KIO 116/10

Sygn. akt KIO/UZP 116/10

WYROK

z dnia 5 lutego 2010 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:

Przewodniczący: Anna Packo

Członkowie: Dagmara Gałczewska – Romek

Renata Tubisz

Protokolant: Paulina Zalewska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 lutego 2010 r. w Warszawie odwołania

wniesionego przez

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: SOBET

S.A. ul. Starobrzeska 67, 49-305 Brzeg, OMICRON’S S.R.L. 75025 Policoro

(MT) Via Enrico Toti n. 6 Włochy oraz Ilona Stańczyk prowadząca

działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe

GRETASPORT Ilona Stańczyk ul. Jaworowa 2, 41-300 Dąbrowa Górnicza

od rozstrzygnięcia przez zamawiającego:

Gminę Miasto Brzeg Ul. Robotnicza 12, 9-300 Brzeg

protestu z dnia 28 grudnia 2009 r.

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia: Wrocławskiego Przedsiębiorstwa Budownictwa

Przemysłowego nr 2 WROBIS S.A. ul. Szewska 3, 50-053 Wrocław,

Tamex Obiekty Sportowe S.A. ul. Tamka 38, 00-355 Warszawa oraz

Energy Investors Sp. z o.o. ul. Wiejska 12, 00-490 Warszawa

zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

Zamawiającego

KIO/UZP 116/10 1 z 14

orzeka:

1. oddala odwołanie,

2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających

się o udzielenie zamówienia: SOBET S.A. ul. Starobrzeska 67, 49-305

Brzeg, OMICRON’S S.R.L. 75025 Policoro (MT) Via Enrico Toti n. 6

Włochy oraz Ilona Stańczyk prowadząca działalność gospodarczą pod

nazwą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe GRETASPORT Ilona Stańczyk

ul. Jaworowa 2, 41-300 Dąbrowa Górnicza i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty

w wysokości 4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta

czterdzieści cztery złote zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:

SOBET S.A. ul. Starobrzeska 67, 49-305 Brzeg, OMICRON’S S.R.L.

75025 Policoro (MT) Via Enrico Toti n. 6 Włochy oraz Ilona

Stańczyk prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą

Stańczyk Przedsiębiorstwo Wielobranżowe GRETASPORT Ilona

ul. Jaworowa 2, 41-300 Dąbrowa Górnicza,

2) dokonać zwrotu kwoty 15 556 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy

pięćset pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów

własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: SOBET S.A.

ul. Starobrzeska 67, 49-305 Brzeg, OMICRON’S S.R.L. 75025 Policoro

(MT) Via Enrico Toti n. 6 Włochy oraz Ilona Stańczyk prowadzącą

działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo

Wielobranżowe GRETASPORT Ilona Stańczyk ul. Jaworowa 2, 41-300

Dąbrowa Górnicza.

KIO/UZP 116/10 2 z 14

Izba ustaliła następujący stan faktyczny.

Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na

wykonanie robót budowlanych pod nazwą Regionalne Centrum Sportowo –

– Rekreacyjne w Brzegu – przebudowa boisk z zapleczem na podstawie

ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych w trybie

przetargu nieograniczonego. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane

w Dz. Urz. UE z 24 czerwca 2009 r. pod numerem 2009/S 118-170759.

Wartość zamówienia wraz z zamówieniami uzupełniającymi wynosi

27.906.040,58 złotych, tj. 7.197.658,19 euro, a więc przekracza tzw. progi

unijne. Termin składania ofert upłynął 30 listopada 2009 r.

W postępowaniu złożono 3 oferty, w tym ofertę z najniższą ceną złożył

Odwołujący, a kolejną Przystępujący.

Pismem z 8 grudnia 2009 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia

wyjaśnień i dokonania uzupełnień złożonych dokumentów m.in. w zakresie

dokumentu potwierdzającego, że nie orzeczono wobec OMICRON’S S.R.L.

jako podmiotu zbiorowego zakazu ubiegania się o zamówienie,

przetłumaczonego na język polski oraz wystawionego nie wcześniej niż

6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert oraz wyjaśnień treści

oferty dotyczącej ilości włókien na m 2 – żądane było min. 560.000 szt/m 2 ,

z oferty wynika 471.240 szt/m 2 oraz rodzaju włókna – żądane było

polietylenowo – poliamidowe lub poliamidowe 100% włókien monofilowych,

włókna proste i skręcone, Dtex: min. 11.800, a w ofercie zaoferowano włókna

polietylenowe odporne na UV, Dtex 12.000.

14 grudnia 2009 r. Odwołujący uzupełnił dokumenty (zaświadczenie sądu

w Materze z 1 grudnia 2009 r.) i wyjaśnienia. W wyjaśnieniach Odwołujący

oświadczył, iż zaoferowana trawa posiada 471.241 szt/m 2 włókien, przy

bardzo dużej ilości splotów – 27.720 szt/m 2 wobec wymaganych 17.500

szt/m 2 , co ma znacznie większy wpływ na właściwości techniczne niż ilość

włókien. Poza tym stwierdził, iż firma DOMO ZELE NV w polskich

warunkach rekomenduje nawierzchnie wykonane z włókien polietylenowych

i opisał zalety takiej nawierzchni.

KIO/UZP 116/10 3 z 14

Z wewnętrznego pisma Zamawiającego z 15 grudnia 2009 r. dotyczącego

oceny wyjaśnień i uzupełnień wynika, iż uznał on, że wykonawca proponuje

trawę o ilości włókien mniejszej niż wymagana wskazując, iż oferowana

trawa ma większą ilość pęczków na m 2 , natomiast wykonawca proponuje

włókno polietylenowe na podstawie rekomendacji firmy DOMO ZELE NV.

18 grudnia 2009 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyniku

postępowania, w tym o wykluczeniu Odwołującego z postępowania

i odrzuceniu jego oferty oraz o uznaniu za najkorzystniejszą oferty

Przystępującego. Zgodnie z tą informacją przyczyną wykluczenia

Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień

publicznych było złożenie dokumentów potwierdzających udział

w postępowaniu zawierających błędy, tj. do upływu terminu wyznaczonego

na uzupełnienie Odwołujący uzupełnił dokument, jednak nieaktualny na

dzień otwarcia ofert (30 listopada 2009 r.), gdyż został on wystawiony

1 grudnia 2009 r. Podstawą odrzucenia oferty Odwołującego był art. 89 ust.

1 pkt 5 w zw. z art. 24 ust. 4 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo

zamówień publicznych, z tego względu, iż ze złożonych wyjaśnień wynika, że

zaproponowana trawa syntetyczna DOMO GREEN DE LUXE 35M nie spełnia

minimalnych wymogów stawianych przez Zamawiającego w zakresie ilości

włókien i rodzaju włókna.

28 grudnia 2009 r. Odwołujący wniósł protest na tę czynność, który

Zamawiający oddalił 7 stycznia 2010 r.

30 grudnia 2009 r. Przystępujący zgłosił przystąpienie do postępowania

toczącego się w wyniku wniesienia protestu.

Od tego rozstrzygnięcia 15 stycznia 2010 r. Odwołujący wniósł odwołanie do

Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych zarzucając Zamawiającemu

naruszenie: art. 7, art. 22, art. 24 ust. 1 pkt 10, art. 24 ust. 2 pkt 3, art. 26

ust. 3, art. 29 ust. 2 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych i wnosząc

o nakazanie Zamawiającemu dokonania następujących czynności:

unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienia

czynności odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego oraz wykluczenia go

z postępowania, powtórzenia czynności badania i oceny ofert, uznania, iż

najkorzystniejszą ofertę w postępowaniu złożył Odwołujący.

KIO/UZP 116/10 4 z 14

Zdaniem Odwołującego Zamawiający myli się twierdząc, że uzupełniając

wymagany dokument Odwołujący dostarczył ten dokument nieaktualny na

dzień otwarcia ofert, tj. na 30 listopada 2009 r., gdyż wystawiony 1 grudnia

2009 r. Decydująca dla oceny spełnienia przesłanki wykluczenia na

podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 24 ust 1 pkt 9 ustawy Prawo

zamówień publicznych nie jest data wystawienia przedmiotowego

dokumentu, lecz, jak wynika to z art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień

publicznych, potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu

nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania ofert. Zatem

wskazywana przez Zamawiającego okoliczność wystawienia dokumentu po

upływie terminu składania ofert, stanowiąca podstawę do wykluczenia

Odwołującego z postępowania, nie ma żadnego znaczenia dla oceny

spełnienia warunku, skoro sama treść dokumentu potwierdza spełnienie

warunku najpóźniej na dzień składania ofert, z czym zgadza się

Zamawiający w rozstrzygnięciu protestu. Skoro więc co do tej kwestii nie ma

sporu, to decydująca powinna być treść samego dokumentu przedłożonego

na wezwanie Zamawiającego.

Odwołujący złożył dokument dotyczący jednego z partnerów

konsorcjum, firmy OMICRON’S S.R.L., zawierający oświadczenie sądu

w Materze, iż „wobec ww. firmy, jako podmiotu zbiorowego, nie orzeczono

zakazu ubiegania się o wszelkiego typu zamówienia publiczne”. W treści

dokumentu zawarto także zapis o tym, że „brak wzmianek o tym, by

wymienione procedury zostały wszczęte w ciągu ostatnich pięciu lat, jak też

żaden wniosek o ich wszczęcie nie wpłynął w ciągu ostatnich dwóch lat”.

Zapis ten odnosi się zarówno do postępowań upadłościowych

zarząd jak (niewypłacalność, postępowanie układowe, komisaryczny),

również do procedury zakazu ubiegania się o wszelkiego typu zamówienia

publiczne. Sąd w Materze odnosi bowiem ten zapis do wszystkich procedur

zawartych w treści dokumentu. Dlatego nie jest prawdą twierdzenie

Zamawiającego zawarte w treści rozstrzygnięcia protestu iż: „w okresie

ostatnich 5 lat licząc od dnia 01.12.2009 r. nie zostały wszczęte wobec

OMICRON'S procedury dotyczące postępowania upadłościowego

i układowego ani też żaden wniosek o ich wszczęcie nie wpłynął w ciągu

KIO/UZP 116/10 5 z 14

ostatnich 2 lat”. Zamawiający bezzasadnie ograniczył oświadczenie

dotyczące jedynie do procedur postępowań upadłościowych

i układowych. Gdyby teza ta była prawdziwa, w treści oświadczenia powinno

znaleźć się określenie „powyższe procedury”, tymczasem w treści zawarto

określenie: „wymienione procedury”, co jednoznacznie potwierdza, że chodzi

o wszystkie procedury zawarte w treści dokumentu. Skoro więc procedura

dotycząca zakazu ubiegania się podmiotu zbiorowego o zamówienia

publiczne nie została wszczęta w ciągu ostatnich 5 lat od daty wystawienia

dokumentu, jak też żaden z wniosków o jego wszczęcie nie wpłynął w ciągu

ostatnich dwóch lat od daty wystawienia, to oznacza że wobec firmy

OMRICON'S S.R.L nie orzeczono zakazu ubiegania się o zamówienia. Na

wezwanie Zamawiającego Odwołujący przedstawił najbardziej aktualny

dokument jaki posiadał, jednak Odwołujący dysponuje również

dokumentem wystawionym 3 września 2009 r. potwierdzającym, że wobec

firmy OMRICON’S S.R.L. nie orzeczono przedmiotowego zakazu.

Zamawiający stwierdził, iż zaproponowana trawa syntetyczna DOMO GREEN

DE LUXE 35 M nie spełnia wymogów specyfikacji istotnych warunków

zamówienia w zakresie ilości włókien i rodzaju włókna. Jednak Zamawiający

nie zdefiniował pojęcia równoważności w odniesieniu do nawierzchni z trawy

syntetycznej ani w treści ogłoszenia, ani w treści specyfikacji istotnych

warunków zamówienia ani w treści udzielonych wykonawcom wyjaśnień,

a dopiero w rozstrzygnięciu protestu wskazując na minimalne wymagania

dotyczące poszczególnych parametrów określone w piśmie z 6 listopada

2009 r. Zatem, zgodnie z opinią Odwołującego, mógł on zaoferować

przedmiot zamówienia o właściwościach funkcjonalnych i jakościowych

takich samych lub zbliżonych do tych, które zostały określone w specyfikacji

istotnych warunków zamówienia, lecz oznaczonych innym znakiem

towarowym, patentem lub pochodzeniem. Przy czym istotne jest to, że

produkt równoważny to produkt, który nie jest identyczny, tożsamy

z produktem referencyjnym, ale posiada pewne, istotne dla Zamawiającego,

zbliżone do produktu referencyjnego cechy i parametry.

Zamawiający może opisać przedmiot zamówienia w taki sposób, aby

zaoferowany produkt mógł zaoferować tylko jeden podmiot, jeśli jego

KIO/UZP 116/10 6 z 14

potrzeby w tym względzie muszą są zobiektywizowane, a takich

zobiektyzowanych potrzeb Zamawiający nie uzasadnił. Odwołujący uzasadnił

równoważność zaoferowanego przez siebie produktu z wymogami Zamawiającego

podkreślając, że zaoferował nawierzchnię z trawy syntetycznej jakościowo lepszą

od opisanej przez Zamawiającego w piśmie z 6 listopada 2009 r.,

charakteryzującą się najwyższymi dostępnymi standardami jakościowymi.

Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (w modyfikacji

pismem z 6 listopada 2009 r.), określił parametry dotyczące nawierzchni z

trawy syntetycznej:

wysokość całkowita nawierzchni: min. 37 mm – max 42 mm,

gęstość: ilość splotów/m 2 min. 17.500, ilość włókien/m 2 min. 560.000,

kolor nawierzchni: zielony,

linie: wklejone w nawierzchnię – białe lub żółte.

ciężar całkowity: min. 3 400 gr/m 2 ,

rodzaj włókna: polietylenowo – poliamidowe lub poliamidowe, 100% włókien

monofilowych, włókna proste i skręcone lub skręcone, Dtex: min. 11.800,

osnowa: wzmocniona włókniną szklaną min. 140gr/m 2 lub tkaniną

poliestrową o gramaturze min. 260 gr/m 2 , pokrycie lateksem min 1000

gr/m 2 ,

wypełnienie: nie wymagane.

Zamawiający dokonał więc opisu przedmiotu zamówienia przy pomocy szeregu

parametrów technicznych, dopuszczając równocześnie złożenie ofert

równoważnych. Działanie to było w pełni uzasadnione i konieczne z uwagi na

podstawowe zasady udzielania zamówień publicznych, tj. zasadę równego

traktowania i uczciwej konkurencji. Zamawiający, nie wskazując wprost nazwy

handlowej trawy syntetycznej, de facto jednoznacznie wskazał na konkretną

trawę. Zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą oraz dorobkiem doktryny art. 29 ust.

2 ustawy Prawo zamówień publicznych zakazuje nie tylko bezpośredniego

wskazywania produktu poprzez przywołanie jego nazwy, ale również takiego opisu

przedmiotu zamówienia przy pomocy cech technicznych i jakościowych, że mogą

one zostać spełnione tylko przez konkretny produkt. Dlatego Zamawiający

słusznie uzupełnił opis techniczny o jednoznaczną klauzulę dopuszczającą

oferowanie produktów równoważnych.

KIO/UZP 116/10 7 z 14

Stanowisko Zamawiającego: Odwołujący wezwany w trybie art. 26 ust. 3

ustawy Prawo zamówień publicznych dostarczył nieaktualny na dzień otwarcia

ofert tj. na 30 listopada 2009 r., gdyż wystawiony 1 grudnia 2009 r. Zamawiający

wyraźnie w pkt. 6 ppkt. 2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz

w wezwaniu do uzupełnienia oferty poinformował wykonawcę, że dokument

winien być wystawiony nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu

składania ofert. Termin ten wynika wprost z Rozporządzenia Prezesa Rady

Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od

wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane. Określenie

przez ustawodawcę jednolitego dla wszystkich wykonawców terminu, do którego

upływu mają Wykonawcy potwierdzić spełnianie warunków udziału

w postępowaniu ma niebagatelne znaczenie dla zapewniania zasady równego

traktowania wykonawców. W związku z takim określeniem okresu, z którym

przepisy wiążą domniemanie prawdziwości dokumentu, Zamawiający uznał, że

zaświadczenie z sądu w Matera jest nieprawidłowe. W ocenie Zamawiającego

treść zaświadczenia z sądu w Materze nie jest jednoznaczna, wynika z niej

bowiem, że w okresie ostatnich 5 lat licząc od 1 grudnia 2009 r., nie zostały

wszczęte procedury dotyczące postępowania upadłościowego i układowego ani

też żaden wniosek o ich wszczęcie nie wpłynął w ciągu ostatnich 2 lat. Z dalszej

części dokumentu wynika dopiero, że nie orzeczono ponadto zakazu ubiegania się

o udzielenie zamówień publicznych. Zdanie to jest niejako odrębne od reszty

oświadczenia. Z treści tego zaświadczenia nie wynika zatem jednoznacznie, czy na

dzień otwarcia ofert nie orzeczono wobec OMICRON'S jako podmiotu zbiorowego

zakazu ubiegania się o udzielenie zamówienia. W związku z powyższym dokument

w ocenie Zamawiającego budzi wątpliwości, czy pomimo, iż został wystawiony po

upływie terminu do składania ofert, potwierdza spełnianie przez Wykonawcę

warunku na ten dzień, chociaż co do zasady Zamawiający zgadza się, iż

uzupełnione na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych

dokumenty mogą być wystawione po upływie terminu składania ofert lub

wniosków, ale ich treść powinna potwierdzać spełnianie warunków udziału w

postępowaniu na dzień składania ofert (wniosków).

KIO/UZP 116/10 8 z 14

Pomimo złożenia wyjaśnień treści oferty w zakresie parametrów zaproponowanej

nawierzchni z trawy syntetycznej, dalej istnieją rozbieżności w zakresie ilości

włókien i rodzaju włókna, w związku z powyższym oferta nie jest zgodna z treścią

specyfikacji istotnych warunków zamówienia i jako taka podlega odrzuceniu.

Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia określił minimalne

parametry nawierzchni, skoro Odwołujący uznał, iż zaproponowane przez niego

parametry nawierzchni są równoważne z wymogami określonymi przez

Zamawiającego, winien na etapie wezwania do złożenia wyjaśnień wykazać

w sposób jednoznaczny, że przedstawiony produkt jest w pełni równoważny

i spełniający wszystkie wymogi Zamawiającego. Wyjaśnienia złożone przez

Odwołującego nie zostały uznane przez Zamawiającego za wystarczające, gdyż

nadal w zakresie ilości włókien i rodzaju włókna istniały rozbieżności. Stąd

uzasadnione było odrzucenie przez Zamawiającego oferty na podstawie art. 89

ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Odwołujący nie poparł swojego twierdzenia, iż tylko jeden produkt spełnia wymogi,

jakimkolwiek dowodem. Ponadto przetarg ogłoszony został w Dzienniku

Urzędowym Wspólnot Europejskich, a więc niezależnie od tego, ilu

potencjalnych dystrybutorów nawierzchni trawy syntetycznej o minimalnych

parametrach wskazanych przez Zamawiającego znajduje się na terenie Polski,

istnieją potencjalni dostawcy na obszarze Unii Europejskiej.

Na podstawie ustalonego powyżej stanu faktycznego, dokumentacji

postępowania i oświadczeń złożonych podczas rozprawy Izba ustaliła

i zważyła, co następuje: odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

W niniejszym postępowaniu złożono następujące dokumenty dotyczące

podniesionego zarzutu dotyczącego niekaralności OMICRON’S S.R.L.:

1. Do oferty Odwołujący dołączył kopię dokumentu datowanego na 14

października 2009 r. wraz z kopią jego tłumaczenia przez tłumacza

przysięgłego wystawionego przez sąd w Materze Wydział ds. Upadłości –

Protokołów – Egzekucyjny zaświadczający, że na podstawie danych

zawartych w rejestrze tego sądu odnośnie spółki OMICRON’S S.R.L. „brak

KIO/UZP 116/10 9 z 14

adnotacji na temat toczących się postępowań upadłościowych

(niewypłacalność, postępowanie układowe zarząd komisaryczny) i z tego

względu spółka może swobodnie wykonywać swoje uprawnienia;

[od nowego wersu] brak wzmianek o tym, by wymienione procedury zostały

wszczęte w ciągu ostatnich pięciu lat, jak też żaden wniosek o ich wszczęcie

nie wpłynął w ciągu ostatnich dwóch lat.” (przytoczono treść według

tłumaczenia)

Jednocześnie w ofercie brak było dokumentu odnoszącego się do

niekaralności OMICRON’S S.R.L. jako podmiotu zbiorowego.

2. W ramach uzupełnienia dokumentów Odwołujący złożył kopię dokumentu

datowanego na 1 grudnia 2009 r. wraz z kopią jego tłumaczenia przez

tłumacza przysięgłego wystawionego przez sąd w Materze Wydział ds.

Upadłości – Protokołów – Egzekucyjny zaświadczający, że na podstawie

danych zawartych w rejestrze tego sądu odnośnie spółki OMICRON’S S.R.L.

„brak adnotacji na temat toczących się postępowań upadłościowych

(niewypłacalność, postępowanie układowe zarząd komisaryczny) i z tego

względu spółka może swobodnie wykonywać swoje uprawnienia;

[od nowego wersu] brak wzmianek o tym, by wymienione procedury zostały

wszczęte w ciągu ostatnich pięciu lat, jak też żaden wniosek o ich wszczęcie

nie wpłynął w ciągu ostatnich dwóch lat. Wobec Omicron’s S.R.L. jako

podmiotu zbiorowego nie orzeczono zakazu ubiegania się o wszelkiego typu

zamówienia publiczne.” (Przytoczono treść według tłumaczenia

z zachowaniem podziału na wersy). W oryginalnym piśmie ostatnie zdanie

zapisano od nowego wersu, po średniku i odstępie (akapit typu angielskiego).

3. Do odwołania Odwołujący załączył kopię dokumentu datowanego na

3 września 2009 r. wraz z kopią jego tłumaczenia przez tłumacza

przysięgłego wystawionego przez sąd w Materze Wydział ds. Upadłości –

Protokołów – Egzekucyjny zaświadczający, że na podstawie danych

zawartych w rejestrze tego sądu odnośnie spółki OMICRON’S S.R.L. „brak

adnotacji na temat toczących się postępowań upadłościowych

(niewypłacalność, postępowanie układowe, zarząd komisaryczny) i z tego

względu spółka może swobodnie wykonywać swoje uprawnienia;

KIO/UZP 116/10 10 z 14

brak wzmianek o tym, by wymienione procedury zostały wszczęte w ciągu

ostatnich pięciu lat, jak też żaden wniosek o ich wszczęcie nie wpłynął

w ciągu ostatnich dwóch lat.

Wobec OMICRON’S S.R.L. jako podmiotu zbiorowego nie orzeczono zakazu

ubiegania się o wszelkiego typu zamówienia publiczne.”

Do odwołania Odwołujący dołączył też kopię oświadczenia złożonego przed

notariuszem i jego uwierzytelnionego tłumaczenia, w którym prawny

przedstawiciel spółki OMICRON’S S.R.L. oświadczył, iż wobec tej spółki nie

toczą się żadne postępowania ani procedury upadłościowe i firma może

uczestniczyć w przetargach o zamówienia publiczne oraz nie zalega

z płatnościami przewidzianymi przez przepisy prawa.

Jednak dokumenty przedstawione wraz z odwołaniem nie mogą być brane

pod uwagę przy ocenie przesłanki wykluczenia z art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy

Prawo zamówień publicznych, gdyż nie zostały w odpowiednim czasie

przedstawione Zamawiającemu.

Z opisanej powyżej treści i układu dokumentów wynika, iż Zamawiający

prawidłowo wywnioskował, że informacja o braku procedur w ciągu

ostatnich 2/5 lat dotyczy pierwszej części zaświadczenia, czyli postępowania

upadłościowego, a nie niekaralności. Potwierdza to zwłaszcza porównanie

dokumentu z 3 września i 1 grudnia 2009 r. z dokumentem z 14

października 2009 r., w którym znajdują się dwie pierwsze informacje, a brak

informacji o zakazie ubiegania się o zamówienie.

Jednak sama treść „nie orzeczono zakazu ubiegania się” odnosi się do

przeszłości, a więc w tym przypadku można uznać, że treść potwierdza brak

przesłanki wykluczenia odnoszącej się do art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy Prawo

zamówień publicznych.

W odniesieniu do zarzutu bezpodstawnego odrzucenia oferty Odwołującego

Izba uznała, iż zarzut ten nie potwierdził się.

Ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia po modyfikacji pismem z 6

listopada 2009 r. wynika, iż Zamawiający postawił następujące „wymagania

minimalne parametry” dotyczące nawierzchni z trawy syntetycznej: gęstość:

KIO/UZP 116/10 11 z 14

ilość splotów/m 2 min. 17.500, ilość włókien/m 2 min. 560.000 oraz rodzaj

włókna: polietylenowo – poliamidowe lub poliamidowe, 100% włókien

monofilowych, włókna proste i skręcone, Dtex: min. 11.800.

Z treści oferty Odwołującego oraz złożonych przez niego wyjaśnień z 14

grudnia 2009 r. wynika, iż zaoferował on trawę o parametrach niższych niż

wymagane przez Zamawiającego. Tym samym treść jego oferty jest niezgodna

z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, co, zgodnie z art. 89

ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, stanowi podstawę do jej

odrzucenia. Nie ma przy tym znaczenia, iż inny z parametrów (ilość splotów)

jest lepszy niż wymagany przez Zamawiającego ani opinia Odwołującego lub

też producenta/dystrybutora trawy na temat jakości i przydatności włókna

polietylenowego.

Biorąc pod uwagę brzmienie powyższego postanowienia specyfikacji

istotnych warunków zamówienia, w którym Zamawiający podał konkretne

parametry minimalne, Odwołujący nie może powoływać się na równoważność

produktu. Przy takim sformułowaniu wymagań Zamawiającego wykonawcy

muszą zaoferować produkt charakteryzujący się wszystkimi wymaganymi

parametrami, a nie produkt według nich „równoważny”. Zgodnie z art. 29

ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych równoważność produktu odnosi

się do sytuacji, w której zamawiający opisze przedmiot zamówienia nie za

pomocą jego cech technicznych, funkcjonalnych, użytkowych itd., lecz przez

wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, co nie ma

miejsca w niniejszej sytuacji. Natomiast art. 30 ust. 5 ustawy Prawo

zamówień publicznych ma zastosowanie, gdy zamawiający opisuje przedmiot

zamówienia za pomocą norm, aprobat, specyfikacji technicznych i systemów

odniesienia, o których mowa w ust. 1 – 3 art. 30 ustawy Prawo zamówień

publicznych, a więc także nie odnosi się do niniejszej sytuacji.

Również wszelkie zastrzeżenia do specyfikacji istotnych warunków

zamówienia powinny być zgłaszane przed upływem terminu składania ofert,

w terminach przewidzianych w art. 183 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień

publicznych. Po złożeniu ofert Zamawiający zobowiązany jest do

przestrzegania postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia,

inne jego zachowanie byłoby naruszeniem zasad udzielania zamówień

KIO/UZP 116/10 12 z 14

publicznych, w tym przejrzystości postępowania i zasady uczciwej

konkurencji i równego traktowania wykonawców.

W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191

ust. 6 i 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, czyli stosownie do wyniku

postępowania, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady

Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu

pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886, z 2008 r. Nr

182, poz. 1122). Izba nie przyznała Zamawiającemu kosztów wynagrodzenia

pełnomocnika, gdyż nie przedłożył on wymaganych przywołanym przepisem

rachunków.

KIO/UZP 116/10 13 z 14

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo

zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.)

na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje

skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu

Okręgowego w Opolu.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………

KIO/UZP 116/10 14 z 14