KIO 67/10

Sygn. akt: KIO/UZP 67/10

KIO/UZP 70/10

KIO/UZP 71/10

WYROK

z dnia 8 lutego 2010 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Jolanta Markowska

Członkowie: Ryszard Tetzlaff

Renata Tubisz

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 lutego 2010 r. w Warszawie odwołań skierowanych

w drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 stycznia 2010 r. do

łącznego rozpoznania,

wniesionych przez:

A. Jacek Michalski prowadzący działalność gospodarczą pod firmą GALAXY Jacek

Michalski z siedzibą w Zielonej Górze, ul Fabryczna13/1, 65-410 Zielona Góra (sygn.

akt KIO/UZP 67/10),

B. Biuro Informatyczno - Wdrożeniowe „Koncept" Sp. z o.o. ul. Racławicka 56, 30-017

Kraków (sygn. akt KIO/UZP 70/10),

C. TETA S.A. Al. Wiśniowa 1, 53-137 Wrocław (sygn. akt KIO/UZP 71/10),

od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Ministerstwo Finansów, Departament Finansów

Resortu, ul. Świętokrzyska 12, 00-916 Warszawa protestów:

A. z dnia 21 grudnia 2009 r.

B. z dnia 18 grudnia 2009 r.

C. z dnia 21 grudnia 2009 r.

przy udziale wykonawcy WASKO S.A. ul. Barbeckiego 6, 44-100 Gliwice zgłaszającego

przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie KIO/UZP 67/10, KIO/UZP 70/10,

KIO/UZP 71/10 oraz wykonawcy Jacek Michalski prowadzący działalność gospodarczą

pod firmą GALAXY Jacek Michalski, ul Fabryczna 13/1, 65-410 Zielona Góra w sprawie

KIO/UZP 71/10 po stronie Zamawiającego,

przy udziale wykonawcy Biuro Informatyczno - Wdrożeniowe „Koncept" Sp. z o.o.

ul. Racławicka 56, 30-017 Kraków zgłaszającego przystąpienie w sprawie KIO/UZP 67/10,

KIO/UZP 71/10 oraz wykonawcy Jacek Michalski prowadzący działalność gospodarczą

pod firmą GALAXY Jacek Michalski, ul Fabryczna 13/1, 65-410 Zielona Góra

zgłaszającego przystąpienie w sprawie KIO/UZP 70/10 do postępowania odwoławczego po

stronie Odwołującego,

orzeka:

1. oddala odwołania,

2. kosztami postępowania obciąża:

A. Jacek Michalski prowadzący działalność gospodarczą pod firmą GALAXY Jacek

Michalski, ul Fabryczna 13/1, 65-410 Zielona Góra (sygn. akt KIO/UZP 67/10),

B. Biuro Informatyczno - Wdrożeniowe „Koncept" Sp. z o.o. ul. Racławicka 56, 30-017

Kraków (sygn. akt KIO/UZP 70/10),

C. TETA S.A. Al. Wiśniowa 1, 53-137 Wrocław (sygn. akt KIO/UZP 71/10),

i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 444 zł 00 gr

(słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy) z kwoty

wpisów uiszczonych przez odwołujących się, w tym:

2

A. koszty w wysokości 1 481 zł 34 gr (słownie: tysiąc czterysta osiemdziesiąt

jeden złotych trzydzieści cztery grosze) z kwoty wpisu uiszczonego przez

Jacek Michalski prowadzący działalność gospodarczą pod firmą

GALAXY Jacek Michalski, ul Fabryczna 13/1, 65-410 Zielona Góra (sygn.

akt KIO/UZP 67/10),

B. koszty w wysokości 1 481 zł 33 gr (słownie: tysiąc czterysta osiemdziesiąt

jeden złotych trzydzieści trzy grosze) z kwoty wpisu uiszczonego przez Biuro

Informatyczno - Wdrożeniowe „Koncept" Sp. z o.o. ul. Racławicka 56,

30-017 Kraków (sygn. akt KIO/UZP 70/10),

C. koszty w wysokości 1 481 zł 33 gr (słownie: tysiąc czterysta osiemdziesiąt

jeden złotych trzydzieści trzy grosze) z kwoty wpisu uiszczonego przez TETA

S.A. Al. Wiśniowa 1, 53-137 Wrocław (sygn. akt KIO/UZP 71/10),

2) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) stanowiącej uzasadnione

koszty strony, w tym:

A. kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz xxx stanowiącej

uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu xxx,

B. kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz xxx stanowiącej

uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu xxx,

C. kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz xxx stanowiącej

uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu xxx,

3) dokonać zwrotu kwoty 40 556 zł 00 gr (słownie: czterdzieści tysięcy pięćset

pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych

Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołujących się, w tym:

A. kwoty 13 518 zł 66 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset osiemnaście złotych

sześćdziesiąt sześć groszy) na rzecz Jacek Michalski prowadzący

działalność gospodarczą pod firmą GALAXY Jacek Michalski,

ul Fabryczna 13/1, 65-410 Zielona Góra (sygn. akt KIO/UZP 67/10),

3

B. kwoty 13 518 zł 67 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset osiemnaście złotych

sześćdziesiąt siedem groszy) na rzecz Biuro Informatyczno - Wdrożeniowe

„Koncept" Sp. z o.o. ul. Racławicka 56, 30-017 Kraków (sygn. akt

KIO/UZP 70/10),

C. kwoty 13 518 zł 67 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset osiemnaście złotych

sześćdziesiąt siedem groszy) na rzecz TETA S.A., Al. Wiśniowa 1, 53-137

Wrocław (sygn. akt KIO/UZP 71/10).

Zamawiający: Ministerstwo Finansów, Departament Finansów Resortu z siedzibą

w Warszawie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie

przetargu nieograniczonego na „zakup 390 serwerów”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało

opublikowane w Suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej pod nr 2009/S

150-219709 w dniu 7 sierpnia 2009r.

Dnia 10 grudnia 2009 r. zamawiający przekazał wykonawcom informację o wyniku

postępowania. Zamawiający za najkorzystniejszą uznał ofertę złożoną przez WASKO S.A.

z siedzibą w Gliwicach. W wyniku badania i oceny ofert na drugiej pozycji została

sklasyfikowana oferta złożona przez B.I.W. „KONCEPT” sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, na

trzeciej pozycji - oferta złożona przez Jacka Michalskiego prowadzącego działalność

gospodarczą pod firmą „Galaxy” z siedzibą w Zielonej Górze (zwany dalej „Galaxy”), na

czwartej pozycji - oferta złożona przez Konsorcjum Wola Info S.A. i Advatech sp. z o.o.

z siedzibą (lider) w (zwane dalej Konsorcjum Wola Info), na piątej pozycji – oferta złożona

przez wykonawcę TETA S.A. z siedzibą we Wrocławiu.

4

A. Odwołujący Galaxy wniósł protest wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej

i zaniechania odrzucenia oferty WASKO S.A., zaniechania odrzucenia oferty B.I.W.

KONCEPT sp. z o.o., zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Wola Info, pomimo że treść

wymienionych ofert nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Zarzucił naruszenie art. 82 ust 3 oraz art. 89 ust 1 pkt 2 i art. 7 ust 1 ustawy z dnia 29

stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze

zmianami), zwanej dalej Pzp. Wykonawca wniósł w proteście o unieważnianie czynności

wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenie oferty WASKO S.A. odrzucenie oferty B.I.W.

KONCEPT sp. z o.o., odrzucenie oferty Konsorcjum Wola Info, powtórzenie czynności oceny

ofert i wybór oferty odwołującego jako najkorzystniejszej. Odwołujący podał w uzasadnieniu

następujące okoliczności.

Oferta WASKO S.A.

1. Zgodnie z punkt 21 tabeli Szczegółowy opis przedmiotu zamówienie (Załącznik C)

zamawiający wymagał zaoferowania wersji aktualnej systemu operacyjnego na

moment składania ofert. W przypadku produktu - system operacyjny Oracle

Unbraakabłe Entarprise Linux na dzień składania ofert aktualna była wersja 5.4, a nie

5.3, którą zaoferowała spółka WASKO S.A. (strona 6 oferty). Podobnie zaoferowano

starą wersję systemu operacyjnego Oracle Enterprise Linux 5,3 dla dodatkowych 33

i 18 licencji (strona 7 oferty, pkt 3 i 4). Zgodnie z ogólnie dostępnymi informacjami

zamieszczonymi na stronie internetowej producenta systemu operacyjnego od dnia 9

września 2009 r. (czyli na miesiąc przed terminem składania ofert) aktualna, wersja

systemu Oracle Unbreekable Enterprise Linux jest wersja 5.4. Zaoferowanie wersji

nieaktualnej powoduje, iż treść oferty nie odpowiada treści siwz, a zatem oferta

powinna zostać odrzucona.

2. WASKO SA nie wskazała w swojej ofercie, jaki poziom wsparcia mają oferowane

systemy. Dla oferowanych 390 serwerów wskazano Oracle Enterprise Linux 5,3

Enterprise Linux Premier Limited (tabela pozycja 21). Producent ww. systemów

oferuje dla swoich produktów trzy poziomy wsparcia Premier, Basic i Network. Każdy

z poziomów wsparcia posiada inny zakres. WASKO S.A. nie wskazała w ofercie,

który z wyżej wymienionych poziomów wsparcia zapewnia. Zamawiający zwrócił się

o wyjaśnienie tej kwestii do WASKO S.A. Udzielona odpowiedź nie wyjaśnia, jakie

wsparcie jest oferowane, a mimo to zamawiający nie odrzucił tej oferty. Odwołujący

wskazał, że określenie konkretnego produktu po złożeniu oferty stanowiłoby jej

niedopuszczalną zmianę. Oferta nie gwarantuje, że oferowane wsparcie spełnia

wymaganie zamawiającego tj. odpowiada wsparciu oferowanemu przez firmę Oracle

na poziomie Premier Support.

5

3. WASKO S.A złożyła w ofercie dokumenty HCL na produkt inny niż oferowany.

WASKO S.A. nie przedłożyła certyfikatu na konkretną oferowaną konfigurację

sprzętu, tym samym nie została wykazana zgodność serwera z systemem Windows.

4. Oferta WASKO S.A. nie zawiera oświadczenia o spełnieniu warunków pozwalających

na uczestnictwo w postępowaniu, w trybie art. 22 ust. 1 Pzp. Złożone w ofercie

oświadczenie odnosi się do postępowania w trybie dialogu konkurencyjnego,

podczas gdy przedmiotowe postępowanie toczy się w trybie przetargu

nieograniczonego..

Oferta B.I.W. KONCEPT sp. z o.o. i oferta Konsorcjum Wola Info.

W Szczegółowym Opisie Przedmiotu Zamówienia (Załącznik C) punkt 21 tabeli

zamawiający wymagał wsparcia dla systemów operacyjnych na poziomie Premier Support.

Firma Novell - producent zaoferowanego systemu SUSE Linux Enterprise - oferuje wsparcie

na trzech poziomach Priority, Standard i Basic. Wykonawca winien zatem wskazać w ofercie

poziom wsparcia odpowiadający poziomowi Premier Support, który zapewnia w ramach

złożonej oferty.

Wykonawcy B.I.W. KONCEPT sp. z o.o. oraz Konsorcjum Wola Info nie wskazują

w ofercie ani w pkt 1 - w tabeli pkt 21, ani w pkt 3 i 4 oferty konkretnego poziomu wsparcia.

Należy wnioskować zatem, że producent oferowanego systemu operacyjnego nie świadczy

wsparcia na warunkach równoważnych do Premier Support lub wykonawcy takiego wsparcia

nie oferują. Oświadczenie wykonawców, że oferta spełnia wymagania siwz jest w tym

przypadku niewystarczające, niejednoznaczne i nie gwarantuje odpowiedniego wsparcia do

oferowanych systemów operacyjnych. Ponadto odwołujący wskazał, że firma Novell oferując

produkty SUSE Linux Enterprise nie oferuje razem z nimi wsparcia na poziomie

równoważnym do Premier Support.

Do postępowania wszczętego w wyniku wniesienia ww. protestu przystąpili

wykonawcy: WASKO S.A. – wnosząc o oddalenie protestu w zakresie zarzutów dotyczących

zaniechania odrzucenia oferty WASKO S.A. oraz B.I.W. Koncept sp. z o.o. – wnosząc o

uwzględnienie protestu w zakresie zarzutów dotyczących zaniechania odrzucenia oferty

WASKO S.A. oraz o oddalenie protestu w zakresie zarzutów dotyczących oferty Koncept.

B.Odwołujący B.I.W. Koncept sp. z o.o. wniósł protest wobec czynności zamawiającego,

zarzucając naruszenie art. 7 ust. 1 i 2, art. 89 ust. 1 pkt 2 i 5, art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp.

Podniósł, iż WASKO S.A. podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2

pkt. 2 Pzp, a oferta tego wykonawcy podlega z tego tytułu odrzuceniu na podstawie art. 89

ust. 1 pkt 5 Pzp. Ponadto oferta WASKO S.A. podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1

6

pkt 2 Pzp albowiem jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków

zamówienia z uwagi na brak możliwości zastosowania przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.

Wykonawca wniósł w proteście o wykluczenie z postępowania WASKO S.A., odrzucenie

oferty złożonej przez WASKO S.A, powtórzenie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty.

Wskazał, iż naruszenie art. 7 ust. 1 i 2 nastąpiło w wyniku:

1. błędnej wykładni i niewłaściwego zastosowania przepisów ustawy Pzp i zastosowanie

nieuprawnionej interpretacji treści siwz w celu uzasadnienia zaniechania odrzucenia

oferty WASKO S.A.,

2. nieuprawnionego przyjęcia za spełniające wymagania zamawiającego dokumenty

i oświadczenia, pomimo sprzeczności ich treści z danym ogólnodostępnymi,

3. błędnej wykładni i niewłaściwego zastosowania przepisów ustawy Pzp powodujących

de facto zmianę zasady oceny w odniesieniu do oferty złożonej przez WASKO S.A.,

Oferta WASKO S.A.

1. Zamawiający w Załączniku C do siwz w tabeli „Specyfikacja serwerów wraz

z wyposażeniem - szt. 390" w wierszu 21 wymagał zaoferowania systemu operacyjnego

Oracle Enterprise Linux w wersji aktualnej na moment składania oferty z najnowszym

zestawem poprawek i trzyletnim wsparciem producenta „Premier Support" lub

równoważnym. W ofercie WASKO S.A. na stronie 6 w tabeli „Oferowane komponenty

serwerów w konfiguracjach", w wierszu 21 zaoferowano system operacyjny Oracle

Enterprise Linux w wersji 5.3 z najnowszym zestawem poprawek i z trzy letnim wsparciem

producenta Enterprise Linux Premier Limited tj. nieaktualny w dniu składania oferty. Jak

wynika z danych opublikowanych na stronie internetowej producenta w dniu 9 września 2009

r. opublikowana została wersja 5.4 ww. systemu operacyjnego. Tym samym treść oferty

WASKO S.A. nie odpowiada treści siwz, a zatem na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp oferta

WASKO S.A. powinna zostać odrzucona. Odwołujący wyjaśnił, że wersja 5.4 systemu

operacyjnego zawiera w stosunku do oferowanej przez WASKO S.A. wersji 5.3 kilkaset

poprawek, uaktualnień, dodatków i nowych sterowników, a zatem otrzymanie wersji aktualnej

systemu jest nie tylko istotnym warunkiem zamówienia, ale jteż istotnym i wręcz krytycznym

warunkiem zapewnienia poprawnej i bezawaryjnej pracy kluczowych systemów

informatycznych zamawiającego. Jak wynika z danych opublikowanych na przywoływanej

przez WASKO S.A., w wyjaśnieniach z dnia 23 listopada br., stronie internetowej redhat

oferowany serwer HP ProLiant ML370 G6 nie posiada certyfikacji dla aktualnego na moment

składania ofert systemu Red Hat Enterprise Linux 5.4, a tym samym zachodzi podejrzenie

celowego zaoferowania systemu Oracle Enterprise Linux w wersji 5.3 tak, aby osiągnąć

zgodność wersji certyfikowanego systemu operacyjnego z systemem oferowanym.

7

Zaoferowanie nieaktualnej na moment składania ofert wersji systemu operacyjnego może

stanowić złożenie przez wykonawcę nieprawdziwych informacji, mających wpływ na wynik

prowadzonego postępowania. W takim przypadku wykonawca WASKO S.A. powinien zostać

wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp.

2. Zgodnie z zapisami Rozdziału IV ust. 3e siwz (w brzmieniu ostatecznym)

wymagał dołączenia do oferty „potwierdzenia zgodności serwera zamawiający

z dostarczonymi systemami operacyjnymi w ramach realizacji przedmiotu zamówienia

w formie wydruku z internetowej strony producenta dostarczanego danego systemu

operacyjnego". Wykonawca WASKO S.A. zaoferował system Oracle Enterprise Linux

w wersji 5.3, nie załączając do oferty wymaganego potwierdzenia zgodności. Po wezwaniu

przez zamawiającego (pismo z 16.11.2009r.) do uzupełnienia dokumentu, wykonawca

w odpowiedzi z dnia 23.11.2009r. wyjaśnił, iż zgodnie z zapisami dostępnymi na stronie

producenta systemu (tj. firmy Oracle) potwierdzeniem zgodności serwera z systemem

operacyjnym jest obecność na liście zgodności innego producenta innego systemu

operacyjnego, tj. firmy Red Hat, publikowanej na stronie internetowej tej firmy. Zauważył,

że na tej samej stronie internetowej znajduje się informacja, iż pomimo że firma Oracle

wskazuje na certyfikację dla systemu Red Hat Enterprise Linux jako obowiązującą również

dla własnego produktu Oracle Enterprise Linux, to firma Red Hat (jako podmiot certyfikujący)

zaprzecza temu stwierdzeniu powołując się na istotne rozbieżności w kodach obu systemów,

co może prowadzić do nieprzewidywalnych zachowań. Firma Red Hat jednoznacznie

stwierdza, iż certyfikacja sprzętowa Red Hat nie obowiązuje dla systemu Oracle Enterprise

Linux. Tym samym wykonawca WASKO S.A. nie dopełnił obowiązku przedstawienia

dokumentu potwierdzającego zgodność oferowanego serwera z oferowanym systemem

operacyjnym, a zatem jego oferta powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt

2 Pzp jako oferta, której treść nie odpowiada treści siwz.

3. Jak wynika z Rozdziału I pkt 7 siwz, odpowiedzi na pytanie nr 13 (pismo z dnia

18.09.2009), Rozdziału I pkt 3 siwz, § 5 pkt 12 projektu umowy wykonawcy byli zobowiązani

do dostarczenia licencji oprogramowania oraz usługi wsparcia technicznego producenta na

jednakowych zasadach dla wszystkich 441 oferowanych systemów operacyjnych

(w przypadku systemu firmy Oracle wsparcia na poziomie „Premier Support"). Wykonawca

WASKO S.A. zaoferował (str. 6 oferty) wsparcie techniczne na poziomie Enterprise Linux

Premier Limited. Jak wynika z informacji publikowanych na stronie internetowej producenta

systemu, wsparcie na poziomie Premier Limited obejmuje systemy o liczbie procesorów nie

większej niż 2. Zatem zaoferowane przez WASKO S.A. wsparcie Premier Limited nie

odpowiada wymogom siwz, gdyż nie będzie obejmowało 33 licencji systemu

na Wskazał, iż zainstalowanego serwerach 4-procesorowych. strony internetowe

producentów systemów operacyjnych (Oracle i Red Hat) są dla zamawiającego (jak wynika

8

z zapisów siwz) w pełni wiarygodnym źródłem informacji potwierdzających zgodność

oferowanych produktów z wymogami specyfikacji. Odwołujący podniósł brak możliwości

zastosowania trybu określonego w art. 26 ust. 3 oraz art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.

Do postępowania wszczętego w wyniku wniesienia protestu przystąpili wykonawcy:

WASKO S.A. – wnosząc o oddalenie protestu w zakresie zarzutów dotyczących zaniechania

odrzucenia oferty WASKO S.A. oraz Galaxy – wnosząc o uwzględnienie protestu.

C. Odwołujący TETA S.A. wniósł protest wobec:

- zaniechania odrzucenia oferty WASKO S.A na podstawie art. 89 ust 1 Pzp ponieważ

jest ofertą wariantową,

- zaniechania odrzucenia oferty WASKO S.A. na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 Pzp

gdyż treść oferty nie odpowiada treści siwz,

- zaniechania odrzucenia oferty B.I.W. Koncept sp. z o. o na podstawie art. 89 ust 1 pkt

2 Pzp, gdyż treść oferty nie odpowiada treści siwz,

- zaniechania wezwania do uzupełnienia przez Galaxy w trybie art. 26 ust 3 Pzp

dokumentu potwierdzającego spełnianie przez oferowany sprzęt wymagań zgodności

oferowanego serwera z dostarczonym systemem operacyjnym,

- zaniechania odrzucenia oferty Galaxy w następstwie nieskutecznego przesłania na

wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 Pzp wykazu wykonanych dostaw, stanowiącego

potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu,

- zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Wola Info na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2

Pzp, gdyż treść oferty nie odpowiada treści siwz,

- dokonania wyboru oferty WASKO S.A., która podlega odrzuceniu,

- zaniechania wyboru oferty złożonej przez TETA S.A. jako najkorzystniejszej.

Odwołujący wniósł w proteście o unieważnienie decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej,

dokonanie ponownej oceny ofert, odrzucenie ofert złożonych przez: WASKO S.A., B.I.W.

Koncept sp. z o.o. oraz Konsorcjum Wola Info, wezwanie wykonawcy Galaxy do

uzupełnienia dokumentu potwierdzającego zgodność oferowanego serwera z dostarczonym

systemem operacyjnym, wykluczenie z postępowania Galaxy ze względu na nie złożenie

dokumentu potwierdzającego spełnianie warunków udziału w postępowaniu, odrzucenie

oferty Galaxy, dokonanie wyboru oferty TETA S.A. jako najkorzystniejszej. Odwołujący

w proteście zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, poprzez

zaniechanie odrzucenia oferty WASKO S.A., oferty B.I.W. Koncept sp. z o.o., oferty

Konsorcjum Wola Info, art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 26 ust 3 Pzp poprzez zaniechanie

odrzucenia oferty WASKO S.A., art. 87 ust. 1 Pzp poprzez wezwanie WASKO S.A. do

udzielenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty, pomimo iż nie zachodziły przesłanki

9

do zastosowania ww. przepisu, art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 26 ust 3 Pzp poprzez

zaniechanie odrzucenia oferty Galaxy; art. 91 ust 1 Pzp poprzez zaniechanie dokonania

wyboru oferty TETA S.A. jako najkorzystniejszej, art. 7 ust. 1 Pzp.

Odwołujący wskazał w uzasadnieniu następujące okoliczności.

Oferta WASKO S.A.

a) Zamawiający nie dopuścił w postępowaniu składania ofert wariantowych, tymczasem

WASKO S.A. w swojej ofercie (str. 6) dla oferowanych Ups zaoferowało wariantowo

"oprogramowanie zgodne z systemem MS Windows 2008 Sewer lub MS Windows

2003 server (...)". Potwierdzeniem tego faktu jest treść pisma zamawiającego z dnia

16.11.2009r. do wykonawcy, w której zamawiający wyraźnie stwierdził, iż "została

zaproponowana alternatywna zgodność oprogramowania urządzenia z MS Windows

2008 server lub MS Windows 2003".

b) Zamawiający w siwz określił wymagane warunki płatności następująco: "zapłata

będzie dokonana przez Zamawiającego, bez zaliczek, przelewem bankowym na

konto Wykonawcy wskazane w fakturze, w ciągu 21 (dwudziestu jeden) dni od

dostarczenia prawidłowo wystawionej faktury, na podstawie Protokołu Odbioru

Końcowego potwierdzającego odbiór przedmiotu Umowy podpisanego przez Strony

bez zastrzeżeń." W odpowiedzi na wymóg zamawiającego (zamawiający pismem

z dnia 18.09.2009r dopuścił jako odpowiednie sformułowanie "zgodnie z warunkami

określonymi w SIWZ") Wykonawca WASKO S.A. zaoferował warunki płatności

zdefiniowane jako: „przelew bankowy na konto Wykonawcy wskazane w fakturze,

w ciągu 21 (dwudziestu jeden) dni od dostarczenia prawidłowo wystawionej faktury",

co nie potwierdza warunku "bez zaliczek", jak i "prawidłowo wystawionej faktury na

podstawie Protokołu Odbioru Końcowego potwierdzającego odbiór przedmiotu

Umowy podpisanego przez Strony bez zastrzeżeń."

c) WASKO S.A. zaoferował system Oracle Enterprise Linux w wersji 5.3. tj. nie

spełniający wymogu aktualności zgodnie z wymaganiem zawartym w załączniku C

Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia w poz. 21 tabeli, ponieważ w dniu

składania ofert dostępna była nowsza wersja systemu, co wynika z informacji

zawartej na stronie internetowej producenta.

d) Oferta WASKO S.A. nie zawiera wymaganego w Rozdz. IV ust. 3 lit. e potwierdzenia

"zgodności serwera z dostarczonymi systemami operacyjnymi w ramach realizacji

przedmiotu zamówienia w formie wydruku z internetowej strony producenta

dostarczanego danego systemu operacyjnego". W przypadku oferty WASKO S.A.

chodziło o oferowany przez WASKO S.A. system Oracle Enterprise Linux i wydruk ze

strony Oracle. Zamawiający pismem z dnia 16.11.2009 r. wezwał wykonawcę w trybie

10

art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia dokumentu. W piśmie z dnia 23.11.2009 r. WASKO

S.A. stwierdziło, iż „producent oferowanego systemu operacyjnego nie posiada

własnej listy kompatybilności sprzętu i powołuje się na listę Red Hat Hardware

Catalog (...)".Zdaniem odwołującego zamawiający nie mógł uznać ww. potwierdzeń

jako pochodzących od producenta zgodnie z wymogiem specyfikacji.

Oferta Galaxy.

Zaniechanie wezwania Galaxy do uzupełnienia dokumentów oraz zaniechanie odrzucenia

oferty.

a) Zamawiający w Rozdziale IV pkt. 3 lit e (w brzmieniu nadanym przez modyfikację siwz z

dnia 30 września 2009 r.) wymagał, aby oferta zawierała: „potwierdzenie zgodności

oferowanego serwera z dostarczonymi systemami operacyjnymi w ramach realizacji

przedmiotu zamówienia w formie wydruku z internetowej strony producenta dostarczanego

danego systemu operacyjnego (...)". Wykonawca Galaxy na stronie 5 oferty wskazał,

iż oferuje system operacyjny Linux Redhat Enterprise Server w wersji 5.4. Natomiast na

stronie 17 oferty wykonawca zamieścił wydruk ze strony internetowej producenta

zaoferowanego oprogramowania (Red Hat), jednakże złożone potwierdzenie zgodności

oferowanego serwera z systemem operacyjnym Linux Redhat Enterprise Server dotyczy

wersji 5.3, a nie oferowanej wersji 5,4. Z informacji dostępnej na stronie internetowej

producenta oprogramowania (z dnia 17 grudnia 2009 r.) wynika, iż zaoferowany przez

Galaxy serwer - Dell PowerEdge T710 nie posiada potwierdzenia zgodności producenta

oferowanego przez Galaxy oprogramowania (firmy Red Hat) w stosunku do wersji 5.4.

Mając na uwadze powyższe, nie jest możliwe, aby na dzień składania ofert Galaxy

potwierdził i dostarczył odpowiedni dokument potwierdzający, iż oferowany serwer jest

zgodny z oferowanym oprogramowaniem w oferowanej wersji 5.4. Zamawiający winien

wezwać wykonawcę do uzupełnienia dokumentu w trybie art. 26 ust 3 Pzp.

b) W dniu 16 listopada 2009 r. zamawiający wezwał Galaxy w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do

uzupełnienia wykazu wykonanych dostaw, potwierdzającego spełnianie warunków udziału

w postępowaniu, określonych w lit. b ust. 1 Rozdziału III siwz. Wykonawca Galaxy przesłał

uzupełniony „Wykaz wykonanych umów", jednak w wykazie nie zamieścił informacji

o wartości dostaw, zgodnie z wymaganiem specyfikacji. Co prawda, przedstawione przez

wykonawcę referencje zawierają w swojej treści wartości dostaw, ale stanowią one jedynie

załączniki do wykazu i nie mogą w tym zakresie zastępować samego wykazu. Zamawiający

winien uznać, że uzupełniony wykaz jest niekompletny.

11

Oferta B.I.W Koncept sp. z o.o.

a) B.I.W. Koncept sp. z o.o. zaoferował „Zainstalowany system operacyjny SUSE Linux

Enterprise Server (w wersji 11) z najnowszym zestawem poprawek i z trzy letnim wsparciem

producenta Novell w zakresie zgodnym ze specyfikacją". Tymczasem firma Novell nie

oferuje wsparcia dla swoich produktów równoważnego do poziomu Oracle Premier Support.

Novell oferuje produkty SUSE Linux Enterprise ze wsparciem technicznym na poziomie

Priority, Standard i Basic, jednak żadne z tych określeń nie zostało użyte w ofercie

wykonawcy ani w pozycji 21 ani w pkt 3 i 4 oferty. Nie można wobec tego uznać,

że zaoferowano wsparcie techniczne na poziomie wymaganym przez zamawiającego, jak

również - jaki okres wsparcia został zaoferowany.

Oferta Konsorcjum Wola Info.

a) Oferta Konsorcjum Wola Info zawiera „Zainstalowany system operacyjny SUSE Linux

Enterprise Server (w wersji 11) z najnowszym zestawem poprawek i z trzy letnim

wsparciem producenta Novell, Inc". Firma Novell nie oferuje wsparcia dla swoich

produktów równoważnego do poziomu Oracle Premier Support. Firma Novell oferuje

produkty SUSE Linux Enterprise ze wsparciem technicznym na poziomie Priority,

Standard i Basic, ale żadne z tych określeń nie zostało użyte w ofercie ani w pkt 21,

ani tez w pkt 3 i 4 oferty. Wykonawca winien wskazać, który z poziomów wsparcia

producenta zaoferowanego systemu odpowiada wymaganemu przez zamawiającego

poziomowi wsparcia Premier Support firmy Oracle. Na podstawie zawartej w ofercie

informacji nie można określić z jakim poziomem wsparcia są oferowane systemy ani

jaki okres wsparcia został zaoferowany.

Do postępowania wszczętego w wyniku wniesienia protestu przystąpili wykonawcy:

WASKO S.A. – wnosząc o oddalenie protestu w zakresie zarzutów dotyczących zaniechania

odrzucenia oferty WASKO S.A., B.I.W. Koncept sp. z o.o. – wnosząc o uwzględnienie

protestu w zakresie zarzutów dotyczących oferty WASKO S.A. i o oddalenie zarzutów

dotyczących oferty B.I.W. Koncept sp. z o.o., Galaxy – wnosząc o uwzględnienie protestu

w zakresie zarzutów dotyczących oferty WASKO S.A., oferty B.I.W. Koncept sp. z o.o., oferty

Konsorcjum Wola Info oraz o oddalenie protestu w zakresie zarzutów dotyczących oferty

złożonej przez Galaxy.

Zamawiający oddalił powyższe protesty w całości.

Odnosząc się do zarzutów dotyczących zaniechania odrzucenia oferty WASKO S.A jako

niezgodnej z siwz zamawiający wyjaśnił, co następuje.

12

1) Wobec zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez WASKO

S.A. ze względu na zaoferowanie nieaktualnej wersji systemu operacyjnego tj. Oracle

Enterprise Linux v 5.3 zamawiający wskazał, że system operacyjny Oracle Enterprise

Linux w wersji 5.3 jest aktualny na dzień składania ofert, znajduje się w sprzedaży,

przez to jest zgodny z postanowieniami siwz, w szczególności z Załącznikiem C,

Tabela - Specyfikacja serwerów wraz z wyposażeniem - szt. 390, Lp. 21. Zamawiający

wyjaśnił, iż nie wymagał zaoferowania najnowszej dostępnej wersji systemu, a jedynie

wersji aktualnej. Innymi słowy, każda wersja systemu, która spełniała ten warunek, jest

zgodna z siwz. Ponadto wskazał, że wersja systemu jest oznaczona cyfrą „5", a cyfra

„3" lub „4" znajdująca się po przecinku oznacza kolejny numer dystrybucji, a nie wersji

systemu.

2) Odnośnie zarzutu dotyczącego zaoferowania przez WASKO S.A. wsparcia Premier

Limited, które nie będzie obejmowało 33 licencji systemu zainstalowanego na

maszynach 4-procesorowych, zamawiający wyjaśnił, że z oferty WASKO S.A. wynika,

że wsparcie Premier Limited odnosi się do licencji oferowanych wraz z 390 serwerami.

Ponadto, aby upewnić się, że oferty (w tym oferta WASKO S.A.) spełniają wymogi

w tym zakresie, zamawiający zwrócił się w trybie art. 87 ust. 1 Pzp do wykonawców,

których oferty mogły budzić ewentualne wątpliwości, o potwierdzenie, że dla wszystkich

441 licencji oprogramowania posiada nieograniczony dostęp do systemu wsparcia

technicznego producenta. W dniu 30 listopada 2009 r. zamawiający otrzymał

odpowiedź, że oferta WASKO S.A. spełnia warunek zapewnienia wsparcia dla

wszystkich 441 licencji, z czego jednoznacznie wynika, że wsparcie dla dodatkowych

33 i 18 licencji jest w wersji Premier czyli na nieograniczoną liczbę procesorów. Firma

WASKO S.A. potwierdziła także ten fakt w przyłączeniu do protestu.

3) WASKO S.A. zaoferowała serwer HP Proliant ML370 G6 i przedstawiła dla tego

modelu serwera potwierdzenie zgodności z Microsoft Windows 2008 Server. Analizując

powyższy zarzut zamawiający stwierdził, że wszystkie oferty (włącznie z ofertą

odwołującego) dotyczą serwerów w konfiguracji dostosowanej do potrzeb

zamawiającego. Oferowane są wyłącznie serwery w konfiguracji zmodyfikowanej

w zakresie użytego procesora względem konfiguracji określonej w ww. dokumencie

potwierdzającym. Powyższa modyfikacja pozostaje bez wpływu na kompatybilność.

Zamawiający wskazał, że zgodnie z polityką firmy Microsoft certyfikaty przyznawane są

dla poszczególnych modeli serwerów, a nie dla ich specyficznych konfiguracji

sprzętowych. Wynika to z faktu, że ilość kombinacji konfiguracji (rodzaj procesora, ilość

pamięci RAM, typ pamięci RAM, ilość dysków HDD, typ dysków HDD, itp.) jest zbyt

duża, aby możliwe było przeprowadzenie testów zgodności dla wszystkich możliwych

kombinacji.

13

4) Oświadczenie WASKO S.A. o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu w trybie

art. 22 ust. 1 Pzp. znajduje się na stronie 13 oferty, gdzie wykonawca wpisał nazwę

i numer sprawy właściwe dla niniejszego postępowania. Nie ma wątpliwości,

iż oświadczenie dotyczy przedmiotowego postępowania. Użycie sformułowania

„w trybie dialogu konkurencyjnego" pozostaje bez znaczenia dla poprawności

oświadczenia.

5) Wobec zarzutu dotyczącego braku przedstawienia w ofercie dokumentu

zgodność serwera z systemem potwierdzającego oferowanego oferowanym

operacyjnym, zamawiający wskazał, że oferta firmy WASKO S.A. w zakresie

poświadczenia zgodności oferowanego serwera z systemem operacyjnym w formie

wydruku ze strony producenta systemu operacyjnego spełnia wymagania siwz.

Dokument z dnia 23 listopada br. dostarczony w odpowiedzi na wezwanie

zamawiającego z dnia 16 listopada br. potwierdza, że firma Oracle nie prowadzi

własnych list kompatybilności sprzętu i odwołuje się do list zamieszczonych na stronie

firmy Red Hat i jest to dokument wiążący dla zamawiającego. Ponadto wykonawca

WASKO S.A. dołączył do swojej oferty dokument potwierdzający zgodność

oferowanego serwera z systemem RedHat, udowadniając tym samym zgodność

z oferowanym systemem operacyjnym tj. Oracle Enterprise Linux. Informacje zawarte

na stronie firmy Red Hat nie są w tym przypadku istotne, ponieważ WASKO S.A. nie

złożyło oferty z systemem operacyjnym tego producenta. Ponadto informacje w postaci

pytań i odpowiedzi pod wskazanym adresem przez odwołującego nie stanowią

oficjalnego dokumentu firmy Red Hat. śadna z zawartych tam informacji nie zaprzecza

kompatybilności oferowanego przez WASKO S.A. modelu serwera z oferowanym

systemem.

6) Oferta złożona przez WASKO S.A. nie jest ofertą wariantową, gdyż wykonawca

przedstawił w ofercie UPS zgodny z systemem MS Windows 2008 Server lub MS

Windows 2003 Server. Użycie słowa „lub" oznacza, że UPS może być zgodny zarówno

z jednym jak i z drugim systemem.

7) WASKO S.A. w swojej ofercie zobowiązało się do podpisania umowy na warunkach

określonych w Załączniku B do siwz, co jest jednoznaczne z zobowiązaniem się do

przestrzegania między innymi warunków płatności określonych we wzorze umowy.

Odnosząc się do zarzutów dotyczących zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez

B.I.W. „Koncept" sp. z o.o. oraz Konsorcjum Wola Info z powodu:

1) nie wskazania w ofertach tych wykonawców, który z poziomów wsparcia producenta

zaoferowanego systemu SuSE Linux Enterprise odpowiada poziomowi Premier Support

firmy Oracle.

14

2) nie wskazania w ofertach z jakim poziomem wsparcia są oferowane systemy, jak

również - jaki okres wsparcia został zaoferowany.

zamawiający wyjaśnił, że w siwz wyraźnie określono warunki równoważności wymaganego

wsparcia dla określonego w siwz systemu operacyjnego Oracle Enterprise Linux w związku,

z czym zapis w ofercie B.I.W. Koncept sp. z o.o. oraz Konsorcjum Wola Info brzmiący

„Zainstalowany system operacyjny SUSE Linux Enterprise Server (w wersji 11)

z najnowszym zestawem poprawek i z trzy letnim wsparciem producenta Novell w zakresie

zgodnym ze specyfikacją" odnoszący się do oferowanego wsparcia producenta systemu jest

wystarczający. Wymienione w siwz oprogramowanie tj. Oracle Enterprise Linux ze

wsparciem Premier Support nie jest wyznacznikiem zobowiązującym do traktowania

wszystkich funkcjonalności oraz warunków wsparcia podanych przez producenta firmę

Oracle jako niezbędnych do spełnienia, ponieważ jasno określono warunki równoważności.

Zamawiający wskazał, że z zapisów siwz nie wynika konieczność podania nazwy zakresu

wsparcia w ww. punktach. Zapisy w ofertach są zgodne z siwz i jasno został określony okres

wsparcia. Wynika on z treści formularzy ofertowych zawartych w obu ofertach.

Odnosząc się do zarzutów dotyczących zaniechania wezwania Jacka Michalskiego

prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Galaxy do uzupełnienia dokumentów oraz

zaniechania odrzucenia oferty ww. wykonawcy zamawiający wyjaśnił:

1) Wersja systemu jest oznaczona cyfrą „5" a cyfra „3" lub „4" znajdująca się po

przecinku oznacza kolejny numer dystrybucji, a nie wersji systemu, dlatego zarzut,

iż Galaxy Jacek Michalski zaoferował system operacyjny Linux Redhat Enterprise

Server w wersji 5.4, jednocześnie zamieszczając w ofercie potwierdzenie zgodności

oferowanego serwera z systemami operacyjnymi Linux RedHat Enterprise Server

jednakże w wersji 5.3, a nie oferowanej wersji 5.4 jest bezpodstawny.

2) W dokumencie przesłanym na wezwanie zamawiającego do uzupełnienia

dokumentów przez Galaxy Jacek Michalski znajdują się informacje dotyczące

wartości wykonanych dostaw. Bez znaczenia pozostaje fakt, czy informacje te

zawarte zostały w samym wykazie dostaw, czy tez w dokumentach składanych na

potwierdzenie ich należytego wykonania.

A. Odwołujący Galaxy Jacek Michalski wniósł odwołanie od rozstrzygnięcia protestu,

zarzucając zamawiającemu naruszenie przepisów art. 82 ust 3 oraz art. 89 ust 1 pkt 2 Pzp

oraz art. 7 ust 1 Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty wykonawcy WASKO

S.A., dokonania wyboru oferty ww. wykonawcy, jako najkorzystniejszej oraz zaniechania

odrzucenia oferty B.I.W. KONCEPT sp. z o.o. oraz oferty Konsorcjum - Wola Info.

Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenie

15

oferty WASKO S.A., odrzucenie oferty B.I.W. KONCEPT sp. z o.o., odrzucenie oferty

i wykluczenie z postępowania Konsorcjum Wola Info, powtórzenie czynności oceny ofert

i dokonanie wyboru oferty odwołującego, jako najkorzystniejszej.

W odniesieniu do oferty WASKO S.A. wykonawca podniósł, iż w Szczegółowym

opisie przedmiotu zamówienia (Załącznik C) punkt 21 tabeli zamawiający wymagał

zaoferowania systemu operacyjnego w wersji aktualnej na moment składania ofert z

najnowszym zestawem poprawek i z trzy letnim wsparciem producenta „Premier Support".

Zgodnie z ogólnie dostępnymi informacjami zamieszczonymi na stronie internetowej

producenta systemu operacyjnego, od dnia 9 września 2009 r. (czyli na miesiąc przed

terminem składania ofert) aktualną wersją systemu Oracle Unbreakable Enterprise Linux jest

wersja 5,4. Zaoferowanie przez WASKO S.A. wersji systemu operacyjnego Oracle

Enterprise Linux 5,3. (strona 6 oferty) oraz tej samej wersji systemu operacyjnego dla

dodatkowych 33 i 18 licencji (strona 7 oferty pkt 3 i 4) nie spełnia wymogu aktualności na

moment składania ofert.

Ponadto, WASKO S.A. dla oferowanych 390 serwerów wskazała wsparcie Oracle

Enterprise Linux 5,3 na poziomie Enterprise Linux Premier Limited (tabela pozycja 21),

natomiast nie wskazano poziomu wsparcia dla dodatkowych 33 i 18 licencji. Producent

systemów firma Oracle oferuje dla swoich produktów trzy poziomy wsparcia Premier, Basic i

Network, każdy o innym zakresie. WASKO S.A. nie wskazała w ofercie, który poziom

wsparcia zapewnia dla dodatkowych licencji.

Biorąc pod uwagę także, że Opis Przedmiotu Zamówienia w pkt 7 siwz wymaga, aby

oprogramowanie określone w pkt. 1, 3 i 4 pochodziło od jednego producenta i posiadało

identyczne funkcje, co jest zgodne z punktem 6 Wzoru umowy (Oświadczenia) i punktem 12

Wzoru umowy. (Gwarancja). Oferta nie wskazuje jaki poziom wsparcia WASKO S.A. oferuje

dla dodatkowych 33 i 18 licencji, więc nie ma możliwości zweryfikowania powyższych

warunków w odniesieniu do wymagań zamawiającego (możliwa jest dostawa produktów

z najniższym i najtańszym wsparciem technicznymi).

Odpowiedź WASKO S.A. na zapytanie zamawiającego nie wyjaśnia rodzaju

oferowanego wsparcia. Zdaniem odwołującego, określenie konkretnego oferowanego

produktu po złożeniu oferty stanowiłoby jej istotną zmianę, co w świetle przepisów ustawy

Prawo zamówień publicznych jest niedopuszczalne. Wskazanie natomiast, że oferta spełnia

wymagania siwz jest niewystarczające i nie gwarantuje zamawiającemu zapewnienia przez

wykonawcę odpowiedniego wsparcia do oferowanych systemów operacyjnych.

W ofercie B.I.W. KONCEPT sp. z o.o. oraz ofercie Konsorcjum Wola Info wykonawcy

nie wskazują poziomu wsparcia. Należy z tego wnioskować, że producent oferowanego

systemu operacyjnego nie świadczy wsparcia na warunkach równoważnych do „Premier

Support" lub wykonawcy takiego poziomu wsparcia nie oferują.

16

Odwołujący wskazał, że firma Novell oferując produkty SUSE Linux Enterprise razem

z nimi nie oferuje wsparcia na poziomie równoważnym dla wsparcia firmy Oracle tj. na

poziomie Premier Support. Zatem wszystkie oferty zawierające SUSE Linux Enterprise

powinny zostać odrzucone jako nie spełniające warunków siwz.

Odnosząc się do stanowiska zamawiającego przedstawionego w rozstrzygnięciu

protestu odwołujący wskazał, że gdyby przyjąć interpretację „aktualności” zaproponowaną

przez zamawiającego, to wszystkie wersje systemu Oracle Enterprise Linux należy uznać za

aktualne, a wymaganie zawarte w specyfikacji nie miałoby logicznego uzasadnienia. Nie

można uznać za aktualną - wersję sytemu operacyjnego, który powstał ponad 3 lata temu,

gdy po niej pojawiło się kolejnych 9 wersji. Jedynym logicznym uzasadnieniem

wprowadzenia ww. zapisu w specyfikacji jest wymaganie najnowszej, aktualnej na moment

składania ofert, wersji systemu operacyjnego Linux, któremu odpowiada jedynie Oracle

Enterprise Linux 5,4.

Odwołujący podniósł, iż każda wersja oznaczona kolejnymi wyższymi numerami tj.

„5,1", „5,2", „5,3" etc. posiada inne funkcje, rozszerzenia, udogodnienia w jego stosowaniu.

Stosując wykładnię literalną zgodnie ze Słownikiem języka polskiego (Wydawnictwo

Naukowe PWN) słowo „aktualny oznacza „obowiązujący w danej chwili”. Uzasadnione jest

zatem i celowe z punktu widzenia zamawiającego żądanie programu jak

najnowocześniejszego. Wskazał, że wprowadzenie wersji 5,4 przyniosło szereg bardzo

istotnych zmian w stosunku do wersji 5,3. W zawiązku z tymi zmianami nie jest możliwe

uzyskanie „najnowszego zestawu poprawek" do wersji starszych, w tym do wersji 5,3.

Zatem, wersja systemu operacyjnego Oracle Enterprise Linux 5.3 w oczywisty sposób nie

spełnia wymogów siwz. Wyjaśnił, iż w opisie sytemu operacyjnego Oracle Enterprise Linux

5,3 lub 5,4 cyfra „5" oznacza numer dystrybucji. Natomiast niewątpliwe cyfry „3" i „4", po

przecinku oznaczają uaktualnienie (ang. update) i tym samym oznaczają kolejne wersje

systemu operacyjnego. Wersja dystrybucyjna oprogramowania stanowi zupełnie odrębne

pojęcie. Dystrybucja - w odniesieniu do systemu operacyjnego Linux, to zestaw programów

rozpowszechnianych łącznie i dający, po zainstalowaniu, gotowy do użycia system.

Dystrybucja oferuje system pobierania, instalacji, deinstalacji i uaktualniania pojedynczych

pakietów (APT, DPKG, RPM), rozwiązujący zależności między pakietami oraz często

wspólny interfejs konfiguracji pakietów (np. debconf).

Ponadto, oferta WASKO S.A nie precyzuje czy i jakim wsparciem są objęte

dodatkowe licencje (33 i 18 sztuk) sytemu operacyjnego Oracle Enterprise Linux.

Odwołujący podkreślił, że sam zamawiający, mając wątpliwości w powyższym zakresie,

skierował stosowne zapytanie do wykonawcy, odpowiedź nie wyjaśnia jednak, co właściwe

oferuje spółka WASKO S.A.

17

Odnosząc się do oferty spółki B.I.W. Koncept sp. z o.o. oraz Konsorcjum Wola Info

odwołujący podniósł, że zamawiający błędnie przyjął, że w tych ofertach określono rodzaj

i poziom wsparcia dla oferowanych systemów SUSE Linux Enterprise. Określenie „ze

wsparciem producenta Novell w zakresie zgodnym ze specyfikacją" nie można traktować

jako zapewniającego konkretne usługi wsparcia, tym bardziej, iż producent oferuje trzy

poziomy świadczenia ww. usług. Ponadto, firma Novell oferując produkty SUSE Linux

Enterprise razem z nimi nie oferuje wsparcia na poziomie równoważnym dla wsparcia firmy

Oracle tj. na poziomie Premier Support. Skoro zatem nie ma produktu równoważnego

Premier Support, to nie można twierdzić, iż oferta jest zgodna z wymaganiami siwz.

Odwołujący podniósł również zarzut, że w Opisie Przedmiotu Oferty w pkt 3 i 4 firma

B.I.W. Koncept sp z o.o. nie informuje z jakim okresem wsparcia oferuje systemy operacyjne

SUSE Linux Enterprise.

B. Biuro Informatyczno-Wdrożeniowe „Koncept" Sp. o.o. wniosło odwołanie od

rozstrzygnięcia protestu. Odwołujący oświadczył, że podtrzymuje i ponawia wszystkie

zarzuty podniesione w oddalonym proteście, jak również zarzuty dotyczące wyboru

najkorzystniejszej oferty, podniesione w protestach złożonych przez TETA S.A. oraz Galaxy

Jacek Michalski, do których to protestów odwołujący przystąpił. Odwołujący zarzucił

w odwołaniu naruszenie przez zamawiającego przepisu art. 7 ust. 1 i 2, art. 24 ust. 2 pkt 2

i 3, art. 87 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i 5, 89 ust. 2 Pzp oraz innych przepisów wskazanych lub

wynikających z uzasadnienia odwołania, w szczególności poprzez dokonanie wyboru oferty

najkorzystniejszej w sposób niezgodny z postanowieniami art. 91 ust. 1 Pzp. Odwołujący

wniósł o nakazanie zamawiającemu:

1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej

2. powtórzenia czynności badania i oceny ofert,

3. wykluczenia z postępowania WASKO SA,

4. odrzucenia oferty złożonej przez WASKO S.A.

Odwołujący stwierdził, że podtrzymuje i ponawia wszystkie zarzuty i żądania zawarte

w oddalonym proteście, a jednocześnie podtrzymuje zarzuty wobec wyboru

najkorzystniejszej oferty, zawarte w protestach wniesionych przez TETA S.A. oraz Galaxy

Jacek Michalski, które stały się także zarzutami odwołującego po skutecznym przystąpieniu

do postępowań protestacyjnych. Odwołujący wskazał, iż stosownie do art. 191 ust. 3 Pzp.

orzeczenie Izby winno dotyczyć wszystkich zarzutów odwołującego dotyczących firmy

WASKO S.A. - tak wniesionych w proteście odwołującego, jak też zawartych w protestach

wniesionych przez firmy TETA S.A. oraz Galaxy Jacek Michalski.

Odwołujący wskazał, że treść oferty WASKO S.A. nie odpowiada treści siwz z uwagi

na:

18

1. niezaoferowanie aktualnej (na moment składania ofert) wersji systemu operacyjnego

Oracle Enterprise Linux. Oferta zawiera wersję 5.3, która straciła swoją aktualność

wobec wprowadzenia - udostępnienia przez producenta do stosowania wersji 5.4.

2. brak potwierdzenia zgodności serwera z dostarczonymi systemami operacyjnymi

w formie wydruku z internetowej strony producenta dostarczanego systemu

operacyjnego. Wykonawca nie załączając do oferty wydruku ze strony internetowej

producenta złożył jedynie wyjaśnienie, iż producent dostarczanego systemu

operacyjnego nie dysponuje na własnej stronie internetowej danymi mogącymi

potwierdzić zgodność zaoferowanego serwera z produkowanym przez niego

systemem operacyjnym.

3. brak zaoferowania dostępu do systemu wsparcia technicznego producenta

oprogramowania, będącego przedmiotem umowy, dla 33 serwerów 4 -

procesorowych. Objęte ofertą WASKO S.A. wsparcie na poziomie Enterprise Linux

Premier Limited - nie może obejmować tych serwerów, albowiem obejmuje ono

wyłącznie systemy o maksymalnej liczbie procesorów - 2. Dla serwerów 4 -

procesorowych (objętych ofertą) niezbędne było zaoferowanie wsparcia na poziomie

Enterprise Linux Premier Suport, którego to wsparcia nie obejmuje oferta firmy

WASKO S.A.

4. brak w ofercie wskazania konfiguracji zaoferowanych urządzeń UPS, poprzez

przedstawienie w ofercie alternatywnej propozycji systemu MS Windows 2008 Serwer

lub MS Windows 2003 serwer, z którym miałyby być zgodne zaoferowane urządzenia

UPS. Występuje tu niezgodność treści oferty z treścią siwz - rozdział IV ust. 3 d

w zakresie braku w ofercie szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia, jakim są

urządzenia UPS, a także z postanowieniami Załącznika nr 1 do wzoru umowy,

w którym winny zostać określone jednoznaczne parametry i cechy przedmiotu

umowy. Wobec alternatywnej oferty brak jest możliwości wypełnienia także

postanowień § 1 ust. 1 pkt 6 Wzoru umowy.

5. braku w ofercie oświadczenia wykonawcy potwierdzającego spełnienie warunku

dotyczącego dokonywania rozliczeń „bez zaliczek", jak też po spełnieniu

szczegółowo określonych wymagań – tj. oświadczenia wykonawcy dotyczącego

„prawidłowo wystawionej faktury na podstawie Protokołu Odbioru Końcowego

potwierdzającego odbiór przedmiotu Umowy podpisanego przez Strony bez

zastrzeżeń ".

Wykonawca WASKO S.A. winien zostać wykluczony z postępowania na podstawie

art. 24 ust. 2 pkt 2 i/lub pkt 3 Pzp z uwagi na:

1. zaoferowanie nieaktualnej na moment składania ofert wersji systemu operacyjnego, jak

również stwierdzenie objęcia wsparciem technicznym - w ramach Enterprise Linux Premier

19

Limited - systemów 4 – procesorowych. Zdaniem odwołującego może to stanowić przesłankę

do stwierdzenia że wykonawca podał nieprawdziwe dane istotne dla prowadzonego

postępowania.

2. nie złożenie przez wykonawcę dokumentów potwierdzających spełnienie warunków

udziału w postępowaniu, do których bezsprzecznie należy zaliczyć wadliwe oświadczenie

złożone w pozycji „warunki płatności" formularza ofertowego, natomiast w zakresie

dotyczącym przedmiotu zamówienia - wydruku ze strony internetowej producenta

zaoferowanego systemu operacyjnego.

Odnosząc się do argumentacji zamawiającego odwołujący wskazał, że:

1. Zamawiający przyjął w sposób nieuprawniony i całkowicie błędny, iż o aktualności

systemu decyduje jego dostępność w sprzedaży. Takie stanowisko oznaczałoby,

że warunek aktualności spełniałby także system Oracle w wersji 4.4, który jest

nadal dostępny i objęty wsparciem technicznym producenta. Błędne jest również

przyjęcie, iż wersja systemu jest oznaczona cyfrą „5" natomiast kolejne cyfry „3" i

„4" oznaczają kolejny numer dystrybucji. Podkreślił, że właściwe - pełne brzmienia

nazwy systemów operacyjnych Oracle Enterprise Linux (np. Enterprise Linux 5

Update 4) zawierają w swej treści słowo „Update" (zaktualizowany, bez

zaległości), co jednoznacznie wskazuje na „uaktualnienie" - zaktualizowany, bez

zaległości.

2. Zamawiający zbagatelizował informacje zawarte na stronie RedHat, informujące,

iż w związku z dokonywaniem przez firmę Oracle we własnym zakresie poprawek

w kodzie systemu operacyjnego, firma RedHat nie gwarantuje kompatybilności

sprzętu z systemem Oracle Enetrprise Linux i w żadnym wypadku listy

referencyjne RedHat nie odnoszą się do oferowanego przez firmę WASKO S.A.

systemu operacyjnego. Ponadto, dostarczony wydruk został sporządzony po

dacie składania ofert, a zatem nie spełnia wymogu określonego w art. 26 ust. 3

Pzp, co oznacza, iż dokument ten nie może stanowić załącznika do oferty.

3. Odwołujący nie zgodził się z argumentacją zamawiającego w zakresie oferowania

przez WASKO S.A. wsparcia technicznego. Zdaniem odwołującego,

przedstawione przez WASKO S.A. w piśmie z dnia 30 listopada 2009 r.

potwierdzenie zapewnienia usług wsparcia technicznego producenta

oprogramowania dla wszystkich oferowanych licencji (w liczbie 441) jest

niezgodne ze stanem faktycznym. Odwołujący wskazał, iż niedopuszczalne jest,

w świetle postanowień przepisu art. 87 ust. 1 Pzp, dokonywanie jakiejkolwiek

zmiany w treści oferty w wyniku uzyskiwanych wyjaśnień w toku postępowania.

4. Odwołujący podkreślił, że w zakresie alternatywności systemów MS Windows dla

objętych ofertą urządzeń UPS – wykonawca WASKO S.A. nie wskazał, z którym

20

systemem będą zgodne dostarczone UPS, a to oznacza, iż zamawiający nie

może w sposób jednoznaczny, wyłącznie na podstawie treści oferty, sporządzić

Załącznika nr 1 do umowy. Przyjmując interpretację zamawiającego możliwa

byłaby realizacja dostawy UPS w dwóch, różniących się opcjach tj. z systemem

MS Windows 2008 Serwer, jak też systemem MS Windows 2003 serwer, co

byłoby niezgodne z postanowieniami rozdziału I pkt. 6 c siwz, wskazującego na

konieczność jednolitej konfiguracji dostarczanych urządzeń.

5. W zakresie złożonego w formularzu ofertowym oświadczenia, dotyczącego

warunków płatności, odwołujący wskazał na niespójność i wewnętrzną

sprzeczność treści oferty WASKO S.A. Podkreślił, ze zgodność treści oferty

z treścią siwz nie może być zapewniona przez sam fakt złożenia oświadczenia

o zaakceptowaniu postanowień siwz i/lub wzoru umowy. Powyższe stanowisko

znajduje oparcie m.in. w wyrokach SO w Warszawie z 28 października 2005 r.

sygn. akt V Ca 398/05 oraz z 22 lipca 2005 r. sygn. akt V Ca 592/05, jak też SO

w Gorzowie Wlkp. z dnia 28 września 2005 r. sygn. akt II Ca 29/05.

C. Wykonawca TETA S.A. wniósł odwołanie od oddalenia protestu. Zarzucił w odwołaniu

naruszenie przez zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 i 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez

zaniechanie odrzucenia oferty WASKO S.A., art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie

odrzucenia oferty Biuro Informatyczno Wdrożeniowe Koncept sp. z o. o., art. 26 ust 3 Pzp

przez zaniechanie wezwania do uzupełnienia przez Galaxy Jacek Michalski dokumentu

potwierdzającego zgodność oferowanego serwera z dostarczonym systemem operacyjnym,

zaniechanie odrzucenia oferty Galaxy w następstwie nieskutecznego uzupełnienia wykazu

wykonanych dostaw, zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Wola Info na podstawie

art. 89 ust 1 pkt 2 Pzp, dokonanie wyboru oferty WASKO S.A., zaniechanie wyboru oferty

TETA S.A. jako najkorzystniejszej. Odwołujący wniósł o unieważnienie decyzji o wyborze

oferty najkorzystniejszej, dokonanie ponownej oceny ofert, odrzucenie ofert złożonych przez:

WASKO S.A., B.I.W. Koncept sp. z o.o., wezwanie Galaxy Jacek Michalski do uzupełnienia

dokumentu potwierdzającego zgodność oferowanego serwera z dostarczonym systemem

operacyjnym, wykluczenie z postępowania Galaxy Jacek Michalski ze względu na nie

złożenie dokumentu potwierdzającego spełnianie warunków udziału w postępowaniu,

odrzucenie oferty Galaxy Jacek Michalski, dokonanie wyboru oferty TETA S.A. jako

najkorzystniejszej. Odwołujący powtórzył w odwołaniu w całości argumentację

przedstawioną w proteście.

Do postępowania odwoławczego przystąpili wykonawcy: WASKO S.A. - do

postępowania odwoławczego w sprawie KIO/UZP 67/10, KIO/UZP 70/10, KIO/UZP 71/10 po

21

stronie zamawiającego, Jacek Michalski prowadzący działalność gospodarczą pod firmą

GALAXY Jacek Michalski - w sprawie KIO/UZP 71/10 po stronie zamawiającego, Biuro

Informatyczno - Wdrożeniowe „Koncept" Sp. z o.o. - w sprawie KIO/UZP 67/10, KIO/UZP

71/10 po stronie odwołującego, Jacek Michalski prowadzący działalność gospodarczą pod

firmą GALAXY Jacek Michalski - w sprawie KIO/UZP 70/10 po stronie odwołującego.

Krajowa Izba Odwoławcza, w wyniku analizy dokumentów przedłożonych do akt sprawy,

oryginalnej dokumentacji postępowania oraz wyjaśnień stron i uczestników postępowania

odwoławczego złożonych na rozprawie, ustaliła i zważyła, co następuje:

Odwołania nie zasługują na uwzględnienie.

KIO stwierdziła, że odwołujący się legitymują się interesem prawnym w rozumieniu

art. 179 ust. 1 Pzp. Interes prawny odwołujących, jako materialno - prawna przesłanka

korzystania ze środków ochrony prawnej, podlega badaniu w toku rozprawy. Każdy

z odwołujących podniósł zarzuty wobec ofert poprzedzających, w rankingu ofert, ofertę

danego odwołującego. Zatem, uwzględnienie zarzutów podniesionych w odwołaniu

dawałaby możliwość, odpowiednio każdemu z odwołujących się, uzyskania przedmiotowego

zamówienia. Izba uznała, że odwołujący Galaxy Jacek Michalski nie posiada interesu

prawnego w podnoszeniu zarzutów wobec oferty złożonej przez Konsorcjum Wola Info,

tj. oferty, która została sklasyfikowana w dalszej pozycji - za odwołującym Galaxy Jacek

Michalski. Podniesione w tym przypadku zarzuty oraz sposób ich rozstrzygnięcia nie mają

wpływu na interes prawny odwołującego Galaxy Jacek Michalski w uzyskaniu zamówienia.

Odnosząc się do zarzutów dotyczących zaniechania odrzucenia oferty WASKO S.A.,

z tego powodu, że treść oferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków

zamówienia, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.

Nie potwierdził się zarzut dotyczący zaniechania przez zamawiającego odrzucenia

oferty złożonej przez WASKO S.A. ze względu na zaoferowanie wersji systemu

operacyjnego, niezgodnie z wymaganiem zawartym w Załączniku C do siwz – w pkt 1,

wiersz lp. 21 tabeli - Specyfikacja serwerów wraz z wyposażeniem - szt. 390. Zamawiający

22

w ww. postanowieniu postawił następujące wymagania „Zainstalowany system operacyjny

Oracle Enterprise Linux (w wersji aktualnej na moment składania ofert) z najnowszym

zestawem poprawek i z trzy letnim wsparciem producenta Premier Support lub równoważny

[...]”.Zamawiający wyjaśnił na rozprawie, że wykonawcy nie zadawali pytań do treści

specyfikacji odnośnie sposobu interpretacji powyższego postanowienia, w szczególności

w zakresie: co należy rozumieć jako „wersja aktualna”.

Wykonawca WASKO S.A. zaoferował w tej pozycji Formularza Ofertowego

„Zainstalowany system operacyjny Oracle Enterprise Linux ( w wersji 5.3) z najnowszym

zestawem poprawek i z trzy letnim wsparciem producenta Enterprise Linux Premier Limited”.

System operacyjny Oracle Enterprise Linux w wersji 5.3 nie stanowi wersji najnowszej

oprogramowania na moment składania ofert (8 października 2009 r.), gdyż w dniu 9 września

2009 r. ukazała się kolejna - nowsza wersja 5.4. Jednocześnie zaoferowany system może

być uznany za aktualny na moment składania ofert. Po pierwsze znajduje się w sprzedaży,

są opracowywane przez producenta nowe poprawki do wersji oprogramowania 5.3 - są one

dostępne na stornie internetowej producenta i mogą być wgrane, choć nie gwarantują

osiągnięcia wszystkich funkcjonalności, którą posiada produkt 5.4. Aktualność wersji 5.3,

zaoferowanego przez WASKO S.A. oprogramowania na moment składania ofert i nadal,

została potwierdzona przez producenta oprogramowania tj. firmę Oracle w treści pisma

z dnia 29 grudnia 2009 r. złożonego do akt sprawy przez przystępującego WASKO S.A.

Zamawiający wyjaśnił, że wersja 5 oprogramowania z kolejnymi poprawkami do wersji, np. 3

lub 4 spełnia wymagania (w zakresie funkcjonalności) określone w specyfikacji, dlatego

możliwe było zaoferowanie w postępowaniu oprogramowania wersji 5 z dowolnym

najnowszym pakietem poprawek do tej wersji. Za wiarygodne i uzasadnione w postępowaniu

należy uznać wyjaśnienie zamawiającego, iż zamawiający nie wymagał zaoferowania

najnowszej dostępnej wersji systemu, a jedynie wersji aktualnej oraz, że celowo użył w treści

specyfikacji zwrotu „wersja aktualna”, a nie „najnowsza”, aby nie komplikować wykonawcom

możliwości złożenia oferty w sytuacji, gdy przed terminem składania ofert producent

wprowadzi nowszą wersję. Możliwe byłoby bowiem wprowadzenie przez producenta danego

oprogramowania najnowszej wersji oprogramowania na kilka dni przed terminem składania

ofert, co czyniłoby nierealnym opracowanie i złożenie oferty w tak krótkim czasie. Biorąc pod

uwagę ustalone okoliczności Izba uznała, że skoro zamawiający nie określił w specyfikacji

wymaganej wersji oprogramowania jednoznacznie jako „najnowsza”, to nie może żądać

spełnienia przez wykonawców takiego wymagania. W świetle treści specyfikacji należy

uznać, że produkt zaoferowany przez WASKO S.A. spełnia wymagania zawarte

w Załączniku C do specyfikacji, wiersz 21 tabeli.

23

Izba uznała za niezasadny zarzut dotyczący zaoferowania przez WASKO S.A.

wsparcia Premier Limited, które nie obejmuje 33 i 18 dodatkowych licencji systemu

zainstalowanego na serwerach 4-procesorowych.

W Szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia (Załącznik C) wiersz 21 tabeli

zamawiający wymagał zapewnienia wsparcia producenta dla zainstalowanych systemów

operacyjnych dla 390 serwerów dwuprocesorowych o określonych parametrach, zgodnie ze

specyfikacją zawartą w tabeli w konfiguracji A, B i C, na poziomie „Premier Support” lub

równoważnym. Zamawiający opisał w dalszej treści ww. pozycji warunki równoważności

oferowanego wsparcia. Opis wymaganych parametrów technicznych zawarty w Załączniku C

odnosi się w równym stopniu także do licencji, o których mowa w pkt 3 i 4, co wynika z treści

zawartych w tych punktach postanowień. Zatem, w równym stopniu odnosi się do tych

licencji wymóg, dotyczący wymaganego zakresu wsparcia technicznego.

W rozdziale IV Sposób przygotowania oferty w pkt 2 siwz zamawiający wskazał,

że do przygotowania oferty zaleca się wykorzystanie Formularza Ofertowego, którego wzór

stanowi Załącznik A do siwz i zamieszczenie formularza po uzupełnieniu wykropkowanych

pól na początku oferty lub zawarcie wymaganych w formularzu informacji na początku oferty.

W pkt 3 zamawiający wskazał elementy, które musi zawierać oferta. W pkt d wskazany

został „szczegółowy opis przedmiotu oferty zawierający dane z Formularza Ofertowego

(Zamawiający zaleca wykorzystanie Formularza ofertowego).”

Wykonawca WASKO S.A. w złożonym Opisie przedmiotu oferty – w pkt 1 w tabeli

Oferowane komponenty serwerów w konfiguracjach w wierszu 21 System operacyjny określił

rodzaj oferowanego wsparcia producenta systemu operacyjnego Oracle Enterprise Linux

jako Enterprise Linux Premier Limited. Oferowany rodzaj wsparcia odnosi się do systemów

operacyjnych zainstalowanych na 390 dostarczanych serwerach wraz z nośnikami, 390

(licencjami lub sublicencjami), o parametrach, cechach, wyposażeniu i konfiguracjach

określonych jako A, B i C. Okoliczność, że oferowane wsparcie techniczne producenta

potwierdza spełnianie wymagań dla systemu operacyjnego dla 390 serwerów dwu-

procesorowych nie była sporna pomiędzy stronami. Niesporne było także, że wsparcie

Premier Limited nie obejmuje serwerów cztero-procesorowych.

Istotą zarzutu jest podważenie spełnienia wymogu w zakresie wymaganego wsparcia

w odniesieniu do systemu operacyjnego dla serwerów cztero-procesorowych - 33 i 18

dodatkowych licencji, o których mowa w pkt 3 i 4 Załącznika C. Izba ustaliła, że zamawiający

nie wymagał określenia w Formularzu Ofertowym nazwy rodzaju oferowanego wsparcia dla

systemu operacyjnego serwerów cztero-procesorowych tj. dla 33 i 18 licencji, o których

mowa w pkt 3 i 4 Załącznika C. Wymagane przez zamawiającego oświadczenie wykonawcy

zawarte w pkt 3 i 4 Formularza Ofertowego zawiera jednoznaczne odniesienie do Załącznika

C i określonych w nim parametrów technicznych, w tym wymagań w zakresie wsparcia.

24

Potwierdzenie zatem, zgodnie z wzorem wymaganego formularza, że przedmiotem oferty

jest udzielenie dodatkowych 33 i 18 licencji oprogramowania określone w Załączniku C,

stanowi potwierdzenie zapewnienia wymaganego poziomu wsparcia producenta tj. „Premier

Support lub równoważny”, określonego w wierszu 21 tabeli (Załącznik C do siwz).

Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała, że oferta WASKO S.A. potwierdza

zaoferowanie wymaganego wsparcia dla dodatkowych licencji, zgodnie z wymaganiami

określonymi w Załączniku C do siwz, co wykonawca potwierdził dodatkowo w odpowiedzi na

wezwanie przez zamawiającego do wyjaśnienia treści oferty w trybie art. 87 ust. 1 Pzp

(pismo z dnia 30 listopada 2009 r.). Powyższe wyjaśnienie nie stanowi w omawianym

zakresie zmiany treści oferty.

Izba nie podzieliła zarzutu dotyczącego nie złożenia przez WASKO S.A. w ofercie

oświadczenia o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu w trybie art. 22 ust. 1 Pzp.

Wykonawca złożył stosowne oświadczenie na stronie 13 oferty. Wykonawca wpisał nazwę,

numer sprawy nadany przez zamawiającego - właściwe dla przedmiotowego postępowania

o udzielenie zamówienia. Nie ma wątpliwości, iż złożone oświadczenie dotyczy

przedmiotowego postępowania. Użycie w treści oświadczenia sformułowania „w trybie

dialogu konkurencyjnego" nie ma wpływu na ważność i skuteczność złożonego

oświadczenia.

Nie potwierdził się zarzut dotyczący braku przedstawienia w ofercie WASKO S.A.

dokumentu potwierdzającego zgodność oferowanego serwera z oferowanym systemem

operacyjnym.

Zamawiający wymagał w rozdziale IV pkt 3 lit e specyfikacji istotnych warunków

zamówienia złożenia przez wykonawcę w ofercie potwierdzenia zgodności oferowanego

serwera z systemem, wraz z którym serwer jest oferowany, w formie wydruku ze strony

internetowej producenta ww. systemu. Wobec uznania przez zamawiającego, iż wykonawca

nie złożył ww. dokumentu w ofercie, zamawiający wezwał WASKO S.A. do uzupełnienia ww.

wydruku. Pismem z dnia 23 listopada 2009 r. wykonawca odpowiedział na powyższe

wezwanie. Wyjaśnił, iż oferowany serwer HP ProLiant ML370 G6 znajduje się na liście

zgodności sprzętowej oferowanego systemu operacyjnego – Oracle Enterprise Linux w

wersji 5.3. Wykonawca wskazał, że producent oferowanego systemu operacyjnego nie

posiada własnej listy kompatybilności sprzętu i powołuje się na listę Red Hat Hardware

Catalog, znajdujący się na stronie internetowej tej firmy. Wydruk ze strony internetowj Red

Hat odnoszący się do oferowanego serwera wraz z tłumaczeniem zostały załączone do

oferty na str. 52 i 53. Wykonawca przedłożył wydruk ze strony internetowej producenta

25

oferowanego systemu operacyjnego wraz z tłumaczeniem na język polski oraz wydruk ze

strony internetowej Red Hat potwierdzający certyfikację.

Izba uznała, że skoro firma Oracle nie prowadzi własnych list kompatybilności sprzętu

i odwołuje się do list zamieszczonych na stronie firmy Red Hat, to dokument ten należy

uznać za wiążący dla zamawiającego w świetle postanowień specyfikacji. Wykonawca złożył

wydruk potwierdzający zgodność oferowanego serwera z systemem RedHat, udowadniając

tym samym zgodność z oferowanym systemem operacyjnym tj. Oracle Enterprise Linux.

Izba uznała, że niezasadny jest zarzut dotyczący złożenia przez WASKO S.A. oferty

wariantowej w odniesieniu do wymogu zgodności oferowanego zasilacza UPS w zakresie

dedykowanego pakietu oprogramowania do monitorowania i zarządzania z systemem MS

Windows 2008 Server lub MS Windows 2003 Server (Załącznik C do siwz, pkt 6 tabeli

pozycja: UPS).

Oferta wariantowa, to stosownie do definicji zawartej w art. 2 pkt 7 Pzp taka oferta,

która przewiduje zgodnie z warunkami określonymi w specyfikacji istotnych warunków

zamówienia, odmienny niż określony przez zamawiającego sposób wykonania zamówienia

publicznego. Oba systemy MS Windows, w odniesieniu do których wymagana była

zgodność UPS, zostały przewidziane w specyfikacji przez zamawiającego jako spełniające

wymagania. Zaoferowanie zgodności z którymkolwiek z oznaczonych przez zamawiającego

systemów wypełnia treść specyfikacji. Wykonawca przedstawił w ofercie UPS Ablerex

JS2200 – 2,2kVA zgodny z systemem MS Windows 2008 Server lub MS Windows 2003

Server. Użycie słowa „lub" oznacza, że UPS może być zgodny zarówno z jednym jak

i z drugim systemem. Spełnienie powyższych wymagań zostało potwierdzone w treści

zaświadczenia złożonego przez przystępującego WASKO S.A. w toku rozprawy,

wystawionego w dniu 29 grudnia 2009 r. przez producenta oferowanego UPS – firmę

Ablerex Elektronics Co., Ltd. W świetle powyższego brak jest podstaw, aby uznać ofertę

WASKO S.A za ofertę wariantową, która oferuje odmienny niż wymagany przez

zamawiającego w siwz sposób wykonania zamówienia.

Niezasadny jest także zarzut, iż wykonawca WASKO S.A. w swojej ofercie nie złożył

potwierdzenia co do zaakceptowania warunków płatności wymaganych przez

zamawiającego w treści specyfikacji. Zamawiający określił warunki płatności w § 4 Wzoru

umowy (Załącznik B do siwz). W Formularzu Ofertowym wykonawcy byli zobowiązani podać

warunki płatności. WASKO S.A. wypełnił Formularz Ofertowy wpisując w określone pole

treść: „przelew bankowy na konto wykonawcy wskazane w fakturze w ciągu 21 dni od

dostarczenia prawidłowo wystawionej faktury.” Powyższe oświadczenie określa warunki

płatności zgodne z postanowieniem siwz – wzoru umowy. Wykonawca określił w tym

26

miejscu podstawowe warunki płatności tj. formę płatności, termin płatności oraz podstawę

płatności. Nie sposób przyjąć, że za niezgodność z treścią specyfikacji można uznać brak

przepisania do formularza ofertowego treści paragrafu zawartego we Wzorze umowy.

Powyższe nie jest konieczne z uwagi na dodatkowe oświadczenie złożone przez

wykonawcę zawarte w treści Formularza Ofertowego, iż wykonawca zobowiązuje się do

podpisania umowy na warunkach określonych w Załączniku B Specyfikacji Istotnych

Warunków Zamówienia.” (tj. Wzoru umowy), a zatem zobowiązuje się m.in. do realizacji

zamówienia zgodnie z warunkami płatności określonymi we wzorze umowy. Zobowiązanie

WASKO S.A. w tym zakresie nie budzi jakichkolwiek wątpliwości.

Odnosząc się do zarzutów dotyczących zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez

B.I.W. „Koncept" sp. z o.o. oraz oferty złożonej przez Konsorcjum Wola Info jako

nieodpowiadających treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia z powodu:

1) nie wskazania w ofertach, który z poziomów wsparcia producenta zaoferowanego

systemu SUSE Linux Enterprise odpowiada poziomowi Premier Support firmy

Oracle,

2) nie wskazania w ofertach z jakim poziomem wsparcia są oferowane systemy, jak

również jaki okres wsparcia został zaoferowany,

Izba nie znalazła podstaw do ich uwzględnienia.

W Załączniku C do siwz w tabeli - wiersz 21 zamawiający określił wymaganie co do

poziomu wsparcia technicznego oferowanego systemu operacyjnego. Zamawiający dopuścił

wsparcie równoważne do wsparcia „Premier Support” firmy Oracle oraz określił katalog

warunków równoważności dla wymaganego poziomu wsparcia producenta oferowanego

systemu operacyjnego. W Formularzu Ofertowym zamawiający pozostawił do wypełnienia

pola dotyczące: określenia systemu operacyjnego, jego wersji oraz nazwy producenta

oferowanego systemu operacyjnego.

Wykonawcy: B.I.W. Koncept sp. z o.o. w ofercie, wiersz 21 tabeli (Formularz

Ofertowy, str. 8 oferty) oraz Konsorcjum Wola Info w ofercie pkt 1 wiersz 21 tabeli (Formularz

Ofertowy, str. 7 oferty) zamieścili zapis o treści: „Zainstalowany system operacyjny SUSE

Linux Enterprise Server (w wersji 11) z najnowszym zestawem poprawek i z trzy letnim

wsparciem producenta Novell [...]" przytaczając także warunki równoważności określone

przez zamawiającego w siwz. Powyższa treść obu ofert obejmuje informacje w zakresie

wymaganym przez zamawiającego. Określa zarówno okres wsparcia, jak i producenta

oprogramowania, którego wsparcie w zakresie wyznaczonym przez zamawiającego

wykonawcy zapewniają. Izba podzieliła stanowisko zamawiającego, iż w świetle treści

specyfikacji, wymienione w Załączniku C do siwz oprogramowanie tj. Oracle Enterprise Linux

ze wsparciem Premier Support nie jest wyznacznikiem zobowiązującym do traktowania

27

wszystkich funkcjonalności oraz warunków wsparcia podanych przez producenta - firmę

Oracle, jako niezbędnych do spełnienia, ponieważ jasno określono warunki równoważności,

które powinny być spełnione przez oferowany przedmiot zamówienia, w tym wypadku w

zakresie wsparcia technicznego. Z zapisów specyfikacji w żadnym razie nie wynika

obowiązek podania w ofercie nazwy zakresu wsparcia.

Odnosząc się do zarzutów dotyczących zaniechania wezwania Galaxy Jecek

Michalski do uzupełnienia dokumentów oraz zaniechania wykluczenia wykonawcy i

odrzucenia oferty ww. wykonawcy z powodu nie złożenia wykazu potwierdzającego

spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie wartości zrealizowanych dostaw,

Izba uznała je również za niezasadne. Izba nie stwierdziła naruszenia przez zamawiającego

w powyższym zakresie przepisów art. 26 ust. 3 oraz art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp. Izba ustaliła

i zważyła, jak poniżej.

Zamawiający wymagał w specyfikacji w rozdziale IV pkt 3 lit e złożenia w ofercie

potwierdzenia zgodności zaoferowanego serwera z dostarczonymi systemami operacyjnymi

w ramach realizacji przedmiotu zamówienia w formie wydruku ze strony internetowej

producenta dostarczanego danego systemu operacyjnego. Wykonawca Galaxy Jacek

Michalski zaoferował serwer Dell PowerEdge T710 oraz wskazał w ofercie (str. 5), iż oferuje

system operacyjny Linux Redhat Enerprise Serwer w wersji 5.4. Na stronie 17 oferty

wykonawca załączył wydruk ze strony internetowej producenta zaoferowanego

oprogramowania – firmy Red Hat, który dotyczy wersji 5.3 oferowanego oprogramowania.

Izba uznała, że zarzut, iż wykonawca Galaxy zaoferował system operacyjny Linux Redhat

Enterprise Server w wersji 5.4, jednocześnie zamieszczając w ofercie potwierdzenie

zgodności oferowanego serwera z systemami operacyjnymi Linux RedHat Enterprise Server

jednakże w wersji 5.3, co nie potwierdza zgodności oferowanej wersji 5.4, jest

bezpodstawny. Wykonawca przedłożył wymagane dokumenty – wydruk wraz

z tłumaczeniem na język polski, które zostało uzupełnione w ramach odpowiedzi na

wezwanie zamawiającego z dnia 16 listopada 2009 r. Wykonawca złożył także na rozprawie

wydruk ze strony internetowej producenta Red Hat – wyciąg z dokumentu pt. Przewodnik,

Polityka i Procedury przy certyfikacji Osprzętu, edycja 1.1. W rozdziale 3.1 ww. dokumentu

pt. Polityka programowa – Cykl życiowy certyfikacji stwierdza się, że „certyfikacja osprzętu

Red Hat Enerprise Linux jest ważna na wydaną publikację i wszelkie kolejne pomniejsze

uaktualnienia. Na przykład Certyfikacja i86 przyznana na Red Hat Enterprise Linux 5.1

dotyczy również 5.2, 5.3 itd. (zwykle bez dodatkowych testów).[...] W momencie, gdy model

osprzętu otrzyma certyfikację, dany osprzęt zachowa swoją certyfikację aż do momentu, aż

a) wymagana będzie nowa certyfikacja, b) firma Red Hat przestanie popierać daną wersję

28

Red Hat Linux lub c) sprzedawca przestanie brać udział w Programie dotyczącym Osprzętu.”

Wobec nie wykazania przez odwołującego powyższych okoliczności, które mogłyby

wskazywać na brak certyfikacji oferowanego serwera z systemem operacyjnym, Izba

stwierdziła, że złożony wydruk potwierdza spełnienie wymagania zamawiającego.

Izba nie podzieliła zarzutu dotyczącego zaniechania wykluczenia wykonawcy Galaxy

Jacek Michalski z postępowania z powodu nie złożenia wykazu potwierdzającego wartości

dostaw, wymaganych w celu potwierdzenia spełniania warunku doświadczenia określonego

w rozdziale III ust. 1 lit b siwz.

Pismem z dnia 16 listopada 2009 r. zamawiający, na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp,

wezwał Galaxy do złożenia wymaganych dokumentów, w tym m.in. wymaganego w rozdziale

V ust. 7 siwz wykazu wykonanych dostaw potwierdzających spełnianie warunków udziału w

postępowaniu określonych w rozdziale III ust. 1 lit b. Zamawiający w specyfikacji wymagał

m.in. podania w wykazie wartości zrealizowanych dostaw oraz załączenia dokumentów

potwierdzających należyte wykonanie dostaw i usług. Wykonawca wraz z pismem z dnia 20

listopada 2009 r. przesłał wykaz dwóch dostaw oraz listy referencyjne odbiorców dostaw

(pismo Inter Cars S.A. z dnia 24 kwietnia 2009 r. oraz pismo EIP Sp. z o.o. z dnia 31 sierpnia

2009 r.). W uzupełnionym wykazie nie wskazano wartości dostaw, została ona natomiast

podana w treści przedłożonych listów referencyjnych. Bez wątpienia zatem wymagane

informacje zostały przedstawione w ofercie. W ocenie Izby, nie można skutecznie postawić

zarzutu braku danych informacji w ofercie wówczas, gdy wymagane informacje są w niej

zawarte i co tego faktu nie ma sporu. Zarówno informacja zamieszczona w wykazie, jak

i zawarta w dokumencie, potwierdzającym należyte wykonanie świadczenia, stanowi

oświadczenie wiedzy w wymaganym przez zamawiającego zakresie. W ocenie Izby,

powyższe oświadczenia należy uznać za jednakowo ważne z punktu widzenia wymagań

zamawiającego. Podkreślić należy, że wykaz, jako dokument potwierdzający spełnianie

warunków udziału w postępowaniu, ma bardzo istotne znaczenie. Zamawiający może żądać

przedstawienia w nim wymaganych konkretnych informacji dotyczących doświadczenia

wykonawcy. Roli tej w postępowaniu nie pełnią dokumenty potwierdzające należyte

wykonanie świadczeń, w szczególności z uwagi na swobodę treści wystawianych referencji

i innych dokumentów. Dokumenty powyższe, zgodnie z przepisami rozporządzenia Prezesa

Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać

zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U.

Nr 87, poz. 605 ze zmianami) są wymagane jedynie w celu potwierdzenia należytości

wykonania zrealizowanych zamówień. Zamawiający nie może wymagać złożenia referencji

potwierdzających wartość zrealizowanych zamówień lub referencji potwierdzających inne

szczegółowe informacje, stosownie do określonych przez zamawiającego warunków udziału

29

w postępowaniu. Nie można jednak wykluczyć, że niektóre tego rodzaju dokumenty mogą

zawierać wymagane informacje. Nie sposób wówczas pominąć tych informacji, uznając,

że skoro nie zostały przepisane przez wykonawcę do wykazu, to nie mogą być brane pod

uwagę przy ocenie spełniania warunku. W ocenie Izby, takie informacje potwierdzają

spełnianie warunku, pochodzą od podmiotu, który ma najlepszą wiedzę, w tym wypadku

o wartości wykonanych dostaw.

Podsumowując, Izba stwierdziła, co następuje:

A. Nie potwierdziły się zarzuty podniesione przez odwołującego Galaxy Jacek Michalski

(sygn. akt KIO/ UZP 67/10) dotyczące naruszenia przez zamawiającego przepisów

art. 82 ust 3 oraz art. 89 ust 1 pkt 2 Pzp oraz art. 7 ust 1 Pzp poprzez zaniechanie

czynności odrzucenia oferty wykonawcy WASKO S.A., przez dokonanie wyboru

oferty ww. wykonawcy jako najkorzystniejszej, a także przez zaniechanie odrzucenia

oferty złożonej przez B.I.W. Koncept sp. z o.o. oraz oferty Konsorcjum Wola Info.

B. Za niezasadne Izba uznała zarzuty podniesione przez odwołującego B.I.W. Koncept

sp. z o.o. (sygn. akt KIO/ UZP 70/10) dotyczące naruszenia przez zamawiającego

przepisów art. 7 ust. 1 i 2, art. 24 ust. 2 pkt 2 i 3, art. 87 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i pkt

5 oraz dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej w sposób niezgodny

z postanowieniami art. 91 ust. 1 Pzp.

C. Za niezasadne należało uznać zarzuty podniesione w odwołaniu przez odwołującego

TETA S.A. w zakresie naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 1 i

89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty WASKO S.A., art. 89 ust. 1

pkt 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty B.I.W. Koncept sp. z o. o., art. 26 ust 3

Pzp przez zaniechanie wezwania do uzupełnienia przez Galaxy Jacek Michalski

wymaganych dokumentów, wykluczenia wykonawcy i odrzucenia oferty tego

wykonawcy oraz zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum Wola Info

na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 Pzp.

W powyższym stanie rzeczy, wobec nie potwierdzenia się zarzutów podniesionych

w odniesieniu do oferty złożonej przez WASKO S.A., oferty złożonej przez B.I.W. Koncept

sp. z o.o., oferty złożonej przez Galaxy Jacek Michalski oraz oferty złożonej przez

Konsorcjum Wola Info, brak jest podstaw do przyjęcia, by rozstrzygnięcie protestu przez

zamawiającego zapadło z naruszeniem przepisów ustawy Pzp wskazanych w odwołaniach.

30

Biorąc za podstawę stan rzeczy, ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak

w sentencji na podstawie art.191 ust.1 Pzp.

Na podstawie § 28 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia

2 października 2007 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań

(Dz. U. z dnia 12 października 2007 r.) w sprawach sygn. akt. KIO/UZP 67/09, KIO/UZP

70/09 i KIO/UZP 71/09 Izba wydała wyrok łączny.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7

ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania oraz zgodnie z § 4

ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości

oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.).

31

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych

(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zmianami) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od

dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień

Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………

32