KIO 49/10

Sygn. akt: KIO/UZP 49/10

WYROK

z dnia 2 marca 2010 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Barbara Bettman

Członkowie: Magdalena Grabarczyk

Ewa Sikorska

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 marca 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego

przez MAR - MED Sp. z o. o. Al. Lotników 32/46, 02 - 668 Warszawa od rozstrzygnięcia

przez zamawiającego Zespół Opieki Zdrowotnej ul. Bartoszycka 3, 11-100 Lidzbark

Warmiński protestu z dnia 22 grudnia 2009 r.

przy udziale wykonawcy ADO - MED Sp. z o. o. ul. Bytomska 38 B, 41 - 600

Świętochłowice, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

zamawiającego.

orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża MAR - MED Sp. z o. o. Al. Lotników 32/46, 02- 668

Warszawa i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 444 zł.

00 gr. (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero

groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez odwołującego MAR - MED Sp. z o.

o. Al. Lotników 32/46, 02- 668 Warszawa,

2) dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr. (słownie: trzy tysiące sześćset złotych

zero groszy) przez MAR - MED Sp. z o. o. Al. Lotników 32/46, 02- 668

Warszawa na rzecz Zespół Opieki Zdrowotnej ul. Bartoszycka 3, 11-100

Lidzbark Warmiński, stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu

wynagrodzenia pełnomocnika,

3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł. 00 gr. (słownie: XXX) na rzecz Urzędu Zamówień

Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,

4) dokonać zwrotu kwoty 10 556,00 gr (słownie: dziesięć tysięcy pięćset

pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych

Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego MAR - MED Sp. z o. o.

Al. Lotników 32/46, 02- 668 Warszawa,

W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego postępowania w trybie

negocjacji bez ogłoszenia na dostawę zestawu RTG z systemem pośredniej radiografii

cyfrowej oraz sprzętu medycznego, o wartości powyżej progów określonych w przepisach

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, w dniu 23 grudnia 2009 r. (pismem z dnia

22.12.2009 r.) został wniesiony protest, a następnie odwołanie przez MAR – MED. Sp. z o.

o. z siedzibą w Warszawie w zakresie części 1 zamówienia na dostawę zestawu RTG.

Złożenie protestu nastąpiło skutkiem powiadomienia w dniu 15 grudnia 2009 r. o

odrzuceniu oferty odwołującego na dostawę zestawu RTG, jako nie odpowiadającej treści

specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz zawierającej błąd w obliczeniu ceny.

Jednocześnie uczestnicy postępowania zostali powiadomieni o wyborze na część 1

zamówienia oferty wykonawcy ADO – MED. Sp. z o. o. z siedzibą w Świętochłowicach.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu – Zespołowi Opieki Zdrowotnej w Lidzbarku

Warmińskim naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2007 r. nr 223, poz. 1655; z 2008 r. Nr 171, poz. 1058, Nr 220, poz.

1420, Nr 227, poz. 1505; z 2009 r. Nr 19, poz. 101, Nr 65, poz. 545, Nr 91, poz. 742, Nr 157,

poz. 1241, Nr 206, poz. 1591, Nr 219, poz. 1706, Nr 223, poz. 1778), dalej ustawy Pzp, tj.:

art. 89 ust. 1 pkt. 2 i pkt 6, art. 91 ust. 1 ustawy Pzp.

1) przez odrzucenie oferty odwołującego,

2

2) przez wybór oferty złożonej przez wykonawcę ADO - MED Sp. z o. o. na część 1

zamówienia.

Odwołujący w proteście wniósł o:

- uznanie za nieważną dokonaną czynność wyboru oferty najkorzystniejszej,

- uznanie za nieważną dokonaną czynność odrzucenia oferty złożonej przez firmę

MAR – MED. Sp. z o. o.,

- powtórzenie czynności oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej.

W uzasadnieniu zarzutów protestu odwołujący nie zgodził się ze stanowiskiem

zamawiającego, że do wyliczenia ceny ofertowej wykonawca (odwołujący) zastosował

nieprawidłowe stawki podatku VAT, przez co oferta zawiera błąd w obliczeniu ceny, którego

nie da się poprawić na podstawie art. 87 ust. 2 ustawy Pzp. Jako chybiony uznał także

zarzut, że z powodu ujęcia w cenie ofertowej kosztu przeprowadzenia testów akceptacyjnych

oraz kosztu wykonania projektu osłon stałych, oferta jest sprzeczna z postanowieniami

specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ).

Zdaniem odwołującego, zamawiający błędnie powołał się na rozporządzenie Ministra

Zdrowia z dnia 21 sierpnia 2006 r. w sprawie szczegółowych warunków bezpiecznej pracy z

urządzeniami radiologicznymi (Dz. U. Nr 180, poz. 1325), ponieważ określa ono jedynie

miejsce przechowywania testów akceptacyjnych i podaje: „W pracowni rentgenowskiej

znajdują się w oryginale lub uwierzytelnionych odpisach: zapisy dotyczące wewnętrznych

testów kontroli parametrów technicznych aparatów rentgenowskich i obróbki błon

rentgenowskich w ciemni oraz dokumenty spełniania testów akceptacyjnych urządzeń nowo

instalowanych." Na konieczność i sposób wykonania testów akceptacyjnych wskazuje

rozporządzenie Ministra Zdrowia z dnia 25 sierpnia 2005 r. w sprawie warunków-

bezpiecznego stosowania promieniowania jonizującego dla wszystkich rodzajów ekspozycji

medycznej (Dz. U. Nr 194, poz. 1625), które podaje co następuje:

- w § 10 ust. 10: „Nowo instalowane urządzenia radiologiczne (...) podlegają testom

akceptacyjnym przeprowadzanym po instalacji urządzenia w celu wykazania zgodności

fizycznych parametrów technicznych ze specyfikacją producenta lub specyfikacją naprawy.

- testy, o których mowa w ust. 10, są wykonywane na koszt dostawcy urządzenia

przez akredytowane laboratorium badawcze lub wspólnie przez radiologicznego

uprawnionych przedstawicieli dostawcy i użytkownika.”

W opinii odwołującego, ustawodawca wskazał, że testy akceptacyjne są wykonywane

na koszt dostawcy, czyli że stanowią koszt wykonawcy, a nie zamawiającego. Przez to, że

są kosztem, to oczywistym jest, że muszą zgodnie z ustawą o rachunkowości, być

składnikiem ceny sprzedaży podanej w ofercie. Ponadto Ustawa o podatku dochodowym od

osób prawnych z 15 lutego 1992 r. (Dz. U. z 2000 r. Nr 54 poz. 654 ze zm.), w art. 15 ust. 1

precyzuje „kosztami uzyskania przychodu są wszystkie koszty poniesione w celu osiągnięcia

3

przychodów." Z przywołanych przepisów odwołujący wywiódł wniosek, iż zamawiający nie

miał prawa wymagać, ażeby testy akceptacyjne wykonane zostały bezpłatnie. Wykonawca

realizując przedmiot zamówienia, do czasu otrzymania przysługującej mu zapłaty, wszystkie

czynności i dostawy wykonuje na własny koszt. Zaznaczył, że zgodnie z powyższym

przepisem ustalił cenę oferty i wskazał na VAT w wysokości 22% dla testów akceptacyjnych.

Domaganie się przez zamawiającego od wykonawcy aby świadczył bezpłatnie jakiekolwiek

usługi czy dostawy, uznał za sprzeczne z definicją zamówienia publicznego. Zgodnie z

treścią art. 2 pkt. 13 ustawy Pzp, pod pojęciem zamówienia publicznego należy rozumieć

umowę odpłatną zawieraną między zamawiającym a wykonawcą, której przedmiotem jest

usługa, dostawa lub robota budowlana. Odwołujący podnosił, iż formularz ofertowy

zastosowany w przedmiotowym postępowaniu, nie został ukształtowany w ten sposób, że

wykonawca miałby obowiązek wpisać swoją cenę za każdy element zamówienia.

Zamawiający nie posiada więc żadnej wiedzy, czy inni wykonawcy w cenie ofertowej także

ujęli koszt wykonania testów. Wyciąganie wniosków, co do niezgodności oferty z treścią

specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w zaistniałej sytuacji uznał odwołujący za

bezpodstawne. Podał, iż zamierza udzielić zlecenia firmie zewnętrznej, specjalistycznej na

wykonanie testów adaptacyjnych jak i projektu osłon stałych, dlatego też uważał, iż w

sposób zasadny miał prawo wliczyć koszt ten do ceny ofertowej, a co za tym idzie,

zastosować stawkę 22% VAT do wyliczenia ceny ofertowej.

Odwołujący powołał się na przepisy Rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 25

sierpnia 2005 r. w sprawie warunków bezpiecznego stosowania promieniowania

jonizującego dla wszystkich rodzajów ekspozycji medycznej (Dz. U. z 2005, Nr 194, poz.

1625), a także Rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 2 i sierpnia 2006 r. w sprawie

warunków bezpiecznej pracy z urządzeniami radiologicznymi (Dz. U. z 2006 r. Nr 180, poz.

1325) stwierdzając, że jeżeli zamawiający uzależnił dokonanie odbioru przedmiotu

zamówienia, między innymi, od uzyskania pozytywnej opinii Państwowego Wojewódzkiego

Inspektora Sanitarnego w Olsztynie, to uważał przygotowując swoją ofertę, że zamówienie

publiczne musi zostać wykonane z zachowaniem wszystkich wymogów, od których jest

uzależnione uzyskanie takiej opinii.

Dla uzyskania pozytywnej decyzji Państwowego Wojewódzkiego Inspektora

Sanitarnego na uruchomienie i stosowanie aparatów rentgenowskich do celów diagnostyki

medycznej (...) oraz uruchomienie pracowni stosujących aparaty rentgenowskie w celach

medycznych, wymagane jest przedłożenie dwóch dokumentów:

- projektu pracowni (rzuty pomieszczeń) wraz z projektem i opisem osłon stałych oraz

wentylacji (zatwierdzonego przez Państwowego Wojewódzkiego Inspektora Sanitarnego

przy uzgadnianiu dokumentacji projektowej),

4

- dokumentu potwierdzającego spełnienie akceptacyjnych testów kontroli parametrów

technicznych aparatu rentgenowskiego.

Dokumenty te są załącznikami do urzędowego wzoru „Wniosku o wydanie zezwolenia na

wykonywanie działalności związanej z narażeniem na działanie promieniowania

jonizującego, w zakresie uruchomienia pracowni oraz/lub uruchomienia i stosowania

aparatury rentgenowskiej do celów medycznych. Odwołujący uważał zatem, iż dla uzyskania

pozytywnej decyzji Państwowego Wojewódzkiego Inspektora Sanitarnego w Olsztynie,

wymaganej do odbioru przedmiotu zamówienia - dostawy aparatu RTG, jako wykonawca

zobowiązany jest wykonać będące załącznikami do wniosku testy akceptacyjne i projekt

osłon stałych. Na konieczność wykonania, zatwierdzenia i legitymowania się projektem osłon

stałych przed uruchomieniem aparatu rentgenowskiego, zdaniem odwołującego, wskazują

także przepisy przywołanego powyżej Rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 21 sierpnia

2006 r. w sprawie szczegółowych warunków bezpiecznej pracy z urządzeniami

radiologicznymi, które w § 22, ust. 1, pkt 2 podają co następuje: „W pracowni rentgenowskiej

znajduję się w oryginale lub uwierzytelnionych odpisach:

- projekt pracowni lub gabinetu (...) wraz z projektem i opisem osłon stałych (...),

przed uruchomieniem aparatu rentgenowskiego przez właściwego zatwierdzony

państwowego wojewódzkiego inspektora sanitarnego przy uzgadnianiu dokumentacji

projektowej właściwych do tego osłon stałych.

Ponadto, odwołujący zaznaczał, że dla aparatów RTG 1 i 2 w pozycji 1.6.2 i 2.5.6

Załącznika nr 4 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zamawiający wymagał

autoryzowanego serwisu gwarancyjnego i pogwarancyjnego na terenie Polski na cały

aparat." Wyjaśnił, iż firma MAR - MED Sp. z o. o. jest wyłącznym i autoryzowanym

przedstawicielem producenta General Medical Merate S.p.A w Polsce (kserokopia

autoryzacji w ofercie), przez co jedynie jego firma, dla udzielenia gwarancji, musi wykonać,

lub zlecić wykonanie projektu osłon stałych uprawnionej jednostce. Nikt inny poza

odwołującym nie dysponuje wymaganą wiedzą i niezbędnymi do tego celu informacjami

technicznymi, wymiarowymi i funkcjonalnymi oferowanego przez odwołującego w przetargu

sprzętu RTG, potrzebnymi do wskazania prawidłowych danych, a w tym do posadowienia

oferowanych zestawów w pracowni RTG zamawiającego. Za wręcz fałszywe uznał zatem

twierdzenie zamawiającego, jakoby nie wymagał on w opisie przedmiotu zamówienia

projektu osłon stałych, ponieważ pozostaje ono w sprzeczności z warunkami odbioru

było od wykonawcy przedmiotu zamówienia. W tym bowiem zakresie oczekiwane

decyzja Państwowego „uruchomienie aparatu rentgenowskiego" oraz „...pozytywna

Wojewódzkiego Inspektora Sanitarnego w Olsztynie." Dlatego też pomimo, że zamawiający

nie wymienił projektu osłon stałych jako jednego z elementów przedmiotu zamówienia,

5

odwołujący za uzasadnione uznał uwzględnienie w cenie oferty wykonanie tego projektu,

który podobnie jak testy akceptacyjne jest obłożony stawką 22% podatku VAT.

Za oczywistą omyłkę uznał odwołujący, że odpowiadając na pismo zamawiającego o

wyjaśnienie w sprawie zastosowanych stawek podatku VAT, poinformował że stawka 22 %

dotyczy „wykonania osłon stałych," gdyż chodziło o wykonanie projektu tych osłon, jak było

wymagane w SIWZ. Jeżeli zamawiający powziął jakiekolwiek wątpliwości w powyższej

sprawie, to zdaniem odwołującego, powinien niezwłocznie zwrócić się z pytaniem do

pozostałych wykonawców uczestniczących w postępowaniu, czy w cenach ofertowych

uwzględnili oni wykonanie projektu, o którym mowa powyżej. Odpowiedź negatywna innych

wykonawców, w świetle przedstawionego powyżej stanu faktycznego i prawnego, powinna

skutkować odrzuceniem ofert.

W odniesieniu do kwestionowanych stawek podatku VAT zastosowanych do

wyliczenia ceny ofertowej, odwołujący przytoczył postanowienia rozdziału IX, ust. 3 SIWZ.

Podnosił, iż w treści SIWZ zmawiający nie podał jakie stawki podatku VAT winny znaleźć

zastosowanie. Ponadto na wykonawcy ciąży obowiązek określenia prawidłowej stawki

podatku VAT. Na poparcie swych twierdzeń, odwołujący powołał się na stanowisko Krajowej

Izby Odwoławczej w wyrokach o sygnaturach: (sygn. akt KIO/UZP 203/09 i 219/09). Dalej

odwołujący argumentował, iż przepisy ustawy o VAT statuują dla podatnika uprawnienie i

jednocześnie obowiązek określenia stawki podatku VAT (art. 106). Jakkolwiek zamawiający

dokonuje oceny poprawności złożonych w postępowaniu ofert, to możliwość kwestionowania

stawki podatku VAT jest bardzo ograniczona. W istocie, zamawiający ma obowiązek

odrzucenia oferty, która zawiera błędy w obliczeniu ceny. Elementem ceny jest podatek VAT,

zatem zamawiający ma obowiązek przeprowadzić weryfikację również w tym zakresie.

Jednakże jego działania nie mogą pozostawać w sprzeczności z przepisami ustawy o

podatku od towarów i usług i ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U.

z 2005 r., nr 8, poz. ze zm.). Ustawa Pzp nie stanowi bowiem szczególnych uprawnień dla

zamawiającego w tym zakresie. Skoro tak, to uznać należy, że zamawiającemu przysługuje

tyle uprawnień, ile wynika z ustaw podatkowych. Jak wskazano wyżej, to wystawca faktury, a

więc wykonawca określa stawkę podatku VAT, a odbiorcy przysługuje jedynie prawo do

odliczenia kwoty tego podatku (podatek naliczony). Z powyższego zatem nie wynika prawo

do korygowania czynności wykonawcy dotyczących stawki podatku VAT. Sytuacja powyższa

mogłaby ulec zmianie, gdyby zamawiający dysponował interpretacją indywidualną w

rozumieniu przepisu art. 14b ustawy Ordynacja podatkowa. Zamawiającemu, jako

zainteresowanemu, przysługuje uprawnienie do złożenia wniosku do Ministra Finansów o

wydanie interpretacji przepisów prawa podatkowego w indywidualnej sprawie. Wniosek

może dotyczyć zarówno zaistniałego stanu faktycznego, jak również zdarzeń przyszłych (art.

14b § 2 ustawy Ordynacja podatkowa). Powyższe wskazuje, że jedynym organem

6

uprawnionym do interpretacji przepisów prawa podatkowego jest Minister Finansów. Zatem.

jeśli zamawiający nie dysponuje interpretacją indywidualną, nie jest zdaniem odwołującego,

uprawniony do dokonywania interpretacji przepisów prawa podatkowego, a tym bardziej

zobowiązania wykonawców do zastosowania się do jej treści, gdyż stanowisko

zamawiającego w przedmiocie stawki podatku VAT, nawet jeśliby zostało wyrażone w SIWZ,

nie ma charakteru wiążącego dla wykonawcy. Zatem, za nieuprawnione uznał odrzucenie

oferty, na podstawie przekonania zamawiającego o zastosowaniu do wyliczenia ceny

ofertowej błędnej stawki VAT. Powołał się na stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej, iż

zamawiający, który nie wydał jednoznacznych dyspozycji co do obliczania ceny ofertowej w

zakresie naliczenia podatku, nie ma prawa - na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp odrzucić

oferty, w której została cena obliczona w inny sposób, niż zamawiający zakładał lub uznaje

za zgodny z obowiązującymi przepisami prawa podatkowego. Ponadto zgodnie z art. 103

ustawy z dnia i marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. Nr 54, poz. 535 ze zm.),

to na wykonawcy ciąży obowiązek obliczania i wpłacania podatku w odpowiednim terminie.

Dlatego zamawiający, który w specyfikacji nie przedstawił swoich wymogów dotyczących

stawek podatku, w przekonaniu odwołującego, powinien oprzeć się na wyliczeniach

wykonawcy. W przypadku wystąpienia ewentualnych błędów w zastosowaniu stawki VAT, to

na podatniku (wykonawcy) będzie ciążyć obowiązek właściwego uregulowania podatku oraz

będzie odpowiadał za jego niewłaściwe naliczenie i przekazanie przed organami

skarbowymi. Przytoczył wyroki Izby: z dnia 15 stycznia 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 1514/08,

z dnia 29 lipca 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 917/09. Odwołujący kwestionował także

prawidłowość oferty wybranej ADO – MED Sp. z o. o.

Na wezwanie zamawiającego z dnia 23 grudnia 2009 r., doręczone 28 grudnia 2009r.

do postępowania wywołanego protestem pismem z dnia 28 grudnia 2009 r. przystąpił

wykonawca wybrany - ADO - MED, Sp. z o. o., który nie zgodził się z zarzutami protestu

przeciwko jego ofercie wniósł o utrzymanie czynności wyboru tej oferty jako

najkorzystniejszej. Jednocześnie poparł zarzuty zamawiającego stanowiące postawę

odrzucenia oferty odwołującego.

Pismem z dnia 29 grudnia 2009 r. zamawiający rozstrzygnął protest przez jego

oddalenie w całości.

W odniesieniu do żądania - uznania za nieważną dokonanej czynności

wyboru oferty najkorzystniejszej: zamawiający oddalił zarzut dotyczący braku w ofercie

wykonawcy ADO - MED Sp. z o. o. „Wykazu wykonanych dostaw," albowiem wykaz ten

znajduje się na stronie 15 oferty. Zamawiający oddalił zarzut, że oferta wybranego

wykonawcy nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, gdyż wezwał w dniu 4 grudnia

7

2009 r. ADO - MED Sp. z o. o. do wyjaśnienia zapisów w Formularzu ofertowym,

dotyczących gwarancji, a udzielone wyjaśnienia są zgodne z wymaganiami SIWZ, gdyż

wykonawca ten wyjaśnił, że sformułowanie ”instalacja" jest równoważne z

uruchomieniem i z podpisaniem protokołu odbioru i przekazania urządzenia do eksploatacji.

Warunek „Gwarancja 12 miesięcy od daty instalacji, jednak nie dłużej niż 15 (12+3) miesięcy

od daty dostawy nie stoi w sprzeczności z SIWZ, gdyż w punkcie IV ust. 1 SIWZ jest

następujący zapis: „Termin wykonania całego zamówienia/zadania wynosi 3

miesiące maksymalnie, licząc od dnia zawarcia umowy."

W odniesieniu do żądania - uznania za nieważną dokonaną czynność odrzucenia

oferty złożonej przez firmę MAR - MED Sp. z o. o., zamawiający zajął następujące

stanowisko: Zgodnie z przywołanym w proteście Rozporządzeniem Ministra Zdrowia, testy

akceptacyjne są wykonywane na koszt dostawcy, co odwołujący przyznał. Osobne ujęcie

tych kosztów w ofercie stanowiłoby przerzucenie kosztu testów akceptacyjnych na

zamawiającego.

Zamawiający wyjaśnił, iż nie wymaga żeby wykonawca świadczył na jego rzecz

jakiekolwiek usługi bezpłatnie, natomiast zawarł w SIWZ wymóg (punkt IV.2 SIWZ), żeby

wykonawca na swój koszt: zainstalował i uruchomił aparaturę i/lub sprzęt; przeprowadził

testy akceptacyjne (jeżeli dostawa dotyczy aparatury) zgodnie z rozporządzeniem Ministra

Zdrowia z dnia 21 sierpnia 2006 r. w sprawie szczegółowych warunków bezpiecznej pracy

z urządzeniami radiologicznymi (Dz. U. Nr 180, poz. 1325), przeprowadził przeszkolenie

personelu medycznego w zakresie obsługi aparatury i/lub sprzętu, personelu technicznego w

zakresie ich podstawowej konserwacji. Wskazał ponadto, iż odwołujący, składając ofertę

podpisał oświadczenie: „Oświadczamy, iż poniesiemy wszelkie koszty związane z

dostarczeniem, zainstalowaniem, uruchomieniem oferowanego sprzętu. oraz „Oświadczam

że zapoznaliśmy się ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia i nie wnosimy do niej

zastrzeżeń oraz przyjmujemy warunki w niej zawarte.” Zdaniem zamawiającego,

wykonawca powinien tak skalkulować cenę dostawy, aby uwzględniała ona wszystkie

ewentualne dodatkowe koszty, które w związku z dostawą wykonawca musi ponieść (czyli

koszty dostawy, instalacji uruchomienia aparatu, testów akceptacyjnych. przeszkolenia

personelu zamawiającego). Wyodrębnienie w cenie dostarczanego sprzętu również innych

składników wyżej wymienionych było błędem, gdyż zamawiający nabywa odpłatnie tylko

sprzęt medyczny, a nie inne odpłatne usługi i dodatkowe warunki związane z dostawą

sprzętu/aparatury medycznej, które wykonawca zobowiązany jest spełnić na własny koszt.

Za niezrozumiałe uznał zamawiający, że wykonawca jako błąd wskazuje żądanie przez

zamawiającego wykonania testów akceptacyjnych na koszt wykonawcy, a jednocześnie nie

kwestionuje żądania zamawiającego, by instalacja i szkolenie pracowników odbyło się na

koszt wykonawcy. W złożonej ofercie, wykonawca nie wyodrębnia w dostawie sprzętu

8

medycznego, kosztów usługi szkolenia czy tez kosztów usługi instalacji i uruchomienia

sprzętu.

Odnosząc się do podnoszonych przez odwołującego wątpliwości - jaką stawkę inni

wykonawcy uwzględnili podając koszt testów akceptacyjnych w swojej ofercie, zamawiający

wyjaśnia, iż pismo dnia 4.12.2009 r., które wystosował do odwołującego, nie zawierało

zapytania w sprawie kosztów wykonania testów akceptacyjnych. Pismo zawierało prośbę o

wyjaśnienie zastosowania 7 i 22% stawki VAT na aparaty RTG oraz kardiomonitory.

Pozostali wykonawcy zastosowali 7% stawkę VAT na zamówioną dostawę sprzętu

medycznego, spełniając jednocześnie warunki określone w SIWZ. Zamawiający podał, iż nie

oczekiwał od wykonawcy wykonania osłon stałych (ani też ich projektu), gdyż tak projekt jak i

osłony posiada (o czym odwołujący wie, gdyż w dniu negocjacji, tj. 23 września 2009 roku

był na wizji lokalnej). Mając wątpliwości co do posiadania projektu osłon stałych oraz samych

osłon, odwołujący powinien zwrócić się do zamawiającego z wnioskiem o wyjaśnienie tej

kwestii, czego w toku postępowania nie uczynił. Zamawiający nie zgodził się z odwołującym,

że w wyjaśnieniu w sprawie zastosowania stawek podatku VAT popełnił oczywistą omyłkę i

poinformował ,,wykonanie osłon stałych" zamiast „wykonanie projektu osłon stałych," gdyż są

to dwie odmienne usługi, z których żadna nie była wymagana w SIWZ.

W odniesieniu do stawki VAT jaka powinna zostać zastosowana, zamawiający

stwierdził, iż określając przedmiot zamówienia jako „Dostawa aparatury medycznej i

sprzętu,” zamawiający jednoznacznie określił stawkę podatku VAT. Zamawiający nie musi

więc posiadać indywidualnej interpretacji w rozumieniu art. 11 b ustawy Ordynacja

podatkowa, gdyż dla towarów i usług, wymienionych w załączniku nr 3 do ustawy o podatku

VAT, stawka podatku wynosi 7%, z zastrzeżeniem ust. 12 i art. 114 ust. 1, ust. 2 cyt. art. 41

tej ustawy. W pozycji 106 ww. załącznika figurują wyroby medyczne, w rozumieniu ustawy o

wyrobach medycznych dopuszczone do obrotu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, inne

niż wymienione w pozostałych pozycjach załącznika bez względu na symbol PKWiU. Ogólna

definicja wyrobu medycznego zawarta jest w art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 20 kwietnia 2004 r. o

wyrobach medycznych (Dz. U. Nr 93, poz. 896). Ponieważ zamawiający nie żądał wykonania

osłon stałych (ani wykonania ich projektu), a testy akceptacyjne powinny być

przeprowadzone na koszt wykonawcy, zamawiający nie przyjął wyjaśnień odwołującego na

temat podanej w ofercie stawki VAT, tj. 7% i 22%, a należało podać stawkę 7% właściwą dla

dostawy aparatury medycznej. W takim sensie uznał, że stawka VAT została błędnie

zastosowana.

W związku z oddaleniem żądania unieważnienia czynności wyboru oferty

oraz oddaleniem żądania unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego, żądnie

powtórzenia czynności oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej zamawiający uznał

za bezprzedmiotowe.

9

W odwołaniu wniesionym w dniu 8 stycznia 2010 r., z kopią przekazaną

zamawiającemu w tym samym terminie, zarzuty protestu zostały podtrzymane wraz z

wnioskami o nakazanie zamawiającemu: powtórzenia czynności oceny ofert oraz wyboru

oferty najkorzystniejszej.

W uzasadnieniu, odwołujący ponowił argumentację protestu. Odnosząc się do jego

rozstrzygnięcia, podał iż z przywołanej podstawy prawnej można wnioskować, iż

zamawiający uznał, że oferta nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków

zamówienia, jak również zawiera błąd w obliczeniu ceny. Obok argumentów podniesionych

w treści oddalonego protestu wskazał, że dla oceny zaistniałej sytuacji istotne znaczenie

mają informacje zawarte w:

1) rozdziale IX pkt. 1 SIWZ gdzie zapisano, że cena oferty powinna obejmować zakres

zamówienia określony w rozdziale III (a więc dostawę sprzętu) oraz zawierać wszystkie

elementy niezbędne do wykonania przedmiotu zamówienia,

2) rozdziale IX pkt. 3 SIWZ gdzie zapisano, że dla porównania ofert zamawiający

przyjmie cenę ofertową, tj. podaną wartość brutto uwzględniającą między innymi koszty

szkolenia oraz koszty testów wymienionych w rozdz. IV SIWZ (a więc koszt testów

akceptacyjnych).

Odnosząc się do przytoczonych powyżej postanowień SIWZ, odwołujący stwierdził,

iż zamawiający nakazał wykonawcom, aby w cenie ofertowej zostały uwzględnione

wszystkie koszty, jakie wykonawca poniesie w związku z realizacją zamówienia. W ocenie

odwołującego, przywołane powyżej wskazówki, dotyczące sposobu obliczenia ceny

ofertowej prowadzą do wniosku, że zamawiający oczekiwał od wykonawców obliczenia ceny

ofertowej w taki sposób, że w cenie tej zawarte zostaną wszystkie koszty w takim wymiarze,

że wybrany wykonawca nie będzie miał prawa domagać się jakiegokolwiek dodatkowego

wynagrodzenia za czynności towarzyszące realizacji przedmiotu zamówienia, ponad

zaoferowaną cenę ofertową. Tylko w taki sposób można interpretować treść oświadczenia

złożonego wraz z ofertą, na które powołuje się zamawiający w uzasadnieniu oddalenia

protestu. Inaczej bowiem nie można było rozumieć takiego oświadczenia, skoro z jednej

strony zamawiając) wskazuje w SIWZ, że w cenie ofertowej należy uwzględnić koszty

szkolenia i koszty testów akceptacyjnych, a drugiej strony żąda złożenia oświadczenia, iż to

wykonawca poniesie wszelkie koszty dostarczenia, zainstalowania i uruchomienia sprzętu.

Jest rzeczą oczywistą, że tworząc zapis mówiący o poniesieniu przez wykonawcę kosztów

przeprowadzenia testów akceptacyjnych, zamawiający zamierzał zabezpieczyć się przed

wszelkimi ewentualnymi roszczeniami wykonawcy, wykraczającymi poza cenę ofertową.

Obawy takie w opinii odwołującego były zasadne, albowiem, jak twierdzi zamawiający w

piśmie zawiadamiającym o odrzuceniu oferty, przedmiotem zamówienia były wyłącznie

10

zadania opisane w rozdziale III SIWZ. Skoro tak, to wszystkie czynności towarzyszące

przedmiotowi zamówienia, o których mowa w rozdziale IV specyfikacji, w ocenie

zamawiającego do przedmiotu zamówienia się nie zaliczają. Zamawiający przedsięwziął

więc starania, aby za dodatkowe czynności związane z realizacją przedmiotu zamówienia

wykonawca wybrany do realizacji zamówienia nie mógł domagać się jakiejkolwiek

dodatkowej zapłaty, a koszt tych czynności został wliczony do ceny ofertowej. Odwołujący

podtrzymał stanowisko, iż był uprawniony uwzględnić koszt wykonania testów

akceptacyjnych w cenie ofertowej i ten fakt nie budzi wątpliwości. Przyznał, że zamawiający

nie żądał złożenia wraz z ofertą formularza cenowego, w którym zostałyby uwidocznione

ceny poszczególnych elementów przedmiotu zamówienia. Wobec czego za nieprawdziwe

poczytał twierdzenie zamawiającego zawarte w uzasadnieniu rozstrzygnięcia protestu,

jakoby MAR-MED Sp. z o. o. wyodrębnił w cenie składniki odnoszące się do czynności

towarzyszących przedmiotowi zamówienia, albowiem nic takiego w ofercie się nie znalazło.

Zdaniem odwołującego, w zgodzie z przepisami o podatku VAT, w formularzu ofertowym

podane zostały dwie stawki podatku VAT, ponieważ obydwie miały zastosowanie do

wyliczenia ceny ofertowej. Zdaniem odwołującego zamawiający bezprawnie kwestionuje fakt

ujęcia w cenie ofertowej kosztów wykonania testów akceptacyjnych, ponieważ sam nakazał

ich uwzględnienie. Co do faktu zakwestionowania prawidłowości zastosowanej stawki VAT

podtrzymał argumentację przedstawioną w proteście. Zarzucał, iż zamawiający prowadzi

postępowanie bez poszanowania zasady równego traktowania wykonawców, zawartej w art.

7 ust. 1 ustawy Pzp. Nie jest bowiem wykluczone, że inni wykonawcy także potwierdziliby,

że uwzględnili w cenie tego typu koszty, nie stosując przy tym dodatkowej stawki podatku

VAT w wysokości 22%, co świadczyłoby o naruszeniu przepisów podatkowych. Zaniechanie

zamawiającego, w opinii odwołującego, w tym zakresie narusza przytoczoną powyżej

zasadę. Za nieprawdziwe uznał, jakoby w SIWZ jednoznacznie została określona stawka

podatku VAT. Zmawiający nie posiada natomiast odmiennej interpretacji indywidualnej

organu uprawnionego do wydawania interpretacji przepisów w sprawach podatkowych.

Powołał się na przepisy Rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 21 sierpnia 2006 r. w

sprawie szczegółowych warunków bezpiecznej pracy z urządzeniami radiologicznymi (Dz. U.

Nr 180. poz. 1325) i uzasadniał, że wykonany jednorazowo projekt osłon stałych jak również

same osłony zamontowane w pracowni RTG na jego podstawie, nie mogą mieć i nie mają

charakteru uniwersalnych, mających zastosowanie do każdej kolejnej aparatury montowanej

w pracowni. W ocenie odwołującego, po zamontowaniu nowego aparatu RTG konieczne jest

wykonanie projektu osłon, uwzględniającego parametry emisji charakterystyczne dla tego

konkretnie aparatu. Tylko taki bowiem projekt osłon będzie materiałem wiarygodnym dla

władz sanitarnych. Zatem skoro wyjaśniając powody zastosowania stawki podatku VAT,

poinformował zamawiającego, że za cenę ofertową wykona na jego rzecz sporny projekt, to

11

takie wyjaśnienie nie może zostać uznane za szkodliwe dla zamawiającego. Wyjaśnił, iż

przygotował i skalkulował taką ofertę, której wykonanie pozwoli na uzyskanie wszystkich

pozytywnych opinii i pozwoleń organów sanitarnych, na użytkowanie pracowni RTG po

zamontowaniu oferowanej aparatury. Nawiązując do sposobu obliczenia ceny ofertowej,

podkreślał, iż wskazania zamawiającego w tym zakresie zawarte w treści specyfikacji

istotnych warunków zamówienia, nie ograniczają wykonawcy do konkretnych składników

cenotwórczych, jakie należy uwzględnić w cenie ofertowej. Zamawiający zapisał w tym

fragmencie SIWZ, że cena ofertowa oprócz kosztów samego sprzętu, powinna obejmować

wszystkie elementy niezbędne do wykonania zamówienia. Stąd wykonawca miał prawo

uwzględnić w tej cenie każdy bez wyjątku koszt, jaki jego zdaniem ma wpływ na tą cenę.

Jedyną konsekwencją zbytniego wygórowania ceny, może być niższa pozycja w rankingu

wykonawców, sporządzonym w oparciu o ocenę ofert według kryterium ceny. Podjęta przez

zamawiającego próba kwestionowania zaoferowanej ceny jest więc zdaniem odwołującego,

działaniem nieuprawnionym, godzącym w jego interes prawny w uzyskaniu zamówienia.

Pismem z dnia 26 lutego 2009 r., z kopią przekazaną stronom przed otwarciem

posiedzenia Izby, do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił

wybrany wykonawca ADO – MED Sp. z o. o., który podtrzymał stanowisko i wnioski

przedstawione w przystąpieniu do postępowania zainicjowanego protestem. Argumentował

również, iż zastosowanie powinna znajdować jednolita stawka podatku VAT, właściwa dla

dostawy, a nie stawka przewidziana dla czynności pomocniczych.

Krajowa Izba odwoławcza ustaliła, iż nie zachodzą podstawy do odrzucenia

odwołania określone art. 187 ust. 4 ustawy Pzp.

Izba postanowiła dopuścić wykonawcę ADO - MED Sp. z o. o. do udziału w sprawie

w charakterze przystępującego do odwołania z oznaczeniem tego przystąpienia po stronie

zamawiającego.

Krajowa Izba Odwoławcza dopuściła i przeprowadziła dowody: ze specyfikacji

istotnych warunków zamówienia, załącznika do SIWZ - wzoru umowy, protokołu

postępowania z załącznikami, oferty odwołującego, wezwania o udzielenie wyjaśnień wraz z

udzieloną odpowiedzią odwołującego, pism stron i przystępującego, złożonych w

postępowaniu protestacyjno - odwoławczym, zatwierdzony projekt adaptacji pomieszczeń

Szpitala w Lidzbarku Warmińskim na pracownię RTG z 2004 r., wzór wniosku na wydanie

zezwolenia na uruchomienie i stosowanie aparatu RTG. Izba nie dopuściła wnioskowanych

przez odwołującego dowodów: tj. kopi faktur za wykonanie projektów osłon stałych oraz

12

testów adaptacyjnych, ponieważ stawka VAT 22% w odniesieniu do tych usług była

bezsporna, a zamawiający nie kwestionował prawa odwołującego do wliczenia kosztów

testów do ceny aparatu, a projektu osłon stałych nie zamawiał. Izba nie dopuściła dowodów:

– projektu technologicznego, adaptacji pomieszczeń pracowni RTG, wyników testów

adaptacyjnych dla SP ZOZ w Międzyrzeczu Podlaskim, gdyż nie dotyczą one postępowania

w niniejszej sprawie. Przedstawione wyliczenie ceny z podziałem ceny netto na VAT 7% i

22% jest bezprzedmiotowe wobec wymagań SIWZ.

Ponadto Izba rozważyła stanowiska pełnomocników stron i przystępującego, przedstawione

do protokołu rozprawy.

Rozpatrując sprawę w granicach zarzutów protestu, jak stanowi art. 191 ust. 3 ustawy

Pzp, Izba ustaliła co następuje.

Rozdział III SIWZ opis przedmiotu zamówienia stanowi:

1. Przedmiotem zamówienia jest dostawa fabrycznie nowego zestawu RTG z systemem

pośredniej radiografii cyfrowej oraz sprzętu medycznego.

2. W skład aparatury wchodzą: aparat RTG telekomando, aparat RTG kostno – płucny,

system radiografii cyfrowej, system rejestracji i archiwizacji oraz urządzenie

peryferyjne; osprzęt komputerowy i aparat do wypalania i wydawania płyt CD/DVD z

oprogramowaniem.

3. W skład sprzętu wchodzą; aparat USG, respirator stacjonarny, respirator

transportowy, dwa defilibratory, dwa kardiomonitory.

4. szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawiera zał. nr 4 (arkusz parametrów) do

SIWZ.

5. Pkt 1. Rozdziału IV stanowi, iż wykonawca dostarczy, zainstaluje i uruchomi

aparaturę i sprzęt zamawiającemu w terminie 8 tygodni od złożenia zlecenia. Termin

wykonania całego zamówienia od zawarcia umowy wynosi maksymalnie 3 miesiące.

6. Pkt 2. W ww. terminie, wykonawca na swój koszt:

1) zainstaluje i uruchomi aparaturę,

2) przeprowadzi testy akceptacyjne (jeżeli dostawa dotyczy aparatury) zgodnie z

rozporządzeniem Ministra Zdrowia z 21 sierpnia 2006 r. w sprawie szczegółowych

warunków bezpiecznej pracy z urządzeniami radiologicznymi (Dz. U. Nr 180, poz.

1325),

3) przeprowadzi przeszkolenie personelu medycznego w zakresie obsługi aparatury,

personelu technicznego w zakresie ich podstawowej konserwacji.

Odbiór przedmiotu zamówienia zostanie dokonany po jego uruchomieniu, przeprowadzeniu

testów, przeszkoleniu personelu, na podstawie protokołu odbioru oraz jeżeli dostawa dotyczy

13

aparatury, wydaniu pozytywnej decyzji Państwowego Wojewódzkiego Inspektora

Sanitarnego w Olsztynie.

Rozdział IX opis sposobu obliczenia ceny.

Pkt. 1 cena oferty powinna obejmować zakres zamówienia określony w rozdziale III (wyżej

opisany) oraz zawierać wszystkie elementy niezbędne do wykonania przedmiotu

zamówienia.

Pkt 2 cena ma być wyrażona w PLN z podaniem ceny jednostkowej netto, stawki podatku

VAT oraz wartości brutto.

Pkt 3 dla porównania ofert, zamawiający przyjmuje cenę ofertową – podaną w wartości

brutto zamówienia, uwzględniającą cło, rabaty, koszty dostawy, oraz koszty instalacji i

uruchomienia aparatury i sprzętu, a także koszty szkolenia i testów wymienionych w

rozdziale IV.

Rozdział X SIWZ ustanawia cenę oferty, jako jedyne kryterium dokonania wyboru

najkorzystniejszej oferty.

Załącznik nr 1 do SIWZ - formularz cenowy, obejmujący osobno:

Zadanie 1 - aparatura (dwa aparaty RTG z systemem radiografii pośredniej CR i systemem

RIS/PACS

Gdzie wyszczególnia się:

RTG telekomando szt. 1

RTG kostno – płucny szt. 1

System informatyczny RIS/PACS szt. 1

Należało w kolejnych kolumnach formularza podać cenę jednostkową netto, stawkę VAT,

cenę jednostkową brutto, wartość netto, podatek VAT i wartość brutto, w odniesieniu do

każdej wymienionej pozycji ww. aparatury osobno.

Zadanie 2 obejmuje inny sprzęt.

W formularzu ofertowym (zał. nr 2 do SIWZ, wykonawca oświadczył, iż składa ofertę na

realizację dostawy fabrycznie nowych rok produkcji 2009 r. – (zadanie 1) dwóch aparatów

RTG z systemem radiografii pośredniej CR i systemem RIS/PACS. Oraz oświadczył:

„Poniesiemy wszelkie koszty związane z dostarczeniem, zainstalowaniem i uruchomieniem

oferowanego sprzętu. Pkt 6 oferty obejmuje oświadczenie o zapoznaniu się z SIWZ i

akceptacji jej postanowień. W formularzu oferty, odwołujący podał 2 stawki podatku VAT 7%

i 22%, nie wiadomo do czego się odnoszące.

Załącznik nr 4 do SIWZ zawiera zestawienie parametrów technicznych aparatów RTG z

systemem radiografii pośredniej CR i systemem RIS/PACS.

Pismem z dnia 4.12 2009 r. zamawiający zwracał się do odwołującego o wyjaśnienie

zastosowania 7% i 22% stawki VAT na aparat RTG i kardiomonitor. Odwołujący pismem z

dnia 4 grudnia 2009 r. wyjaśnił co następuje:

14

Zadanie nr 1 - aparatura RTG (stanowisko kostno - płucne z zawieszeniem sufitowym i

telekomando) w stawce 22% występują:

- wykonanie testów akceptacyjnych zgodnie z SIWZ,

- wykonanie osłon stałych zgodnie z SIWZ

w stawce 7% występują aparat RTG stanowisko kostno – płucne z zawieszeniem sufitowym

i aparat RTG Telekomando.

W piśmie z 15 grudnia 2009 r. zamawiający podając szczegółowe uzasadnienie

odrzucenia oferty odwołującego zarzucił, iż:

1) w formularzu cenowym została zastosowana niewłaściwa stawka podatku VAT

(7% 1 22%);

2) oferta jest niezgodna z SIWZ i zawiera błąd w obliczeniu ceny, w rozumieniu art.

89 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy Pzp, gdyż:

- wykonawca na swój koszt miał przeprowadzić testy akceptacyjne, jak wymaga tego

rozporządzenie Ministra Zdrowia z 21 sierpnia 2006 r. w sprawie szczegółowych

warunków bezpiecznej pracy z urządzeniami radiologicznymi (Dz. U. Nr 180, poz.

1325),

- na część 1 zamówienia (zadanie 1), zamawiający nie wymagał wykonania osłon

stałych,

w związku z czym, wykonawca nie mógł ująć tych kosztów ofercie. Tym samym

zastosowanie na dostawę sprzętu stawki 7 i 22% VAT jest nieprawidłowe, a błąd ten nie

podlega poprawie w trybie art. 87 ust. 2 ustawy Pzp.

Zamawiający podał, iż dla towarów i usług wymienionych w załączniku nr 3 do ustawy

o podatku od towarów i usług z dnia 11.03.2004 r. (Dz. U. Nr 54, poz. 535 ze zm.)

obejmujących wyroby medyczne, obowiązuje 7% stawka podatku VAT.

Oferta odwołującego na część 1 zamówienia podaje cenę brutto: 1 087 777,00 zł.

Oferta wybrana ADO - MED Sp. z o. o. podaje cenę 1 129 599,00 zł.

Izba zważyła co następuje.

W oparciu o przeprowadzenie dowody w sprawie, nie może budzić żądnych

wątpliwości, iż zamawiający wymagał podania jednej ceny, z zastosowaniem jednolitej

stawki VAT dla wszystkich wymaganych elementów zestawów zamawianych aparatów RTG;

kostno - płucnego i RTG telekomando, które bezsprzecznie jako wyroby medyczne w

rozumieniu art. 3 ust. 3 ustawy z 20 kwietnia 2004 r. o wyrobach medycznych (Dz. U. Nr 93,

poz. 896 ze zm.), wymienione w załączniku nr 3 do ustawy o podatku od towarów i usług,

15

objęte są stawką 7% podatku VAT. Cytowany wyżej opis przedmiotu zamówienia obejmuje

wyłącznie dostawę przedmiotowej aparatury i nie wymienia:

- przeprowadzenia testów akceptacyjnych,

- wykonania projektu osłon stałych,

- ani też nie wymienia wykonania samych osłon.

Nie wyklucza to w sposób oczywisty, spełnienia tych wymagań, związanych z przedmiotową

dostawą, w tym także warunkujących uruchomienie aparatury i przekazanie jej do

eksploatacji, zgodnie z warunkami ustalonymi w odrębnych przepisach.

Do takich akcesoryjnych zobowiązań dostawcy należy poniesienie kosztów:

1. dostawy, dostarczenia aparatury na wskazane przez zamawiającego miejsce,

2. zainstalowania i uruchomienia aparatury,

3. przeprowadzenia testów akceptacyjnych (stanowiących obowiązek ustawowy

dostawcy), zgodnie z rozporządzeniem Ministra Zdrowia z 21 sierpnia 2006 r. w

sprawie szczegółowych warunków bezpiecznej pracy z urządzeniami

radiologicznymi (Dz. U. Nr 180, poz. 1325),

4. przeprowadzenia przeszkolenia personelu medycznego w zakresie obsługi

aparatury, personelu technicznego w zakresie jej podstawowej konserwacji.

Z samego faktu, iż na dostawcę zostały nałożone wymienione wyżej obowiązki, nie

wynika, aby w ustalonych warunkach przedmiotowego postępowania, odwołujący mógł

osobno podać cenę tych usług z zastosowaniem właściwej dla nich stawki podatku VAT, w

formularzu ofertowym oraz żądać odrębnych rozliczeń z tego tytułu, na postawie odrębnie

wystawionych faktur, czy według odrębnych pozycji sprzedaży, wyszczególnionych na

fakturze za dostawę aparatury, z zastosowaniem stawki 22% VAT, jeżeli byłaby ona

właściwa dla danej usługi np. przewozowej. Postanowienia wzoru umowy, stanowiącego

załącznik nr do 5 do SIWZ, potwierdzają w § 3 i w § 4, iż rozlicznie za realizację zamówienia

ma nastąpić za ustaloną łączną wartość brutto (w jednej kwocie obejmującej zarówno koszt

aparatury, jak wszelkich wymaganych czynności z tą dostawą związanych, nie wchodzących

wprost w ustalony przedmiot zamówienia). Zarówno wzór umowy, jak i formularz ofertowy,

stanowiące o treści oferty, nie przewidują żadnych jednostkowych rozliczeń z innego tytułu,

niż cena całkowita aparatury. Podkreślał to sam odwołujący, podnosząc, iż „formularz

ofertowy zastosowany w przedmiotowym postępowaniu, nie został ukształtowany w ten

sposób, że wykonawca miałby obowiązek wpisać swoją cenę za każdy element

zamówienia.” Skoro zamawiający nie wymienił projektu osłon stałych czy wykonania tych

osłon, jako jednego z elementów przedmiotu zamówienia, to uwzględnienie w cenie oferty

wykonania tego projektu, który podobnie jak testy akceptacyjne jest obłożony stawką 22%

podatku VAT, w ocenie Izby, należy uznać za sprzeczność oferty z istotnymi wymaganiami

SIWZ, obligującą zamawiającego do odrzucenia oferty. Ponadto, wyjaśnienie wykonawcy, iż

16

przewidział wykonanie osłon, a nie tylko ich zaprojektowanie, także świadczy, iż treść oferty

odbiega od postawionych wymagań. Zarówno zaprojektowanie osłon stałych jak i ich

wykonanie nie było wymagane, ponieważ zamawiający je posiada, o czym odwołujący został

powiadomiony przed złożeniem oferty, podczas prowadzonych negocjacji. Stąd próby

prostowania przez odwołującego złożonego oświadczenia, iż nie zamierzał on wykonywać

osłon, a jedynie je zaprojektować, są pozbawione jakiegokolwiek znaczenia. Trafnie

odwołujący odczytał wskazówki, dotyczące sposobu obliczenia ceny ofertowej, jako

prowadzące do wniosków, że zamawiający oczekiwał od wykonawców obliczenia ceny

ofertowej w taki sposób, iż „w cenie tej zawarte zostaną wszystkie koszty w takim wymiarze,

że wybrany wykonawca nie będzie miał prawa domagać się jakiegokolwiek dodatkowego

wynagrodzenia za czynności towarzyszące realizacji przedmiotu zamówienia, ponad

zaoferowaną cenę ofertową.” Takie postanowienia SIWZ nie budzą żadnych zastrzeżeń Izby.

Jeżeli odwołujący uważał, iż tak dokonany opis przedmiotu zamówienia oraz sposób

obliczenia ceny oferty narusza przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych, utrudnia mu

lub uniemożliwia złożenie oferty, należało w stosownym terminie wnieść protest na

postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Zamawiający nie kwestionował prawa odwołującego do ujęcia w kalkulacji własnej

zaoferowanej ceny aparatury, kosztów których poniesienie przez wykonawcę zostało

przewidziane w SIWZ, ze względu na usługi towarzyszące dostawie, konieczne dla

należytego wywiązania się z umowy. Wykonawca, skoro uzyskuje przychód ze sprzedaży

aparatury medycznej, jest uprawniony, aby ponoszone koszty pozostające w związku z

uzyskaniem tego przychodu zaliczyć do kosztów własnej działalności gospodarczej, zgodnie

z przepisami ustawy z dnia 15 lutego 1992 r. (art. 15 ust. 1) o podatku dochodowym od osób

prawnych, (Dz. U. z 2000 r. Nr 54 poz. 654 ze zm.), na które to przepisy sam odwołujący

wskazywał w treści protestu i odwołania. Sprawą wykonawcy będzie, jaką część

ponoszonych kosztów, w tym kosztów stałych, ujmie stosując marżę handlową i elementy

kalkulacyjne ceny złożonej oferty. Idąc tokiem rozumowania odwołującego należałoby

umożliwić, jednostkowe rozliczenia refakturowanych np. usług przewozowych, usług

szkoleniowych, pocztowych, z uwzględnieniem właściwych dla tych usług stawek podatku

VAT, itp. Nie jest więc zrozumiałe, dlaczego odwołujący akurat domaga się odrębnych

rozliczeń z tytułu wykonania testów akceptacyjnych, których koszt wprost w oparciu o

cytowany przepis rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 25 sierpnia 2005 r. w sprawie

warunków bezpiecznego stosowania promieniowania jonizującego dla wszystkich rodzajów

ekspozycji medycznej (Dz. U. Nr 194, poz. 1625), obciąża dostawcę aparatury medycznej z

zakresu urządzeń radiologicznych, a nie wymaga odrębnych rozliczeń z tytułu kosztów

dostawy, które również opodatkowane są stawką 22% VAT.

17

Zamawiający nie żądał kalkulacji kosztów dostawy, nie podawał wymaganych

składników kalkulacji tych kosztów, ani też nie będzie ich w żaden sposób weryfikował. Liczy

się całkowita cena oferty, przyjmowana do porównania złożonych ofert i wyboru oferty

najkorzystniejszej w wymienionym kryterium. Wywody odwołującego na temat

obowiązujących stawek podatku VAT, konieczności uzyskiwania przez zamawiającego

interpretacji indywidualnych uprawnionych organów, pozostają bez jakiegokolwiek związku z

przedmiotową sprawą, gdyż prawidłowość stawki podatku VAT w wysokości 7% do całości

dostawy, nie jest w żaden sposób kwestionowana. Zaś podanie wyodrębnionej ceny usługi

związanej z dostawą, która byłaby opodatkowana stawką podatku VAT 22%, w formularzu

oferty zamawiający nie dozwalał, a odwołujący nie był uprawniony ujmować.

Zamawiający nie wymagał projektu osłon stałych, ani tym bardziej ich wykonania.

Posiada bowiem pomieszczenia przystosowane do posadowienia aparatury RTG,

spełniające konieczne ustawowe wymagania. Wykonawca, którego oferta zostanie wybrana,

będzie zobowiązany udostępnić instrukcje i informacje warunkujące prawidłową eksploatację

dostarczonej aparatury, a przeprowadzone testy akceptacyjne pozwolą na sprawdzenie

szczegółowych warunków, w tym udostępnionych przez zamawiającego osłon stałych dla

bezpiecznej pracy z aparaturą RTG jako urządzeniami radiologicznymi, zgodnie ze

sposobem wykonania testów akceptacyjnych, przewidzianych rozporządzeniem Ministra

Zdrowia z dnia 25 sierpnia 2005 r. w sprawie warunków - bezpiecznego stosowania

promieniowania jonizującego dla wszystkich rodzajów ekspozycji medycznej (Dz. U. Nr 194,

poz. 1625), które podaje co następuje:

- w § 10 ust. 10: „Nowo instalowane urządzenia radiologiczne (...) podlegają testom

akceptacyjnym przeprowadzanym po instalacji urządzenia w celu wykazania zgodności

fizycznych parametrów technicznych ze specyfikacją producenta lub specyfikacją naprawy,

- testy, o których mowa w ust. 10, są wykonywane na koszt dostawcy urządzenia

przez akredytowane laboratorium badawcze lub wspólnie przez radiologicznego

uprawnionych przedstawicieli dostawcy i użytkownika.”

W przekonaniu Izby, nie ma nic niewłaściwego, iż zamawiający uzależnił dokonanie

odbioru przedmiotu zamówienia, a więc zapłatę za aparaturę, między innymi, od uzyskania

pozytywnej opinii Państwowego Wojewódzkiego Inspektora Sanitarnego w Olsztynie, gdyż

zakupiony sprzęt medyczny ma służyć do ustalonego użytku – do wykonywania badań

pacjentów, a nie zalegać magazyny. Skoro przekazanie do eksploatacji urządzenia jest

uzależnione od uzyskania pozytywnej decyzji Państwowego Wojewódzkiego Inspektora

Sanitarnego na uruchomienie i stosowanie aparatów rentgenowskich do celów diagnostyki

medycznej (...) oraz uruchomienie pracowni stosujących aparaty rentgenowskie w celach

medycznych, w oparciu o przedłożone dokumenty załączane do wniosku o wydanie

pozwolenia:

18

- projektu pracowni (rzuty pomieszczeń) wraz z projektem i opisem osłon stałych oraz

wentylacji (zatwierdzonego przez Państwowego Wojewódzkiego Inspektora Sanitarnego

przy uzgadnianiu dokumentacji projektowej),

- dokumentu potwierdzającego spełnienie akceptacyjnych testów kontroli parametrów

technicznych aparatu rentgenowskiego,

to każda ze stron umowy będzie zobowiązana wywiązać się z przyjętych i określonych w

SIWZ powinności, umożliwiających uzyskanie koniecznych zezwoleń.

Nadużyciem uprawnień ze strony odwołującego, byłoby wykorzystywanie faktu, iż

firma MAR - MED Sp. z o. o. jest wyłącznym i autoryzowanym przedstawicielem producenta

General Medical Merate S.p.A w Polsce, przez co wymuszanie, (co odwołujący zapowiedział

wprost), iż jedynie odwołujący, dla udzielenia gwarancji, musi wykonać, lub zlecić wykonanie

projektu osłon stałych uprawnionej jednostce, gdyż nikt inny poza odwołującym nie

dysponuje wymaganą wiedzą i niezbędnymi do tego celu informacjami technicznymi,

wymiarowymi i funkcjonalnymi oferowanego przez odwołującego w przetargu sprzętu RTG,

potrzebnymi do wskazania prawidłowych danych, a w tym do posadowienia oferowanych

zestawów w pracowni RTG zamawiającego, uwzględniając parametry emisji

charakterystyczne dla oferowanego aparatu. Podstawowe dane o ciężarze aparatury,

wymiarach, poziomie emisji promieniowania, w celu umożliwienia zaprojektowania i

wykonania nowych osłon stałych lub adaptacji istniejących przez samego zamawiającego

(jeżeli jest taka jego wola), powinny zostać udostępnione przez dostawcę, ponieważ jest to

warunek umożliwienia korzystania z zakupionej aparatury. Dane te wynikają także z

formularza opisującego parametry techniczne urządzenia. Jeżeli zamawiający dysponuje

projektami i osłonami, to wystarczające może być jedynie ich sprawdzenie, czy adaptacja

przystosowująca pomieszczenia i osłony do konkretnego aparatu, a nie ponoszenie

zbędnych kosztów zlecania zaprojektowania i wykonania nowych osłon. Uzależnianie

sprzedaży towaru od usług niezamawianych, czy też od wykonania tych usług przez

wskazany podmiot, stanowi naruszenie przepisów art. 15 ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 16

kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze

zm.)

Jeżeli odwołujący uważał, że istniejące u zamawiającego osłony stałe w pracowniach

RTG, z którymi miał się możliwość zapoznać, są niewystarczające do zapewnienia ochrony

przed promieniowaniem ze strony aparatury, którą zamierzał zaoferować, mógł domagać się

zmian w SIWZ, objęcia przedmiotem zamówienia projektów osłon stałych i adaptacji

pomieszczeń. Po dokonaniu wyboru oferty, takie zastrzeżenia i zarzuty, Izba uznaje za

niedopuszczalne i spóźnione, gdyż dotyczą postanowień SIWZ.

Zamawiający nie jest uprawniony, aby na etapie oceny ofert, odstępować od

ustalonych wymagań, które są wiążące tak dla samego zamawiającego jak i dla wszystkich

19

wykonawców, którzy złożyli oferty i ubiegają się o zamówienie. Stwierdzenie niezgodności

oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz błędnego (odmiennego niż

wymagany) sposobu wyliczenia ceny, bezwzględnie zobowiązuje zamawiającego do

odrzucenia takiej oferty.

Postępowanie dowodowe wykazało, że zamawiający nie naruszył przepisów art. 7

ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy Pzp, przez odrzucenie oferty odwołującego.

W tym stanie rzeczy Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 191 ust. 1 ustawy

Pzp. O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7

ustawy Pzp.

Z tytułu uzasadnionych kosztów zamawiającego, Izba orzekła od odwołującego kwotę

3 600,00 zł. za zastępstwo przez pełnomocnika, w oparciu o złożony rachunek - na

podstawie § 4 ust. 1 pkt 2b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w

sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w

postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886, Dz. U. Nr

182, poz.1122).

20

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych

(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień

Publicznych do Sądu Okręgowego w Olsztynie.

Przewodniczący:

.................................

Członkowie:

……………………….

………………………..

21