KIO 34/10

Sygn. akt 34/10

WYROK

z dnia 12 lutego 2010 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska

Członkowie: Andrzej Niwicki

Barbara Bettman

Protokolant: Paulina Zalewska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 lutego 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego

przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:

Przedsiębiorstwo Budownictwa Górniczego i Energetycznego EGBUD Sp. z o.o.

(pełnomocnik, ul. Młodych Energetyków 3, 59-916 Bogatynia) oraz Williams Patent

Crusher & Pulverizer Company od rozstrzygnięcia przez zamawiającego PGE

Elektrownia Turów S.A., ul. Młodych Energetyków 12, 59-916 Bogatynia protestu z dnia

18.12.2009 r.

przy udziale Przedsiębiorstwa Budowy Pieców Przemysłowych „Piec – Bud” Wrocław

Sp. z o.o., ul. Piękna 62/62a, 50-506 Wrocław zgłaszającego przystąpienie do

postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.

orzeka:

1. Oddala odwołanie,

2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia: Przedsiębiorstwo Budownictwa Górniczego i Energetycznego EGBUD

Sp. z o.o. (pełnomocnik, ul. Młodych Energetyków 3, 59-916 Bogatynia) oraz Williams

Patent Crusher & Pulverizer Company

i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 444 zł

00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy)

z kwoty wpisu uiszczonego przez wykonawców wspólnie ubiegających się

o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Budownictwa Górniczego

i Energetycznego EGBUD Sp. z o.o. (pełnomocnik, ul. Młodych

Energetyków 3, 59-916 Bogatynia) oraz Williams Patent Crusher

& Pulverizer Company

2) dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych

zero groszy) przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia: Przedsiębiorstwo Budownictwa Górniczego

i Energetycznego EGBUD Sp. z o.o. (pełnomocnik, ul. Młodych

Energetyków 3, 59-916 Bogatynia) oraz Williams Patent Crusher

& Pulverizer Company stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione

z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,

3) dokonać wpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu

Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,

4) dokonać zwrotu kwoty 15 556 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy pięćset

pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych

Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawców wspólnie

się o ubiegających udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo

Budownictwa i Sp. z o.o. Górniczego Energetycznego EGBUD

(pełnomocnik, ul. Młodych Energetyków 3, 59-916 Bogatynia) oraz

Williams Patent Crusher & Pulverizer Company.

2

I. PGE Elektrownia Turów S.A. (zwana dalej Zamawiającym), prowadzi postępowanie na

wykonanie zamówienia publicznego pn. „Modernizacja i rozbudowa Zakładu Produkcji

Sorbentu w Bogatyni". Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku

Urzędowym Wspólnot Europejskich nr 2009/S 44-064464 z dnia 05.03.2009 r. Postępowanie

prowadzone jest w trybie negocjacji z ogłoszeniem na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia

2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2007r., Nr 223, poz.1655 z późn. zm.; dalej:

Prawo zamówień publicznych).

Wartość zamówienia oszacowano na 7 737 742,13 euro.

W dniu 9.12.2009 r. Zamawiający zawiadomił uczestników postępowania o wyniku

postępowania – za ofertę najkorzystniejszą została uznana oferta złożona przez Piec-Bud

Wrocław Sp. z o.o.

W dniu 18.12.2009 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:

Przedsiębiorstwo Budownictwa Górniczego i Energetycznego „EGBUD" Sp. z o.o. w Bogatyni

(pełnomocnik) oraz Williams Patent Crusher & Pulverizer Company (dalej: Odwołujący) – złożyli

protest, który Zamawiający rozstrzygnął w dniu 28.12.2009 r. poprzez jego oddalenie.

Odwołujący w dniu 6.01.2010 r. (data nadania odwołania w placówce pocztowej operatora

publicznego) wniósł do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych odwołanie od rozstrzygnięcia

protestu, przekazując jednocześnie Zamawiającemu kopię odwołania.

Odwołujący stwierdził, że wybór oferty najkorzystniejszej dotknięty jest szeregiem wad,

a w szczególności narusza art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych oraz

postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: SIWZ). Zamawiający także

naruszył art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych. Odwołujący stwierdził, że oferta Piec-Bud

Wrocław Sp. z o.o. powinna być odrzucona jako niezgodna z treścią SIWZ, a to z powodu

niezgodności z nią zarówno harmonogramu rzeczowo-finasowego, jak wykazu

podstawowych urządzeń w zakresie 4 sztuk sprężarek.

Do protestu, a następnie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego

przystąpił Piec-Bud Wrocław Sp. z o.o. (dalej: Przystępujący).

II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 187 ust. 4 Prawa zamówień

publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.

Odwołujący ma interes prawny we wnoszeniu środków ochrony prawnej, ponieważ

w konsekwencji uwzględnienia odwołania, i powtórnej oceny ofert, jego oferta miałaby

szansę zostać uznana przez Zamawiającego za najkorzystniejszą, jednak po zapoznaniu się

3

z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła

i zważyła, co następuje: odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

W zakresie zarzutu odnośnie harmonogramu prac i wykazu odbiorów, Izba ustaliła

następujący stan faktyczny:

1. Zamawiający określił charakter harmonogramu prac m. in. w pkt 5.1.3 programu

funkcjonalno-użytkowego (dalej: PFU). PFU został sporządzony w dwóch wersjach, za

obowiązująca wersję strony zgodnie uznały wersję późniejszą, operującą w pkt 5.1.3

pojęciem ,,harmonogram wstępny” (we wcześniejszej wersji użyto pojęcia

,,harmonogram ofertowy”). Z postanowień pkt 5.1.3 a) PFU wynika, że harmonogram

wstępny, który należało dołączyć do oferty będzie uszczegóławiany na etapie realizacji

umowy; zgodnie z pkt 5.1.1 PFU harmonogram realizacji prac oraz wykaz odbiorów

i płatności jest częścią przedmiotu zamówienia (sporządzenie harmonogramu nastąpi po

podpisaniu umowy).

2. Zamawiający zamieścił wzór wykazu odbiorów i płatności do SIWZ (załącznik nr 5)

natomiast nie zamieścił w SIWZ wzoru harmonogramu prac (załącznik nr 4), a jedynie

wzmiankę, że ,,niniejszy harmonogram należy sporządzić w formie wykresu Gantta”.

Brak również w SIWZ innych wskazówek co do formy graficznej i wymaganej dokładności

harmonogramu realizacji, który ma zostać załączony do oferty.

3. W ofercie Przystępującego zamieszczono 2 dokumenty: harmonogram realizacji w formie

graficznej, przedstawiający terminy realizacji poszczególnych czynności (strona 6 oferty,

kopia w aktach sprawy) i wykaz odbiorów i płatności, w którym w tabeli wskazano terminy

realizacji (miesiąc i rok) wykonania poszczególnych czynności i kwoty netto należne za

ich wykonanie (strona 7 oferty). Czynności wymienione w harmonogramie nie pokrywają

się wprost z czynnościami z wykazu odbiorów i płatności.

Odwołujący zarzucał, że Przystępujący nie zastosował się do postanowień SIWZ

i zaproponował w harmonogramie złożonym wraz z ofertą terminy dłuższe i niezgodne

z SIWZ. Ponadto według Odwołującego, złożony harmonogram zawiera logiczne

niespójności i jest niezgodny z wykazem odbiorów i płatności. Skład orzekający

w odniesieniu do powyższego zarzutu, podzielił stanowisko Zamawiającego

i Przystępującego w całości.

Strony różniły się co do interpretacji poszczególnych terminów opisanych

w harmonogramie w formie graficznej. Terminy, które Odwołujący wskazywał jako niezgodne

z treścią SIWZ, Zamawiający i Przystępujący uważali za odpowiadające treści SIWZ.

Ponadto Strony różniły się w ocenie, czy nieprawidłowe jest wskazanie terminu odbioru

4

w wykazie płatności wcześniej, niż wynikałoby z terminu zakończenia prac, wynikającego

z terminu wskazanego w harmonogramie prac (kwiecień 2010 r. – marzec 2010 r.).

Jak wskazywał Przystępujący na rozprawie, po odbiorze również mogą być dokonywane

prace, które nie mają wpływu na odbiór, a Izba stwierdziła również, że nieco dłuższy termin

realizacji może wynikać z ostrożności w szacowaniu czasu niezbędnego do realizacji prac.

Ponadto Zamawiający na rozprawie oświadczył – czego Odwołujący nie podważył – iż

w trakcie negocjacji wskazywał, jakie znaczenie będzie miał wykaz odbiorów i płatności:

kwoty zawarte w dokumentach załączonych do oferty nie będą mogły być przemieszczane

pomiędzy pozycjami, a jedynie uszczegóławiane w ramach danej pozycji. Zatem jeżeli

można w ogóle przypisywać stanowczy charakter któremukolwiek elementowi wykazu czy

harmonogramu, to wyłącznie wielkościom kwotowym za realizację poszczególnych prac.

Wykres ze strony 6 oferty Przystępującego można uznać za uproszczoną formę

wykresu Gantta (uwzględnia się w nim podział projektu na poszczególne zadania, oraz

rozplanowanie ich w czasie), wykres jednak jest na tyle uproszczony, że nie sposób z niego

w sposób niebudzący wątpliwości odczytać dokładnie wszystkie terminy realizacji. Skład

orzekający powziął wątpliwość, na ile ,,treść” harmonogramu w formie graficznej - co do

którego, z kontekstu postanowień SIWZ można wnosić, że faktycznie jest on projektem

załącznika nr 6 do przyszłej umowy - może być oceniana pod kątem zgodności treści oferty

z treścią SIWZ – skoro Zamawiający z góry zastrzega, że rzeczywisty harmonogram będzie

ustalony dopiero po podpisaniu umowy, a harmonogram, który ma być dołączony do oferty

wyraźnie nazywa w PFU ,,wstępnym”. Zamawiający przewiduje ostateczne sformułowanie

harmonogramu dopiero w ramach realizacji przedmiotu zamówienia, co oznacza, że będzie

on dostosowany do okoliczności znanych w momencie sporządzania harmonogramu

i ustaleń poczynionych już w toku realizacji przedmiotu zamówienia. Zgodnie z art. 89 ust. 1

pkt 2 Prawa zamówień publicznych, oferta podlega odrzuceniu, jeżeli jej treść nie odpowiada

treści SIWZ – w kontekście podnoszonego przez Odwołującego zarzutu, w związku

z informacją zawartą na stronie 6 i 7 oferty Przystępującego, nie można uznać, że treść

oferty Przystępującego nie odpowiada treści SIWZ. Podobne stanowisko zajęła Krajowa Izba

Odwoławcza w analogicznym stanie faktycznym w wyroku z dnia 2 listopada 2009r., sygn.

akt KIO/UZP 1349/09.

Izba nie uwzględniła również drugiego zarzutu podnoszonego przez Odwołującego –

odnośnie sprężarek. Bezsporne było, iż Zamawiający wymagał w SIWZ, iż ciśnienie nominalne

na tłoczeniu sprężarek powinno wynosić nie więcej niż 5,0 bar, i wykonawcy powinni zaoferować

sprężarki o takim parametrze. Spór ograniczał się do kwestii, czy Przystępujący zaoferował sprężarki

zgodne z wymaganiami Zamawiającego, ponieważ standardowo sprężarki powietrza transportowego

firmy Ingersoll-Rand, typ Centac C950 - C155MX3, zaoferowane przez Przystępującego, wg

Odwołującego pracują w zakresie ciśnień od 6 do 10,5 barów, z regulacją od 6 barów w górę.

5

Na dowód swojego stanowiska Odwołujący przedstawił wydruk, jak twierdził - z wiadomości e-mail

od firmy Ingersoll-Rand (strona 32 z 38) prezentujący parametry sprężarek typ Centac C950 –

C140MX3. W pkt 1 tabeli zawarto informację ,,zakres regulacji 7600-5300 Nm3/g @ 6.5 barg”. Na

wydruku, poza stopką, brak jakiekolwiek identyfikacji podmiotu, od którego wydruk ma pochodzić.

Natomiast na dowód stanowiska przeciwnego – iż Przystępujący zaoferował sprężarki

odpowiadające wymogom SIWZ – załączono do przystąpienia do postępowania odwoławczego

wydruk z wiadomości e-mail, wysłanej przez przedstawiciela firmy Ingersoll-Rand do

Przystępującego, w której to wiadomości opisano parametry sprężarek typu Centac C950 -

C155MX3, a z opisu tego wynika, że spełniają one wymagania Zamawiającego.

Na podstawie opisanych wyżej dokumentów złożonych w sprawie, Izba ustaliła, że

zaoferowane przez Przystępującego sprężarki są zgodne z wymaganiami Zamawiającego.

Pomijając nawet niespójności w wydruku złożonym przez Odwołującego i jego wartość dowodową

(niepodpisany wydruk bez możliwości przypisania mu skonkretyzowanego pochodzenia), Izba

zauważyła, że Odwołujący opierał swoje stanowisko na wskazywaniu cech sprężarek typ Centac

C950 – C140MX3. Natomiast Przystępujący w ofercie zaoferował sprężarki typu Centac C950 -

C155MX3 (strona 4 oferty, pozycja nr 4 załącznika nr 2). Tak więc przedstawione przez obie Strony

stanowiska nie muszą być ze sobą sprzeczne, lecz dotyczą innego modelu sprężarek.

Reasumując, Izba uznała za przesądzające o okoliczności, iż Przystępujący zaoferował sprężarki

zgodne z wymaganiami Zamawiającego, oświadczenie (wiedzy) zawarte w informacji

przedstawiciela firmy Ingersoll-Rand, załączone do przystąpienia do odwołania, a tym samym

uznała, iż w zakresie sprężarek oferta Przystępującego jest zgodna z treścią SIWZ.

Odwołujący podnosił również negatywne konsekwencje ekonomiczne zastosowania 4 sztuk

sprężarek powietrza transportowego przez Przystępującego, jednak Izba nie stwierdziła niezgodności

z SIWZ w tym zakresie – jak zauważył Zamawiający na rozprawie, inwestycja ma zostać

zaprojektowana i zrealizowana przez przyszłego wykonawcę, a oferta Przystępującego – nawet

z zastosowaniem ,,nieekonomicznych” sprężarek i tak jest o ok. 7 mln zł. tańsza od oferty

Odwołującego.

Wobec powyższego, Izba oddaliła zarzuty naruszenia art. 7 ust. 1 i 89 ust.1 pkt 2 Prawa

zamówień publicznych i orzeczono jak w sentencji.

O kosztach orzeczono stosownie do wyniku postępowania odwoławczego na podstawie art.

191 ust. 6 i 7 Prawa zamówień publicznych.

Uwzględniono koszty zastępstwa Zamawiającego do kwoty 3 600,00 zł (trzy tysiące sześćset

złotych zero groszy), zgodnie z 4 ust. 1 pkt 2 lit. b Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów

z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz

rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007r.,

Nr 128, poz. 886 z późn. zm.).

6

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych

(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od

dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień

Publicznych do Sądu Okręgowego w Jeleniej Górze.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………