budżecie danej jednostki, w tym przypadku pochodzących z dotacji

celowej przyznanej na sfinansowanie kosztów związanych z realizacją zadań objętych

porozumieniem z Województwem Śląskim, gdyż stanowiłoby to naruszenie przepisów

ustawy z dnia 27.08.2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. Nr 157, poz. 1240). Izba

stwierdza, iż odwołujący, na którym zgodnie z regułami ustanowionymi art. 6 K.c. w związku

z art. 14 ustawy Pzp, jako na podnoszącym okoliczności, iż zamawiający dysponuje

środkami, które może przeznaczyć na wykonanie zamówienia w przypadku dokonania

wyboru oferty odwołującego na część 2 zamówienia, spoczywał ciężar udowodnienia tego

faktu, gdyż z niego wywodził skutki prawne, swoich twierdzeń nie udowodnił, mimo że

uchwały budżetowe jednostek samorządu terytorialnego stanowią dokumenty jawne,

dostępne osobom zainteresowanym. Bowiem dowód przeciwny, do złożonych przez

zamawiającego dokumentów, potwierdzających wysokość kwoty jaką zamawiający może

przeznaczyć na wykonanie zamówienia, nie został przez odwołującego przedstawiony.

Załączone przez zamawiającego dokumenty - porozumienie z Województwem

Śląskim oraz uchwała budżetowa, potwierdzają, iż zamawiający nie dysponuje na potrzeby

tej części zamówienia kwotą większą niż podał przed otwarciem ofert. Kwota 2 177 299,33

zł, (która podzielona przez 499 dni akcji czynnej daje 4 363,32 zł/ dobę) – będąca

maksymalną kwotą, którą zamawiający zamierzał przeznaczyć na zimowe utrzymanie

odcinka drogi objętego częścią nr 2 w okresie 2009 -2012 nie uległa zwiększeniu, podczas

gdy cena zaproponowana przez odwołującego wynosiła 7 712 złotych /dobę.

20

Odwołujący argumentował jedynie, iż mimo że cena jego oferty jest wyższa niż kwota,

którą zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia, to biorąc pod uwagę

ustalone podstawy wynagrodzenia wykonawcy oraz ilość dni odpowiadającej akcji czynnej,

akcji biernej oraz akcji interwencyjnej (zawieszonej), analogiczną jak wystąpiły w poprzednim

okresie obowiązywania umowy na zimowe utrzymanie dróg wojewódzkich w Powiecie

śywieckim, (w latach 2006 -2009), to hipotetyczne wynagrodzenie wykonawcy, przy

zastosowaniu współczynników korygujących do ceny akcji czynnej, z tytułu prowadzenia

faktycznej akcji biernej oraz akcji interwencyjnej w okresie wykonywania umowy, byłoby

niższe niż w ofercie odwołującego, podane bezsprzecznie w kwocie wyższej - niż dysponuje

nią zamawiający.

Izba nie podzieliła takiego stanowiska odwołującego. Porównanie ceny oferty z

kwotą, którą zamawiający może przeznaczyć na realizację zamówienia, musi się odnosić

wprost do wynagrodzenia wykonawcy, wynikającego ze złożonej oferty, a nie do wszelkich

możliwych sytuacji rozliczeń stron w trakcie realizacji umowy. W tym przypadku

uzależnionych od konkretnie występujących w przyszłości warunków pogodowych. Należy

oddzielić etap postępowania o udzielenie zamówienia i wyboru oferty, od etapu wykonywania

umowy zawartej w wyniku wyboru oferty najkorzystniejszej. Wykonawca, jak wskazywały

postanowienia SIWZ przytaczane wyżej, miał wyliczyć cenę oferty, przy założeniu, iż nie

tylko będzie prowadził akcję czynną w okresie realizacji umowy, ale także akcję bierną i

interwencyjną. Uwzględnić także konieczne wyjazdy dodatkowe, za które nie przysługiwało

odrębne wynagrodzenie. Wynika z tego zdaniem Izby, iż prawidłowo wyliczona cena oferty

wykonawcy, w oparciu o podane wskazania SIWZ, obejmowała właśnie możliwe warunki

świadczenia usługi zimowego utrzymania drogi na odcinku objętym częścią 2 zamówienia,

które każdy wykonawca powinien z góry założyć w swojej ofercie i na tej podstawie

zaproponować cenę, a więc zakładać okresy zarówno akcji czynnej jak i akcji biernej,

przyjęte do kalkulowania ceny oferty. Odwołujący w treści uzasadnienia protestu, jak i

odwołania przyznał, iż właśnie przy takich założeniach skalkulował podstawową stawkę akcji

czynnej w swojej ofercie. Faktem jest, iż w postępowaniu o udzielenie zamówienia

publicznego na zimowe utrzymanie dróg w latach 2006 -2009, zamawiający w formularzu

oferty podał z góry ilość dni akcji czynnej i biernej dla obliczenia ceny oferty. Jeżeli

odwołujący uważał, iż określone w SIWZ dla niniejszego postępowania warunki oraz sposób

obliczenia ceny oferty – według stawek obejmujących jedynie akcję czynną jest niewłaściwy,

miał możliwość złożenia protestu na postanowienia SIWZ, czy wadliwy sposób oszacowania

wartości zamówienia. Odwołujący przyjął zasady określone specyfikacją istotnych warunków

zamówienia, nie może więc ich obecnie kwestionować. Także zamawiający jest związany

postanowieniami SIWZ, zatem nie może ich dowolnie zmieniać na etapie po złożeniu ofert,

ani od nich odstępować, bowiem stanowiłoby to naruszenie przepisów art. 7 ust.1 i ust. 3

21

ustawy Pzp zasady równego traktowania wykonawców oraz prowadzenia postępowania

zgodnie z regułami ustawy, przy poszanowaniu zasad uczciwej konkurencji. W ocenie Izby,

podstawowe znaczenie ma porównanie ceny złożonej przez odwołującego oferty na część 2

zamówienia z aktualnie ustalonymi możliwościami finansowania zamówienia. Bezsprzecznie

cena oferty odwołującego, przewyższa kwotę, którą dysponuje zamawiający na część 2

zamówienia. Nie są w tej kwestii istotne możliwości faktycznych rozliczeń, w oparciu o

zaistniałe realnie warunki, iż zamawiający będzie w stanie zaoszczędzić środki w stosunku

do zaplanowanych i zabezpieczonych na realizację umowy. Zamawiający jest

odpowiedzialny za utrzymanie dróg w stanie ich przejezdności, zatem nie są trafne uwagi

odwołującego, iż faktyczne wykorzystanie środków zależy wyłącznie od decyzji

zamawiającego, co rodzaju prowadzonej akcji zimowego utrzymania dróg. Zamawiający nie

mógł wybrać oferty odwołującego, przewyższającej znacznie kwotę posiadanych środków na

zadanie 2, z tym założeniem, iż będą panowały optymalne warunki pogodowe, które

pozwolą na wywiązanie się z podjętego zobowiązania umownego zapłaty wykonawcy

należności określonej umową.

Izba natomiast nie odnosi się do zarzutów powierzenia realizacji zamówienia w części

2 wykonawcy Leosowi Milacie Nova Ves 225 739 Frydlant n. Ostravici, w okresie zimowym

2009/2010, gdyż dotyczy to innego postępowania, prowadzonego w trybie art. 67 ustawy

Pzp, gdzie został dokonany wybór wykonawcy w trybie zamówienia z wolnej ręki.

Odwołujący zaś w proteście i odwołaniu podnosił zarzuty dotyczące bezpodstawnego

unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, po dokonaniu

wyboru jego oferty. Izba jest zobligowana treścią art. 191 ust. 3 ustawy Pzp, aby rozpatrywać

odwołanie jedynie w granicach zarzutów protestu.

Zamawiający miał podstawy określone treścią art. 93 ust. 1 pkt 4 i ust. 2 ustawy Pzp

aby unieważnić postępowanie na część 2 zamówienia, skoro nie posiadał możliwości

zwiększenia środków, które mógł przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, określonych w

uchwalonych planach budżetowych, a oferta najkorzystniejsza była droższa niż

zagwarantowane na ten cel środki. W tym stanie rzeczy Izba stwierdziła, iż postępowanie

dowodowe nie wykazało zasadności czynionych zamawiającemu zarzutów naruszenia

przepisów, 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, art. 93 ust. 2, art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.

Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 191 ust. 1 i 1a ustawy Pzp. O kosztach

orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp. Z tytułu

uzasadnionych kosztów zamawiającego zastępstwa przez pełnomocnika, Izba orzekła od

odwołującego kwotę 3 600,00 zł. na podstawie § 4 ust. 1 pkt 2b rozporządzenia Prezesa

Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu

od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich

rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886, Dz. U. Nr 182, poz.1122).

22

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych

(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień

Publicznych do Sądu Okręgowego w Bielsku Białej.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………

23