KIO 2295/16

Sygn. akt: KIO 2293/16

KIO 2295/16

WYROK

z dnia 9 stycznia 2017 roku

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Ewa Kisiel

Protokolant: Aneta Górniak

po rozP. na rozprawie, w W., w dniu 4 stycznia 2017 roku odwołań wniesionych do Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej:

A. w dniu 5 grudnia 2016 r. przez wykonawcę I.F.S. Sp. z o.o. z siedzibą w W.,

B. w dniu 5 grudnia 2016 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się

o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. Z.U.P. Sp. z o.o. z siedzibą w K.,

2. I.C. Sp. z o.o. z siedzibą we W.,

w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego P.I. S.A. z siedzibą w W.,

przy udziale:

A. wykonawcy Z.U.Z. Sp. z o.o. z siedzibą w P., zgłaszającego przystąpienie do

postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2293/16 po stronie Zamawiającego,

B. wykonawcy I.F.S. Sp. z o.o. z siedzibą w W., zgłaszającego przystąpienie do

postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2295/16 po stronie Zamawiającego

orzeka:

1.

A) Oddala odwołanie wykonawcy I.F.S. Sp. z o.o. z siedzibą w W. (sygn. akt KIO

2293/16).

B) Oddala odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia

jako Konsorcjum firm: 1. Z.U.P. Sp. z o.o. z siedzibą w K., 2. I.C. Sp. z o.o. z

siedzibą we W. (sygn. akt KIO 2295/16).

2. Kosztami postępowania obciąża Odwołujących: wykonawcę I.F.S. Sp.

z o.o. z siedzibą w W. (sygn. akt KIO 2293/16) oraz wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. Z.U.P. Sp. z o.o. z

siedzibą w K., 2. I.C. Sp. z o.o. z siedzibą we W. (sygn. akt KIO 2295/16) i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr

(słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną w częściach równych po

15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) przez: wykonawcę

I.F.S. Sp. z o.o. z siedzibą w W. (sygn. akt KIO 2293/16) oraz wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. Z.U.P. Sp. z o.o. z

siedzibą w K., 2. I.C. Sp. z o.o. z siedzibą we W. (sygn. akt KIO 2295/16), tytułem

wpisów od odwołań.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych ( Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm. ) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od

dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w W..

Przewodniczący: ……………………………

Sygn. akt: KIO 2293/16

Sygn. akt: KIO 2295/16

P.I. S.A. z siedzibą w W. (dalej: „Zamawiający” lub „PKP”), na podstawie przepisów

ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz.

2164) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego

postępowanie o udzielenie zamówienia na świadczenie usług utrzymania w czystości taboru

kolejowego.

Szacunkowa wartość przedmiotowego zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych

w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust. 8 Pzp.

Ogłoszenie o zamówieniu o numerze 2016/S 197-355498 zostało opublikowane w

Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 12 października 2016 r.

24 listopada 2016 r. - na podstawie art. 92 ust. 2 Pzp - Zamawiający poinformował

wykonawców, w tym wykonawców: I.F.S. Sp. z o.o. z siedzibą w W. (dalej: „Odwołujący” lub

„I.F.”) oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako

Konsorcjum firm: 1. Z.U.P. Sp. z o.o. z siedzibą w K., 2. I.C. Sp. z o.o. z siedzibą we W.

(dalej: „Odwołujący” lub „Konsorcjum ZUP”), o wyborze ofert najkorzystniejszych w ramach

zadania numer 2 i 3 w prowadzonym postępowaniu .

KIO 2293/16

W dniu 5 grudnia 2016 r. wykonawca I.F. - w zakresie części 2 - wniósł do Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od niezgodnych z prawem czynności i zaniechać

Zamawiającego, polegających na:

• zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy Z.U.Z. Sp. z o.o. z siedzibą w P. (dalej:

„ZUZ”),

• zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia jako Konsorcjum firm: J. Sp. z o.o. i J.2 Sp. z o.o. z siedzibą w S. (dalej:

„Konsorcjum J.”),

• dokonaniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.

Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:

1. art. 89 ust. 1 pkt 4 i 6 Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp, przez zaniechanie czynności

odrzucenia oferty złożonej przez ZUZ w postępowaniu, pomimo że prawidłowa ocena

wyjaśnień, udzielonych przez wykonawcę potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską

cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, a także błędy w obliczeniu

ceny lub kosztu;

2. art. 89 ust. 1 pkt 4 i 6 Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp, przez zaniechanie czynności

odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum J. w postępowaniu, pomimo że

prawidłowa ocena wyjaśnień, udzielonych przez wykonawcę potwierdza, że oferta

zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, a także

błędy w obliczeniu ceny lub kosztu;

3. art. 7 ust. 1 i 3 Pzp, przez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz

równego traktowania wykonawców.

W związku z powyższym Odwołujący żądał nakazania Zamawiającemu:

1. unieważnienia czynność wyboru najkorzystniejszej oferty,

2. odrzucenia oferty ZUZ oraz Konsorcjum J. podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 i 6 Pzp i art.

90 ust. 3 Pzp;

3. powtórzenia czynność wyboru najkorzystniejszej oferty.

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wyjaśniał, że oferty złożone przez ZUZ oraz

Konsorcjum J., zawierają rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia

oraz błędy w obliczeniu ceny lub kosztu.

W ocenie Odwołującego już z prostego porównania kwot zaoferowanego

wynagrodzenia przez ZUZ, tj. 714.489,80 zł opcja brutto i Konsorcjum J., tj.: 820.132,50 zł

opcja brutto oraz sumy jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie

zamówienia, tj.: 1.578.937,00 zł opcja brutto wynika, że wysokość ceny z ofert tych

wykonawców jest o ponad 50% niższa od szacowanej przez Zamawiającego wartości

zamówienia w postępowaniu, co stanowi samoistną przesłankę do przyjęcia domniemania

rażącego zaniżenia ceny przez wykonawców i do wdrożenia postępowania z art. 90 ust. 1 i

1a Pzp.

Z uwagi na podejrzenie złożenia ofert zawierających rażąco niską cenę oraz

wątpliwości PKP co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z

wymaganiami określonymi w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: „SIWZ”

lub „specyfikacja”), Zamawiający wszczął wobec wykonawców: ZUZ oraz Konsorcjum J.

procedurę uzyskania wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, w zakresie zaoferowania rażąco

niskiej ceny lub kosztu w stosunku do przedmiotu zamówienia na podstawie art. 90 ust. 1 i

1a PZP, w szczególności w zakresie:

• oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań

technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla

wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do

ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo

minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z 10.10.2002 r. o

minimalnym wynagrodzeniu za pracę (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2008 ze zm.);

• pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów;

• wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu

społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;

• wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;

• powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.

Odwołujący wskazywał, że z treści wezwania Zamawiającego oraz przepisu art. 90

ust. 1 PZP wynika jednoznacznie, że oprócz wyjaśnień, wykonawca ma również obowiązek

przedstawić dowody potwierdzające, iż cena oraz koszty zostały skalkulowane prawidłowo.

Nie wystarczą zatem same oświadczenia wykonawcy. Odwołujący wyjaśniał, że wyjaśnienia

ogólnikowe, lakoniczne, niewypełniające treści wezwania, należy uznać takie wyjaśnienia,

które wskazują na okoliczności wpływające na cenę, ale nie ukazujące sposobu tego

wpływu, jak również nie potwierdzające, że okoliczności te mają charakter szczególny i

indywidualny dla tego konkretnego wykonawcy. W świetle art. 90 ust. 1 Pzp dowody są

niezbędne na potrzeby weryfikacji oświadczeń złożonych przez wykonawcę.

Odwołujący podnosił, że wykonawcy udzielili odpowiedzi na wezwanie

Zamawiającego do wyjaśnień — ZUZ w dniu 7 listopada 2016 r., a Konsorcjum J. w dniu 9

listopada 2016 r.

W ocenie Odwołującego wykonawcy ZUZ oraz Konsorcjum J. nie podołali

obowiązkowi, wynikającemu z art. 90 ust. 2 Pzp, a złożone przez nich wyjaśnienia wręcz

potwierdzają ocenę, że ich oferty zawierają rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do

przedmiotu zamówienia. Przedstawione w ofercie i wyjaśnieniach wykonawców sposoby

obliczenia ceny świadczą o rażącym zaniżeniu cen, co wyklucza rzetelne i zgodne z

oczekiwaniami Zamawiającego wykonanie zamówienia. Ponadto, złożone wyjaśnienia -

niepoparte żadnymi dowodami, są lakoniczne i nie przedstawiają analizy kluczowych

aspektów cenotwórczych, związanych z realizacją zamówienia.

Z kolei przyjęcie przez Zamawiającego wyjaśnień, które są niepełne lub niejasne

stanowi naruszenie art. 90 ust. 3 PZP.

Następnie Odwołujący odnosił się szczegółowo do wyjaśnień złożonych przez ZUZ

oraz Konsorcjum J..

W opinii Odwołującego oferta ZUZ nie jest właściwie skalkulowana i zawiera rażąco

niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Szacunkowa wartość zamówienia w zakresie zadania 2 ustalona przez

Zamawiającego z należytą starannością wynosiła 1.578.937,00 zł opcja brutto. ZUZ złożył

ofertę z najniższą ceną opiewającą na 714.489,80 zł opcja brutto - cena ta była o 55% niższa

od wartości szacunkowej zamówienia.

Zdaniem Odwołującego, biorąc pod uwagę przedmiot i specyfikę zamówienia oraz

relację ceny zaoferowanej przez ZUZ do wartości szacunkowej zamówienia, wątpliwe jest,

aby wykonawca zrealizował umowę zgodnie z wytycznymi SIWZ bez poniesienia strat

finansowych.

ZUZ w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 4 listopada 2016 r. do

złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, w trybie art. 90 ust. 1 i 1a PZP, w ocenie

Odwołującego, nie udzieliło wyczerpujących wyjaśnień w zakresie elementów oferty

mających wpływ na wysokość ceny. W świetle złożonych przez ZUZ wyjaśnień nie jest

możliwe przyjęcie, że wykonawca wykazał, że cena oferty nie jest rażąco niska, tj. nie obalił

on domniemania rażąco niskiej ceny. Zasadnicze znaczenie dla takiego twierdzenia mają

następujące okoliczności: ogólny charakter wyjaśnień oraz brak załączenia jakichkolwiek

dowodów, które potwierdzałyby istnienie okoliczności, które zdaniem ZUZ miały wpływ na

obniżenie ceny, jak też brak wskazania w jakim zakresie okoliczności te wpłynęły na

obniżenie ceny oferty.

Odwołujący wyjaśniał, że ZUZ w złożonych wyjaśnieniach wskazał ogólnie, iż posiada

wieloletnie doświadczenie w wykonaniu usług utrzymania w czystości taboru kolejowego, co

pozwoliło wykonawcy wypracować szczególnie wydajne i oszczędne metody sprzątania,

oraz wysokie rabaty na specjalistyczne środki chemiczne oraz urządzenia niezbędne do

sprzątania taboru. Wykonawca nie przedstawił dowodów potwierdzających istnienie

okoliczności, które zdaniem ZUZ miały wpływ na obniżenie ceny, jak też nie wskazał w jakim

zakresie okoliczności te wpłynęły na obniżenie ceny oferty.

Wykonawca wskazał również, że wykonuje prace związane z czyszczeniem taboru

we wszystkich punktach czyszczeń objętych częścią nr 2 postępowania, co pozwala na

optymalny dobór wykorzystania czasu pracy pracowników. Z.U.Z. nie wyjaśniły jednak w

jakim stopniu okoliczność ta wpływa na kalkulację ceny.

Załącznik nr 1 do pisma z dnia 7 listopada 2016 r. „Szczegółowe zestawienie kosztów

wykonania usługi utrzymania w czystości taboru kolejowego” zawiera wyłącznie kwoty,

składające się na całkowitą cenę usługi. Zestawienie to nie wskazuje, które koszty zostały

obniżone z uwagi na okoliczności wskazane w treści pisma i o jaką kwotę.

W ocenie Odwołującego informacje przekazane przez ZUZ są lakoniczne, nie

pozwalają na ustalenie, czy cena została obliczona prawidłowo, a w konsekwencji nie

stanowią wiarygodnego wyjaśnienia poziomu zaoferowanej ceny.

Odwołujący twierdził, że wykonawca nie uwzględnił w kalkulacji ceny oferty kosztów

wynikających z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, które

będą musiały być poniesione celem świadczenia usług zgodnie z wymogami postawionymi

przez Zamawiającego.

ZUZ wskazał, że podstawą zatrudnienia pracowników realizujących usługi

czyszczenia będzie umowa o pracę. Ze względu na to, że zgodnie z harmonogramem

(Załącznik nr 8 do SIWZ - Projekt umowy - Załącznik nr 7 do umowy - harmonogram

czyszczenia) zdecydowana większość usługi czyszczeń pociągów realizowana będzie w

porze nocnej, wykonawca w kalkulacji oferty powinien uwzględnić dodatek za prace w porze

nocnej.

Zgodnie z art. 151 7 § 1 Kodeksu pracy („KP”) pora nocna obejmuje 8 godzin między

godzinami 21:00 a 7:00. Pracownikowi wykonującemu pracę w porze nocnej przysługuje

dodatek do wynagrodzenia za każdą godzinę pracy w porze nocnej w wysokości 20% stawki

godzinowej wynikającej z minimalnego wynagrodzenia za pracę. W stosunku do

pracowników wykonujących pracę w porze nocnej stale poza zakładem pracy dodatek, o

którym mowa wyżej, może być zastąpiony ryczałtem, którego wysokość odpowiada

przewidywanemu wymiarowi pracy w porze nocnej (art. 151 8 § 1 i 2 KP).

Wysokość wynagrodzenia pracownika zatrudnionego w pełnym miesięcznym

wymiarze czasu pracy nie może być niższa od wysokości minimalnego wynagrodzenia. Od 1

stycznia 2017 r. minimalna płaca wyniesie 2000 zł brutto (vide: rozporządzenie Rady

Ministrów z dnia 9 września 2016 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za

pracę w 2017 r.). Celem wyliczenia całkowitego kosztu zatrudnienia pracownika, jaki

poniesie wykonawca kwotę minimalnego wynagrodzenia należy powiększyć o 20,01%.

Pracodawca poniesie zatem koszt w wysokości 2400,20 zł.

Przy czym przy obliczaniu wysokości wynagrodzenia pracownika nie uwzględnia się

dodatku do wynagrodzenia za pracę w porze nocnej (art. 6 ust. 1 i ust. 5 pkt 4 ustawy z dnia

10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2015 r. poz. 2008)

w brzmieniu obowiązującym od dnia 1 stycznia 2017 r.). Innymi słowy dodatek nocny nie

mieści się w minimalnym wynagrodzeniu 2000,00 zł brutto pracownika lecz jest wypłacany

dodatkowo.

W opinii Odwołującego prawidłowe wyliczenie wynagrodzenia pracownika

pracującego w godzinach nocnych przedstawia się następująco:

• 2000 zł: 168 h (liczba godzin pracy w miesiącu) = 11,90 zł/h

• 11,90 zł/h x 20% (dodatek do wynagrodzenia za pracę w porze nocnej) = 2,38

zł (dodatek do 1 h pracy w porze nocnej)

• 1 h pracy w porze nocnej wyniesie zatem 14,28 zł;

W zależności od liczy godzin pracy w porze nocnej całkowita kwota wynagrodzenia

pracownika powinna być odpowiednio zwiększona.

Odwołujący twierdził również, że pozycje kalkulacyjne: koszt wywozu śmieci oraz

koszt wynajmu pomieszczeń są znacznie niedoszacowane i nierynkowe. Nie jest możliwe

wykonanie zamówienia za przedstawione w wyjaśnieniach kwoty.

Przykładowo można wskazać koszty wywozu śmieci w Gorzowie Wlkp. Zgodnie z

kalkulacją zawartą w wyjaśnieniach w pozycji tej ZUZ wskazały 50 zł/miesiąc. Stawka ta

obejmuje koszt pomieszczeń oraz odpadów. Jedynym podmiotem, który w Gorzowie Wlkp.

zajmuje się gospodarką odpadów jest Związek Celowy Gmin M6. Zgodnie z cennikiem

Związku Celowego Gmin M6, dostępnym na stronie internetowej

(http://www.zcg.net.pl/proiektv-zwiazku-celowego-gmin-mg-6/odpadv/tabela-oplat-za-wvwoz-

odpadow-komunalnvch) za odbiór odpadów komunalnych zebranych i odbieranych sposób

nie selektywny w pojemniku o pojemności 80 I - opłata wynosi 50,00 zł/miesiąc. Pojemnik o

takiej pojemności jest nieadekwatny do zakresy zadań realizowanych w tej lokalizacji

zgodnie z wymaganiami Zamawiającego. Jest to standardowa pojemność pojemnika

stosowanego na potrzeby gospodarstwa domowego. Odwołujący zadeklarował w tej

lokalizacji pojemnik o pojemności 660 l. Odwołujący podnosił, że koszt wywozu śmieci

będzie zatem wielokrotnie wyższy niż wskazał ZUZ.

Zdaniem Odwołującego ZUZ nie uwzględnił w kalkulacji kosztu środków higieny

osobistej (pakiet sanitarny), który jest obligatoryjnym kosztem podczas realizacji usługi.

Załącznik nr 1 do SIWZ określa zakres:

• czyszczenia codziennego - realizowanego co najmniej raz na dobę w

przypadku każdego eksploatowanego przez PKP wagonu i zespołu trakcyjnego oraz

• czyszczenia pobieżnego - realizowanego w przypadku każdego

eksploatowanego przez PKP wagonu, zespołu trakcyjnego odstawianego w danej lokalizacji

jako stacji zwrotnej,

- niezbędne czynności realizowane w trakcie obu czyszczeń, specyfikę środków

czyszczących, a także sposób weryfikacji jakości czyszczenia.

Odwołujący wyjaśniał, że w odniesieniu do czyszczenia toalety - bez względu na

rodzaj czyszczenia - Zamawiający wymaga uzupełnienia środków higieny osobistej (pakiet

sanitarny) obejmujące: mydło w płynie, papier toaletowy - 1 rolka, ręczniki - 1 paczka, użycie

środka zapachowego (odświeżacz powietrza w aerozolu) (vide: Załącznik nr 1 do SIWZ, s.

35 i 42). W okresie realizacji zamówienia czyszczeniu podlega 7573 wagonów. Należy

wskazać, że większość wagonów posiada dwie toalety. Przyjmując średni wskaźnik 1,5

toalety na wagon oraz ceny, podane przez ZUZ w ofercie, koszt pakietu sanitarnego w

okresie realizacji zamówienia przedstawia się następująco:

• koszt jednego pakietu sanitarnego po odliczeniu marży ZUZ w wysokości 12%

wskazanej w wyjaśnieniach wynosi 4,46 zł. Na koszt ten składają się:

i. papier toaletowy - 1 rolka -1 zł;

ii. mydło w płynie lub w kostce - 2 zł;

iii. ręczniki - 1 paczka - 2 zł;

• mnożąc koszt jednego pakietu sanitarnego razy liczbę wagonów i szacunkową

liczbę toalet w wagonie otrzymujemy łączny koszt w wysokości 50.663,37 zł. Koszt ten –

zdaniem Odwołującego - nie został uwzględniony w kalkulacji.

Zdaniem Odwołującego złożone wyjaśnienia potwierdzają, że wykonawca nie

uwzględnił w pozycji wynagrodzenia rzeczywistych i zgodnych z obowiązującym prawem

kosztów wykonania zamówienia.

Następnie Odwołujący stwierdził, że oferta Konsorcjum J. również nie jest właściwie

skalkulowana i zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Szacunkowa wartość zamówienia w zakresie części 2 ustalona przez Zamawiającego

z należytą starannością wynosiła 1.578.937,00 zł opcja brutto. Konsorcjum J. złożyło ofertę z

najniższą ceną opiewającą na 820.132,50 zł opcja brutto - cena ta była o 48% niższa od

wartości szacunkowej zamówienia.

Biorąc pod uwagę przedmiot i specyfikę zamówienia oraz relację ceny zaoferowanej

przez Konsorcjum J. do wartości szacunkowej zamówienia, wątpliwe jest zdaniem

Odwołującego, aby wykonawca zrealizował umowę zgodnie z wytycznymi SIWZ bez

poniesienia strat finansowych.

Konsorcjum J. w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 4 listopada 2016 r.

do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, w trybie art. 90 ust. 1 i 1a PZP, nie udzieliło

w ocenie Odwołującego, wyczerpujących wyjaśnień w zakresie elementów oferty, mających

wpływ na wysokość ceny.

W świetle złożonych przez Konsorcjum J. wyjaśnień nie jest możliwe przyjęcie, że

wykonawca wykazał, że cena oferty nie jest rażąco niska, tj. nie obalił on domniemania

rażąco niskiej ceny. Zasadnicze znaczenie dla takiego twierdzenia mają następujące

okoliczności, tj. ogólny charakter wyjaśnień oraz brak przedstawienia jakichkolwiek

okoliczności, które miały wpływ na obniżenie ceny oraz w jakim zakresie okoliczności te

wpłynęły na obniżenie ceny oferty.

Odwołujący podnosił, że wykonawca w swoich wyjaśnieniach w ogóle nie wskazuje

na planowane oszczędności metody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania

techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla

wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy, czy też pomoc publiczną, którą wykonawca

wykorzysta na potrzeby realizacji przedmiotowego zamówienia. Wyjaśnienia te nie odwołują

się do jakiejkolwiek z okoliczności wymienionych przykładowo przez ustawodawcę w treści

art. 90 ust. 1 pkt 1 PZP, a jedynie ograniczają się do próby uzasadnienia kalkulacji

planowanych przez wykonawcę kosztów realizacji zamówienia, która to kalkulacja tylko

potwierdza zarzut rażącego i niedopuszczalnego zaniżenia oferowanej ceny przez tego

wykonawcę.

Odwołujący twierdził również, że obligatoryjne elementy zamówienia, takie jak najem

pomieszczeń, woda, prąd, koszt odbioru odpadów, szkolenia torowe, ubrania robocze -

niezbędne do jego prawidłowego wykonania, nie zostały w ogóle uwzględnione w kalkulacji

przedstawionej przez Konsorcjum J..

Cena oferty powinna obejmować całkowite koszty wykonania przedmiotu

świadczenia, tj. wykonania wszystkich obowiązków leżących po stronie wykonawcy

określonych w SIWZ, w tym również wszystkie koszty towarzyszące wykonaniu tych

obowiązków (vide: SIWZ rozdział XIV). Brak powyższych elementów sprawia, że poczynione

przez wykonawcę założenia co wysokości zaoferowanej ceny są nierealne.

Istotnym błędem w kalkulacji oferty złożonej przez Konsorcjum J. – w opinii

Odwołującego - jest sposób wyliczenia roboczogodzin przeznaczonych do realizacji usługi,

polegający na braku uwzględnienia w kalkulacji informacji zawartych w harmonogramach.

Konsorcjum J. w założeniach obliczenia ceny ofertowej wskazuje, że każdy wagon

czyszczony jest przez 2 osoby, co jest zgodne z treścią złożonej oferty. W opisie procesu

technologicznego świadczenia usługi” wykonawca wskazuje, że do realizacji usługi deleguje

„brygady” i „grupy pracowników”, co wskazuje bezpośrednio na minimum 2-osobowy skład

pracowników delegowanych do czyszczenia. Również w „Opisie wewnętrznego systemu

kontroli jakości”, wykonawca zadeklarował nadzór w każdej lokalizacji.

Dobowy czas realizacji usługi w poszczególnych lokalizacjach na podstawie

dokumentacji przetargowej wynosi:

• Poznań-21 godzin(od 10.20 do 7.00 rano dnia następnego);

• Ostrów Wielkopolski - 4 godziny (od 22.50 do 3.00 dnia następnego);

• Gorzów Wielkopolski - 4,5 godziny (13.30 - 14.30 oraz 22.00 — 01.30);

• Zielona Góra - 10 godzin (10.50 - 17.00 oraz 22.00 - 02.00).

Stosując założenia ujęte w wyjaśnieniach, przyjęte przez Konsorcjum J. wyliczenie

kosztu roboczogodziny przedstawia się następująco:

• Łącznie dobowo do realizacji usługi przyjęte zostało 39,5 godzin. Mając na uwadze

zadeklarowane przez wykonawcę 2 osoby delegowane do czyszczenia wagonów -

powinno być minimum 79 roboczogodzin w ciągu doby.

• Wyliczenia konsorcjum J. według założeń i przedstawionej koncepcji w wyjaśnieniach

z dnia 09.11.2016, ilość dni w okresie realizacji zamówienia wynosi 172. Mnożąc tę

wartość razy 79 roboczogodzin otrzymujemy 13.588 roboczogodzin w okresie trwania

zamówienia. Z kolei 13.588 roboczogodzin w okresie trwania zamówienia

pomnożonych razy 16,76 zł, tj. koszt jednego pracownika wskazany w wyjaśnieniach

złożonych przez Konsorcjum J. daje kwotę 227.734,88 zł.

• Wyliczenia konsorcjum J. według kalkulacji przedstawionej w wyjaśnieniach z dnia

09.11.2016 W okresie realizacji zamówienia Zamawiający wymaga 1055 czyszczeń

codziennych. Mnożąc tę kwotę razy 33,53 zł - koszt pracy dwóch osób

przypadających na jeden wagon czyszczenia codziennego otrzymujemy całkowity

koszt w wysokości 35.374,15 zł.

• W okresie realizacji zamówienia Zamawiający wymaga 6518 czyszczeń pobieżnych.

Mnożąc tę kwotę razy 16,76 zł - koszt pracy jednej osoby na jeden wagon

czyszczenia pobieżnego otrzymujemy całkowity koszt w wysokości 109.241,68 zł.

• Łącznie konsorcjum J. niedoszacowawało 83.119,05 zł. Kwota ta powinna zostać

dodatkowo powiększona o 15% narzut kosztów ogólnozakładowych i 10% narzut

kosztów pośrednich doliczanych w kalkulacji do każdej roboczogodziny.

Celem potwierdzenia powyższych wyliczeń w ocenie Odwołującego zasadne jest

podanie przykładu Poznania:

• Czyszczeń codziennych: 1008 x (1 godzina x 2 osoby);

• Czyszczeń pobieżnych: 2351 x (1 godzina x 1 osoba);

• Łączna liczba godzin na obydwa rodzaje czyszczeń w okresie realizacji

zamówienia: 4367 roboczogodzin.

• 4367 roboczogodzin dzielone przez 172 dni realizacji zamówienia daje

wynik 25,3 roboczogodzin dziennie.

Odwołujący wskazywał, że zgodnie z harmonogramem sprzątanie w P. odbywa się 21

godzin na dobę, wykonawca J. przeznacza na tę czynność 25,3 roboczogodzin. Zgodnie z

ofertą wykonawcy, każdy wagon ma by sprzątany przez 2 osoby, w tym osoby sprzątające,

koordynatorzy i nadzór. Usługa w sposób oczywisty nie może być w ten sposób

zrealizowana, gdyż jak wynika z powyższych obliczeń na każdej zmianie pracowałaby tylko 1

osoba, co jest niezgodne ze złożoną ofertą. Wyjaśnienia złożone przez Konsorcjum J.

potwierdzają zatem, że wykonawca popełnił błąd w założeniach kalkulacji usługi, a cena

oferty jest rażąco niska.

Zdaniem Odwołującego brak dostatecznych wyjaśnień powinien skutkować

odrzuceniem oferty przez Zamawiającego w oparciu o art. 90 ust. 3 Pzp i art. 89 ust. 1 pkt 4 i

6 Pzp. Pomimo, że ZUZ oraz Konsorcjum J. nie obaliły domniemania rażąco niskiej ceny,

Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty, naruszając art. 90 ust. 3 Pzp i art. 89 ust. 1 pkt 4 i

6

Pzp.

Ponadto Odwołujący twierdził, że PKP naruszyło art. 7 ust. 1 i 3 Pzp, który nakazuje

Zamawiającemu przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w

sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców

oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.

Zamawiający zaniechał odrzucenia ofert zawierających rażąco niską cenę lub koszt w

stosunku do przedmiotu zamówienia, a także błędy w obliczeniu ceny lub kosztu oraz

dokonał wyboru, jako najkorzystniejszej oferty, której realizacja zgodnie z wytycznymi SIWZ

bez poniesienia strat finansowych jest wysoce wątpliwa. W ocenie Odwołującego takie

działania Zamawiającego są sprzeczne z przepisami Pzp i stanowią naruszenie jednej z

naczelnych zasad prawa zamówień publicznych - zasady uczciwej konkurencji.

Jednocześnie uniemożliwiają one Zamawiającemu uzyskanie zamówienia na warunkach dla

niego najkorzystniejszych.

W dniu 9 grudnia 2016 r. do Izby w formie pisemnej, ze strony wykonawcy ZUZ,

wpłynęło zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie

Zamawiającego.

W dniu 20 grudnia 2016 r. do Izby - ze strony ZUZ - wpłynęło pismo procesowe wraz

z dowodami w postaci załączników do pisma.

W toku rozprawy Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której

wnosił o oddalenie odwołania w całości jako niezasadnego. Również ZUZ złożył, w formie

pisemnej kolejne pismo procesowe.

KIO 2295/16

W dniu 5 grudnia 2016 r. Konsorcjum ZUP wniosło do Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej – w zakresie zadania nr 3 - odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy

Pzp czynności podjętych przez Zamawiającego oraz zaniechań w postępowaniu, tj. od:

• zaniechania ujawnienia i udostępnienia całości oferty (Załącznik — „Opis procesu

technologicznego” oraz Załącznik - „Opis wewnętrznego systemu kontroli jakości’’) i

wyjaśnień złożonych przez I.F. na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp w celu ustalenia czy

oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia w

postępowaniu;

• czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu.

Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:

1. art. 96 ust. 3 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1-3 Pzp, art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia

1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. nr 153, poz. 1503 z późn. zm.

(„u.z.n.k.”) oraz art. 7 ust. 1 PZP, poprzez ograniczenie dostępu do informacji

związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia, skutkujące zaniechaniem

ujawnienia i udostępnienia całości oferty oraz wyjaśnień złożonych przez I.F. w celu

ustalenia czy oferta wykonawcy zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu

zamówienia, w sytuacji, gdy zastrzeżenie części oferty i wyjaśnień I.F., dotyczących

ceny jako tajemnicy przedsiębiorstwa było niezasadne i nieudowodnione;

2. art. 7 ust 1 i 3 Pzp w zw. z art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp poprzez prowadzenie

postępowania z naruszeniem zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego

traktowania wykonawców.

Odwołujący wnosił o:

1. uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu:

a) odtajnić część oferty, tj. Załącznik - „Opis procesu technologicznego” i Załącznik -

„Opis wewnętrznego systemu kontroli jakości” oraz wyjaśnienia złożone przez

I.F. na podstawie. art. 90 ust. 1 Pzp;

b) unieważnić czynność wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu;

c) powtórzyć czynność badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej

w postępowaniu.

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wyjaśniał, że decyzja Zamawiającego o

wyborze oferty najkorzystniejszej w postępowaniu jest wadliwa z uwagi na naruszenie przez

Zamawiającego przepisów Pzp.

Zdaniem Odwołującego Zamawiający naruszył art. 96 ust. 3 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1-3

Pzp, art. 11 ust. 4 u.z.n.k. i art. 7 ust. 1 Pzp, przez ograniczenie dostępu do informacji

związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia. Wyjaśniał, że I.F. zastrzegło treść

załączników do złożonej oferty - „Opis procesu technologicznego” oraz „Opis wewnętrznego

systemu kontroli jakości” jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Ponadto, przed dokonaniem

wyboru oferty najkorzystniejszej, Zamawiający wezwał I.F. do złożenia wyjaśnień w zakresie

rażąco niskiej ceny stosownie do art. 90 ust. 1 Pzp, dotyczących elementów oferty mających

wpływ na wysokość ceny. I.F. złożyło dokument, który w całości zastrzegło jako tajemnicę

przedsiębiorstwa.

W ocenie Odwołującego zastrzeżenie załączników do oferty oraz wyjaśnień I.F.,

dotyczących ceny jako tajemnicy przedsiębiorstwa było niezasadne i nie udowodnione.

Zamawiający w niniejszym postępowaniu, nie dokonał merytorycznej oceny wyjaśnień I.F. pod

kątem wystąpienia przesłanek, skutkujących możliwością pozostawiania ich w poufności.

Zamawiający nie zbadał wystarczająco dokładnie, czy wybrany w procedurze wykonawca

skutecznie zastrzegł, iż całość jego wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny stanowi

tajemnicę przedsiębiorstwa.

W opinii Odwołującego dokonane zastrzeżenie było niezasadne, a wybrany w

postępowaniu wykonawca I. nie udowodnił, dlaczego informacje zawarte w wyjaśnieniach

dotyczących ceny oferty miałyby być w całości utajnione. I.F. poprzestało wyłącznie na

stwierdzeniu, że zastrzeżone informacje dotyczą informacji handlowych i organizacyjnych

przedsiębiorstwa, których ujawnienie godziłoby w jego interes. Jednocześnie wykonawca nie

załączył żadnych dowodów, które potwierdzałyby, iż złożone wyjaśnienia mają dla niego

wartość gospodarczą. Zdaniem Odwołującego Zamawiający niesłusznie uznał przedstawione

wyjaśnienia za wystarczające.

W szeregu orzeczeń Krajowa Izba Odwoławcza prezentuje pogląd, że przez wykazanie,

iż informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji, należy rozumieć przedstawienie konkretnych okoliczności i dowodów

na ich poparcie.

W przypadku informacji dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość

ceny, I.F. nie udowodniło, iż podjęto w stosunku do takich informacji niezbędne działania w

celu zachowania ich poufności. Należy zauważyć, że I.F. nie przedstawiło żadnych dowodów na

to, że informacje dotyczące ceny oferty mają dla niego wartość gospodarczą, techniczną,

technologiczną czy organizacyjną. Stwierdziło jedynie, że podjęło stosowne kroki zmierzające

do zachowania ich w poufności. Miało się to odbyć poprzez wprowadzanie klauzuli o

zachowaniu tajemnicy przedsiębiorstwa w umowach o pracę.

I.F. złożyło zatem wyjaśnienia w zakresie konieczności zastrzeżenia informacji, jednak

wyjaśnienia te nie są wystarczające dla uznania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę

przedsiębiorstwa, ponieważ nie przedstawiło ono dowodów na potwierdzenie swoich

wyjaśnień. Odwołujący twierdził, że I.F. nie wykazał Zamawiającemu dlaczego w ramach

niniejszego postępowania przetargowego ujawnienie zastrzeżonych informacji mogłoby

wyrządzić mu szkodę i w czym tę szkodę upatruje.

W ocenie Odwołującego analiza uzasadnienia I.F., zawartego w piśmie z dnia 2

listopada 2016 r. oraz 10 listopada 2016 r., prowadzi do wniosku, że wyjaśnienia złożone przez

tego wykonawcę nie zawierały jakichkolwiek informacji które wypełniałyby dyspozycję definicji

tajemnicy przedsiębiorstwa. Uzasadnienie było lakoniczne, ogólne i zawierało informacje

możliwe do złożenia de facto w każdym postępowaniu o udzielenie zamówienia.

W rezultacie bezpodstawnego ograniczenia dostępu do informacji związanych z

postępowaniem o udzielenie zamówienia, Zamawiający zaniechał ujawnienia i udostępnienia

Odwołującemu całości wyjaśnień złożonych przez I. w celu ustalenia czy oferta tego

wykonawcy zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.

W ocenie Odwołującego utajnione informacje mogły mieć wpływ na przyznanie I.F.

przez Zamawiającego aż 20% punktów za kryteria pozacenowe, czyli aż 1/5 wysokości

wszystkich możliwych punktów do otrzymania w postępowaniu.

Naruszenie art. 8 ust. 1 i 3 Pzp przez zaniechanie odtajnienia oferty I. może mieć istotny

wpływ na wynik postępowania. Ustalenie, że Zamawiający wbrew przepisom Pzp zaniechał

uznania za bezskuteczne zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa może

doprowadzić do konieczności nakazania Zamawiającemu dokonania tej czynności. Powyższe

umożliwi innym wykonawcom skuteczne skorzystanie ze środków ochrony prawnej w takim

zakresie, w jakim nie mogli skorzystać z nich wcześniej.

Następnie Odwołujący wskazywał, że PKP naruszyło art. 7 ust. 1 i 3 Pzp, który nakazuje

Zamawiającemu przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w

sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz

zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.

Zamawiający naruszył zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz równego

traktowania wykonawców poprzez rozstrzygnięcie postępowania pomimo tego, że cena oferty

I.F., jako oferty najkorzystniejszej przewyższała kwotę jaką Zamawiający przeznaczył na

finansowanie zamówienia. Jednocześnie należy zauważyć, że w zakresie zadania nr 1

postępowanie zostało unieważnione z tej właśnie przyczyny.

Działanie Zamawiającego należy uznać za dowolne i sprzeczne z zasadami uczciwej

konkurencji. Prowadzi ono do wypaczenia procedury, jaką jest postępowanie o udzielenie

zamówienia publicznego i dlatego takie przypadki naruszania zasady uczciwej konkurencji

powinny być kontrolowane i sankcjonowane ze szczególną starannością. Działanie

Zamawiającego, musi zostać ocenione negatywnie.

Celem prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest

umożliwienie wydatkowania środków publicznych w sposób przejrzysty i maksymalnie

efektywny. Cel ten pozwala osiągnąć sformalizowana procedura, która z jednej strony

umożliwia szerokiemu gronu potencjalnych wykonawców wziąć udział w postępowaniu, np.

poprzez preferowanie procedury przetargu nieograniczonego, z drugiej strony - ma za zadanie

zapewnić równe warunki udziału w postępowaniu dla wszystkich wykonawców. Naruszenie tej

procedury przez zamawiającego - oprócz oczywistego naruszenia interesów wykonawców

ubiegających się o zamówienie — obraca się także przeciwko samemu Zamawiającemu.

W dniu 7 grudnia 2016 r. do Izby, w formie pisemnej - ze strony I.F.- wpłynęło

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.

W toku rozprawy Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której

wnosił o oddalenie odwołania w całości jako niezasadnego. Również I.F. złożył pismo

procesowe.

Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia

przekazanej przez Zamawiającego, dowody oraz stanowiska i oświadczenia stron oraz

przystępujących złożone w pismach procesowych i na rozprawie, Izba ustaliła i

zważyła, co następuje.

Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymują się

uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 179

ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują

wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w

uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia

przez Zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.

Izba nie podziela stanowiska prezentowanego w sprawie o sygn. akt KIO 2295/16

przez Zamawiającego oraz I.F., którzy twierdzili, że Odwołujący nie ma interesu w uzyskaniu

zamówienia ani nie może ponieść szkody w związku z hipotetycznym naruszeniem

przepisów ustawy Pzp przez Zamawiającego, albowiem jego oferta przewyższa kwotę jaką

Zamawiający zamierza przeznaczy c na sfinansowanie zamówienia i jednocześnie

Zamawiający nie może zwiększyć tej kwoty do ceny oferty Odwołującego.

Izba wskazuje, że wykonawca Konsorcjum ZUP złożył ofertę w ramach

prowadzonego postępowania (część trzecia), która w przypadku uwzględnienia zarzutów

odwołania, w świetle obowiązujących kryteriów oceny ofert, być może, mogłaby być uznana

za najkorzystniejszą. Zatem Odwołujący wykazał w ten sposób, że może ponieść szkodę

w związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami przepisów ustawy Pzp, gdyż

pozbawiony został możliwości uzyskania odpłatnego zamówienia publicznego, na co mógłby

w przeciwnym razie liczyć.

Izba nie podziela argumentacji prezentowanej przez Zamawiającego i wykonawcę

I.F., zasadzającej się na tym, że Odwołującemu nie przysługuje prawo do skorzystania z

środka ochrony prawnej w postaci odwołania, bowiem Odwołujący nie może ponieść szkody,

z uwagi na to, że jego oferta przewyższa kwotę którą Zamawiający może przeznaczyć na

sfinansowanie zamówienia, a zatem brak jest możliwości zawarcia z Odwołującym umowy.

Po pierwsze Izba wskazuje, że okoliczność podnoszone przez Zamawiającego

pozostają bez wpływu na ziszczenie się przesłanek w zakresie badania interesu wykonawcy

do skorzystania ze środka ochrony prawnej. Po drugie Izba wskazuje, że interes wykonawcy

w uzyskaniu danego zamówienia jest badany z uwzględnieniem terminu złożenia odwołania.

Po trzecie twierdzenia Zamawiającego, że nie może zwiększyć kwoty, którą zamierzał

przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia są jedynie jego oświadczeniem, które może

podlegać zmianie, z uwagi chociażby na zmianę okoliczności, związanych z możliwością

uzyskania dodatkowych środków. Tym samym na obecnym etapie nie można kategorycznie

wykluczyć, że niemożliwym jest rozstrzygnięcie postępowania na korzyść Odwołującego, a

następnie zawarcia z nim ważnej umowy.

Jedynie dodatkowo i na marginesie Izba zwraca uwagę, że w omawianym przypadku

Zamawiający dopiero w odpowiedzi na odwołanie wskazał, że nie posiada możliwości

zwiększenia kwoty, którą zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Wobec tego

w terminie składania odwołania, Odwołujący nie mógł wiedzieć, że Zamawiający nie będzie

mógł dokonać zwiększenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia. Powołana

powyżej argumentacja Izby jest zbieżna z argumentacją wyrażoną w uzasadnieniu wyroku

Izby z dnia 7 marca 2016 r. o sygn. akt KIO 184/16.

Wobec uznania, że Odwołujący w obu sprawach posiadają interes w zakresie

skorzystania ze środka ochrony prawnej w postaci odwołania. Izba kolejno zbadała

zasadność zgłoszonych zarzutów w obu sprawach i uznała, że nie zasługują one na

uwzględnienie.

KIO 2293/16

Izba, dokonując oceny zarzutów podniesionych w odwołaniu w oparciu o

zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, stwierdziła, że zarzuty w zakresie naruszenia

przez Zamawiającego przepisów Pzp opisane w odwołaniu nie potwierdziły się.

Z ustaleń Izby wynika, że w ramach prowadzonego postępowania Zamawiający

podzielił zamówienie na trzy zadania, z których zadanie nr 2 dotyczyło świadczenia usługi na

terenie Z.Z.. Zamawiający ustalił wartość zamówienia netto z prawem opcji na kwotę

1 287 406 zł, co stanowi kwotę 1 578 937,47 zł brutto.

W ramach zadania nr 2 do Zamawiającego wpłynęły oferty trzech wykonawców,

opiewające na następujące kwoty brutto (z prawem opcji):

1. ZUZ – 714 489,80 zł.

2. Konsorcjum J. – 820 132,50 zł.

3. I.F. – 1 094 055,06 zł.

Kwota jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia była

taka sama, jak wartość szacunkowa wraz z należnym podatkiem VAT i wynosiła

1 578 937,47 zł brutto.

Zamawiający pismami z dnia 4 listopada 2016 r., na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp,

wezwał wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty w ramach zadania nr 2 - do złożenia

wyjaśnień treści złożonej oferty, tj. świadczenia usługi utrzymania w czystości taboru

kolejowego na terenie Z.Z. w związku z faktem iż cena lub kwota lub ich istotne części

składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą

wątpliwości zamawiającego co możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z

wymaganiami określonymi przez Zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów.

Zamawiający wskazał, że zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów

dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny lub kosztu, w

szczególności:

1. oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,

wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla

wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość

przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za

pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3–5 ustawy z dnia 10 października 2002 r.

o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. Nr 200 poz. 1679 z 2004 r. Nr 240

poz. 2407 oraz z 2005 r. Nr 157, poz. 1314);

2. pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów;

3. wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,

obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;

4. wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;

5. powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.

Na podstawie dokumentacji postępowania Izba ustaliła, że w wyznaczonym terminie

wszyscy wezwani wykonawcy złożyli wyjaśnienia wraz z przedstawieniem sposobu kalkulacji

poszczególnych grup kosztów, występujących w rozpoznawanym postępowaniu.

W toku rozprawy do Izby złożono następujące dowody:

1. Harmonogram czyszczenia taboru kolejowego – Załącznik do umowy Nr CRU-

K/C/25/2015, ważny od dnia 11.12.2016 r. do 11.03.2017 r. Punkt czyszczenia:

Ostrów Wlkp.

2. Harmonogram czyszczenia składów w st. Ostrów Wlkp.

3. Wyciągi z umów: m. in.: 4) Umowa nr KW/2016/200 zawarta ze spółką K.W. na usługi

kompleksowego utrzymania w czystości pojazdów kolejowych m in. w punktach

czyszczeń Poznań i Ostrów Wlkp.; 5) Umowa nr KIZ01.21.62.2016.CS/3 zawarta z

PKP S.A. na świadczenie usługi sprzątania w budynkach dworców kolejowych i na

terenach do nich przyległych m. in. Dworzec Poznań Główny; Umowa nr

KIZ01.21.65.2016.CS/3 zawarta z PKP S.A. na świadczenie usługi sprzątania w

budynkach dworców kolejowych i na terenach do nich przyległych m. in. Dworzec

Gorzów Wlkp.

Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 196 ust. 4 Pzp, przepisy stanowiące

podstawę prawną zapadłego rozstrzygnięcia, a których naruszenie przez Zamawiającego

zarzucał Odwołujący, wskazać należy, iż z dniem 28 lipca 2016 r. brzmienie art. 90 ustawy

uległo zmianie w wyniku wejścia w życie ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy

– Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r. poz. 1020).

W świetle znowelizowanej treści przepisu art. 90 ust. 1 Pzp, jeżeli zaoferowana cena

lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do

przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania

przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub

wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym

złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie:

1. oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań

technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia

dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy,

których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego

wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3–5 ustawy z dnia

10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2015 r.

poz. 2008 oraz z 2016 r. poz. 1265);

2. pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów;

3. wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu

społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;

4. wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;

5. powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.

Natomiast według art. 90 ust. 1a Pzp, w przypadku gdy cena całkowita oferty jest

niższa o co najmniej 30% od:

1. wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,

ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej

arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o

udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z

okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia;

2. wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,

zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu

postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający

może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.

Wobec tego Izba uznała, że przepis art. 90 ust. 1 Pzp stanowi generalną zasadę,

wskazującą na podstawę wystąpienia przez Zamawiającego do konkretnego wykonawcy z

żądaniem udzielenia wyjaśnień, odnoszących się do podejrzenia wystąpienia w jego ofercie

rażąco niskiej ceny lub kosztu. Jego treść wręcz zobowiązuje Zamawiającego do zwrócenia

się do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień oraz złożenie dowodów, dotyczących

wyliczenia ceny lub kosztu, jeżeli cena lub koszt oferty, lub ich istotne części składowe w

opinii Zamawiającego, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i

budzą jego wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z

wymaganiami sformułowanymi przez Zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych

przepisów. Wobec tego wskazać należy, że obowiązek żądania wyjaśnień jest w pełni

zależny od Zamawiającego i występuje w przypadku, gdy Zamawiający oceniając oferty

wykonawców poweźmie wątpliwości co całej ceny lub koszt oferty, lub ich istotnych części

składowych.

Niezależnie od dyspozycji art. 90 ust. 1 Pzp ustawodawca uszczegółowił wskazaną

generalną zasadę występowania z żądaniem wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny, przez

regulacje zawarte w art. 90 ust. 1a Pzp, wskazując na szczególne przypadki, w których

żądanie złożenia wyjaśnień może być konieczne. Należy podkreślić, że ww. przepis w pkt 1)

nakłada na Zamawiającego obowiązek zwrócenia się do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień,

natomiast w pkt 2) istnieje taka możliwość. Te szczególne przypadki ustawodawca odniósł do

wartości matematycznie przeliczanych, pozostawiając jednak zamawiającym możliwość ich

oceny w konkretnym przypadku.

Treść art. 90 ust. 1 a Pzp odnosi się bowiem do szczególnej okoliczność, jaka może

świadczyć o rażąco niskiej cenie, tj. gdy:

1. cena całkowita danej oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia

powiększonej o należny podatek od towarów i usług lub średniej arytmetycznej cen

wszystkich złożonych ofert;

2. cena całkowita danej oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia

powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z

uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w

szczególności istotnej zmiany cen rynkowych.

Z powyższego wprost wynika różnice na poziomie minimum 30%, występujące w

cenie całkowitej oferty należy odnosić: w stosunku do wartości zamówienia powiększonej o

należny podatek od towarów i usług, średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert

oraz do wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,

zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania.

Izba wyjaśnia, że jeśli mówimy o różnicy w stosunku do wartości zamówienia

powiększonej o należny podatek od towarów i usług należy wziąć pod uwagę szacunkową

wartość zamówienia (bez podatku od towarów i usług), ustaloną z należytą starannością

przed wszczęciem postępowania zgodnie z przepisami art. 32 i nast. ustawy Pzp. Zatem jest

to wartość, którą Zamawiający przyjął na etapie przygotowania postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego dla ustalenia zasad i progów, na jakich dane postępowanie ma być

prowadzone. Następnie, dla celów porównywalności z ceną ofertową, ustaloną wartość

przedmiotu zamówienia (podstawowego, ewentualnie części zamówienia) należy, zgodnie z

przywołaną regulacją ustawy, powiększyć o należny podatek od towarów i usług.

W ocenie Izby nie wymaga szerszego komentarza sytuacja związana z odnoszeniem

się do średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, gdyż Zamawiający w tym

przypadku powinien dokonać porównania matematycznego ceny ofertowej do średniej cen

złożonych w postępowaniu ofert.

Zaś co do kwestii wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i

usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu

postępowania to Izba zwraca uwagę na treść opinii, wydanej przez Urząd Zamówień

Publicznych, w której stwierdzono: „(…) zauważyć należy, że ustawodawca wprowadził w

tym zakresie nowy instrument służący badaniu, czy cena ofertowa nie jest rażąco niska.

Ustawodawca, wskazując na wartość zamówienia z całą pewnością miał na myśli – tak jak to

ma miejsce w przypadku regulacji zawartej w art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp – szacunkową

wartość zamówienia bez podatku od towarów ustaloną z należytą starannością przed

wszczęciem postępowania na podstawie art. 32 i nast. ustawy Pzp, którą zamawiający dla

celów porównywalności ma obowiązek powiększyć o należy podatek od towarów i usług.

Wartość ta jako punkt wyjścia powinna być brana pod uwagę przez zamawiającego, który

zdecyduje się dokonać jej aktualizacji w trakcie trwania procedury udzielenia zamówienia

publicznego. Aktualizacja tej wartości sprowadza się do wzięcia pod uwagę przez

zamawiającego zmian zachodzących w gospodarce, w szczególności istotnej zmiany cen

rynkowych, z którymi możemy mieć do czynienia w szczególności w trakcie długotrwałej

procedury udzielania zamówienia publicznego, kiedy od szacunku wartości zamówienia do

oceny ofert upłynął znaczny okres, w czasie którego nastąpiła znacząca zmiana sytuacji na

runku towarów i usług, czy też powyższe jest wynikiem nagłej zmiany w tym zakresie, nie

wynikającej z upływu czasu”.

Izba podziela również wnioski płynące z przywołanej powyżej opinii UZP, w której

stwierdzono: „Wszystkie wskazane wyżej mierniki nie mają, zgodnie ze znowelizowanymi

przepisami ustawy Pzp, charakteru automatycznego i bezwzględnego do zastosowania, tzn.

wypełnienie się którejkolwiek ze wskazanych okoliczności (różnica 30% w cenie oferty

badanej w stosunku do któregokolwiek ze wskazanego wyżej mierników) nie powoduje

konieczności każdorazowego wezwania wykonawcy do wyjaśnień podejrzenia rażąco niskiej

ceny. W każdym bowiem przypadku zamawiający indywidulanie powinien dokonać oceny,

czy określona okoliczność, w stanie faktycznym konkretnej sprawy, skutkuje powstaniem

owego podejrzenia. W przypadku miernika wynikającego z art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp,

związanego z wartością zamówienia powiększoną o wartość podatku VAT i średnią

arytmetyczną wszystkich ofert złożonych w postępowaniu, kiedy wartość oferty odbiega o

minimum 30% od tych mierników zamawiający może nie korzystać z procedury żądania od

wykonawców wyjaśnień, jeżeli wskazane rozbieżności wynikają z okoliczności oczywistych,

które nie wymagają wyjaśnienia. Oczywistość takich okoliczności oznacza, że wiadomość o

nich rozwiewa wszelkie wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia

zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych

przepisów. Z sytuacją taką będziemy mieli do czynienia przykładowo kiedy wartość

zamówienia ustalona przez zamawiającego przed wszczęciem postępowania została

przeszacowana, tj. ustalona na znacząco wyższym poziomie niż wynikałoby to z realiów

rynkowych a złożone w postępowaniu oferty potwierdzają tę sytuację. Z podobną sytuacją

mamy do czynienia w przypadku miernika, o którym mowa w art. 90 ust. 1a pkt 2 ustawy

Pzp. Przepis ten daje zamawiającemu prawo a nie obowiązek wystąpienia do wykonawcy z

żądaniem wyjaśnienia podejrzenia rażąco niskiej ceny, jeżeli uzna to za stosowne w

określonych realiach. Z taką sytuacją możemy mieć do czynienia przykładowo, kiedy wartość

zamówienia ustalona przez zamawiającego przed wszczęciem postępowania straciła na

swojej aktualności po wszczęciu postępowania, w szczególności na etapie składania ofert,

kiedy zamawiający dokonuje ich badania i oceny”. (opinia Urzędu Zamówień Publicznych

zmieszczona na stronie internetowej https://www.uzp.gov.pl/baza-wiedzy/interpretacja-

przepisow/pytania-i-odpowiedzi-dotyczace-nowelizacji-ustawy-prawo-zamowien-publicznych-

2/badanie-razaco-niskiej-ceny-oferty-po-nowelizacji)

Przekładając powyższe na stan faktyczny sprawy Izba po zbadaniu całokształtu

materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie nie stwierdziła wypełnienia się

przesłanek, opisanych w art. 89 ust. 1 pkt 4 i 6 Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp, skutkujących

koniecznością odrzucenia ofert wykonawców: ZUZ oraz Konsorcjum J..

Na wstępie Izba zwraca uwagę na wyjaśnienia Zamawiającego, opisane w

odpowiedzi na odwołanie. Zamawiający w treści pisma stwierdził: „ (…) dokonał znacznego

przeszacowania wartości zamówienia w zakresie części 2 przedmiotu zamówienia - tj.

świadczenie usług utrzymania w czystości taboru kolejowego na terenie Z.Z..

Zamówienie zostało podzielone na 3 zadania, z których zadanie nr 2 dotyczyło

świadczenia usługi na terenie Z.Z.. Zamawiający ustalił wartość zamówienia netto z prawem

opcji na kwotę 1 287 406 zł (co stanowi 1 578 937,47 zł brutto}.

Zamawiający dokonał szacowania, które polegało na wyliczeniu liczby wagonów

kursujących we wszystkich uruchamianych pociągach w nowym rozkładzie jazdy z

podziałem na lokalizacje, w których te wagony będą czyszczone. Założono jedno

czyszczenie każdego wagonu na każdy dzień jego kursowania (wzięto pod uwagę

rzeczywiste terminy kursowania z zarysu rozkładu jazdy 2016/2017). Rodzaj wykonanego

czyszczenia zależał od zaplanowanego w zarysie rozkładu jazdy czasu postoju składu na

stacji docelowej, długości relacji, stopnia jego zabrudzenia oraz innych czynników. W

związku z tym, w wybranych lokalizacjach rozdzielono łączną liczbę czyszczeń na

czyszczenia codzienne i pobieżne. Zakres czyszczenia codziennego obejmuje czyszczenie

blisko 80 elementów wyposażenia wagonu min. drzwi wejściowe, osygnalizowanie pociągu,

okna, ramy okienne, półki bagażowe, grzejniki i ich obudowy, wyświetlacze elektroniczne. W

ramach czyszczenia codziennego wykonuje się również wodowanie i odfekalnianie wagonu.

Podczas szacowania Zamawiający zakładał realizację czyszczenia codziennego w pełnym

zakresie tj, wraz z odfekalnianiem. Czyszczenie pobieżne ma bardzo ograniczony zakres

gdyż obejmuje około 35 elementów wyposażenia wagonu. W ramach czyszczenia

pobieżnego czyści się te elementy, z którymi podróżni mają bezpośredni kontakt. Podczas

czyszczenia pobieżnego nie wykonywane są czyszczenia elementów, które zajmują

najwięcej czasu przeznaczonego na czyszczenie np. mycie okien, ścianek, grzejników wraz

z obudowami. Zakres czyszczenia pobieżnego nie zawiera również czynności wodowania i

odfekalniania.

Dla oszacowania przyjęto poziom cen dla danej lokalizacji z ówcześnie

obowiązujących umów. W lokalizacjach, w których nie wykonywano jakiegoś rodzaju

czyszczenia w ramach ówczesnych umów, a w postępowaniu zaplanowano nowy rodzaj

czyszczenia wyliczono cenę jako stosunek ceny czyszczenia pobieżnego do codziennego

lub odwrotnie z lokalizacji w ramach Zakładu, w której były wykonywane oba rodzaje

czyszczenia.

Szacowanie odbyło się 31 sierpnia 2016 roku na podstawie zarysu rozkładu jazdy

2016/2017. W związku z tym, iż posługiwano się zarysem rozkładu jazdy, w którym ilość

uruchamianych pociągów, ich zestawienie oraz lokalizacje, w których odbywa się

czyszczenie są planem, a nie ostateczną wersją Zamawiający był świadomy ryzyka zmian

tych parametrów. Mimo powyższego ryzyka przyjęto, iż oszacowanie powinno być

najbardziej jak to możliwe precyzyjne i oddające najszerszy zakres usług.

Zamawiający po zatwierdzeniu kwot oszacowania przez Zarząd i Radę Nadzorczą, a

przed wszczęciem postępowania dokonał modyfikacji zakresu zamówienia, które to

modyfikacje wpływały na jego wartość. Dokonano dwóch istotnych zmian:

• w ramach Z.Z. Zamawiający zobowiązał się do zapewnienia usługi usuwania

nieczystości płynnych z wagonów z zamkniętym obiegiem (odfekalnianie) we

własnym zakresie; w zależności od stawek jednostkowych za czyszczenie codzienne

udział kosztu usługi odfekalniania w tych cenach wacha się od blisko 24% do 32%;

• ze względu na zmiany w kolejnych wersjach rozkładu jazdy dokonano zmiany

proporcji rozkładu czyszczeń codziennych względem pobieżnych; dla przykładu:

pierwotnie zakładano, iż w Ostrowie Wielkopolskim będzie czyszczone 80% taboru w

ramach czyszczenia codziennego a 20% w ramach czyszczenia pobieżnego; po

zmianach w rozkładzie jazdy ustalono podział czyszczeń w proporcji 5% czyszczenia

codzienne, 95% czyszczenia pobieżne; zmiana ta powoduje spadek wartości

czyszczenia dla stacji Ostrów Wielkopolski o 43%.

Same tylko powyższe dwie zmiany spowodowały realne zmniejszenie wartości

szacunkowej wartości zamówienia o 354 943,56 zł brutto.

Z uwagi na obowiązujące u Zamawiającego wewnętrzne procedury związane z

zatwierdzaniem kwot oszacowania przez ograny Spółki, oraz konieczność pilnego

uruchomienia postępowania, pomimo wskazanych wyżej zmian w zakresie zamówienia, nie

dokonywano już zmiany w szacowaniu wartości zamówienia pozostawiając je na

dotychczasowym poziomie”.

Powyższe wyjaśnienia zostały podtrzymane przez Zamawiającego w roku rozprawy.

Z argumentacji przedstawionej przez Odwołującego wynikało również, że nie kwestionuje on

tego, iż wartość zamówienia w zadaniu nr 2 została przeszacowana, gdyż w toku rozprawy

wskazał: „Odwołujący nie kwestionuje słuszności argumentacji Zamawiającego, dotyczącej

szacowania zamówienia, zgadzając się z tym, że wartość jest przeszacowana. Natomiast

biorąc pod uwagę przepisy Pzp to po wszczęciu postępowania Zamawiający nie miał już

możliwości zmiany tej wartości”.

W związku z powyższym Izba stanęła na stanowisku, że skoro w rozpoznawanej

sprawie wartość szacunkowa, powiększona o należny podatek VAT, została w znacznym

stopniu przeszacowana, to nie jest ona wielkością niemiarodajną i nie może stanowić

właściwego punktu odniesienia, służącego stwierdzeniu, czy oferty wykonawców ZUZ i

Konsorcjum J., zawierają rażąco niskie ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia.

W ocenie Izby podkreślenia wymaga, że wartości ofert, złożonych w postępowaniu w

ramach zadania nr 2 są do siebie zbliżone ( ZUZ – 714 489,80 zł., Konsorcjum J. –

820 132,50 zł., I.F. – 1 094 055,06 zł.) co wysoce uprawdopodabnia, że odzwierciedlają

realny, rynkowy poziom wartości zamówienia. Powyższe potwierdza także argumentacja

Zamawiającego, który porównał koszty wskazywane przez tych wykonawców z kosztami,

ponoszonymi przez Zamawiającego, w ramach realizacji czyszczenia taboru siłami

własnymi. Analiza porównawcza doprowadziła Zamawiającego do wniosku, że czyszczenia

realizowane przez Zamawiającego siłami własnymi są porównywalne pod względem

kosztowym z usługami świadczonymi przez ZUZ i Konsorcjum J.. Zamawiający podał, że

średni jednostkowy koszt czyszczenia wagonu w Zakładzie Centralnym wyniósł w

analizowanym okresie 53,32 zł. Natomiast dla poszczególnych wykonawców jednostkowy

koszt czyszczenia wagonu wynosił odpowiednio: ZUZ - ok. 44 zł, Konsorcjum J. – ok. 41,40

zł.

W związku z tym, Izba uznała za słuszne i prawidłowe działanie Zamawiającego,

który korzystając z posiadanej wiedzy o poziomie kosztów, ponoszonych w Zakładzie

Centralnym przyjął, że przedstawione przez ZUZ i Konsorcjum J. wyjaśnienia nie odbiegają

w sposób znaczący od wydajności osiąganej obecnie w Zakładzie Centralnym, co sprawia,

że wyjaśnienia te są wiarygodne i wystarczające.

Oceniając treść wyjaśnień, złożonych przez wykonawców ZUZ oraz Konsorcjum J. na

podstawie art. 90 ust. 1 Pzp Izba przede wszystkim zwraca uwagę na treść wezwania z dnia

4 listopada 2016 r., wystosowanego przez Zamawiającego, które miało charakter ogólny i

praktycznie ograniczało się do powielenia treści przepisu art. 90 ust. 1 Pzp. W jego treści

Zamawiający nie wskazał jakie były powody i okoliczności, które wzbudziły jego wątpliwości

co do realności cen, zaoferowanych przez wykonawców ZUZ oraz Konsorcjum J.. Zatem z

treści tak skonstruowanego wezwania nie sposób z całą pewnością wywieść, który z

elementów ceny i dlaczego - czy też cena jako całość - budził wątpliwości Zamawiającego.

Wobec tego nie dziwi fakt, że w odpowiedzi na blankietową treść wezwania

Zamawiającego, wyjaśnienia wykonawców ZUZ i Konsorcjum J. mają charakter ogólnych i

nie odnoszą się szczegółowo do poszczególnych kwestii, gdyż Zamawiający nie wskazał ich

szczegółowo w treści wezwania. Jednakże przy tym podkreślenia wymaga, że w złożonych

wyjaśnieniach ZUZ wprost twierdził, że zaoferowana przez niego cena jest ceną właściwie

skalkulowaną i nie jest wartością rażąco niską. Ponadto wyjaśniał, że cena została obliczona

na podstawie rzeczywistych kosztów zatrudnienia w oparciu o wartość minimalnego

wynagrodzenia za pracę (jeden etat: 2000,00 zł brutto + składki ZUS 20,01 % = 2400,20 zł),

zużycia materiałów, kosztów wody i odfekalniania, wywozu śmieci oraz kosztów najmu –

szczegółowe wyjaśnienia zawiera tabela (załącznik nr 1 – Szczegółowe zestawienie kosztów

wykonania usługi utrzymania w czystości taboru kolejowego). ZUZ dodatkowo wskazywał, że

posiada wieloletnie doświadczenie (chyba największe w kraju) w wykonywaniu usług

utrzymania w czystości taboru kolejowego, co pozwoliło wypracować szczególnie wydajne i

oszczędne metody sprzątania oraz wysokie rabaty na specjalistyczne środki chemiczne oraz

urządzenia niezbędne do sprzątania taboru. Ponadto wyjaśniał, że we wszystkich punktach

czyszczeń objętych zadaniem nr 2, tj. w P., Zielonej Górze, Ostrowie Wlkp. I Gorzowie Wlkp.

Wykonuje prace związane z czyszczeniem taboru na rzecz innych przewoźników bądź

utrzymaniem czystości dworców bądź okolic dworców PKP i pomieszczeń biurowych, co

pozwala ZUZ optymalnie dobierać wykorzystanie czasu pracy pracowników. W ocenie ZUZ

jest to bardzo ważny czynnik „około” cenotwórczy, gdyż pozwala na elastyczne

dostosowanie się do bardzo zróżnicowanych godzin czyszczeń taboru P.I.. Wraz z

wyjaśnieniami zawartymi w piśmie z dnia 7 listopada 2016 r. ZUZ przekazał Zamawiającemu,

w formie załącznika nr 1, powołane powyżej, „Szczegółowe zestawienie kosztów wykonania

usługi utrzymania w czystości taboru kolejowego”. W treści zestawienia wykonawca

przedstawił szczegółowe dane oraz poszczególne grupy kosztów w odniesieniu do

określonego punktu czyszczeń.

Nie bez znaczenia jest również, że w złożonych wyjaśnieniach ZUZ wskazywał, że

ceny wszystkich ofert, złożonych w ramach zadania nr 2, znacznie odbiegają od wartości,

która Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, która jest taka

sama jak wartość szacunkowa powiększona o należny podatek VAT i wynosi 1 578 937,47 zł

brutto. Zdaniem Izby z powyższego należy wywieść, że ZUZ w złożonych wyjaśnieniach

wskazywał, że zaoferowana przez niego cena jest ceną rynkową, podobnie jak pozostałe

zawarte w ofertach Konsorcjum J. oraz I. Facilitty.

Izba nie podzieliła także stanowiska Odwołującego, który twierdził, że ZUZ w

kalkulacji kosztów nie uwzględnił kosztów wynikających z przepisów prawa pracy i przepisów

o ubezpieczeniu społecznym oraz kosztu środków higieny osobistej w zakresie czyszczenia

codziennego i pobieżnego.

Izba w tym zakresie podziela stanowisko prezentowane przez Zamawiającego oraz

ZUZ, którzy zgodnie twierdzili, że z wyjaśnień wykonawcy wynika, że w cenie złożonej oferty

uwzględnił on wszystkie wymagane przez Zamawiającego koszty, w tym również koszty,

wynikające z przepisów prawa pracy i przepisów o ubezpieczeniu społecznym oraz koszty

środków higieny osobistej w zakresie czyszczenia codziennego i pobieżnego.

Izba uznała za wiarygodne wyjaśnienia ZUZ, odnoszące się do kosztów osobowych,

gdyż z treści załącznika nr 1 do złożonych wyjaśnień (opisanego powyżej) wynika, że ZUZ

zamierza zatrudnić nowe osoby w ilości 19 etatów (suma zatrudnienia ilość etatów).

Powyższe zostało również potwierdzone w toku rozprawy przez ZUZ. Ponadto wykonawca

powoływał się na tzw. „efekt synergii”, gdyż posiada pracowników z innych kontraktów, którzy

mieliby wykonywać usługi na rzecz Zamawiającego. Powyższe pozwoliło ZUZ

zoptymalizować zarządzanie zasobami ludzkimi, bowiem w takim przypadku wykonawca jest

w stanie efektywniej zarządzać czasem pracy, nie uchybiając przy tym urlopom, a w

konsekwencji ma to wpływ na znaczne zmniejszenie kosztów pracowniczych. Twierdzenia

ZUZ, powołane powyżej, znajdują odzwierciedlenie w treści załącznika nr 1 do wyjaśnień

oraz z złożonych dowodach w formie wyciągów z umów (pkt 5 i 6), które co prawda zostały

zawarte już po terminie składania ofert, ale z ich treści wprost wynika, że są realizowane od

01.11.2016 r. (§ 2 Termin realizacji zamówienia). W związku z tym Izba stanęła na

stanowisku, że ZUZ był uprawniony do uwzględnienia ich treści przy sporządzaniu kalkulacji.

W toku rozprawy ZUZ oświadczył, że koszty dodatku w porze nocnej zostały ujęte dla każdej

z lokalizacji w tabeli a pozostałe koszty w pkt 7.

W zakresie kwestii tzw. „pakietów sanitarnych” Izba nie podziela argumentacji

prezentowanej przez Odwołującego, który twierdził, że w SIWZ Zamawiający zawarł

wymaganie, dotyczące założenia przez wykonawcę nowej rolki papieru. Z powyższego

Odwołujący wywodził, że uzupełnieniu w pakietach sanitarnych może podlegać jedynie

mydło. Pozostałe produkty mają być produktami nowymi.

W toku rozprawy Zamawiający złożył wyjaśnienia o następującej treści: „Dla

przykładu podaje, że jeżeli chodzi o papier toaletowy to kierownicy pociągów w przypadku

zgłoszenia są zobowiązani uzupełnić papier, który jest w ich posiadaniu a zatem nierzadko

zdarza się, że toaleta nie wymaga uzupełnienia papieru. Ponadto Zamawiający zawraca

uwagę, że nie można czynić założenia, że w każdym wagonie są dwie toalety, ponieważ

wagony bez przedziałowe posiadają tylko jedną toaletę. Zaś co do ręczników to

Zamawiający twierdził, że nie wymagał za każdym razem włożenia do bindy całego kompletu

nowego ręczników a celem było jedynie ich uzupełnienie do pełnej wartości. Zatem skoro

część ręczników będzie się znajdowała w urządzeniu to należy je tylko uzupełnić. Inne

postępowanie byłoby zwyczajnie nieracjonalne. W związku z tym Zamawiający uznał, że

przyjęcie przez Przystępującego kosztów związanych z pakietami sanitarnymi na poziomie

jednej toalety jest jak najbardziej dopuszczalne i racjonalne”.

Zdaniem Izby analiza postanowień siwz przy uwzględnieniu wyjaśnień

Zamawiającego do odmiennych niż te, przez prowadzi wniosków, powoływane

Odwołującego. Otóż w treści załącznika nr 1 (str. 42) w kolumnie „środki higieny osobistej

pakiet sanitarny” Zamawiający podał m. in.: „(…) uzupełnienie papieru toaletowego (na

uchwycie „roboczym” założona nowa rolka papieru, do podajnika na ręczniki papierowe

włożona jedna paczka ręczników (…)”. W ocenie Izby z powyższego nie sposób wywieść, że

w pakietach sanitarnych za każdym razem uzupełnieniu może podlegać jedynie mydło,

natomiast pozostałe produkty mają być produktami nowymi. W kontekście wyjaśnień

Zamawiającego, przeczy temu stwierdzenie „uzupełnienie papieru toaletowego”, które w

ocenie Izby należy rozumieć w ten sposób, że nową rolkę papieru należy założyć tylko

wówczas, gdy produkt wymaga uzupełnienia. Zgodzić się należy z Zamawiającym, że

całkowicie nieracjonalne i nieekonomiczne byłoby uzupełnianie papieru toaletowego, który

wcześniej już został uzupełniony w np. ramach tzw. sprzątania w biegu. Analogiczną

argumentację należy zastosować do uzupełniania ręczników papierowych w toaletach.

W zakresie przyjęcia przez ZUZ nierynkowych cen kosztu wywozu śmieci oraz kosztu

najmu pomieszczeń Izba uznała twierdzenia Odwołującego za gołosłowne, gdyż Odwołujący

poza własnymi twierdzeniami nie przedstawił żadnych dowodów w tym zakresie.

Odnosząc się zaś do zarzutów w stosunku do wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum

J. Izba wskazuje, że wykonawca wraz z pismem z dnia 9 listopada 2016 r. złożył

szczegółową, kilkustronicową kalkulację usługi w której przedstawił określone grupy kosztów

dla poszczególnych punktów czyszczeń.

W omawianym zakresie Izba w pełni podziela stanowisko prezentowane przez

Zamawiającego, wyrażone w odpowiedzi na odwołanie, któremu w toku rozprawy

Odwołujący nie zaprzeczył. Zamawiający twierdził, że „wszystkie obligatoryjne koszty

wchodzące w skład usługi czyszczenia taboru zostały ujęte w otrzymanych wyjaśnieniach.

Koszty związane z najmem pomieszczeń nie są kosztem obligatoryjnym, gdyż Zamawiający

w dokumentacji przetargowej nie wskazał na konieczność zapewnienia przez wykonawcę

pomieszczeń. Ponadto prąd i woda wykorzystywane do procesu czyszczenia mogą być

pobiera bezpośrednio z wagonów/członów pociągu, za co Wykonawca nie jest obciążany

dodatkowymi kosztami. Zamawiający uznał, że we wskazanych wyjaśnieniach koszt odbioru

odpadów został uwzględniony w kosztach wybierania nieczystości z w wagonów z

zamkniętym obiegiem. Zamawiający uznał, że oferent niefortunnie nazwał tę kategorię, ale

wartości wskazane w kategorii są zgodne z potencjalnymi ponoszonymi za odbiór odpadów.

Zamawiający uznał, że we wskazanych wyjaśnieniach koszt szkoleń pracowników i ubrań

roboczych został uwzględniony w kosztach wynagrodzeń”.

W związku z powyższym Izba uznała, że nie potwierdziły się zarzuty, dotyczące

zaniechania odrzucenia oferty ZUZ oraz Konsorcjum J. podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 i 6 Pzp

i art. 90 ust. 3 Pzp. W konsekwencji nie potwierdził się również zarzut naruszenia art. 7 ust. 1

Pzp.

.KIO 2295/16

Izba rozpoznała zarzut naruszenia art. 96 ust. 3 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1- 3 Pzp w zw.

z art. 11 ust. 4 u.z.n.k oraz art. 7 ust. 1 Pzp. W oparciu o zgromadzony w sprawie materiał

dowodowy Izba uznała, że zgłoszone zarzuty w całości nie potwierdziły się.

Zgodnie z wymaganiami art. 196 ust. 4 Pzp, Izba przytacza przepisy stanowiące

podstawę prawną zapadłego rozstrzygnięcia, a których naruszenie Zamawiającemu zarzucał

Odwołujący.

Na wstępie wyjaśnić należy, że treść art. 8 ust. 1 Pzp formułuje zasadę jawności

postępowania o udzielenie zamówienia.

Wyjątek od powyższej zasady wprowadza art. 8 ust. 3 Pzp, który stanowi, że nie

ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca nie później niż w terminie składania

ofert lub wniosków o dopuszczenie udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one

udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.

Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 3, co oznacza, że

wykonawca nie może zastrzec nazwy (firmy), adresu oraz informacji dotyczących ceny,

terminu wykonania zamówienia, okresu gwarancji i warunków płatności zawartych w ofercie.

W świetle art. 11 ust. 4 ustawy u.z.n.k. przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się

nieujawnione do publicznej wiadomości informacje techniczne, technologiczne,

organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą co do

których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.

Wobec tego, aby określoną informację uznać za tajemnicę przedsiębiorstwa, muszą

zostać spełnione łącznie następujące warunki:

1. informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny

przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą

2. informacja nie została ujawniona do wiadomości publicznej,

3. podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.

Zgodnie z art. 96 ust. 3 Pzp protokół wraz z załącznikami jest jawny. Załączniki do

protokołu udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty lub unieważnieniu

postępowania, z tym że oferty udostępnia się od chwili ich otwarcia, oferty wstępne od dnia

zaproszenia do składania ofert, a wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu od

dnia poinformowania o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu.

Izba wskazuję, że zgodnie z wyrażoną w art. 8 ust. 1 Pzp zasadą postępowanie o

udzielenie zamówienia jest jawne. Wobec tego, wyjątki od tej zasady winny być ściśle

uzasadnione, a wykonawcy z daleko posuniętą ostrożnością powinni decydować o

zastrzeżeniu poszczególnych informacji w ofercie jako tajemnica przedsiębiorstwa.

Podkreślić należy, że tajemnicą przedsiębiorstwa nie mogą być objęte wszystkie informacje,

jakie zostaną za takie uznane przez podmiot, który nimi dysponuje. Podmiot ten musi być

przygotowany na uzasadnienie wartości tych informacji, a przede wszystkim ich wyjątkowego

charakteru, jaki uzasadnia konieczność ich utajnienia już na etapie składania ofert.

Biorąc pod uwagę powyższe wskazać należy, że treść przepisu art. 8 ust. 3 Pzp, w

przypadku zamiaru zastrzeżenia przez wykonawcę określonych informacji zawartych w

ofercie, z uwagi na zawartą w nich tajemnicę przedsiębiorstwa, nakłada na wykonawcę, już

na etapie składania oferty, obowiązek zadeklarowania jakie dokumenty i w jakim zakresie są

objęte ww. tajemnicą. Podkreślić należy, że jednocześnie ze złożeniem oświadczenia

wykonawca powinien wykazać, że zastrzeżone informacje, spełniają łącznie wszystkie

przesłanki wymienione w przepisie art. 11 ust. 4 u.z.n.k. Zatem niezbędne jest nie tylko

sprecyzowanie rodzaju informacji, ale przede wszystkim wykazanie przez wykonawcę, iż

posiada ona konkretną wartość gospodarczą oraz, że wykonawca podjął działania mające na

celu zachowanie w poufności takiej informacji.

Rolą Zamawiającego w takim przypadku jest przeprowadzenie każdorazowo

indywidualnego badania, odnoszącego się do każdego z dokumentów zastrzeżonych. Celem

weryfikacji powinno być rozstrzygnięcie kwestii, czy spełnione zostały wszystkie przesłanki

konieczne do uznania określonych informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa.

Przekładając powyższe na stan faktyczny sprawy stwierdzić należy, że w

rozpoznawanej sprawie osią sporu jest rozstrzygnięcie kwestii, związanej tym, czy

wykonawca I.F., w toku prowadzonego postępowania wykazał, że zastrzeżone przez niego

informacje, stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy u.z.n.k.? Izba stanęła

na stanowisku, wykonawca I.F. w sposób prawidłowy wykazał, że zastrzeżone przez niego

informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.

Na wstępie wskazać należy, że ocenie Izby w ramach postępowania odwoławczego,

podlegała prawidłowość czynności Zamawiającego, polegającej na ocenie tego, czy

wykonawca I.F., w toku postępowania o udzielenie zamówienia, wykazał Zamawiającemu,

czego wymaga art. 8 ust. 3 Pzp, że zastrzeżone przez niego informacje posiadają walor

tajemnicy przedsiębiorstwa, a tym samym zasługują na ochronę.

W ocenie Izby wykonawca I.F. w złożonych wyjaśnieniach wykazał, że informacje

zawarte w zastrzeżonych dokumentach, tj.: część oferty: Załącznik - „Opis procesu

technologicznego” i Załącznik - „Opis wewnętrznego systemu kontroli jakości” oraz

wyjaśnienia złożone przez I.F. na podstawie. art. 90 ust. 1 Pzp, spełniają wszystkie

przesłanki konieczne do skutecznego zastrzeżenia ich jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Po

pierwsze wskazać należy, że informacje zawarte w tych dokumentach są informacjami o

metodologii realizacji zamówienia, a także zawierają wyjaśnienia dotyczące kalkulacji ceny.

W tym miejscu przywołać należy wyjaśnienia wykonawcy I.F. złożone w toku rozprawy, który

twierdził, „że jest wykonawcą „korporacyjnym”, dlatego też w poszczególnych krajach

funkcjonują odrębnie specyficzne dokumenty w postaci opisu pewnych procesów i

wykonawca, który chciał się ubiegać o usługę sprzątania musiał wytworzyć również

specyficzne procedury, które zostały zawarte w opisach, dlatego też jest to unikatowe

rozwiązanie charakterystyczne dla tego wykonawcy. Dodatkowo Przystępujący wyjaśnia, że

w poszczególnych postępowaniach zamawiający precyzują różne wymaganie i każdorazowo

wykonawca dostosowuje dokumenty do tych wymagań. Tak też jest w tym przypadku”.

Odnosząc się zaś do zastrzeżenia, jako tajemnicy przedsiębiorstwa, treści wyjaśnień

udzielonych na wezwanie w trybie art. 90 ust. 1 Pzp Izba stwierdziła, że wyjaśnienia I.F.,

zawierają nie tylko informacje w zakresie sposobu kalkulacji ceny ofertowej, ale również

szereg innych, szczegółowych informacji, chociażby takich, jak informacje, związane z

dostawami poszczególnych materiałów, a także informacje o podwykonawcach.

W związku z powyższym Izba stwierdziła, że zastrzeżone przez I.F. informacje bez

wątpienia mają dla wykonawcy wartość gospodarczą. Tym samym ujawnienie, opisanych

powyżej informacji, stwarzałoby możliwość ich wykorzystania przez konkurencję, co bez

wątpienia naraziłoby wykonawcę I.F. na poniesienie szkody.

Po drugie, w złożonych wyjaśnieniach wykonawca I.F. podał, że zastrzeżone przez

niego informacje nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej i podjęto w stosunku do

nich niezbędne działania w celu zachowania poufności . W omawianym zakresie powoływał

się na klauzule, zawierane w umowach o pracę, a także na związanie umową o zachowaniu

w poufności, zawartą ze spółką A., która została przekazana Zamawiającemu wraz z

wyjaśnieniami z dnia 10 listopada 2016 r. Powyższe wyjaśnienia Izba uznała za wiarygodne

i przekonywujące. W szczególności, że Odwołujący w toku rozprawy, poza własnymi

twierdzeniami, nie przedłożył żadnego dowodu, wskazującego na to, iż opisywane powyżej

informacje są informacjami ogólnodostępnymi w sferze publicznej.

Podsumowując Izba potwierdziła prawidłowość czynności Zamawiającego, który

uznał, że wykonawca I.F. w terminie zakreślonym przez art. 8 ust. 3 Pzp wykazał, że

informacje zawarte w informacje zawarte w zastrzeżonych dokumentach, tj.: część oferty:

Załącznik - „Opis procesu technologicznego” i Załącznik - „Opis wewnętrznego systemu

kontroli jakości” oraz wyjaśnienia złożone przez I.F. na podstawie. art. 90 ust. 1 Pzp,

spełniają wszystkie przesłanki konieczne do skutecznego zastrzeżenia ich jako tajemnicy

przedsiębiorstwa.

W związku z tym Izba nie dopatrzyła się naruszenia przez Zamawiającego przepisu

art. 96 ust. 3 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1- 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 u.z.n.k oraz art. 7 ust. 1

Pzp.

Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzeczono jak w

sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10

ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o

przepisy § 3 pkt 1 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca

2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów

kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący: …………………………..