KIO 117/10

Sygn. akt: KIO/UZP 117 /10

WYROK

z dnia 4 stycznia 2010 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff

Członkowie: Barbara Bettman

Renata Tubisz

Protokolant: Patrycja Kaczmarska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 stycznia 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego

przez Lumena S.A., ul. Reja 6, 02-053 Warszawa od rozstrzygnięcia przez zamawiającego

Narodowy Bank Polski, Departament Informatyki i Telekomunikacji, ul. Świętokrzyska

11/21, 00-919 Warszawa, protestu z dnia 31.12.2009 r.

przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego XXX po

stronie odwołującego się oraz XXX - po stronie zamawiającego * .

orzeka:

1. Oddala odwołanie,

2. Kosztami postępowania obciąża Lumena S.A., ul. Reja 6, 02-053 Warszawa i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4444 zł

00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy) z

kwoty wpisu uiszczonego przez Lumena S.A., ul. Reja 6, 02-053 Warszawa;

2) dokonać zwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy pięćset

pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych

Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Lumena S.A., ul. Reja 6, 02-053,

Warszawa.

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu

nieograniczonego na „Dostawę aktualizacji i uzupełnienia licencji oprogramowania Microsoft

w ramach trzyletniego programu licencyjnego Microsoft Enterprise i Microsoft Select oraz

obsługę tego programu na rzecz Narodowego Banku Polskiego, nr sprawy: DIT-POZ-WZI-

66/2009/EJ, zostało wszczęte przez Narodowy Bank Polski, ul. Świętokrzyska 11/21, 00-919

Warszawa zwany dalej: „Zamawiającym”, ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych

Publikacji Wspólnot Europejskich za numerem 2009/S 212-305753 w dniu 04.11.2009 r.

W dniu 23.12.2009 r. faxem Zamawiający poinformował o wyborze oferty

najkorzystniejszej Fujitsu Technology Solutions Sp. z o.o., ul. Mszczonowska 4, 02-337

Warszawa zwanej dalej: „Fujitsu Technology Solutions Sp. z o.o.”. Dodatkowo wskazał, że

drugie miejsce w rankingu oceny złożonych ofert zajął ComArch SA, Al. Jana Pawła II 39 A,

31-864 Kraków zwana dalej: „ComArch SA”, zaś trzecie Lumena SA, ul. Reja 6, 02-053

Warszawa zwana dalej: „Lumena SA” albo „Protestującym” albo „Odwołującym”.

W dniu 31.12.2009 r. Lumena SA (wpływ do Kancelarii Zamawiającego) w trybie

przepisu art. 180 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 Prawo zamówień publicznych (Dz. U.

z 2007, Nr 223, poz. 1655, z późn. zm.), zwanej dalej: „Pzp”, wniosła protest na:

1. czynność Zamawiającego polegającą na wyborze jako najkorzystniejszej oferty

wykonawcy Fujitsu Technology Solutions sp. z o.o., która winna podlegać odrzuceniu na

podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp,

2. zaniechanie przez Zamawiającego czynności odrzucenia oferty wykonawcy ComArch

SA, jako oferty podlegającej odrzuceniu z uwagi na zawieranie rażąco niskiej ceny,

3. zaniechanie czynności wezwania wykonawców do wyjaśnienia dotyczących elementów

oferty mających wpływ na wysokość ceny.

Protestujący stwierdził, że Zamawiający naruszył przepisy art. 89 ust. 1 pkt 4, art. 8,

art. 96 ust. 3, art. 7 ust. 1 Pzp. Wnosił o:

1. powtórzenie czynności badania i oceny ofert w postępowaniu,

2. podjęcia czynności objętej dyspozycją przepisu art. 90 ust. 1 Pzp

3. odrzucenie ofert wykonawców Fujitsu Technology Solutions sp. z o.o. i ComArch SA,

jako zawierających rażąco niskie ceny i sprzeczne z treścią wymagań SIWZ,

4. wyboru oferty Protestującego jako oferty najkorzystniejszej.

Protestujący stwierdził, że oferty: Fujitsu Technology Solutions sp. z o.o. i ComArch

SA zawierają rażąco niskie ceny. W jego ocenie, nie jest możliwa, bez zaoferowania rażąco

niskiej ceny w ofercie, realizacja przedmiotu zamówienia za kwoty zaoferowane przez w/w

wykonawców. Zauważył, iż różnica cenowa dzieląca oferty w/w wykonawców z ofertami

2

złożonymi w przedmiotowym postępowaniu przez pozostałych wykonawców jest

kilkudziesięciu procentowa. Podkreślił, że zarówno Protestujący, jak i w/w wykonawcy są

autoryzowanymi sprzedawcami produktów Microsoft, stąd wiedza na temat faktycznych cen

zakupu produktów od producenta jest Protestującemu doskonale znana, co podważa

wiarygodność ofert cenowych w/w wykonawców jako rzetelnych i nie podlegających

rażącemu zaniżeniu.

Dodatkowo Protestujący podniósł, że stosownie do treści art. 11 ust. 4 ustawy z dnia

16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr 153 poz.

1503 ze zm.) przez tajemnice przedsiębiorstwa rozumie się nie ujawnione do

informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne wiadomości publicznej

przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których

przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Aby zatem

określona informacja uzyskała status tajemnicy przedsiębiorstwa musi spełniać łącznie 3

warunki:

1. ma charakter techniczny, technologiczny lub

2. nie została ujawniona do wiadomości publicznej

3. podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.

Dana informacja stanowi tajemnice przedsiębiorstwa wyłącznie w sytuacji gdy spełnia

łącznie powyższe wskazane przesłanki oraz jeśli Wykonawca nie później niż w terminie

składania ofert, złożył oświadczenie ojej zastrzeżeniu.

Protestujący wskazał, że ustalił, iż w ofercie wykonawcy Fujitsu Technology Solutions

Sp. z o.o. zastrzeżony został wykaz osób zdolnych do wykonywania zamówienia, z których

każda posiada doświadczenie i kwalifikacje zawodowe w zakresie prowadzenia umów

licencyjnych Microsoft Enterprise i Microsoft Select. Takie informacje znajdują się na

portalach Microsoft i są dostępne dla grona partnerów o statusie LAR. Niezaprzeczalne jest,

że informacje zastrzeżone w ofercie przez Fujitsu Technology Solutions sp. z o.o. są jawne

i podlegają ocenie spełniania warunków udziału w postępowaniu. Poprzez nieujawnienie

treści złożonej oferty w zakresie, w którym informacje w niej zawarte nie stanowią faktycznie

tajemnicy przedsiębiorstwa Zamawiający doprowadził do naruszenia zasady jawności

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również zasady uczciwej

konkurencji i równego traktowania. Wykonawcy bowiem nie są w stanie weryfikować

prawidłowości badania i oceny treści złożonych ofert w postępowaniu z uwagi na utajnienie

podlegających ocenie fragmentów oferty.

W związku z powyższym uważamy że Fujitsu Technology Solutions sp. z o.o. nie

posiada co najmniej 2 osób wykwalifikowanych (które odbyły szkolenia potwierdzone

egzaminem z zakresu licencjonowania produktów Microsoft) posiadających doświadczenie

w prowadzeniu zamówienia w ramach umów licencyjnych zarówno Microsoft Enterprise

3

i Microsoft Select w jednym zamówieniu. Z przytoczonych okoliczności wynika

jednoznacznie, że wykonawca Fujitsu Technology Solutions sp. z o. o. złożył wadliwą ofertę

z punktu widzenia wymagań Zamawiającego zawartych w SIWZ i oferta powinna być

odrzucona.

W dniu 31.12.2009 r. Zamawiający faxem wysłał uczestnikom postępowania

przetargowego kopię protestu i wezwał ich do udziału w postępowaniu protestacyjnym.

śadne przystąpienia nie miały miejsca.

Rozstrzygniecie protestu nastąpiło w dniu 08.01.2010 r. faxem, poprzez jego

oddalenie w całości.

Zamawiający nie zgodził się z zarzutem naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp,

wyrażającej się w wyborze oferty zawierającej rażąco niską cenę.

Wskazał, że jedynym argumentem na poparcie zarzutu rażąco niskiej ceny było

lakoniczne stwierdzenie, że oferty pozostałych wykonawców są o kilkadziesiąt procent

tańsze od oferty Protestującego. Zaś zgodnie z normą zawartą w art. 6 Kc w zw. z art. 14

Pzp, ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki

prawne. Brak takich dowodów nie pozwala na uwzględnienie tych zarzutów, tymczasem

treść protestu to zwykłe przypuszczenia i dywagacje, nie poparte żadnym materiałem

dowodowym, ani zasługującą na uznanie argumentacją. Jednocześnie, Zamawiający

zaznaczył, że Pzp nie definiuje pojęcia rażąco niskiej ceny, nie definiują go również przepisy

dyrektyw UE będące u podstaw przedmiotowej regulacji. Znaczenia tego wyrażenia nie

wyjaśnia również orzecznictwo ET. Podejmując próbę zdefiniowania tego pojęcia należy

sięgnąć do doktryny i orzecznictwa: „cena rażąco niska jest ceną nierealną, niewiarygodną,

nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień. Oznacza to cenę

znacząco odbiegającą od cen przyjętych, wskazującą na fakt realizacji zamówienia poniżej

kosztów wytworzenia usługi, dostawy, roboty budowlanej".

Fakt, że zaoferowana cena jest niższa od pozostałych nie może świadczyć o cenie

rażąco niskiej. Ceny zaproponowane przez Fujitsu Technology Solutions sp. z o.o., czy też

ComArch S.A. odpowiadają cenom rynkowym, nie są niewiarygodne, są realistyczne

w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień, tym bardziej, że różnica pomiędzy

oferowanymi cenami pozostałych Wykonawców jest nieznacząca.

Odnośnie zarzutu, że w ofercie wykonawcy Fujitsu Technology Solutions sp. z o.o.,

zastrzeżony został wykaz osób zdolnych do wykonywania zamówienia, z których każda

posiada doświadczenie i kwalifikacje zawodowe w zakresie prowadzenia umów licencyjnych

Microsoft Enterprise i Microsoft Select, Zamawiający nie zgadził się z zarzutem, że

doprowadził do naruszenia zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego, jak również zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania, nie odrzucając

4

oferty najkorzystniejszej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp. Zamawiający wyjaśnił, że

Wykonawca zgodnie z art. 11 ust 4 ustawy z dnia 16.04.1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji zastrzegł w swojej ofercie wykaz osób zdolnych do wykonywania zamówienia,

jako tajemnicę przedsiębiorstwa, a zgodnie z art. 8 ust. 3 Pzp nie ujawnia się tych informacji.

Utajnione dokumenty były przedmiotem badań Zamawiającego i w wyniku dokonanej

weryfikacji Zamawiający uznał, że dokumenty te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa

w rozumieniu art. 11 ust 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, ponieważ

przedstawiają wartość dla Wykonawcy, którą ma prawo chronić przez zastrzeżenie ich

poufności. Zamawiający ustalił, że profil przedsiębiorstwa Wykonawcy polegający głównie na

świadczeniu usług informatycznych, wiedza fachowa osób realizujących zamówienie stanowi

niewątpliwie wartość gospodarczą. W tym miejscu należy podnieść, że zgodnie z uchwałą

Sądu Najwyższego z dnia 25.10.2005 r., sygn. akt: III CZP 14/05, który odpowiadając na

przedstawione przez Sąd Okręgowy w Warszawie zagadnienia prawne dotyczące

zastrzeżenia poufności informacji w ofercie, stwierdził odrzucenie oferty w takim przypadku,

na podstawie art. 89 ust. 1 Pzp jest nieskuteczne.

Podobnie przywołał orzecznictwo z którego wynika, że wykaz osób, które będą

wykonywać zamówienie, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji może być uznany za

tajemnicę przedsiębiorstwa, bowiem niewątpliwie przedstawiają one dla wykonawcy pewną,

kluczową wartość gospodarczą (wyrok Zespołu Arbitrów sygn. akt: UZP/ZO/O-55/07, wyrok

KIO z dnia 23.01.2009 r. sygn. akt: KIO/UZP 53/09).

Wyjaśnił, że także sam Protestujący w postępowaniach, w których brał udział utajniał

wykaz osób, które będą wykonywać zamówienie.

Wobec powyższego Zamawiający nie zgada się ze stwierdzeniem Protestującego, że

wykonawca Fujitsu Technology Solutions sp. z o. o. złożył wadliwą ofertę z punktu widzenia

wymagań Zamawiającego zawartych w SIWZ i oferta powinna być odrzucona, ponadto

Protestujący nie wykazał, że celem Fujitsu Technology Solutions sp. z o. o. było utrudnianie

dostępu do rynku innym Wykonawcom.

Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp podniesiony jedynie poprzez samo powołanie tego

zapisu - zasługuje również na oddalenie z uwagi na brak jego udowodnienia.

W dniu 18.01.2010 r. (data nadania u publicznego operatora pocztowego)

Odwołujący na oddalenie protestu wniósł odwołanie do Prezesa UZP. Podtrzymał zarzuty

i żądania z protestu. Wnosił o uwzględnienie odwołania w całości.

Według jego wiedzy, co wykaże na rozprawie przed KIO, nie jest możliwa, bez

zaoferowania rażąco niskiej ceny w ofercie, realizacja przedmiotu zamówienia za kwoty

zaoferowane przez w/w wykonawców. Wiedzę tę czerpie z faktu bycia autoryzowanym

5

sprzedawcą produktów Microsoft, a zaoferowanie realizacji przedmiotu zamówienia po cenie

wskazanej w obydwu ofertach stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.

Podtrzymał także stanowisko co do niedozwolonego naszym zdaniem utajnienia w

ofercie wykonawcy Fujitsu Technology Solutions sp. z o.o. wykazu osób zdolnych do

wykonywania zamówienia, z których każda posiada doświadczenie i kwalifikacje zawodowe

w zakresie prowadzenia umów licencyjnych Microsoft Enterprise i Microsoft Select. Takie

informacje znajdują się na portalach Microsoft i są dostępne dla grona partnerów o statusie

LAR. Niezaprzeczalne jest, że informacje zastrzeżone w ofercie przez Fujitsu Technology

Solutions sp. z o.o. są jawne i podlegają ocenie spełniania warunków udziału

w postępowaniu. Poprzez nieujawnienie treści złożonej oferty w zakresie, w którym

informacje w niej zawarte nie stanowią faktycznie tajemnicy przedsiębiorstwa Zamawiający

doprowadził do naruszenia zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego, jak również zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania.

Nie jest natomiast rolą Zamawiającego ocena, czy utajnione informacje stanowią

tajemnice przedsiębiorstwa w/w wykonawcy, jak zdaje się wskazywać Zamawiający

w rozstrzygnięciu protestu. Zarzut, co do tego, że zarówno Fujitsu Technology Solutions sp.

z o.o. jak i ComArch SA nie posiadają co najmniej 2 osób wykwalifikowanych (które odbyły

szkolenia potwierdzone egzaminem z zakresu licencjonowania produktów Microsoft)

posiadających doświadczenie w prowadzeniu zamówienia w ramach umów licencyjnych

zarówno Microsoft Enterprise i Microsoft Select w jednym zamówieniu, jest nadal aktualny,

co wykaże na rozprawie przed KIO. Kopie treści odwołania otrzymał tego samego dnia

Zamawiający (faxem).

W dniu 19.01.2010 r. faxem Zamawiający przekazał uczestnikom postępowania

przetargowego kopię odwołania i wezwał ich do udziału w postępowaniu odwoławczym.

śadne przystąpienia nie miały miejsca.

Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu

postępowania w sprawie, zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowieniami SIWZ, treścią ofert

złożonych w postępowaniu, informacją o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia

23.12.2009 r., jak również po zapoznaniu się z protestem, rozstrzygnięciem protestu,

odwołaniem i po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron zaprezentowanych

w toku rozprawy i złożonych do protokołu ustalił i zważył, co następuje.

Skład orzekający Izby w pierwszej kolejności ustalił, że nie została wypełniona żadna

z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 187 ust. 4 Pzp.

6

Ustalono również, że Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes prawny

w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający go do złożenia protestu i odwołania.

Zdaniem Izby, Odwołujący ma interes prawny, gdyż jego oferta została

sklasyfikowana na trzecim miejscu w rankingu oceny złożonych ofert, w przypadku

potwierdzenia się podnoszonych zarzutów względem ofert złożonych Fujitsu Technology

Solutions sp. z o.o. i ComArch SA, ma szanse na uzyskanie zamówienia.

Odnosząc się do podniesionych w proteście, jak i w treści odwołania, zarzutów

stwierdzić należy, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp poprzez wybór jako

najkorzystniejszej oferty Fujitsu Technology Solutions sp. z o.o., która winna podlegać

odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp i zaniechanie odrzucenia oferty ComArch

SA jako zawierającą rażąco niską cenę, Izba uznała za niezasadny.

Skład orzekający Izby dokonał następujących ustaleń odnośnie zarzutu:

Zamawiający oszacował wartość zamówienia na kwotę 12.752.611, 48 zł, co stanowi

równowartość 3.289.213,97 euro na podstawie wartości zamówienia dokonanego w dniu

10.09.2009 r. na podstawie zestawienia zbiorczego ilości licencji Microsoft w ramach umów

licencyjnych Microsoft Enterprise i Microsoft Select z raportów zbiorczych z jednostek

organizacyjnych NBP oraz oferty cenowej Microsoft z 9.09.2009 r. w grupie cenowej D

(protokół DRUK ZP-1). Zgodnie z protokołem z otwarcia ofert z dnia 11.12.2009 r. kwota,

jaką zamierza przeznaczyć Zamawiający na sfinansowanie zamówienia z VAT wynosi

15.558.186,01 PLN brutto.

W przedmiotowym postępowaniu złożono trzy ważne oferty:

Fujitsu Technology Solutions Sp. z o.o., która zaoferowała cenę brutto ogółem

zamówienia podstawowego w PLN (10.194.022,32), sumę trzyletnich cen skorygowanych

TrueUp brutto w PLN (1.015.919, 62) oraz stały upust 20,00%.

ComArch SA, która zaoferowała cenę brutto ogółem zamówienia podstawowego

w PLN (12.254.227,68), sumę trzyletnich cen skorygowanych TrueUp brutto w PLN

(1.259.623,38) oraz stały upust 18,00%.

Lumena SA, która zaoferowała cenę brutto ogółem zamówienia podstawowego

w PLN (14.260.516,56), sumę trzyletnich cen skorygowanych TrueUp brutto w PLN

(1.411.107, 63) oraz stały upust 17,50%.

Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.

Izba wskazuje, że wielokrotnie orzecznictwo KIO jak i sądowe wskazywało, że:

„Dodatkowo podkreślenia wymaga, iż ustawa „prawo zamówień publicznych" nie definiuje

pojęcia „rażąco niska cena" ani nie wskazuje, jakie kryteria należy brać pod uwagę,

7

dokonując kwalifikacji pod to pojecie”. (Wyrok Sądu Okręgowy w Poznaniu z dnia 12.06.2008

r., sygn. akt: X Ga 140/08), jak i KIO (wyrok KIO z dnia 13.03.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP

249/09, czy też wyrok KIO z dnia 20.03.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 284/09), że: „Pojęcie

„rażąco niska cena” nie jest zdefiniowane w ustawie Pzp. W świetle orzecznictwa przyjmuje

się, że punktem odniesienia dla pojęcia rażąco niskiej ceny może być przedmiot zamówienia

i jego wartość (vide: postanowienie SO w Poznaniu z dnia 17 stycznia 2006 r. sygn. akt: II

Ca 2194/05) oraz ceny innych ofert złożonych w postępowaniu. Za ofertę z rażąco niską

ceną należy uznać ofertę, której cena jest nierealna w relacji do cen rynkowych podobnych

zamówień, co oznacza, że odbiega ona od cen przyjętych, wskazując na fakt wykonania

zamówienia poniżej kosztów wytworzenia. Jak stwierdził SO w Katowicach w wyroku z dnia

30 stycznia 2007 r. sygn. akt XIX Ga 3/07 o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy

oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę

byłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna, oderwana

całkowicie od realiów rynkowych. Przykładem może być oferowanie towarów poniżej

kosztów zakupu lub wytworzenia albo oferowanie usług za symboliczną kwotę. Biorąc pod

uwagę powyższe, ustalenie, iż cena oferty jest niższa od cen innych ofert złożonych

w postępowaniu nie jest wystarczające do uznania danej ceny za rażąco niską. Izba podziela

pogląd, iż cena nie może być oceniana wyłącznie według kryterium arytmetycznego (wyrok

ETS z dnia 18 czerwca 1991r. w sprawie C - 295/89 również wyrok ETS w sprawie 76/81

("Transporoute") i wyrok ETS z dnia 22 czerwca 1989 r. w sprawie C-103/88 ("Fratelli

Costanzo”)”.

Skład orzekający Izby podziela w pełni wyrażone powyżej stanowisko, zwraca jednak

uwagę na konieczność indywidualnego podejścia do każdej sprawy związanej z zarzutem

ceny rażąco niskiej (wyrok KIO z dnia 24.03.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 297/09). Nie wolno

bowiem zapominać, że: „zamawiający dysponuje szerokim zakresem uznania i każdy

przypadek, w którym występuje podejrzenie zaniżenia ceny, należy traktować indywidualnie”

(wyroku KIO z dnia 13.03.2008 r. sygn. akt: KIO/UZP 179/08).

Jednakże w ocenie Izby żądanie odrzucenia ofert innych Wykonawców z uwagi na

zaistnienie art. 89 ust.1 pkt 4 Pzp jest przede wszystkim w przedmiotowym stanie

faktycznym przedwczesne, gdyż z wykładni literalnej przywołanego przepisu potwierdzonej

jednoznacznie w orzecznictwie wynika, że czynność wezwania do wyjaśnień Zamawiający

musi dokonać przed ewentualnym odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp.

Z tym, że w niniejszym postępowaniu w ocenie Izby brak jest podstaw do

wszczynania jakichkolwiek czynności w trybie art. 90 ust. 1 Pzp. Orzeczenie Europejskiego

Trybunału Sprawiedliwości z dnia 22 czerwca 1989 r. w sprawie C-103/88 (Constanzo)

wskazuje, ze niedopuszczalne, jako sprzeczne z zasadą wspierania rzeczywistej konkurencji

8

w zamówieniach publicznych, jest automatyczne, wyłącznie na podstawie arytmetycznego

kryterium, uznawanie za rażąco niskie i odrzucenie ofert o cenach poniżej pewnego poziomu

(np. tańszych o więcej niż 10% od średniej ceny wszystkich złożonych ofert albo poniżej

wartości szacunkowej ustalonej przez zamawiającego), bez podania oferentom możliwości

wykazania, że ich oferta jest rzetelna. Konieczność wszczęcia procedury wyjaśniającej

elementów cenowych oferty, gdy cena oferty odbiega o 10% od średniej ceny grupy ofert

o zbliżonych cenach, względnie o 20% od wartości szacunkowej zamówienia wynikająca

z przywołanego powyżej orzeczenia ETS stanowi swoistą wykładnie, którą Zamawiający

każdorazowo powinien wziąć pod uwagę podczas badania i oceny złożonych ofert. Jednakże

biorąc pod uwagę obie wartości procentowe przywołane powyżej, a wskazywane na

rozprawie przez Odwołującego, ceny ofert złożone w postępowaniu, wartość szacunkową

wynikającą z protokołu, kwotę przeznaczona na sfinansowanie zamówienia, złożone

wyjaśnienia na rozprawie odnośnie wliczenia do szacunku 10 % zamówień dodatkowych,

powoduje w ocenie Izby, iż zaoferowane ceny ofertowe nie spełniają kryterium kwalifikujące

je do wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp. Dodatkowo Izba wskazuje na wyrok KIO z dnia

14.08.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 794/08 wskazujący, że o konieczności przeprowadzenia

postępowania wyjaśniającego w trybie art. 90 ust.1 i 2 Pzp powinien decydować następujący

wynik analizy złożonych ofert:

1) szacunkowa wartość przedmiotu zamówienia powiększona o podatek od towarów

i usług przygotowana przez Zamawiającego jest znacznie wyższa niż zaoferowana

przez wykonawcę.

2) porównanie z innymi złożonymi ofertami wskazuje znaczne różnice w wysokości cen,

3) wartość oferty znacznie odbiegająca od cen rynkowych.

W konsekwencji istotne jest wystąpienie więcej niż jednego z elementów powodujących

wątpliwości, aby wszcząć procedurę wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny.

Dodatkowo należy wskazać, że nawet uznając, iż zarzut rażąco niskiej ceny nie jest

przedwczesny (a jest taki), Izba stwierdza, że Odwołujący nie przedstawił na potwierdzenie

tego zarzutu żadnego dowodu (ani w ramach środków ochrony prawnej, ani na rozprawie).

W konsekwencji nawet nie uprawdopodobnił zaistnienia ceny rażąco niskiej. Twierdzenia, że

zaoferowane ceny nie zawierają zysku także pozostały gołosłowne i nie zostały poparte

żadnymi dowodami na rozprawie. W ocenie Izby Zamawiający wykazał, że co najmniej

ComArch SA oferuje upust na zbliżonym poziomie co w poprzedniej umowie na przedmiot

niniejszego zamówienia. Argumentacje Odwołującego co do wahań kursowych oraz faktu, że

wskazywana przez Zamawiającego umowa pochodzi z 2007 r. Izba uznaje za argumentacje

o charakterze polemicznym, tym bardziej że Zamawiający wskazał, że także w niniejszym

postępowaniu chodziło o upusty od cen katalogowych w euro przeliczane na złotówki (m.in.

§5 pkt 4 i 5 wzoru umowy wykonawczej). Należy także stwierdzić, że kwestie wahań

9

walutowych każdorazowo profesjonalni Wykonawcy, tacy jak w niniejszym postępowaniu,

zobowiązani są uwzględnić przy oferowaniu określonej ceny w postępowaniu.

Izba także zwraca uwagę, że kwestie zaoferowanych cen należy rozpatrywać także

w kontekście 3 letniego trwania umowy będącej wynikiem postępowania prowadzonego

przez Zamawiającego, a także przez pryzmat wszystkich trzech kryteriów o aspekcie

finansowym, a wiec cenę brutto ogółem zamówienia podstawowego w PLN, sumę trzyletnich

cen skorygowanych TrueUp brutto w PLN oraz stałego upustu.

Stanowisko Zamawiającego o międzynarodowym Fujitsu Technology Solutions Sp.

z o.o. także Izba wzięła pod uwagę, tym bardziej, że jak wskazał, ze wzoru umowy dla

wybranego wykonawcy z firmą Microsoft, umowa niniejsza ma zostać zawarta nie

z oddziałem, ale centralą Microsoft (załącznik nr 4 do umowy DIT-POZ-WZI-66/2009/RJ

z dnia…, str.1).

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Jednocześnie wskazując,

że zarzut zaoferowania ceny rażąco niskiej było po pierwsze przedwczesny, po drugie brak

było podstaw do wzywania do wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp.

Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 8 i art. 96 ust. 3 Pzp poprzez

niezasadne zastrzeżenia jako informacji stanowiącej tajemnice przedsiębiorstwa wykazu

osób zdolnych do wykonywania zamówienia przez Fujitsu Technology Solutions sp. z o.o.,

Izba uznała za niezasadny.

Skład orzekający Izby dokonał następujących ustaleń odnośnie zarzutu:

Fujitsu Technology Solutions Sp. z o. o. dokonała zastrzeżenia wykazu osób, które

będą uczestnikami w wykonywaniu zamówienia wraz z informacjami na temat ich

doświadczenia i kwalifikacji, jako tajemnicy przedsiębiorstwa.

Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.

Po pierwsze, w ocenie składu orzekającego, informacje o osobach, które będą

wykonywać zamówienie wraz z informacją o ich kwalifikacjach, stanowić może tajemnicę

przedsiębiorstwa, która w przypadku zastrzeżenia jej poufności przy składaniu oferty nie

może zostać ujawniona przez Zamawiającego. Mając na uwadze specyfikę rynku usług

informatycznych, charakteryzującą się szybkim tempem rozwoju, a co za tym idzie

koniecznością dysponowania wykwalifikowaną kadrą specjalistów, informacje

o kwalifikacjach, jak również potencjale kadrowym wykonawców, mają znaczenie

gospodarcze. Dla podmiotów świadczących usługi na rynku informatycznym o sile firmy

przesądzają przede wszystkim ludzie. Na rynku poszukiwani i cenieni są wysokiej klasy

specjaliści, co powoduje konieczność zabezpieczania się firm przed dostępem do danych

o jej zasobach kadrowych. Na tej podstawie, Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego, iż

10

Informacje na temat kluczowych specjalistów, mogą podlegać ochronie przed ich

ujawnieniem dla konkurentów, którzy na przykład mogliby próbować pozyskać ich dla

własnych potrzeb i prowadzonej działalności. Możliwości zastrzeżenia, jako tajemnica

przedsiębiorstwa, wykazu osób, mających wykonywać zamówienie wraz z ich kwalifikacjami,

potwierdził również Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z 2007 r., sygn. akt: V Ca 421/07.

Podobnie wyrok KIO z dnia 05.09.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 874/08.

Na marginesie, Izba wskazuje, że stanowisko Odwołującego w tym zakresie

z rozprawy wskazywało, że także w jego ocenie dopuszczalne jest zastrzeganie wykazu

osób jako tajemnicy przedsiębiorstwa w postępowaniu. Na pytanie Przewodniczącego, czy

w innych postępowaniach wykaz był zastrzegany, odpowiedział, że nie dysponuje informacją

w tym zakresie, przy czym mogło to być uzasadnione jeśli miało miejsce takowe. W tym

kontekście Izba wskazuje także, że Odwołujący nie przedstawił żadnego dowodu na

potwierdzenie ogólnej dostępności wskazywanych osób w wykazach na stronach

internetowych. W odróżnieniu od Zamawiającego, który przedstawił ofertę Odwołującego

z innego postępowania z dokonanym zastrzeżeniem wykazu osób.

Po drugie, Izba wskazuje, iż, aby można było mówić o uprawnionym bądź

nieuprawnionym zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa Zamawiający powinien dokonać

oceny, czy łącznie zostały spełnione przesłanki art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia

1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r., Nr 153, poz. 1503 z późn.

zm.). Przede wszystkim powinien dokonać oceny, jaki charakter ma zastrzeżona informacja,

a w tym przypadku, czy ma ona charakter technologiczny, czy też inny. Następnie powinien

ustalić, czy informacje zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa są takimi informacjami,

które są nieznane ogółowi osób, które ze względu na prowadzoną działalność są

zainteresowane jej posiadaniem, jak również, czy przedsiębiorca ma wolę, by dana

informacja pozostała tajemnicą dla pewnych odbiorców i jakie niezbędne czynności podjął

w celu zachowania poufności informacji. Tym bardziej, że to Zamawiający bada skuteczność

dokonanego przez oferenta zastrzeżenia dotyczącego zakazu udostępnienia informacji

potwierdzających spełnienie wymagań wynikających ze specyfikacji istotnych warunków

zamówienia (uchwała SN z dnia 21 października 2005 r., sygn. akt III CZP 74/05).

W przedmiotowym postępowaniu zgodnie z protokołem z dnia 17.12.2009 r. komisja

przetargowa dokonała weryfikacji dokonanego przez Fujitsu Technology Solutions Sp. z o.

o. zastrzeżenia uznając, ze przedmiotowy wykaz osób przedstawia wartość dla Wykonawcy,

który ma prawo ją chronić przez zastrzeżenie ich poufności. Wskazał, ze profil

przedsiębiorcy polegający głównie na świadczeniu usług informatycznych, wiedza fachowa

osób realizujących zamówienie stanowi niewątpliwie wartość gospodarczą. W ocenie Izby

biorąc pod uwagę dopuszczalność zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa względem

wykazu osób, profil Fujitsu Technology Solutions Sp. z o. o., fakt, że Odwołujący nie

11

przedstawił żadnego dowodu, co do ogólnej dostępności wskazywanych osób na stronach

internetowych, brak zapisów w przyszłej umowie mówiących, że przedmiotowy wykaz osób

będzie stanowił jego załącznik, należy uznać weryfikacje zasadności zastrzeżenia tajemnicy

przedsiębiorstwa dokonaną przez Zamawiającego za wystarczającą. Ewentualne wezwanie

o wyjaśnienie w trybie art. 87 ust. 1 Pzp skierowane do Fujitsu Technology Solutions Sp. z o.

o. w ocenie Izby potwierdziłoby zasadność dokonanego zastrzeżenia i w konsekwencji nie

miałoby wpływu na wynik postępowania (art. 191 ust. 1 a Pzp).

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.

Odnośnie kwestii wskazywanej przez Odwołującego w kontekście niezgodności

konkurencyjnych ofert z SIWZ, nie posiadania co najmniej 2 osób wykwalifikowanych (które

odbyły szkolenia potwierdzone egzaminem z zakresu licencjonowania produktów Microsoft)

posiadających doświadczenie w prowadzeniu zamówienia w ramach umów licencyjnych

zarówno Microsoft Enterprise i Microsoft Select w jednym zamówieniu przez Fujitsu

Technology Solutions Sp. z o. o. (tak w proteście, jak i odwołaniu), ComArch SA (tylko

odwołaniu) Izba wskazuje na stanowisko Odwołującego w tej materii przedstawione na

rozprawie. Odwołujący wskazał, na pytanie Przewodniczącego, czy przedmiotem zarzutu

jest zastrzeżenia informacji przedsiębiorstwa w zakresie wykazu osób, czy też nie spełnianie

warunku postawionego przez wykonawcę wybranego odpowiedział, iż zarzut dotyczy

zastrzeżenia informacji. Z tych względów Izba uznaje, że nie jest ta kwestia zarzutem

w przedmiotowym odwołaniu, w konsekwencji nie będzie ona podlegała rozpatrywaniu, także

wobec zaistniałego wskazywanego przez Zamawiającego rozszerzenia na etapie odwołania

(191 ust. 3 Pzp).

Jednocześnie wobec nie potwierdzenia się zarzutu naruszenia przez Zamawiającego

art. 89 ust.1 pkt 4, art. 8 oraz art. 96 ust. 3 Pzp, Izba uznała także za nie zasadny w tym

zakresie zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 Pzp.

Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 191 ust. 1 i ust. 1a Pzp, orzeczono

jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7

Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania.

12

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych

(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego

doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych

do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………

_________

* niepotrzebne skreślić

13