KIO 96/10

Sygn. akt KIO/UZP 96/10

WYROK

z dnia 11 marca 2010 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Izabela Niedziałek-Bujak

Członkowie: Marzena Teresa Ordysińska

Dagmara Gałczewska-Romek

Protokolant: Paulina Zalewska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 09.03.2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego

przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ELEKTROMETAL

S.A., 43-400 Cieszyn, ul. Stawowa 71, Linter Sp. z o.o., 32-340 Wolbrom, ul. Łobzów

163, PPG „ROW-JAS” Sp. z o.o., 44-330 Jastrzębie Zdrój, ul. Kasztanowa 2 od

rozstrzygnięcia przez zamawiającego Lubelski Węgiel Bogdanka S.A., 21-013

Puchaczów, Bogdanka protestu z dnia 22 grudnia 2009 r.

przy udziale Przedsiębiorstwa Montażu Konstrukcji Stalowych i Urządzeń Górniczych

„PEMUG” S.A., 40-029 Katowice, ul. Reymonta 24 zgłaszającego przystąpienie do

postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża ELEKTROMETAL S.A., 43-400 Cieszyn, ul. Stawowa

71, Linter Sp. z o.o., 32-340 Wolbrom, ul. Łobzów 163, PPG „ROW-JAS” Sp. z o.o., 44-

330 Jastrzębie Zdrój, ul. Kasztanowa 2 i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości

4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero

1

groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez ELEKTROMETAL S.A., 43-400

Cieszyn, ul. Stawowa 71, Linter Sp. z o.o., 32-340 Wolbrom, ul. Łobzów

163, PPG „ROW-JAS” Sp. z o.o., 44-330 Jastrzębie Zdrój, ul. Kasztanowa

2;

2) dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych

zero groszy) przez ELEKTROMETAL S.A., 43-400 Cieszyn, ul. Stawowa 71,

Linter Sp. z o.o., 32-340 Wolbrom, ul. Łobzów 163, PPG „ROW-JAS” Sp. z

o.o., 44-330 Jastrzębie Zdrój, ul. Kasztanowa 2 na rzecz Lubelski Węgiel

Bogdanka S.A., 21-013 Puchaczów, Bogdanka stanowiącej uzasadnione

koszty strony z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika;

3) dokonać zwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy pięćset

pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych

Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz ELEKTROMETAL S.A., 43-400

Cieszyn, ul. Stawowa 71, Linter Sp. z o.o., 32-340 Wolbrom, ul. Łobzów

163, PPG „ROW-JAS” Sp. z o.o., 44-330 Jastrzębie Zdrój, ul. Kasztanowa

2;

W postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Lubelski Węgiel Bogdanka

S.A. w trybie przetargu nieograniczonego na „Zaprojektowanie, dostawę, zabudowę i rozruch

urządzeń przyszybowych skipowego górniczego wyciągu szybowego szybu 2.1. zakładu

górniczego Lubelski Węgiel „Bogdanka” S.A.”, ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej w dniu 30 września 2009 r., S 188-271163, wobec czynności zamawiającego

polegającej na wyborze oferty Przedsiębiorstwa Montażu Konstrukcji Stalowych i Urządzeń

Górniczych „Pemug” S.A., w dniu 22 grudnia 2009r. protest do zamawiającego wnieśli

wspólnie ubiegający się o zamówienie” ELEKTROMETAL S.A., Linter Sp. z o.o., PPG ROW

– JAS Sp. z o.o. (odwołujący). Zamawiający rozstrzygnął protest w dniu 6 stycznia 2010 r.

oddalając go. Od takiego rozstrzygnięcia odwołujący wniósł w dniu 14 stycznia 2010 roku

odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, przekazując jednocześnie jego kopię

zamawiającemu.

O czynnościach zamawiającego odwołujący został powiadomiony w dniu 14 grudnia

2009 r.

2

W odwołaniu odwołujący podtrzymał zarzuty zgłoszone w proteście naruszenia przez

zamawiającego przepisów art. 24 ust. 2 pkt 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 i 5, art. 91 ust. 1 ustawy

PrZamPubl, do których doszło na skutek wyboru oferty wykonawcy, który nie spełnia

warunków udziału w postępowaniu i której treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych

warunków zamówienia.

Odwołujący zakwestionował, jakoby wybrany wykonawca posiadał niezbędną wiedzę

i doświadczenie opisane w rozdziale V pkt 1.3 siwz., tj. wykonał minimum jedno zamówienie,

którego zakres obejmował dostawę, zabudowę i rozruch urządzeń przyszybowych, które

obsługują górniczy wyciąg szybowy eksploatowany na podstawie decyzji Dyrektora

UGBKUE zezwalającej na oddanie do ruchu w kopalni węgla kamiennego. Ponieważ w

dalszej części specyfikacji, w rozdziale dotyczącym wymaganych dokumentów, zamawiający

wymagał, aby wykaz wykonanych i wykonywanych zamówień obejmował również

zamówienie polegające dodatkowo na zaprojektowaniu urządzeń przyszybowych (rozdział VI

pkt 1.9), doświadczenie jakim mieli wykazać się wykonawcy miało obejmować nie tylko

dostawę, zabudowę i rozruch urządzeń, ale również ich zaprojektowanie, co odpowiadało

zakresowi przedmiotu zamówienia. śadne z zamówień wskazanych na wykazie załączonym

do oferty Pemug, nie obejmuje łącznie wszystkich elementów określonych przez

zamawiającego – nie obejmuje zaprojektowania urządzeń przyszybowych – przedmiotu

dostawy. Pemug w przystąpieniu do postępowania protestacyjnego przyznał, iż jedynie

zamówienia realizowane na rzecz KWK Chwałowice i KWK Jankowice obejmowały

zaprojektowanie urządzeń przyszybowych. Odwołujący zakwestionował możliwość

wykazania się zakresem zamówienia za pomocą referencji, wskazując iż potwierdzającym

rodzaj wykonanych zamówień jest wykaz sporządzany przez wykonawcę. Ponadto, treść

listu referencyjnego KWK Chwałowice nie potwierdza, że Pemug wykonał dokumentację

techniczną na podstawie projektu własnego autorstwa. Zakres prac wskazanych w liście

referencyjnym potwierdza, iż Pemug opracował dokumentację techniczną urządzeń na

podstawie projektu przekazanego mu przez zamawiającego. Odwołujący zakwestionował

referencję KWK Jankowice wskazując, iż faza projektowania fazy „kontynuacji budowy wieży

szybu”, trwającej w latach 1999-2008, musiała zakończyć się przed upływem trzech lat przed

datą wszczęcia postępowania (czyli przed wrześniem 2006 r.). Odwołujący wskazał również,

iż dostawa realizowana na rzecz KWK Halemba Wirek pod tytułem „Modernizacja urządzeń

załadowczych skipowych na poziomie 1030”, nie została zakończona do daty wszczęcia

niniejszego postępowania i jako dostawa, która nie ma charakteru okresowego, ciągłego nie

może być uwzględniona dla potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu.

Wskazane powyżej okoliczności winny, zdaniem odwołującego, doprowadzić do wykluczenia

wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust 2 pkt 3 ustawy PrZamPubl oraz

odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy PrZamPubl.

3

Jako niezgodne z treści siwz, odwołujący ocenił oświadczenie producenta

oferowanego układu automatyki i sterowania typu ELSAP 05, które nie dotyczy oferowanego

układu typu ELSAP 50. Ponieważ wykonawca nie wyjaśniał zaistniałej niezgodności, a

zamawiający nie poprawił jej w trybie art. 87 ust 2 ustawy PrZamPubl., zdaniem

odwołującego nie można uznać jej jako oczywistej omyłki pisarskiej (tzw. „czeski błąd”).

Ponieważ w załączniku nr 7 do siwz, zamawiający wyodrębnił, jako różne urządzenia

przenośnik taśmowy 1000 oraz układ sterowania przenośników taśmowych 1000, konieczne

było załączenie oświadczenia dla każdego z urządzeń, a nie tylko dla wyrobu końcowego. W

ofercie wybranej nie zostały dodatkowo załączone oświadczenia, o których mowa w

rozdziale VI pkt 1 ppkt 14 siwz, dotyczące wciągników elektrycznych, zbiorników

rozładowczych i załadowczych oraz odpylaczy (które nie zostały ujęte w opisie technicznym

przedmiotu zamówienia załączonym do oferty).

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru

oferty najkorzystniejszej, powtórzenia czynności badania i oceny oferty i nakazanie

wykluczenia z postępowania Pemug S.A. i dokonanie wyboru oferty odwołującego.

Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił wykonawca

PMKSiUG „Pemug” S.A.

Krajowa Izba Odwoławcza uznała, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie

kierując się okolicznościami faktycznymi i prawnymi ustalonymi na podstawie dokumentacji

postępowania, wyjaśnieniami stron oraz przeprowadzonymi na rozprawie dowodami.

Izba w toku posiedzenia uznała, iż odwołanie oraz protest wniesione zostały z

zachowaniem terminów ustawowych, a zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu

merytorycznemu na rozprawie.

Interes prawny odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia wynika z

okoliczności, iż odwołujący złożył ofertę, która została sklasyfikowana jako druga w

kolejności za ofertą wybraną. W przypadku potwierdzenia się zarzutów podnoszonych we

wnoszonych środkach ochrony prawnej, oferta odwołującego mogłaby być uznana za

najkorzystniejszą. W tych okolicznościach Izba stwierdziła, iż czynność zamawiającego

mogła naruszać interes prawny odwołującego, co prowadzi do wypełnienia przesłanki dla

rozpoznania zarzutów zgłoszonych w odwołaniu.

Oddalając zarzut dotyczący zaniechania wykluczenia z postępowania wykonawcy

Pemug S.A., Izba kierowała się treścią warunku opisanego w siwz oraz treścią dokumentów

załączonych do oferty. Skład orzekający uznał, iż zamawiający wymagał od wykonawców

doświadczenia w wykonaniu minimum jednego zamówienia, którego zakres obejmował

4

zaprojektowanie, dostawę, zabudowę i rozruch urządzeń przyszybowych, obsługujących

górniczy wyciąg szybowy eksploatowany na podstawie decyzji Dyrektora UGBKUE

zezwalającej na oddanie do ruchu w kopalni węgla kamiennego. Na taki zakres

doświadczenia wskazują zapisy rozdziału V pkt 3 i VI pkt 9 siwz., które należy czytać łącznie,

co również potwierdził zamawiający na rozprawie. Dla potwierdzenia spełniania warunku

udziału w postępowaniu wystarczającym było wykazanie się przez wykonawcę wykonaniem

chociaż jednego zamówienia odpowiadającego zakresem prac, przedmiotowi zamówienia.

Izba uznała, iż zamówienie wykonane na rzecz KWK Jankowice było wystarczające dla

pozytywnej oceny doświadczenia posiadanego przez Pemug S.A. Treść referencji,

załączonej na stronie 25 oferty, potwierdza iż wykonawca wykonał prace projektowe,

dostawę i prace montażowe przy budowie wieży szybu nr 8 zgodnie z oczekiwaniami

Inwestora, na uzgodnionych warunkach, terminowo i solidnie przy dobrej organizacji pracy.

Okoliczność, iż prace realizowane były w latach 1999-2008 nie dyskwalifikuje tego

zamówienia dla oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu. Decydującym dla

uznania możliwości uwzględnienia tego zamówienia jest termin zakończenia prac,

obejmujących łącznie prace projektowe, dostawę i prace montażowe, w okresie ostatnich

trzech lat przed dniem wszczęcia postępowania. Ponieważ postępowanie zostało wszczęte

we wrześniu 2009 r., przy ocenie spełniania warunku mogły być brane pod uwagę wyłącznie

zamówienia wykonane (zakończone) nie wcześniej niż we wrześniu 2006 r. Ustawodawca

nie nadał znaczenia terminowi rozpoczęcia prac, wskazując jedynie na ich zakończenie –

wykonanie w okresie ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia postępowania. Ponieważ

odwołujący nie przedstawił dowodu mogącego wskazywać, iż zamówienie realizowane dla

KWK Jankowice było objęte odrębnymi umowami, obejmującymi poszczególne etapy

budowy wieży szybu nr 8, Izba uznała, iż referencje dotyczą jednego zamówienia

obejmującego rodzaj prac w nich wskazanych, odpowiadających wymaganiom

zamawiającego, zakończonych w roku 2008. Uznając, iż zamówienie to jest wystarczające

dla potwierdzenia wymaganego doświadczenia (zamawiający oczekiwał minimum wykonania

jednego zamówienia odpowiadającego przedmiotowemu zamówieniu), Izba odstąpiła od

badania pozostałych zamówień objętych wykazem (str. 22 oferty).

Zarzut braku zgodności oferty Pemug S.A. z siwz dotyczył braku złożenia

oświadczenia producenta oferowanego układu sterowania przenośników taśmowych 1000

ELSAP 05. Wykonawca w załączniku nr 7 (str. 55 oferty), zawierającym zestawienie

wyposażenia i oprogramowania, w oparciu o które będą budowane urządzenia przyszybowe,

przy oferowanym układzie produkcji Pioma S.A. wskazał błędne oznaczenie typu „ELSAP

50”. Nie było spornym pomiędzy stronami, iż na rynku nie występuje urządzenie ELSAP 50,

jest natomiast układ oznaczony ELSAP 05. W ocenie Izby, wykonawca popełnił w załączniku

oczywistą omyłkę pisarską, podlegającą poprawieniu na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 1

5

PrZamPubl. Fakt, iż zamawiający jej nie poprawił nie ma znaczenia dla oceny merytorycznej

złożonej oferty. Oświadczenie Fabryki Maszyn Górniczych Pioma S.A. dotyczy układu

automatyki i sterowania ELSAP 05, co pozwalało na stwierdzenie, iż system ten został

zaoferowany przez Pemug S.A. Izba nie uznała za zasadne uwzględnienie odwołania w celu

nakazania zamawiającemu poprawienia oczywistej omyłki pisarskiej, która to czynność ma

charakter techniczny i nie może mieć wpływu na prawidłowość oceny oferty wybranej. Na

podstawie złożonego przez odwołującego wraz z odwołaniem certyfikatu WE, dotyczącego

systemu sterowania ELSAP 05, Izba uznała, iż jego producentem jest wskazany w nim

ELEKTROMETAL S.A., co jednak nie mogło mieć wpływu dla oceny zgodności oferty Pemug

S.A. z siwz. Zamawiający wymagał w rozdziale VI pkt 14 siwz złożenia oświadczenia, że

oferowane wyroby pochodzą z udokumentowanego źródła – w formie oświadczenia, iż

wykonawca jest producentem oferowanych wyrobów lub, gdy tak nie jest, w formie

pisemnego oświadczenia producenta (podpisanego przez osoby uprawnione do jego

reprezentacji) zapewniającego Wykonawcę o dostarczeniu mu przedmiotu zamówienia w

przypadku wyboru oferty Wykonawcy w niniejszym postępowaniu przetargowym. Wskazany

zapis specyfikacji nie precyzował, czy oświadczenie zawierać ma szczegółowe wyliczenie

urządzeń przyszybowych, które zamawiający wyspecyfikował w załączniku nr 7. Mogło ono

zatem mieć formę ogólnego oświadczenia wykonawcy będącego producentem oferowanych

wyrobów, czy też oświadczenia producenta. Zarówno oświadczenia wykonawcy, jak i

producenta miały na celu jedynie potwierdzać źródło pochodzenia wyrobów. W ocenie Izby,

oświadczenie producenta przenośników taśmowych FMG Pioma S.A. o ich dostarczeniu

wraz z układem automatyki i sterowania Elsap 05 (str. 56 oferty), czyniło zadość wymaganiu

zamawiającego, aby producent zapewnił wykonawcę o dostarczeniu mu przedmiotu

zamówienia. Skoro producent wyposaża produkowane przez siebie urządzenia w system

produkowany przez inny podmiot i jest ono dostarczane wraz z tym systemem, to jego

oświadczenie jest wystarczające dla potwierdzenia dostawy urządzenia stanowiącego

przedmiot zamówienia. śądanie oświadczenia producenta samego układu, w sytuacji gdy nie

będzie on go dostarczał wykonawcy, było zbędne z punktu widzenia zapisu specyfikacji

istotnych warunków zamówienia. Ponieważ zamawiający nie wskazał w stosunku do jakich

wyrobów stanowiących przedmiot zamówienia, oczekuje złożenia oświadczeń, Izba uznała,

iż oświadczenia obejmujące wyroby wskazane w zestawieniu wyposażenia i

oprogramowania (załącznik nr 7) były wystarczające.

Mając powyższe na uwadze, Izba uznała, iż zamawiający nie dopuściła się

naruszenia przepisów wskazanych w odwołaniu i dokonał oceny oferty Pemug S.A. zgodnie

z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Na tej podstawie odwołanie należało

oddalić jako bezzasadne. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy

na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy.

6

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. – Prawo zamówień publicznych

(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od

dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień

Publicznych do Sądu Okręgowego w Lublinie.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………

7