KIO 28/10

Sygn. akt: KIO/UZP 28/10

WYROK

z dnia 16 lutego 2010 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Andrzej Niwicki

Członkowie: Luiza Łamejko

Marzena Teresa Ordysińska

Protokolant: Renata Łuba

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 lutego 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego

przez Przedsiębiorstwo Transportu Kolejowego Holding S.A., 41-800 Zabrze,

ul. Wolności 337 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego ENERGA Elektrownie

Ostrołęka S.A., 07-401 Ostrołęka, ul. Elektryczna 5 protestu z dnia 10 grudnia 2009r.

przy udziale wykonawcy PKP Cargo S.A., 02-021 Warszawa, ul. Grójecka 17

zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

zamawiającego;

orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Transportu Kolejowego Holding

S.A., 41-800 Zabrze, ul. Wolności 337

i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 444 zł

00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy)

z kwoty wpisu uiszczonego przez Przedsiębiorstwo Transportu Kolejowego

Holding S.A., 41-800 Zabrze, ul. Wolności 337,

2) dokonać wpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz xxx,

stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu xxx

3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu

Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,

4) dokonać zwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy pięćset

pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych

Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Przedsiębiorstwo Transportu

Kolejowego Holding S.A., 41-800 Zabrze, ul. Wolności 337

Odwołujący Przedsiębiorstwo Transportu Kolejowego Holding S.A. w Zabrzu

uczestniczący w postępowaniu o udzielenie sektorowego zamówienia publicznego

na usługę transportu kolejowego w prowadzonego w trybie negocjacji bez ogłoszenia

zakresie przewozu węgla energetycznego na bocznicę Zamawiającego, którym jest

ENERGA Elektrownie Ostrołęka S A. w roku 2010, zarzucił Zamawiającemu, że

rozstrzygając protest wniesiony przez PKP Cargo S.A. poprzez jego uwzględnienie, naruszył

1/ art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz art. 24 ust. 4 w zw. z art. 46 ust. 4a ustawy poprzez ich

niezasadne zastosowanie,

2/ art. 65 kc w zw. z art. 14 pzp poprzez uznanie, że gwarancja ubezpieczeniowa nie

umożliwia zaspokojenia Zamawiającego we wszystkich sytuacjach przewidzianych ustawą.

Przedstawiając zarzuty Odwołujący wniósł o nakazanie unieważnienia czynności

wykluczenia go z postępowania, powtórzenie czynności oceny spełniania warunków udziału

w części obejmujące wniesienie wadium (ocena gwarancji ubezpieczeniowej), unieważnienie

czynności wyboru oferty PKP Cargo S.A. oraz powtórzenie badania i oceny ofert z

uwzględnieniem oferty Odwołującego i wybór oferty najkorzystniejszej.

Uzasadniając zarzuty zakwestionował stanowisko Zamawiającego, który w wyniku

uwzględnienia protestu PKP Cargo, unieważnił czynność wyboru oferty Odwołującego,

dokonał oceny jego gwarancji ubezpieczeniowej oraz wykluczył Odwołującego z

postępowania i wybrał ofertę protestującego.

2

Odwołujący stwierdził, że złożona przez niego gwarancja ubezpieczeniowa przewiduje

możliwość zaspokojenia we wszystkich sytuacjach przewidzianych ustawą, a tym samym

umożliwia realizację obowiązku zamawiającego związanych z przepadkiem wadium

umożliwia zaspokojenie ewentualnych roszczeń określonych w art. 46 ust. 4a i art. 46 ust. 5.

Odwołujący wskazał, że dokument gwarancji nie musi zawierać dosłownego odwzorowania

zapisów ustawy. Zauważył, że niniejszej sprawie zgodnie z gwarancją ubezpieczeniową,

gwarant zobowiązał się, że zapłaci nieodwołalnie i bezwarunkowo kwotę odpowiadającą

wysokości wadium wymaganego w przetargu z dnia 20.11.2009 r. na usługę transportu

kolejowego w zakresie przewozu węgla energetycznego na bocznicę ENERGA Elektrownie

Ostrołęka S.A. w roku 2010, a podstawą do wystąpienia z roszczeniem o wypłatę jest tylko i

wyłącznie oryginał gwarancji. W ocenie odwołującego z treści gwarancji wynika, że daje ona

możliwość zaspokojenia we wszystkich sytuacjach przewidzianych ustawą, a dokument

gwarancji nie może być interpretowany w oderwaniu od uwzględnianej przez ubezpieczyciela

okoliczności, że gwarancja była udzielana w celu ubiegania się o zamówienie publiczne i

dotyczy sytuacji określony przepisami ustawy prawo zamówień publicznych.

Odwołujący stwierdził, że Zamawiającemu prawo zatrzymania wadium przysługuje z mocy.

Zauważył, że odmienne poglądy powoływane przez protestującego dotyczą gwarancji

warunkowych, a nie bezwarunkowej złożonej w niniejszej sprawie. Wskazał, że

postanowienia § 5 ust. 2 gwarancji nie oznaczają warunków realizacji uprawnień przez

Zamawiającego i nie stanowią przesłanek wypłaty wadium lecz mają na celu ułatwienie

procedury badania zasadności zgłoszonego roszczenia wskazując m. in. wymóg podpisania

żądania zapłaty przez osoby upoważnione, czego nie wskazuje ustawa Pzp. W konsekwencji

stwierdził, że postanowienia § 5 nie ograniczają możliwości zaspokojenia Zamawiającego,

lecz ułatwiają dochodzenie jego roszczeń. Wskazał ponadto, że postanowienia SIWZ

powołują przesłanki zatrzymania wadium z art. 46 ust. 5 z pominięciem wymienionych w art.

46 ust. 4a ustawy., a oświadczenia wskazane w gwarancji ubezpieczeniowej dotyczą

przypadków wskazanych wprost w SIWZ. Tym samym Odwołujący zauważył, że gwarancja

odwołuje się wprost do postanowień SIWZ w związku z czym powołał wyrok KIO sygn.

KIO/UZP 209/09 gdzie stwierdzono m. in., że skoro wykonawca złożył gwarancję wadialną o

treści wymaganej przez Zamawiającego, niesłuszne byłoby uznanie, że nie wniósł wadium i

obarczenie go odpowiedzialnością za zaniedbanie Zamawiającego.

Zamawiający uznał zarzuty za nieuzasadnione i wniósł o oddalenie odwołania.

W wyniku rozpatrzenia protestu wniesionego przez obecnego Przystępującego stwierdził, że

zachodzi podstawa wykluczenia Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2

pkt 4 w zw. z art. 46 ust. 4a ustawy. Wskazał na orzeczenia KIO w podobnych sprawach, w

których stwierdzono m. in.:

3

- gdy z treści gwarancji bankowej wynika, że nie obejmuje ona pełnego zakresu przypadków,

w których Zamawiający uprawniony jest do zatrzymania wadium, określonych w art. 46 ust.

4a i 5, taką sytuację uznaje się za równoważną niezłożeniu wadium (209/09),

- gwarancja wadialna, która nie przewiduje możliwości zaspokojenia we wszystkich

możliwych sytuacjach przewidzianych ustawą uniemożliwia realizację uprawnień

Zamawiającego związanych z przepadkiem wadium, a wadium w takim przypadku należy

uznać za nie złożone (283/09),

- wskazanie warunków w treści gwarancji musi nastąpić w taki sposób, aby możliwość

zaspokojenia się z gwarancji zgodnego z przepisami ustawy nie była kwestionowana

(579/09)

- brak faktycznego wymienienia w treści gwarancji dwóch spośród czterech przesłanek

realizacji wadium obliguje Zamawiającego do uznania, że wadium nie zostało wniesione

(594/09).

Przystępujący PKP Cargo S.A. wniósł o oddalenie odwołania. Wskazał na

uwzględnienie przez Zamawiającego wniesionego protestu, w którym zawarta została

argumentacja merytoryczna mająca wskazywać na zasadność wykluczenia Odwołującego z

postępowania. Podniósł również brak interesu prawnego w złożeniu odwołania.

Uwzględniając dokumentację postępowania, w tym w szczególności specyfikację

istotnych warunków zamówienia oraz treść gwarancji ubezpieczeniowej stanowiącej wadium

wniesione przez uczestnika postępowania o udzielenie zamówienia oraz stanowiska i

oświadczenia stron złożone w trakcie rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co

następuje.

Na wstępie Izba stwierdza, że odwołujący legitymuje się interesem prawnym w

korzystaniu ze środków ochrony prawnej, o których stanowi art. 179 ust. 1 Pzp.

Zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy z postępowania o udzielenie zamówienia

wyklucza się wykonawców, którzy nie wnieśli wadium.

Wadium wraz z odsetkami zatrzymywane jest w przypadku, gdy wykonawca w odpowiedzi

na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3, nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o

których mowa w art. 25 ust. 1, lub pełnomocnictw (art. 46 ust. 4a Pzp). Ponadto zamawiający

zatrzymuje wadium zgodnie z art. 46 ust. 5 ustawy jeżeli wykonawca, którego oferta została

wybrana:

1) odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach

określonych w ofercie;

2) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy;

4

3) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn

leżących po stronie wykonawcy.

W ocenie Izby za prawidłowo wniesione wadium należy uznać jedynie takie wadium, które

zabezpiecza możliwość jego zatrzymania we wszystkich sytuacjach, o których mowa w art.

46 ustawy, tj. zarówno w ustępie 4a, jak i 5 tego przepisu. Celem regulacji ustawowej jest

właśnie zapewnienie i zabezpieczenie uprawnień zamawiającego poprzez konsekwencję

przepadku wadium w przypadku zaistnienia określonych w powołanych ww. przepisach

działań lub zaniechań wykonawców.

Zamawiający tworząc specyfikację istotnych warunków zamówienia, w celu umożliwienia

skutecznego wniesienia wadium w postępowaniu, zobowiązany jest jedynie do określenia

jego wysokości oraz podania numeru rachunku bankowego, na który wykonawcy będą mogli

wnosić wadium w formie pieniężnej. Zamawiający nie musi powielać i powtarzać zapisów

ustawy dotyczących form wnoszonego wadium czy okoliczności jego zwrotu i przepadku.

Tym bardziej zamawiający w siwz nie może tworzyć własnych regulacji i stawiać wymagań

niezgodnych z postanowieniami ustawy w tym zakresie. Również wykonawcy powinni

zadbać, aby wnoszone przez nich wadia były zgodne z ustawą, czyli np. w przypadku

wniesienia wadium w formie gwarancji, z treści tych dokumentów musi wynikać

zobowiązanie gwaranta do zaspokojenia zamawiającego we wszystkich przypadkach

przewidzianych ustawą.

Ustawa prawo zamówień publicznych nie określa, jak powinna brzmieć treść

gwarancji wadialnej składanej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Należy

przyznać rację Odwołującemu, że dokument gwarancji nie musi zawierać dosłownego

odwzorowania zapisów ustawy. Dopuszczalne jest na przykład ogólne odesłanie w treści

gwarancji do przepisów prawa zamówień publicznych. Natomiast w sytuacji, gdy w treści

gwarancji wskazuje się na konkretne przypadki zatrzymania wadium, uznać należy, że są to,

w braku odmiennych, przypadki stanowiące enumeratywne tj. pełne wyliczenie.

W przedłożonym dokumencie wadium w postaci gwarancji ubezpieczeniowej gwarant

zadeklarował, że zapłaci kwotę na pierwsze pisemne żądanie zapłaty, przedłożone przez

Beneficjenta w okresie ważności gwarancji. Pisemne żądanie zapłaty musi być złożone w

siedzibie Generali T.U. S.A. w Warszawie, przy ul. Postępu 15b. śądanie zapłaty winno być

podpisane przez osoby upoważnione do podejmowania w imieniu Beneficjenta zobowiązań

finansowych, a także winno zawierać:

1/ oświadczenie, iż:

a. ubezpieczający odmówił podpisania umowy na warunkach określonych w ofercie, lub

b. ubezpieczający nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy,

lub

5

c. zawarcie umowy stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy;

2/ potwierdzenie autentyczności podpisów osób uprawnionych do reprezentowania

Beneficjenta, sporządzone przez bank, prowadzący główny rachunek Beneficjenta lub

potwierdzone notarialnie.

Z powyższego należy wnioskować, że określono przesłanki wypłaty wadium, które co do

zasady pokrywają się z przesłankami zawartymi w art. 46 ust. 5 ustawy, a jednocześnie nie

wskazano przesłanek zatrzymania wadium wymienionych w art. 46 ust. 4a ustawy.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, iż w siwz w pkt 13.8 zamawiający podał, iż

wykonawca, którego oferta została wybrana, traci wadium wraz z odsetkami na rzecz

zamawiającego, jeżeli:

- odmówi podpisania umowy w sprawie zamówienia na warunkach określonych w ofercie,

- nie wniesie wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy,

- zawarcie umowy w sprawie zamówienia stanie się niemożliwe z przyczyn leżących po

stronie wykonawcy.

Jak wynika z przytoczonego fragmentu siwz zamawiający poinformował wykonawców

jedynie o utracie wadium przez wykonawcę, którego oferta zostanie wybrana. Do możliwej

utraty wadium przez wykonawców, których oferta nie zostanie wybrana siwz się nie odnosi,

czyli brak w niej informacji na temat zatrzymania wadium w przypadku wypełnienia

okoliczności, o których mowa w art. 46 ust. 4 a ustawy.

Brak powyższej informacji nie oznacza jednak, iż zamawiający nie będzie zobligowany i

uprawniony do zatrzymania wadium na podstawie art. 46 ust. 4 a Pzp, a wadia wnoszone

przez wykonawców mają mu to umożliwić.

W odniesieniu do powyższego Izba stwierdza, że cytowane zapisy siwz nie mają charakteru

normatywnego i w żadnym razie nie określają, jak ma wyglądać gwarancja ubezpieczeniowa

wnoszona jako wadium lub jakie zapisy i postanowienia ma zawierać. Zamawiający podał

jedynie niepełny katalog okoliczności, których zaistnienie skutkuje przepadkiem wadium,

czym rzeczywiście mógł wprowadzać wykonawców w błąd, co do rzeczywistego katalogu

okoliczności skutkujących utratą wadium. Zamawiający nie zobowiązał jednak wykonawców

do nadania gwarancji określonego kształtu lub ograniczenia katalogu przepadku wadium do

podanego w siwz.

Jak zostało już podniesione zamawiający nie jest uprawniony do modyfikowania okoliczności

skutkujących przepadkiem wadium. Jednakże w przypadku, gdyby zamawiający contra

legem tego dokonał i zobowiązał wykonawców do uwzględnienia powyższego we

wnoszonych przez nich wadiach, hipotetycznie rozważać można skutki prawne realizacji

przez wykonawców obowiązków nakładanych na nich przez postanowienia siwz. Natomiast

6

w przypadku błędnej informacji czy pouczenia, z jakimi mamy do czynienia w

przedmiotowym przypadku, wykonawcy i zamawiający nie są zwolnieni ze stosowania

bezwzględnie obowiązujących przepisów ustawy.

W związku w powyższym, wobec braku wadium umożliwiającego zaspokojenie się

zamawiającego w przypadku wystąpienia wszystkich okoliczności, o których mowa w art. 46

Pzp, uznać należy, iż Zamawiający zasadnie przyjął, że Odwołujący podlega wykluczeniu z

postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy.

Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 191 ust. 1,1a i 2 ustawy, orzeczono jak w

sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na

podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy.

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych

(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok/postanowienie* -

7

w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Ostrołęce.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………

8