KIO 119/10

Sygn. akt: KIO/UZP 119/10

WYROK

z dnia 12 marca 2010 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk

Członkowie: Małgorzata Rakowska

Dagmara Gałczewska – Romek

Protokolant: Łukasz Listkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 marca 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego

przez Mariusza Popendę, prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą PHU

„ZBAR”, 94-214 Łódź, ul. Krakowska 60 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego

Jednostka Wojskowa Nr 4246, 85-915 Bydgoszcz, ul. Szubińska 2 protestu z dnia 21

grudnia 2009r.

przy udziale Koncesjonowanej Agencji Ochrony i Usług Detektywistycznych „ARON”

Sp. z o. o. w Osielsku, 86-031 Osielsko, ul. Polna 12 zgłaszającego przystąpienie do

postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.

orzeka:

1. Oddala odwołanie;

2. Kosztami postępowania obciąża Mariusza Popendę, prowadzącego działalność

gospodarczą pod firmą PHU „ZBAR”, 94-214 Łódź, ul. Krakowska 60 i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4444 zł

00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy) z

kwoty wpisu uiszczonego przez Mariusza Popendę, prowadzącego

działalność gospodarczą pod firmą PHU „ZBAR”, 94-214 Łódź, ul.

Krakowska 60;

2) dokonać zwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy pięćset

pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych

Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Mariusza Popendę, prowadzącego

działalność gospodarczą pod firmą PHU „ZBAR”, 94-214 Łódź, ul.

Krakowska 60.

Zamawiający - Jednostka Wojskowa Nr 4246 Oddział Zabezpieczenia Centrum Szkolenia Sił

Połączonych Organizacji Traktatu Północnoatlantyckiego w Bydgoszczy - prowadzi w trybie

przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na usługę ochrony osób

i mienia w kompleksie 1165 obejmującym obiekty Centrum Szkolenia Sił Połączonych NATO

- Joint Force Training Centrę (JFTC) i Oddziału Zabezpieczenia Joint Force Training Centrę

(OZ JFTC) przy ul. Szubińskiej 2 w Bydgoszczy.

14 grudnia 2009r. zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty

złożonej przez Koncesjonowaną Agencję Ochrony i Usług Detektywistycznych „ARON" Sp. z

o. o. z siedzibą w Osielsku.

Wobec dokonanego wyboru Mariusz Popenda prowadzący działalność gospodarczą pod

firmą PHU „ZBAR" z siedzibą w Łodzi wniósł odwołanie poprzedzone protestem. Odwołujący

się zarzucił zamawiającemu złamanie zasady uczciwej konkurencji oraz prawdy obiektywnej,

obrazę art. 7 ust. 1 i 3, art. 24 ust. 1 pkt. 10 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt. 1-3 oraz

niezastosowanie obligatoryjnej sankcji przewidzianej w art. 89 pkt. 1 ust. 2 ustawy z dnia 29

stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 ze

zm.) zwanej dalej: „Pzp”. Wniósł o uchylenie decyzji o wyborze najkorzystniejszej oferty,

przy jednoczesnym odrzuceniu oferty uznanej za najkorzystniejszą oraz o ponowne

rozpatrzenie ważnych z punktu formalnego ofert pozostałych podmiotów biorących udział w

niniejszym postępowaniu.

Odwołujący się alternatywnie wniósł o unieważnienie postępowania na podstawie art.

93 ust. 1 pkt 7 Pzp w sytuacji potwierdzenia, iż postępowanie obarczone jest wadą

uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy. Ponadto o dopuszczenie dowodu z: załączonych

do odwołania dokumentów na okoliczności wskazane w treści odwołania, z zeznań

świadków na okoliczność przedmiotu i warunków realizacji zamówienia oraz z przesłuchania

stron. W uzasadnieniu odwołujący się wywiódł, że zgodnie z treścią oferty „ARON" Sp. z o.

o. - z załączonego wykazu osób wynika brak dostatecznych zasobów ludzkich

pozwalających na rzetelną realizację przedmiotu zamówienia. Wykonawca w wykazie,

wskazał na 10 osób z poświadczeniami bezpieczeństwa „NATO SECRET" (w tym 2 osoby

nadzorująco - kontrolujące, nie wymagane w specyfikacji istotnych warunków zamówienia,

zwanej dalej: „siwz” pkt 3.3 oraz 8 osób realizujących zadania wynikające z opisu przedmiotu

zamówienia). W treści późniejszych wyjaśnień złożonych Zamawiającemu, firma „ARON"

potwierdziła złożony wcześniej wykaz oraz wskazała, iż realizacja zadania będzie

przedstawiać się następująco: co do zadania SIWZ 3.2 a,b - 6 osób oraz zadania 3.2 c - 2

osoby - razem 8 osób). Odwołujący się podniósł, że uwzględniając regulacje kodeksu pracy

odnoszące się do czasu pracy, realizacja zamówienia wymaga minimum 13 osób zdolnych

do realizacji zadania. Odwołujący się zarzucił również brak świadectwa bezpieczeństwa

przemysłowego II-go stopnia Wywiódł, że postawienie wymogu posiadania świadectwa

bezpieczeństwa przemysłowego, świadczy o przewidywanym dostępie do informacji

niejawnych stanowiących tajemnicę państwową, a skoro zamawiający postawił również

wymóg posiadania kancelarii tajnej, to znaczy, że w kancelarii tej mogą być przyjmowane,

rejestrowane i przechowywane dokumenty niejawne stanowiące tajemnicę państwową.

Powyższe powoduje konieczność dysponowania, co najmniej świadectwem bezpieczeństwa

przemysłowego II-go stopnia.

Środki ochrony prawnej zostały wniesione w terminach ustawowych, odpowiednio: protest w

dniu 22 grudnia 2009 r., odwołanie 12 stycznia 2010 r. za pośrednictwem placówki pocztowej

operatora publicznego. Zamawiający otrzymał kopię odwołania z zachowaniem terminu

ustawowego wynikającego z art. 184 ust. 2 zd. 1 in fine Pzp.

Zamawiający oddalił protest 4 stycznia 2010 r. W uzasadnieniu wskazał, że warunek

podmiotowy wskazany pkt 3.3 siwz określa wymaganą ilość pracowników dla zapewnienia ochrony w

obiekcie, z tym. że składający ofertę winien uwzględnić, że zamówienie będzie wykonywane w

systemie podbiału doby na dwie zmiany oraz przy zachowaniu godzin pracy, o których mowa w pkt

3.12 siwz. Zamawiający powołał również wyjaśnienia uzyskane w trybie art. 26 ust. 4 Pzp. Uznał

różnie, że osoby zatrudnione u innych („pierwotnych") pracodawców, mogą zostać wskazane

przez uczestnika postępowania

o udzielenie zamówienia publicznego w wykazie osób o określonych uprawnieniach, którymi

w przyszłości będzie się posługiwał wykonawca przy realizacji zamówienia. Wskazał nadto, że art.

22 ust. 1 pkt 2 Pzp stanowi o dysponowaniu osobami, a nie o posiadaniu pracowników oraz,

że wykaz osób jest dokumentem potwierdzającym spełnienie warunku udziału w postępowaniu

na dzień składania ofert. Wykonawca, załączając wykaz określonych osób, nie deklaruje (co

do zasady), że te właśnie osoby będą uczestniczyć w realizacji zamówienia, lecz wykazuje, że

spełnia warunek udziału w postępowaniu polegający na dysponowaniu osobami zdolnymi do

realizacji zamówienia. W odniesieniu do drugiego z podniesionych zarzutów zamawiający

wywiódł, że określił warunek posiadania przez wykonawcę aktualnego świadectwa

bezpieczeństwa . przemysłowego oraz kancelarii tajnej. Koncesjonowana Agencja Ochrony i Usług

Detektywistycznych „ARON" Sp. z o. o. złożyła wymagane dokumenty, tj. świadectwo

bezpieczeństwa przemysłowego 3 stopnia oraz oświadczenie o posiadaniu kancelarii tajnej.

Koncesjonowana Agencję Ochrony i Usług Detektywistycznych „ARON" Sp. z o. o.

przystąpiła do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, uczestnicząc

wcześniej w postępowaniu toczącym się w wyniku wniesienia protestu. Przystępujący wniósł

o oddalenie odwołania.

Po ustaleniu, że odwołanie nie podlega odrzuceniu, Izba przeprowadziła rozprawę, w czasie

której strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego (przystępujący) podtrzymali

dotychczasowe stanowiska.

Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

Izba rozpoznała odwołanie w oparciu o stan prawny sprzed wejścia w życie ustawy z dnia 2

grudnia 2009 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw

(Dz. U. Nr 223, poz. 1778), zgodnie z art. 4 przywołanej ustawy nowelizującej.

Odwołujący się posiada interes prawny w rozumieniu art. 179 ust.1 Pzp. Potwierdzenie

zarzutów odwołania spowoduje konieczność odrzucenia oferty przystępującego i odwołujący

się, jako jedyny uczestnik postępowania, będzie miał możliwość uzyskania zamówienia.

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Nie potwierdził się zarzut, że w celu spełnienia warunku udziału w postępowaniu wykonawcy

ubiegający się o udzielenie zamówienia winni przedstawić w wykazie co najmniej 13 osób

posiadających poświadczenie bezpieczeństwa osobowego „NATO SECRET”.

W rozdziale 3.3. siwz zamawiający ustalił, że z ogólnej liczby 12,5 osób niezbędnych do

wykonania usługi w czasie jednej zmiany, 5 osób winno posiadać poświadczenie

bezpieczeństwa o klauzuli min. „NATO SECRET”. W pkt 3.2 lit. c oraz w pkt 3.12 siwz

zamawiający ustalił godziny wykonywania zamówienia, wskazał również, że zamówienie

realizowane będzie w systemie dwuzmianowym, jednak nie dokonał podziału wskazanych

godzin na zmiany. Wśród warunków udziału w postępowaniu zamawiający ustalił, w pkt

10.1.3 ppkt 1.2) siwz wymóg dysponowania osobami posiadającymi kwalifikacje do

wykonania zamówienia legitymującymi się m. in. poświadczenie bezpieczeństwa o klauzuli

min. „NATO SECRET”. W pkt 11.3.4 siwz zamawiający wymagał złożenia stosownego

wykazu.

Z postanowień zawartych w siwz wynika, że minimalną liczbę, pozwalającą na uznanie, że

wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia spełnia wymagania zamawiającego w

zakresie potencjału osobowego, stanowi 10 osób. Wykaz złożony przez przystępującego

wraz z ofertą bezspornie wskazuje wymaganą liczbę osób. Już choćby z tego powodu zarzut

odwołania (rozpatrywany w granicach zarzutów protestu) uznać należy za chybiony.

Prezentowany w proteście i odwołaniu pogląd o konieczności zatrudnienia pracowników

ochrony na podstawie umowy o pracę jest chybiony prawnie oraz pozbawiony oparcia w

treści siwz.

Po pierwsze: zgodnie z art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się

wykonawcy, którzy posiadają niezbędną wiedzę i doświadczenie oraz dysponują

potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia lub przedstawią

zobowiązanie innych podmiotów do udostępnienia potencjału technicznego i osób zdolnych

do wykonania zamówienia. Z brzmienia przywołanego przepisu wynika, że podstawa prawna

na jakiej wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia dysponuje osobami

niezbędnymi do wykonania zamówienia nie ma znaczenia dla wykazania spełniania

warunku. Ustawodawca formułując normę art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp wyszedł naprzeciw realiom

gospodarczym – osobę fizyczną może łączyć z pracodawcą zarówno więź obligacyjna

(cywilnoprawna), jak i stosunek mający źródło w przepisach prawa pracy.

Po drugie: z użycia w siwz pojęć „pracownik” i „zatrudnienie” nie należy wywodzić

wymagania zamawiającego ujęcia w wykazie potwierdzającym potencjał osobowy

wykonawcy wyłącznie osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę. W ocenie Izby, z

racji różnorodnych podstaw prawnych powiązania danej osoby z pracodawcą, pojęcia te,

zgodnie z potocznym rozumieniem omawianych pojęć, obejmują odpowiednio wszystkie,

zgodne z prawem, podstawy zatrudnienia oraz oznaczają osoby świadczące pracę lub usługi

na rzecz pracodawcy.

Pogląd odwołującego się o realizacji zamówienia w systemie trzyzmianowym pozbawiony

jest oparcia w treści siwz, stanowiącej wprost o systemie dwuzmianowym.

Podkreślić należy, że wykaz osób stanowi dokument o charakterze podmiotowym,

potwierdzający spełnianie warunków udziału w postępowaniu, odnoszący się do

posiadanego potencjału osobowego. jest przyjęcie Nieuzasadnione zatem przez

odwołującego się, że przystępujący będzie realizował zamówienie wyłącznie przy udziale

osób wskazanych w wykazie.

Izba zważyła również, że postanowienia siwz, jak i wywodzone w oparciu o nie wyliczenia

ilości przepracowanych godzin w celu ustalenia ilości osób niezbędnych do realizacji

zamówienia, dokonywane przez odwołującego się, zamawiającego oraz przystępującego,

wskazują nie tylko na możliwość różnej interpretacji postanowień siwz, ale też na ewentualną

możliwość indywidualnego kształtowania liczby osób niezbędnych do prawidłowego

wykonywania usługi w czasie realizacji zamówienia. Dlatego też powołana przez

odwołującego się korespondencja między zamawiającym a przystępującym nie potwierdza

słuszności zarzutu.

Fakt, że odwołujący się przedstawił w złożonym przez siebie wykazie większą liczbę osób

posiadających poświadczenie bezpieczeństwa osobowego „NATO SECRET” nie ma

znaczenia dla oceny podnoszonego zarzutu. Jakość spełniania warunków udziału w

postępowaniu, to że odwołujący się wykazał potencjał osobowy przewyższający ustalone w

siwz wymagania zamawiającego, nie ma znaczenia w postępowaniu prowadzonym w trybie

przetargu nieograniczonego. Jakość spełnienia warunku udziału w postępowaniu

pozbawiona jest, z wyłączeniem wyjątków wynikających z przepisów, doniosłości na etapie

oceny ofert.

Nie potwierdził się również zarzut dotyczący stopnia świadectwa bezpieczeństwa

przemysłowego. Przede wszystkim zamawiający nie postawił w pkt 10. 1 ppkt 2) tiret 2 siwz

wymagania, co do stopnia świadectwa. Uznać zatem należy, że każde świadectwo

bezpieczeństwa przemysłowego dowolnego stopnia odpowiada wymaganiom

zamawiającego. Chybione jest wywodzenie konieczności złożenia świadectwa co najmniej II

stopnia w oparciu o konieczność posiadania kancelarii tajnej wynikający z pkt 10.1.3. siwz.

Badając podniesiony zarzut Izba dała wiarę stanowisku zamawiającego i przystępującego.

Zakres przedmiotu zamówienia nie wiąże się z koniecznością przekazywania,

przechowywania oraz przetwarzania informacji stanowiących tajemnicę państwową o

klauzuli „NATO SECRET”, do których dostęp może ewentualnie uzyskać wykonawca w

czasie wykonywania zamówienia. Wynika natomiast z hipotetycznej możliwości przekazania

wykonawcy dokumentów objętych klauzulą zastrzeżone. Przywołane twierdzenia pozostały

niezaprzeczone przez odwołującego się.

Interpretacja postanowień siwz prezentowana przez odwołującego się pozbawiona jest

oparcia w jej treści oraz nieuzasadniona zakresem przedmiotu zamówienia.

Postanowienie o udzielenie zamówienia prowadzi się z zachowaniem zasady pisemności

wynikającej z art. 9 ust. 1 Pzp. Realizacja tej zasady sprzyja zachowaniu poszanowaniu

zasad równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Pisemność postępowania

wymaga uzewnętrznienia przez zamawiającego swoich wymagań w dokumentach

postępowania, w szczególności w ogłoszeniu o zamówieniu oraz siwz. Zamawiający jest

zobligowany do przestrzegania ustalonych przez siebie wymagań skierowanych do

wykonawców biorących udział w postępowaniu, co ma na celu wyeliminowanie możliwości

podjęcia przez niego decyzji o charakterze arbitralnym. Realizacji tego celu służy oparcie się

przede wszystkim na literalnych postanowieniach siwz. Ewentualne informacje uzyskane

ustnie przez przedstawicieli wykonawcy nie mają znaczenia dla oceny czynności

zamawiającego, w tym oceny, spełniania warunków udziału w postępowaniu. Z

przywołanych przyczyn Izba odmówiła przeprowadzenia dowodów z zeznań świadków oraz

przesłuchania stron, uznając je za zbędne dla wydania orzeczenia oraz mogące

spowodować zwłokę w postępowaniu.

Z powyższych przyczyn argumentacja odwołującego się oparta o brak jednoznaczności

postanowień siwz (inaczej interpretował je odwołujący się i przystępujący) w istocie

uzasadnia prawidłowość oceny dokonanej przez zamawiającego. Możliwość rozbieżnych

interpretacji postanowień siwz nie może obciążać wykonawców, którzy złożyli oferty działając

w zaufaniu do jej literalnych sformułowań.

Izba ocenia, że odwołujący się nie skorzystał przed terminem otwarcia ofert z możliwości

uzyskania wyjaśnień treści siwz, a obecnie wobec uznania za najkorzystniejszą oferty

złożonej przez konkurenta, podejmuje próbą narzucenia własnej interpretacji postanowień

siwz, która nie ma oparcia w jej literalnym brzmieniu.

Na marginesie podnieść należy, że ustawa Prawo zamówień publicznych odróżnia ofertę od

dokumentów i oświadczeń składanych wraz z ofertą celem potwierdzenia spełniania przez

wykonawcę warunków udziału w postępowaniu (arg. z art. 44 Pzp), czynność oceny

spełniania warunków udziału w postępowaniu od czynności badania i oceny (arg. z art. 20

ust. 1 Pzp). Skutkiem ewentualnego potwierdzenia podnoszonych zarzutów odwołania

byłoby nakazanie wykluczenia przystępującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1

pkt 10 oraz art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp oraz uznanie złożonej przez niego oferty za odrzuconą ex

lege na podstawie art. 24 ust. 4 Pzp, nie zaś, jak żąda odwołujący się, odrzucenie oferty.

Odnosząc się do alternatywnego wniosku odwołującego się o unieważnienie postępowania

na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp stwierdzić należy, że de lege lata żądaniu takiemu nie

można uczynić zadość, a nadto Izba uznaje je za nieuzasadnione.

W tym stanie rzeczy, Izba na podstawie art. 191 ust. 1 Pzp oddaliła odwołanie, orzekając o

kosztach na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp – stosownie do wyników postępowania

odwoławczego.

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych

(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok -

w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Bydgoszczy.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………