KIO 472/16

Sygn. akt: KIO 472/16

WYROK

z dnia 15 kwietnia 2016 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Daniel Konicz

Protokolant: Krzysztof Wasilewski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 kwietnia 2016 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 kwietnia 2016 r. przez

Odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia –

Motorola Solutions Systems Polska sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie,

Motorola Solutions Germany GmbH z siedzibą w Idstein, w postępowaniu prowadzonym

przez Zamawiającego – ENEA Operator sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, , przy udziale:

1. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – Orange Polska

S.A. z siedzibą w Warszawie, Integrated Solutions sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,

Airbus Defence & Space Oy z siedzibą w Helsinkach, Radmor S.A. z siedzibą w

Gdyni,

2. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – Maxto sp. z o.o.

S.K.A. z siedzibą w Krakowie, IP Connect sp. z o.o. z siedzibą w Rybniku, Morocco

Radio Telecom SA („Moratel”), N_90 Zone Industrielle Mohammedia – Quest – Maroc,

zgłaszających przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu:

1.1. Unieważnienie oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,

1.2. Wykluczenie z postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia – Maxto sp. z o.o. S.K.A., IP Connect sp. z o.o. i Morocco Radio

Telecom SA („Moratel”),

1.3. Ponowną ocenę wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykonawców

niepodlegających wykluczeniu,

1

2. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000,00 zł

(słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem

wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18.600,00 zł

(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych 00/100) stanowiącą koszty

postępowania odwoławczego poniesione przez Odwołującego z tytułu wpisu od

odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień

publicznych (Dz.U.2015.2164 j.t.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego

doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do

Sądu Okręgowego w Poznaniu.

Przewodniczący: ……………………………………….

2

Sygn. akt: KIO 472/16

ENEA Operator sp. z o.o. (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu

ograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień

publicznych (Dz.U.2015.2164 j.t.), zwanej dalej „Pzp”, postępowanie o udzielenie

zamówienia publicznego pn.: „Dostawa i wdrożenie systemu w standardzie TETRA”

(znak sprawy RPUZ/P/2061/2015/BT), zwane dalej: „Postępowaniem”.

Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.

Ogłoszenie o zamówieniu (dalej: „Ogłoszenie”) zostało opublikowane

w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 11 listopada 2015 r. pod numerem 2015/S

218-398687.

W dniu 22 marca 2016 r. Zamawiający poinformował wykonawców biorących udział

w Postępowaniu o ocenie złożonych przez nich wniosków.

W dniu 1 kwietnia 2016 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – Motorola Solutions

Systems Polska sp. z o.o., Motorola Solutions Germany GmbH (dalej: „Odwołujący”),

w którym stwierdzono, że dokonując czynności badania i oceny wniosków złożonych

w Postępowaniu Zamawiający naruszył:

1. art. 26 ust. 3 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 2 i 3 Pzp przez zaniechanie wezwania

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – Orange Polska

S.A., Integrated Solutions sp. z o.o., Airbus Defenece & Space Oy i Radmor S.A.

(dalej: „Konsorcjum O”) do złożenia prawidłowych dokumentów potwierdzających

brak likwidacji oraz brak zaległości z tytułu składek na ubezpieczenie społeczne

i zdrowotne dla wykonawcy Airbus Defence & Space Oy,

2. art. 24 ust. 1 pkt 8 Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia – Maxto sp. z o.o. S.K.A., IP Connect

sp. z o.o. i Morocco Radio Telecom SA („Moratel”), zwanych dalej

„Konsorcjum M”), w związku z faktem, że nie przedstawili zaświadczenia

właściwego organu sądowego albo administracyjnego miejsca zamieszkania A.I. –

Prezesa Zarządu członka konsorcjum, tj. spółki Moratel dotyczącego jego

niekaralności lub zastępczo odpowiedniego oświadczenia zgodnie z § 3 ust. 3

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie

rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form,

3

w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz.U.2013.231), zwanego dalej

„Rozporządzeniem”, pomimo uprzedniego skierowania do nich wezwania do

uzupełnienia dokumentacji na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp w tym zakresie,

3. art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp przez zaniechanie wykluczenia z Postępowania

wykonawcy Hytera Mobilfunk GmbH („Wykonawca H”) nie tylko z powodów

wskazanych w informacji o wynikach oceny wniosków z 22 marca 2016 r.,

ale także z powodu złożenia niezgodnych z obowiązującymi przepisami

dokumentów dotyczących braku zaległości w płatności składek na rzecz

ubezpieczyciela Techniker Krankenkasse,

4. art. 7 ust. 1 Pzp przez brak zachowania przez Zamawiającego zasady uczciwej

konkurencji oraz równego traktowania wykonawców polegający na zaniechaniu

dokonania wskazanych powyżej, prawidłowych, czynności związanych z oceną

wniosków w Postępowaniu.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:

1. unieważnienie oceny wniosków złożonych w Postępowaniu,

2. dokonania ponownej oceny wniosków złożonych przez Konsorcjum O,

i H, a w Konsorcjum M Wykonawcę ramach ponownej oceny,

wezwania Konsorcjum O do złożenia dokumentów w zakresie wskazanym

szczegółowo powyżej w pkt 1 oraz wykluczenie Konsorcjum M i Wykonawcy H

z powodów wskazanych powyżej w pkt 2 i 3,

Odwołujący wniósł ponadto o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów

z dokumentacji Postępowania na okoliczności wskazane w uzasadnieniu odwołania,

w szczególności na okoliczność wadliwości oceny wniosków złożonych w Postępowaniu oraz

o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania

odwoławczego, w tym wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego, według norm

przepisanych oraz na podstawie faktury VAT.

Odwołujący podkreślił, że przysługuje środek ochrony prawnej, gdyż w wyniku

naruszenia przez Zamawiającego wskazanych powyżej przepisów Pzp interes

jako Odwołującego, zainteresowanego uzyskaniem przedmiotowego zamówienia,

doznał uszczerbku na skutek konieczności konkurowania na kolejnym etapie Postępowania

z wykonawcami, którzy nie potwierdzili spełniania warunków udziału w Postępowaniu.

Odwołujący podał, że w świetle informacji o ocenie wniosków Zamawiający

postanowił zaprosić do złożenia ofert Konsorcjum O, Konsorcjum M, Teltronic S.A.U.

i Odwołującego. Jednocześnie Zamawiający, na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp,

postanowił wykluczyć z Postępowania Wykonawcę H ze względu na niewykazanie przez ten

4

podmiot, że osoby wskazane na stanowisko Kierownika Projektu ukończyły studia o kierunku

technicznym prowadzone przez jednostkę szkolnictwa wyższego i uzyskały wykształcenie

wyższe I lub II stopnia (lub równorzędne, zgodnie z systemem uznawania wykształcenia).

Nieprawidłowa ocena wniosku Konsorcjum O

Odwołujący wskazał, że na potwierdzenie, iż wobec członka konsorcjum –

spółki Airbus Defence & Space Oy nie zaistniały obligatoryjne podstawy wykluczenia

z Postępowania, Konsorcjum O złożyło m.in. dwa dokumenty autorstwa T.H.T.V. z podpisem

notarialnie poświadczonym. Pierwszy z nich to dokument z podpisem notarialnie

poświadczonym z dnia 27 listopada 2015 r. (Rep. A numer 7785/2015) stwierdzający, że (1)

nie otwarto likwidacji spółki Airbus Defence & Space Oy, ani nie ogłoszono jej upadłości,

(2) spółka ta nie zalega z uiszczaniem podatków, opłat i składek na ubezpieczenie społeczne

i zdrowotne, oraz że (3) nie orzeczono wobec niej zakazu ubiegania się o zamówienie.

Natomiast drugi z nich to dokument z podpisem notarialnie poświadczonym z dnia

27 listopada 2015 r. (Rep. A numer 7782/2015) stwierdzający, że zaświadczenie wydane

przez Finnish Tax Administration w dniu 16 listopada 2015 r. obejmuje swoim zakresem

także płatności składek na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne.

W ocenie Odwołującego wspomniane powyżej dokumenty z podpisami notarialnie

poświadczonymi nie mogły być wzięte przez Zamawiającego pod uwagę w toku oceny

wniosku Konsorcjum O. Zgodnie bowiem z § 4 ust. 3 Rozporządzenia, jeżeli w kraju miejsca

zamieszkania osoby lub w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce

zamieszkania, nie wydaje się dokumentów, o których mowa w § 4 ust. 1 Rozporządzenia,

zastępuje się je dokumentem zawierającym oświadczenie, w którym określa się także osoby

uprawnione do reprezentacji wykonawcy, złożone przed właściwym organem sądowym,

administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub gospodarczego odpowiednio

kraju miejsca zamieszkania osoby lub kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce

zamieszkania, lub przed notariuszem. Przepis ten wyraźnie wskazuje, iż w przypadku braku

urzędowych dokumentów potwierdzających okoliczności wskazane w § 4 ust. 1

Rozporządzenia, możliwe jest złożenie oświadczenia przed notariuszem.

Odwołujący podał, że wykładni zwrotu „oświadczenie złożone przed notariuszem”

dokonał Sąd Najwyższy, który w uzasadnieniu postanowienia z 10 listopada 2006 r.,

sygn. akt I CSK 228/06, stwierdził, że złożenie oświadczenia „przed notariuszem” oznacza

złożenie oświadczenia woli w jego obecności. W konsekwencji wola składającego

oświadczenie musi zostać uzewnętrzniona w obecności notariusza i utrwalona w postaci

aktu notarialnego. Nie stanowi takiego uzewnętrznienia np. sporządzenie przez

spadkobiercę pisma zawierającego treść jego oświadczenia co do spadku i jedynie złożenie

5

na nim podpisu w obecności notariusza. W takiej sytuacji notariusz poświadcza jedynie

własnoręczność podpisu złożonego w jego obecności przez oznaczoną osobę i nie ma przy

tym obowiązku zapoznawania się z treścią oświadczenia, jakie zawarte zostało w treści

pisma. Oznacza to, że zwrot „przed notariuszem” wymaga, po pierwsze,

złożenia oświadczenia woli bezpośrednio przed notariuszem, po drugie – zapoznania się

notariusza z oświadczeniem woli. Jak wskazał Sąd Najwyższy czynność przed notariuszem

nie może niewątpliwie oznaczać zwykłego poświadczenia podpisu.

Z powyższego, zdaniem Odwołującego, wynika, że omawiany przepis

Rozporządzenia wymaga zachowania formy aktu notarialnego opisanej w art. 91 ustawy

z dnia 14 lutego 1991 roku – Prawo o notariacie (dalej: „Ustawa”).

Odwołujący podkreślił, że formę oświadczenia składanego przed notariuszem należy

wyraźnie odróżnić od poświadczenia autentyczności podpisu dokonywanego na podstawie

art. 96 pkt 1 Ustawy. Jest to w świetle jej przepisów czynność zupełnie inna niż

udokumentowanie oświadczenia złożonego przed notariuszem w formie aktu notarialnego.

W konsekwencji należy uznać, iż dokumenty autorstwa T.H.T.V. z podpisem notarialnie

poświadczonym nie wypełniają wymogów Rozporządzenia. Są to bowiem jedynie dokumenty

potwierdzające autentyczność podpisu osoby je podpisującej, a nie oświadczenie złożone

przed notariuszem (w formie aktu notarialnego).

Okoliczność, że są to dokumenty z podpisem notarialnie poświadczonym potwierdza

jednoznacznie ich preambuła o treści „[…]Poświadczam, że dnia 27.11.2015 r. przede mną

P.K., notariuszem w Warszawie, prowadzącym Kancelarię Notarialną w Warszawie przy ulicy

Bonifraterskiej nr 8 lokal 99, w siedzibie tej Kancelarii, podpis na 1 (pierwszej) stronie

dokumentu złożył własnoręcznie Pan T.H.T.V.[…]”.

W ocenie Odwołującego dodatkowym argumentem przemawiającym za uznaniem,

że w sprawie mamy do czynienia jedynie z poświadczeniem notarialnym podpisu jest fakt,

iż od tego poświadczenia pobrano taksę notarialną w kwocie 20,00 zł za poświadczenie

własnoręczności podpisu albo odcisku palca osoby niepiśmiennej lub niemogącej pisać na

pełnomocnictwach i innych dokumentach, tj. zgodną z § 13 pkt 1 lit b) rozporządzenia

Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 czerwca 2004 r. w sprawie maksymalnych stawek taksy

notarialnej.

Na marginesie Odwołujący zaznaczył, że w ww. dokumentach nie określono także

osób uprawnionych do reprezentacji wykonawcy, a zatem również z tego powodu są one

niezgodne z Rozporządzeniem. Oznacza to, że złożone przez Konsorcjum O dokumenty nie

powinny zostać zaakceptowane, a Zamawiający powinien wezwać je do złożenia

dokumentów w pełni zgodnych z Rozporządzeniem, potwierdzających brak likwidacji i brak

6

zaległości z tytułu składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne

wykonawcy Airbus Defence & Space Oy.

Nieprawidłowa ocena wniosku Konsorcjum M

Zdaniem Odwołującego Konsorcjum M nie załączyło do wniosku dokumentów

potwierdzających brak podstaw do wykluczenia spółki Moratel (zgodnie z wymogiem

pkt III.2.1. pkt 3 lit. e) Ogłoszenia), które należało złożyć w odniesieniu do wszystkich

członków konsorcjum z osobna. Fakt ten został co prawda zauważony przez

Zamawiającego, o czym świadczy treść wezwania do wyjaśnień i uzupełnień skierowanego

do lidera Konsorcjum M w dniu 4 lutego 2016 r. (str. 6 dokumentu). Jednakże pomimo ww.

wezwania wykonawca ten nie uzupełnił zaświadczenia lub oświadczenia dotyczącego braku

karalności A.I., a mimo tego uchybienia Konsorcjum M nie zostało wykluczone

z Postępowania.

W złożonych Zamawiającemu w dniu 25 lutego 2016 r. wyjaśnieniach Konsorcjum M

przedstawiło jedynie niczym niepotwierdzone twierdzenie, że A.I. nie pełni funkcji

zarządczych w spółce Moratel, tym niemniej nie złożyło na tą okoliczność żadnych dowodów.

Konsorcjum M w przedmiotowym zakresie ograniczyło się do zaledwie kilku zdań

wyjaśnienia o bardzo ogólnym, lakonicznym charakterze. Nie sposób bowiem za

przekonujące uznać przecież twierdzenia, jakoby z faktu że system prawa handlowego

Królestwa Maroka jest „zbliżony” do prawa francuskiego wywodzić należy, że A.I. nie pełni

funkcji zarządczych w spółce Moratel. Podkreślenia wymaga, że kwestię tą Konsorcjum M

zobowiązane było wyczerpująco wyjaśnić, czego jednak zaniechano.

Odwołujący stwierdził również, że przywołane przez Konsorcjum M orzeczenie Izby

w sprawie o sygn. akt: KIO 2709/14, KIO 2717/14, KIO 2720/24, KIO 2723/14 dotyczyło

spółki prawa francuskiego (a zatem nie marokańskiej), a także podmiotu o zupełnie innej

strukturze. Nie sposób uznać je za adekwatne do stanu faktycznego niniejszej sprawy.

Co więcej, twierdzeniu Konsorcjum M jakoby A.I. nie pełnił funkcji zarządczej

w spółce Moratel w sposób istotny przeczą złożone przez niego dokumenty. Po pierwsze,

z deklaracji o rejestracji w rejestrze handlowym jednoznacznie wynika, że ww. występuje

w zarządzie w roli prezesa, a zatem roli najistotniejszej i decyzyjnej w spółce. Po drugie,

co nawet ważniejsze, z protokołu zarządu z dnia 4 kwietnia 2014 r. wynika, że pełni on

w ramach swojej funkcji, czynności typowo zarządcze. Zgodnie z tym dokumentem nie tylko

przewodniczył posiedzeniu zarządu, ale jego udział był konieczny do podjęcia wiążących

decyzji. Należy zwrócić szczególną uwagę na fragment protokołu, w którym wskazano,

że „[…]Prezes stwierdza, że z listy obecności wynika, iż ponad połowa członków zarządu jest

rzeczywiście obecna i w związku z tym, jako że na spotkaniu Zarządu osiągnięto wymagane

7

kworum, ten może zgodnie z przepisami statutowymi obradować skutecznie[…]”. Oznacza to

tym samym, że bez udziału tej osoby nie zostałoby osiągnięte kworum, a zatem zarząd nie

mógłby skutecznie podjąć żadnych decyzji. Skoro wymagane przepisami statutowymi

(których skądinąd Konsorcjum M nie przedstawiło), kworum zostaje osiągnięte jeżeli ponad

połowa członków jest obecna, to żadnych wątpliwości nie budzi, że zarówno A.I., jak i B.C.

są osobami, których obecność jest konieczna do decydowania o sprawach spółki.

Tym samym należy wskazać, że treść wspomnianego protokołu jednoznacznie przeczy

gołosłownym twierdzeniom Konsorcjum M i uzasadnia wniosek o wykluczenie go

z Postępowania.

Nieprawidłowa ocena wniosku Wykonawcy H

Odwołujący podał, że w dniu 4 lutego 2016 r. Zamawiający skierował do

Wykonawcy H wezwanie do wyjaśnienia złożonej dokumentacji oraz jej uzupełnienia.

W pkt 2 (str. 4), Zamawiający wezwał Wykonawcę H do wyjaśnienia załączonych

dokumentów przez wskazanie czy wykonawca odprowadza składki na ubezpieczenie

społeczne do następujących instytucji: Techniker Krankenkasse (Kasa Chorych) i VGB

(podmiot ustawowego ubezpieczenia wypadkowego). Jednocześnie, w przypadku

iż spółka odprowadza składki również do instytucji, wyjaśnienia, powyższych

do złożenia przez te podmioty, Zamawiający wezwał zaświadczeń wystawionych

potwierdzających, iż na dzień złożenia wniosku składki te były należycie opłacone.

W odpowiedzi na ww. wezwanie Wykonawca H potwierdził, że odprowadza składki do

Techniker Krankenkasse i załączył zaświadczenie z dnia 10 lutego 2016 r. stwierdzające,

iż na jego koncie składkowym nie ma obecnie (tj. dnia 10 lutego 2016 r.) żadnych zaległości

składkowych. Dokument ten oczywiście nie potwierdza stanu płatności składek na dzień

składania wniosku w Postępowaniu, co w sposób wyraźny było wymagane w treści

wezwania. Oznacza to, że w ww. zakresie Wykonawca H nie wykonał prawidłowo wezwania

Zamawiającego z 4 lutego 2016 r. w części dotyczącej płatności składek na rzecz na

Techniker Krankenkasse. Zgodnie bowiem z art. 26 ust. 3 Pzp, złożone na wezwanie

zamawiającego oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez

wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy,

usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, nie później niż

w dniu, w którym upłynął termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału

w postępowaniu albo termin składania ofert.

W związku z powyższym uchybieniem Wykonawca H powinien zostać wykluczony

z Postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp nie tylko z powodów wskazanych

w Informacji o wynikach oceny wniosków z 22 marca 2016 r., ale także z powodu złożenia

8

niezgodnych z obowiązującymi przepisami dokumentów dotyczących brak zaległości

w płatności składek na rzecz ubezpieczyciela Techniker Krankenkasse. Dokumenty te nie

potwierdzają bowiem braku zaległości na dzień składania wniosków w Postępowaniu.

Odwołujący podkreślił, że zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp zamawiający ma

bezwzględny obowiązek podania uzasadnienia faktycznego i prawnego wykluczenia

wykonawcy z postępowania. Przywołany przepis stanowiący realizację zasad postępowania

o udzielenie zamówienia publicznego takich jak jawność postępowania oraz równe

traktowanie wykonawców i zachowanie uczciwej konkurencji, nakłada na zamawiającego

obowiązek podania wykonawcom pełnych podstaw faktycznych wykluczenia jednocześnie

z przekazaniem informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej, a po stronie wykonawcy

kształtuje prawo do uzyskania wyczerpującej i rzetelnej wiedzy na temat przyczyn

wykluczenia. Uzasadnienie faktyczne wykluczenia wykonawcy musi przedstawiać wszystkie

przyczyny, jakie legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby wykonawca miał możliwość

ustosunkowania się do wskazanych przez zamawiającego uchybień.

Stanowczego podkreślenia wymaga, że wykonawcy nie mogą domyślać się podstaw decyzji

zamawiającego, ani domniemywać zakresu stwierdzonych przez niego nieprawidłowości

w złożonych dokumentach.

Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie

z następujących względów.

Nieprawidłowa ocena wniosku Konsorcjum O

Zamawiający podkreślił, że wbrew zarzutom Odwołującego zakwestionowane przez

niego oświadczenia nie są jedynymi dokumentami potwierdzającymi brak likwidacji oraz brak

zaległości w opłacaniu składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne, jakie załączone

zostały do wniosku.

Wyjaśnił, że Konsorcjum O przedstawiło również:

1. dokument urzędowy „Certyfikat ważności” z dnia 27 listopada 2015 r.

potwierdzający brak jakichkolwiek nieuregulowanych „należnych opłat” przez

Airbus Defence & Space Oy (czyli też składek na ubezpieczenie społeczne

i zdrowotne) [s. 330-331 wniosku],

2. dokument urzędowy „Zaświadczenie o opłacaniu podatków” z dnia 16 listopada

2015 r. potwierdzający, że Airbus Defence & Space Oy „[…]nie zalega

z podatkami ani innymi opłatami przypominającymi podatki[…]” (czyli też ze

składkami na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne) [s. 333-339 wniosku],

3. dokument urzędowy „Zaświadczenie z rejestru upadłości i restrukturyzacji

przedsiębiorstw” z dnia 24 listopada 2015 r., zgodnie z którym wobec

9

Airbus Defence & Space Oy żadne tego typu postępowanie nie zostało wszczęte

przed żadnym sądem w Finlandii [s. 341-347 wniosku],

4. dokument urzędowy „wypis z Rejestru Karnego” z dnia 17 listopada 2015 r.

potwierdzający „brak karalności” Airbus Defence & Space Oy, czyli brak zakazu

ubiegania się o zamówienie [s. 359-365 wniosku].

W obliczu tych dokumentów Zamawiający stwierdził, że oświadczenia z podpisami

notarialnie poświadczonymi z dnia 27 listopada 2015 r. (rep. A nr 7785/2015 oraz rep. A nr

7782/2015) stanowiły potwierdzenie okoliczności, które w sposób niebudzący wątpliwości

wynikały z ww. dokumentów urzędowych wydanych przez odpowiednie organy w Finlandii,

zaopatrzone w apostille oraz przetłumaczone na język polski. Tym samym kwestionowane

przez Odwołującego dokumenty były dodatkowymi oświadczeniami wobec powołanych

dokumentów urzędowych. Taka intencja Konsorcjum O jasno wynika z oświadczenia

rep. A nr 7782/2015, gdzie wprost odwołano się do zaświadczenia wydanego przez

Finnish Tax Administration w dniu 16 listopada 2015 r., aby wykluczyć wątpliwości, że odnosi

się ono także do składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne.

Zamawiający stwierdził również, że złożone wraz z wnioskiem dokumenty

z podpisami notarialnie poświadczonymi spełniają wymogi wyznaczone przez

Rozporządzenie.

Powołując się na § 4 ust. 3 Rozporządzenia stwierdził, że kwestionowane przez

Odwołującego dokumenty zawierają oświadczenia o braku likwidacji lub upadłości

Airbus Defence & Space Oy oraz o braku zaległości w uiszczaniu podatków, opłat składek

na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne, a także o braku zakazu ubiegania się o udzielenie

zamówienia. Notariusz P.K. poświadczył, że podpis pod nimi złożył T.H.T.V., który przy tej

czynności oświadczył m.in., iż udzielone mu pełnomocnictwo do reprezentowania

Airbus Defence & Space Oy nie wygasło, nie zostało odwołane lub ograniczone w swoim

zakresie, a reprezentowana przez niego spółka nie jest w stanie likwidacji lub upadłości i nie

toczy się wobec niej żadne postępowanie układowe lub naprawcze.

Dodatkowo warto podkreślić, że nawet gdyby dalej polemizować, na czym ma

polegać zachowanie formy „oświadczenia przed notariuszem”, o jakiej mowa w §4 ust. 3

Rozporządzenia, to niekwestionowanym jest, iż w treści notarialnych poświadczeń podpisów

T.H.T.V. znajduje się potwierdzenie, złożenia przez niego wobec notariusza zapewnienia

o braku likwidacji Airbus Defence & Space Oy (w części identyfikującej stawającego oraz

podmiot, w imieniu którego działa).

10

Nieprawidłowa ocenia wniosku Konsorcjum M

Zamawiający – uzasadniając bezzasadność przedmiotowego zarzutu – stwierdził,

że z wyjaśnień Konsorcjum M z dnia 25 lutego 2016 r. wynika, że A.I. nie posiada uprawnień

zarządczych w spółce Moratel, a co za tym idzie, Zamawiający nie może żądać

odnoszącego się do niego zaświadczenia o niekaralności (lub oświadczenia równoważnego,

o jakim mowa w §4 ust. 3 Rozporządzenia).

Odwołujący kwestionując prawdziwość wyjaśnień Konsorcjum M w żaden sposób nie

udowodnił swojego zarzutu. Chybionym jest powoływanie się na rzekome pełnienie funkcji

zarządzającego spółką Moratel przez A.I. na podstawie analizy treści protokołu

z posiedzenia zarządu spółki Moratel z dnia 2 kwietnia 2014 r. Z faktu przewodniczenia

posiedzeniu nie można wywodzić, że osoba ta zarządza ww. spółką.

Również bezpodstawnym jest przyjmowanie tego faktu na gruncie stwierdzenia o istnieniu

kworum, nie ma wiedzy jakie kworum jest ustalane. skoro Odwołujący

Ponadto w posiedzeniu uczestniczyły trzy podmioty – wszak stwierdzenie, że osiągnięto

kworum wynoszące ponad połowę składu zarządu może odnosić się do obecności

przedstawicieli spółek SICOTEL i CKR.

Zamawiający przypomniał o rozkładzie ciężaru dowodu w postępowaniu

odwoławczym i stwierdził, że stanowisko Odwołującego opiera się na niczym niepopartych

dywagacjach i przypuszczeniach co do roli A.I. w strukturach spółki Moratel. Nie można więc

uznać, by Odwołujący udźwignął ciążący na nim obowiązek wykazania faktów, z których

wywodzi skutki prawne, tj. fakt niezasadnego niezłożenia przez Konsorcjum M

zaświadczenia o niekaralności osoby zarządzającej spółką będącą partnerem konsorcjum.

Przeciwnie, to Konsorcjum M w sposób spójny i niewywołujący obiekcji wyjaśniło, jaka jest

rola A.I. jako prezesa spółki Moratel, uzasadniając w ten sposób brak takiego dokumentu

odnoszącego się do tej osoby.

Nieprawidłowa ocena wniosku Wykonawcy H

Zamawiający stwierdził, że Odwołujący pominął, że oprócz zaświadczenia z dnia

10 lutego 2016 r. Wykonawca H złożył również zaświadczenie z Techniker Krankenkasse

z dnia 17 lutego 2016 r., w którego treści wskazano, iż na dzień 14 grudnia 2015 r.

(przed terminem składania wniosków) „składki zostały zapłacone regulaminowo”.

Niezależnie od powyższego, Zamawiający podkreślił, że Odwołujący nie posiada

interesu prawnego w składaniu odwołania na czynności oceny wniosku Wykonawcy H,

który mocą decyzji Zamawiającego został już skutecznie wykluczony z Postępowania,

a zatem nie istnieje możliwość przywrócenia go do niego.

11

Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpienia zgłosiły

Konsorcjum O i Konsorcjum M wnosząc o oddalenie odwołania.

W piśmie procesowym z dnia 7 kwietnia Konsorcjum O przedstawiło następującą

argumentację na poparcie wniosku o oddalenie odwołania.

Na wstępie zgłaszający przystąpienie podkreślił, że wraz z wnioskiem o dopuszczenie

do udziału w Postępowaniu, w części dotyczącej Airbus Defence and Space Oy,

złożono szereg dokumentów urzędowych potwierdzających brak zaistnienia przesłanek

wykluczenia tego wykonawcy. Wśród nich znajdują się m.in. zaświadczenie z rejestru

upadłości i restrukturyzacji przedsiębiorstw, wypis z rejestru handlowego oraz zaświadczenie

o opłaceniu podatków. Złożone przez Airbus Defence and Space Oy oświadczenia,

które stały się podstawą żądań Odwołującego, mają charakter akcesoryjny i nie powinny być

samodzielnie przedmiotem oceny.

Jak wynika z przepisu § 4 ust. 1 pkt 1 lit. a Rozporządzenia, wykonawcy mający

siedzibę poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej zamiast dokumentów wskazanych

w treści § 3 ust. 1 pkt 2-4 składają dokument lub dokumenty wystawione w kraju, w którym

ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, potwierdzające odpowiednio, że:

nie otwarto jego likwidacji ani nie ogłoszono upadłości, −

nie zalega z uiszczaniem podatków, opłat, składek na ubezpieczenie społeczne −

i zdrowotne albo że uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub

rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji

właściwego organu.

W ocenie Konsorcjum O złożone przez Airbus Defence and Space Oy dokumenty

w pełni wyczerpują dyspozycję przywołanego przepisu Rozporządzenia, pozwalając na

pozytywną ocenę braku podstaw do wykluczenia tego wykonawcy w okolicznościach,

o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 2 i 3 Pzp.

Zarówno wypis z rejestru handlowego, jak i zaświadczenie z rejestru upadłości

i restrukturyzacji przedsiębiorstw, złożone przez Airbus Defence and Space Oy potwierdzają

odpowiednio, że nie otwarto jego likwidacji ani nie ogłoszono upadłości. Nie jest więc

możliwe zastąpienie go oświadczeniem, które może zastępować odpowiedni dokument tylko

i wyłącznie w sytuacji, gdy w danym kraju nie wydaje się dokumentów, o których mowa w § 4

ust. 1 pkt i lit. a tiret pierwszy Rozporządzenia.

W Finlandii dokumentem, który odpowiednio potwierdza brak przesłanki wykluczenia

związanej z ewentualnym otwarciem likwidacji lub ogłoszeniem upadłości jest złożone

zaświadczenie z rejestru upadłości i restrukturyzacji przedsiębiorstw. Pomimo tego, że nie

12

zawiera on w swojej treści postanowień dotyczących ewentualnej likwidacji, to jednak –

z uwagi na różnice systemów prawnych w Polsce oraz Finlandii – w pełni wyczerpuje on

wymagania przywoływanego rozporządzenia w sprawie dokumentów. Nie jest konieczne,

aby składane dokumenty potwierdzały ściśle okoliczności wskazane w § 4 ust. 1 pkt 1 lit. a

tiret pierwszy Rozporządzenia. Takiej wykładni tego paragrafu przeczy przede wszystkim

treść § 4 ust. 1 pkt 1 lit. a Rozporządzenia, w której prawodawca wyraźnie posłużył się

sformułowaniem „dokument lub dokumenty (...) potwierdzające odpowiednio”.

„Odpowiednio”, zdaniem zgłaszającego przystąpienie, oznacza z uwzględnieniem różnic

wynikających z systemów prawnych w państwie pochodzenia. Tym samym, jeśli w Finlandii

nie stwierdza się otwarcia likwidacji ale ogłoszenie postępowania restrukturyzacyjnego,

to należy w konsekwencji przyjąć, że zaświadczenie z rejestru upadłości i restrukturyzacji

przedsiębiorstw potwierdza w odpowiedni sposób brak okoliczności wymienionych w art. 24

ust. 1 pkt 2 Pzp.

Zdaniem Konsorcjum O powyższa zasada prymatu dokumentu urzędowego

wystawianego przez właściwe organy różnych państw przed oświadczeniem własnym

wykonawcy została przez prawodawcę wprowadzona do porządku prawnego celowo,

ponieważ przyjęcie innego założenia prowadziłoby w istocie do braku możliwości składania

zaświadczeń zagranicznych z uwagi na brak tożsamości porządków prawnych różnych

państw.

Zgłaszający przystąpienie podkreślił ponadto, że pomimo tego, iż przedstawione

oświadczenia faktycznie zostały złożone co do zasady w postaci notarialnego poświadczenia

podpisu osoby podpisującej oświadczenia, to jednak – w zakresie upadłości lub likwidacji

Airbus Defence and Space Oy – notariusz odebrał od pełnomocnika Airbus Defence and

Space Oy stosowne oświadczenie. Stanowi o tym zapis znajdujący się na str. 2

sporządzonego przez notariusza poświadczenia podpisu, który ma brzmienie następujące:

„[…]w szczególności reprezentowana przez Niego Spółka nie została postawiona w stan

upadłości ani likwidacji jak również w stosunku do reprezentowanej przez Niego Spółki nie

toczy się postępowanie układowe ani naprawcze[…]”. Dodatkowo wskazano w tym

dokumencie także na udział tłumacza przysięgłego, którego udział był konieczny właśnie ze

względu na okoliczność, że sporządzający poświadczenie notariusz przyjmował

m.in. omawiane oświadczenie od przedstawiciela Airbus Defence and Space Oy.

W tym stanie rzeczy, niezależnie od argumentów dotyczących prymatu złożonego

zaświadczenia, samo oświadczenie spełnia wymagania określone w § 4 ust. 3

Rozporządzenia. Brak wskazania osób uprawnionych do reprezentacji Airbus Defence and

Space Oy nie stanowi, w świetle jednoczesnego złożenia odpisu z rejestru handlowego,

13

w którym znajdują się owe informacje, przeszkody do uznania złożonego przed notariuszem

oświadczenia za prawidłowe.

Konsorcjum O wskazało, że złożone zaświadczenie o opłacaniu podatków także

stanowi dokument, który w odpowiedni sposób potwierdza brak okoliczności skutkujących

wykluczeniem z udziału w Postępowaniu w sytuacji, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 1 Pzp.

Złożone z tym dokumentem oświadczenie nie ma na celu jego zastąpienia, a jedynie

doprecyzowanie, iż zaświadczenie to obejmuje swoim zakresem przedmiotowym także

płatność składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne. Absolutnie więc nie można

traktować złożonego oświadczenia w kategoriach wyznaczanych przepisem § 4 ust. 3

Rozporządzenia i uzależniać wywoływanych przez nie skutków od zachowania takiej czy

innej formy.

Odwołujący w piśmie z dnia 13 kwietnia 2016 r. przedstawił dodatkową argumentację

mającą potwierdzać zarzut nieprawidłowej oceny wniosku Konsorcjum M.

Podał, że Konsorcjum M posługuje się w omawianym zakresie jedynie niczym nie

popartymi twierdzeniami, nie przedstawiając jakichkolwiek dowodów potwierdzających,

że A.I. funkcji zarządczych w spółce Moratel rzeczywiście nie pełni. Oznacza to, że nie

wykazało okoliczności, z której wywodzi istotne skutki prawne. W jego ocenie nie można

powtarzanego przez Konsorcjum M ogólnego twierdzenia o roli ww. osoby traktować jako

wyjaśnienia podstaw braku przedłożenia tak istotnego w toku Postępowania dokumentu

jak dokument potwierdzający brak karalności Prezesa spółki. Konsorcjum M nie tylko nie

wykazało, że dla A.I. nie muszą zostać złożone dokumenty poświadczające jego

niekaralność, ale kwestii tej nawet rzeczowo nie wyjaśniło. Konsorcjum M nie przywołało

żadnego konkretnego przepisu prawa marokańskiego czy też – przykładowo –

postanowienia dokumentu korporacyjnego, z którego wynikałoby, że ww. rzeczywiście nie

pełni funkcji zarządczych w spółce Moratel.

Odwołujący podkreślił, że Zamawiający nie może w sytuacji budzącej obiektywne

i uzasadnione wątpliwości dawać wiary twierdzeniom przedstawianym przez wykonawców

formułowanym na tak dużym poziomie ogólności. Takie postępowanie byłoby w oczywisty

sposób sprzeczne z zasadami formalizmu i przejrzystości postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego. Zaznaczył przy tym, że Konsorcjum M najpierw wymaganych

dokumentów w ogóle nie złożyło, co poskutkowało wezwaniem go do ich uzupełnienia.

Następnie, w złożonych Zamawiającemu wyjaśnieniach, ograniczyło się do niczym

niepopartego, lakonicznego twierdzenia jakoby zgodnie z prawem Królestwa Maroka A.I. nie

sprawował funkcji zarządczych w spółce Moratel, powołując się jednocześnie na orzeczenie

Izby, które nie dość, że dotyczy innego systemu prawnego (Francji), to jeszcze okoliczności

14

faktyczne i przede wszystkim dowody przedstawione w tamtej sprawie były zgoła inne.

Na marginesie Odwołujący wskazał, że w sprawie na którą powołało się Konsorcjum M,

na okoliczność ustalenia funkcji określonych członków zarządu, przedstawiony był szereg

dowodów potwierdzających specyfikę nie tylko podmiotów prawa francuskiego jako takich,

ale także specyfikę konkretnego wykonawcy i jego struktury korporacyjnej.

Orzeczenie przywołane przez nie jest zatem w świetle okoliczności faktycznych niniejszej

sprawy całkowicie nieadekwatne.

Co więcej, wszystkie dokumenty przedstawione w Postępowaniu przez Konsorcjum M

stanowią dowód wręcz przeciwny w stosunku do powtarzanego (w wyjaśnieniach

i przystąpieniu) przez nie twierdzenia. Zdaniem Odwołującego jedynie on przedstawił

szczegółową argumentację w tym zakresie, odnosząc się kolejno do deklaracji o rejestracji

w rejestrze handlowym i protokołu zarządu spółki Moratel. W dokumentach rejestrowych

spółki Moratel A.I. widnieje jako Prezes Zarządu, a zgodnie z protokołem posiedzenia

Zarządu jego udział jest konieczny do podjęcia jakichkolwiek działań decyzyjnych w spółce.

Ponadto z żadnego z ww. dokumentów nie wynika, iż rola A.I. polega na czymkolwiek innym

niż pełnienie funkcji zarządczych. Warto również zwrócić uwagę, że do przystąpienia

Konsorcjum M załączono ponownie dokumenty rejestrowe, z których jednoznacznie wynika,

że A.I. pełni funkcję Prezesa Zarządu.

Niezależnie od powyższego Odwołujący wskazał, że według jego wiedzy,

zgodnie z prawem marokańskim, nawet jeżeli w spółce akcyjnej (a taką jest Moratel) zostaje

powołana osoba upełnomocniona do prowadzenia bieżącej działalności

(tzw. Dyrektor Generalny), to nie powoduje to marginalizacji funkcji zarządczych

Prezesa Zarządu. Jak wynika z uzyskanej przez Odwołującego opinii prawnej wydanej przez

marokańskiego adwokata (którą Odwołujący załączył do pisma procesowego jako dowód

w sprawie), tu cytat: „[…]nawet gdy funkcję zarządcza sprawuje Dyrektor Naczelny,

członkowie Zarządu spotykają się co najmniej raz w roku, a Prezes jest oczywiście

aktywnym członkiem Zarządu. Zatem, choć możliwe jest stwierdzenie, że Prezes Zarządu

spółki akcyjnej może nie być uprawniony do pełnienia funkcji zarządcze) w spółce, to jednak

nie można go uznać za nieaktywnego członka Zarządu. Ponadto, w przypadku,

gdy Prezes Zarządu spółki akcyjnej udzieli szerokiego pełnomocnictwa

Dyrektorowi Naczelnemu spółki, może on nadal pełnić funkcję zarządcza w spółce osobiście

i być uznawany za aktywnego członka wspomnianego organu zarządczego spółki.[…]”.

Na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników postępowania

odwoławczego Odwołujący cofnął zarzut nieprawidłowej oceny wniosków Konsorcjum O

i Wykonawcy H. W świetle takiego oświadczenia Izba uznała, że sprawa w tym zakresie

15

przestała być przedmiotem toczonego sporu, wobec czego wycofane zarzuty nie podlegały

rozpoznaniu.

Na rozprawie strony podtrzymały przedstawioną powyżej argumentację dotyczącą

oceny wniosku Konsorcjum M.

Konsorcjum M (dalej: „Przystępujący”) wniosło o oddalenie odwołania podkreślając,

że Odwołujący nie udowodnił twierdzenia o konieczności przedstawienia zaświadczenia

o niekaralności wystawionego dla A.I. i nie potwierdza tego załączona do pisma

procesowego Odwołującego opinia prawna.

Przystępujący stwierdził, że ze względu na specyfikę prawa marokańskiego,

wywodzącego się z prawa francuskiego, zarząd, a właściwie rada dyrektorów jest organem

łączącym w sobie kompetencje kilku różnych organów właściwych polskim spółkom

kapitałowym. Zaznaczył, że zgodnie z art. 67 ustawy regulującej spółki akcyjne, na który

notabene powołano się w opinii przedstawionej przez Odwołującego, spółka zarządzana jest

bądź przez prezesa zarządu posługującego się tytułem prezesa dyrektora generalnego,

bądź przez inną osobę fizyczną powołaną przez zarząd oraz posługującą się tytułem

dyrektora generalnego.

W nawiązaniu do powyższego podał, że zarząd spółki Moratel –

zgodnie z protokołem z dnia 2 kwietnia 2014 r. – umocował B.C. do występowania

w charakterze Pełnomocnego Zastępcy Dyrektora Generalnego, wobec czego zarząd,

w tym A.I., nie wykonują już żadnych czynności zarządczych.

Na poparcie powyższych twierdzeń Przystępujący wniósł o dopuszczenie

i przeprowadzenie dowodów z treści:

1. fragmentu publikacji A. Klimaszewskiej pn.: „Code de commerce –

Francuski Kodeks Handlowy”,

2. przepisu art. 67 Ustawy nr 17-95 dotyczącej spółek handlowych,

3. zaświadczenia z dnia 9 kwietnia 2016 r. złożonego przez B.C. przed marokańskim

notariuszem.

Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając zgromadzony materiał

dowodowy omówiony w dalszej części uzasadnienia, jak również biorąc pod uwagę

oświadczenia i stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego zawarte

w odwołaniu i piśmie procesowym Odwołującego oraz w odpowiedzi na odwołanie,

a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła,

co następuje.

16

Izba postanowiła dopuścić wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia, którzy zgłosili przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie

Zamawiającego stwierdzając, że spełnione zostały przesłanki, o których mowa w przepisie

art. 185 ust. 2 Pzp.

Skład orzekający uznał ponadto, że Odwołujący jest legitymowany do wniesienia

odwołania.

Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z treści Ogłoszenia, wezwania Konsorcjum M

do uzupełnienia dokumentów wraz z udzieloną przez nie odpowiedzią i wspomnianych

powyżej dokumentów złożonych do akt postępowania odwoławczego przez jego

uczestników. Na ich podstawie, biorąc również pod uwagę stanowiska stron postępowania

odwoławczego i Konsorcjum M, skład orzekający stwierdził, że stan faktyczny, w zakresie

niezbędnym do rozstrzygnięcia o zarzucie odwołania, nie był sporny.

Rozstrzygnięcia wymagało natomiast, czy Zamawiający prawidłowo ocenił zaniechanie

złożenia Konsorcjum M o niekaralności A.I., przez zaświadczenia dotyczącego

pozytywnie oceniając przedstawioną przez nie w tym zakresie argumentację.

Mając na uwadze przedstawione powyżej zagadnienie skład orzekający uznał,

że zarzut odwołania zasługiwał na uwzględnienie.

Na wstępie wskazać należy, że zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 8 Pzp wykluczeniu

z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego podlegają osoby prawne,

członka organu za których urzędującego zarządzającego prawomocnie skazano

przestępstwo popełnione w związku z postępowaniem o udzielenie zamówienia,

przestępstwo osób pracę przeciwko prawom zarobkową, wykonujących

przestępstwo przeciwko środowisku, przestępstwo przekupstwa, przestępstwo przeciwko

obrotowi gospodarczemu lub inne przestępstwo popełnione w celu osiągnięcia korzyści

majątkowych, a także za przestępstwo skarbowe lub przestępstwo udziału w zorganizowanej

grupie albo związku mających na celu popełnienie przestępstwa lub przestępstwa

skarbowego. W celu wykazania braku podstaw do wykluczenia w oparciu o wskazaną

przesłankę wykonawcy ci składają – zgodnie z § 3 ust. 1 pkt 5 Rozporządzenia –

aktualne informacje z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1

pkt 4-8 Pzp, wystawione nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania

wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo

składania ofert, a dotyczące osób, o których mowa we wspomnianym przepisie Pzp.

Dodatkowo, w odniesieniu do wykonawców, którzy mają siedzibę (miejsce zamieszkania)

poza terytorium RP zamiast wzmiankowanych dokumentów składają oni zaświadczenia

właściwego organu sądowego lub administracyjnego miejsca zamieszkania albo

17

zamieszkania osób, której dokumenty dotyczą, w zakresie określonym m.in. w art. 24 ust. 1

pkt 8 Pzp (argument z § 4 ust. 1 pkt 1 lit. b) Rozporządzenia).

W przedmiotowej sprawie Konsorcjum M, wezwane przez Zamawiającego

(pismem z dnia 4 lutego 2016 r.) do złożenia dokumentów potwierdzających brak podstaw do

wykluczenia spółki Moratel, o których mowa w pkt III.2.1 pkt 3-8 Ogłoszenia (a więc również

w zakresie zaświadczenia z KRK albo równoważnego zaświadczenia właściwego organu

sądowego lub administracyjnego kraju pochodzenia osoby w zakresie określonym w art. 24

ust. 1 pkt 4-8 Pzp – vide pkt III.2.1.3.e Ogłoszenia), przedstawiło stosowne zaświadczenie

odnoście B.C. Przystępujący stwierdził jednocześnie, że w odniesieniu do A.I. będącego –

zgodnie z innymi złożonymi na wezwanie dokumentami (m.in. deklaracją o rejestracji

w rejestrze handlowym i protokołem zarządu z dnia 2 kwietnia 2014 r.) –

Prezesem (okoliczność bezsporna), konieczności takiej nie ma, ponieważ nie sprawuje on

w spółce Moratel funkcji zarządczych.

Zdaniem składu orzekającego kluczowa w niniejszej sprawie jest interpretacja

przepisu art. 24 ust. 1 pkt 8 Pzp i określenie na jej podstawie kręgu osób podlegających

obowiązkowi złożenia zaświadczenia z rejestru karnego.

Ustawodawca posłużył się w komentowanym przepisie określeniem

„urzędującego członka organu zarządzającego”, a więc skonstruował tą przesłankę

wykluczenia w oparciu o kryterium przynależności (członkostwa) danej osoby do

określonego organu, nie zaś wykonywania funkcji zarządczych, czy obowiązujących

u danego podmiotu zasad reprezentacji. Zgodnie z takim rozumieniem omawianego pojęcia

obowiązek załączenia do wniosku (oferty) zaświadczenia o niekaralności rozciąga się na

wszystkie osoby wchodzące w skład organu zarządzającego i taka praktyka funkcjonuje

chociażby w odniesieniu do podmiotów krajowych. Z kolei przez określenie członka mianem

„urzędującego” ustawodawca ograniczył wspomniany obowiązek wyłącznie do osób,

które sprawują te funkcje aktualnie, co zapobiega wykluczaniu wykonawców, u których

w organach zarządzających kiedykolwiek zasiadały osoby prawomocnie skazane za

przestępstwa określone w art. 24 ust. 1 pkt 8 Pzp.

W konsekwencji skład orzekający uznał za sprzeczne z treścią komentowanej

przesłanki wykluczenia wykonawcy uzależnianie obowiązku złożenia zaświadczenia

o niekaralności członka organu orzekającego od wykonywania przez niego funkcji

zarządczych. Należy przy tym zauważyć, że forsowana przez Przystępującego przy

aprobacie Zamawiającego koncepcja powodowałaby de facto nierówne traktowanie

wykonawców, skoro w odniesieniu do podmiotów zagranicznych – w przeciwieństwie do

podmiotów krajowych – obowiązek dotyczyłby wyłącznie tych aktualnie urzędujących

18

członków zarządu, którzy sprawują funkcje zarządcze. W takich okolicznościach

Zamawiający ustalając istnienie omawianej przesłanki wykluczenia zmuszony byłby

(jak to miało miejsce w przedmiotowej sprawie) polegać na oświadczeniach wykonawców

zagranicznych co do wykonywania u nich przez określone osoby funkcji zarządczych,

co uczyniłoby dokonywaną ocenę iluzoryczną, jako nieopartą na okolicznościach ustalonych

przez samego zamawiającego. Co więcej, nawet gdyby zamawiający –

pomimo oświadczenia wykonawcy o nieistnieniu obowiązku złożenia zaświadczenia

odnośnie określonej osoby wchodzącej w skład jej organu zarządzającego – powziął jednak

w tym zakresie wątpliwości, to w świetle przepisów Rozporządzenia określających zamknięty

katalog dokumentów jakich odnośnie omawianej przesłanki wykluczenia można żądać od

wykonawców zagranicznych (patrz przepis § 4 ust. 1 pkt 1 lit. b) i ust. 3 Rozporządzenia)

i tak pozbawiony byłby możliwości zobowiązania wykonawcy do przedstawienia dowodów,

z których wynikać miałaby okoliczność niewykonywania funkcji zarządczych.

Zdaniem Izby, w celu uniknięcia zasygnalizowanych problemów należy przyjąć

zapatrywanie, zgodnie z którym zaświadczenia o niekaralności należy złożyć w stosunku do

wszystkich członków organu zarządzającego, którzy aktualnie (tj. na chwilę, w której

wykonawca musi wykazać brak podstaw do wykluczenia – art. 26 ust. 2a Pzp) wchodzą

w jego skład.

W następstwie powyższych rozważań ustalenia wymagało zatem, czy zarząd spółki

Moratel, w skład którego – zgodnie z tłumaczeniem protokołu z dnia 2 kwietnia 2014 r. –

wchodzi co najmniej 3 członków – dwie spółki i A.I. tytułowany Prezesem –

Dyrektorem Generalnym, można uznać za organ zarządzający w rozumieniu art. 24 ust. 1

pkt 8 Pzp. Jedynie na marginesie skład orzekający stwierdza w tym miejscu, że nie było

uzasadnione dystansowanie się przez Przystępującego od nazwy tego organu i określanie

go mianem rady dyrektorów (rady administracyjnej), ponieważ zarówno w dokumentach

uzupełnionych na wezwanie Zamawiającego (protokół zarządu), jak i w przepisie art. 67

ustawy, na którą powoływało się Konsorcjum M nazwą organu jest zarząd.

W odniesieniu do wskazanego powyżej aspektu omawianego zagadnienia

skład orzekający zwrócił uwagę, że z treści protokołu zarządu wynika, jakoby celem

spotkania było udzielenie B.C. pełnomocnictwa i określenie jego zakresu (i na tą okoliczność

ten dokument został przedstawiony w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego). Co więcej,

w świetle art. 67 wspomnianej ustawy (akapit drugi zdanie pierwsze), zarząd jest organem

uprawnionym do wyboru pomiędzy dwoma sposobami zarządzania spółką określonymi

w akapicie pierwszym, zgodnie z którym spółą zarządza albo prezes zarządu posługujący się

tytułem prezesa dyrektora generalnego albo inna osoba fizyczna posługująca się tytułem

dyrektora generalnego. Co istotne, w akapicie pierwszym art. 67 ustawy zastrzeżono,

19

że wybór drugiego z modeli zarządzania wiąże się z powołaniem osoby na stanowisko

dyrektora generalnego przez zarząd. W związku z powyższym, w ocenie Izby, skoro tak

istotne czynności dla funkcjonowania osoby prawnej, jakimi są określenie sposobu jej

zarządzania i powołanie dyrektora generalnego, który zarządzać będzie spółką w miejsce

prezesa (co de facto miało miejsce w tej sprawie w dniu 2 kwietnia 2014 r.), należą do

kompetencji zarządu, to trzeba określać go mianem organu zarządzającego.

Ubocznie wskazać można, że zarówno z przedstawionej przez Odwołującego opinii prawnej,

jak i z twierdzeń samego Konsorcjum M wynikało, że zarząd jest aktywnym organem

zbierającym się co najmniej raz w roku, wobec czego nie sposób twierdzić, że pozbawiony

jest znaczenia dla funkcjonowania spółki.

Odnosząc się natomiast do argumentacji Przystępującego i przedstawionych na jej

poparcie dowodów należy na wstępie zauważyć, że okoliczność wydania przez Izbę wyroku

w sprawie, w której ocena jednego z zarzutów wymagała odniesienia się do regulacji

prawa francuskiego nie może per se stanowić potwierdzenia zasadności stanowiska

wyrażonego w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, czy prezentowanego podczas

rozprawy. Podobnie należało ocenić również argumentację dotyczącą przynależności

Królestwa Maroka do tzw. rodziny prawa francuskiego (i dowód w postaci wyciągu

z publikacji), na której Konsorcjum M opierało wniosek o podobieństwie systemu prawa

francuskiego i marokańskiego. Zawodność takiego sposobu rozumowania ilustruje bowiem

następujący przykład – z faktu, że Polska jest państwem członkowskim Unii Europejskiej nie

można automatycznie wywodzić, że określone kwestie są uregulowane identycznie,

czy choćby podobnie we wszystkich państwach członkowskich.

Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała, że przedstawione przez Konsorcjum M na

rozprawie dowody zmierzały do wykazania okoliczności, która nie miała znaczenia dla

rozstrzygnięcia o zarzucie odwołania. Żaden z nich nie stwierdza bowiem, że A.I. nie jest

członkiem zarządu spółki Moratel, ergo nie podważają one konieczności składania

dokumentów potwierdzających niekaralność urzędujących członków organów

zarządzających.

Reasumując, skład orzekający uznał, że zachodzi podstawa do wykluczenia

Konsorcjum M z Postępowania z uwagi na niewykazanie przez nie braku podstawy do

wykluczenia na podstawie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 8 Pzp. Zostało ono prawidłowo

wezwane do uzupełnienia dokumentów, czego nie uczyniło, co aktualizowało po stronie

Zamawiającego konieczność zastosowania względem Przystępującego wspomnianej

powyżej sankcji. Zaniechanie, którego w tym zakresie dopuścił się Zamawiający stanowiło

naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, wobec czego orzeczono jak w pkt 1

sentencji wyroku.

20

O kosztach postępowania (pkt 2 sentencji wyroku) orzeczono stosownie do jego

wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 1 w zw.

z § 3 pkt 1 i 2 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.

w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów

w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U.2010.41.238).

Przewodniczący: ……………………………………….

21