KIO 15/10

Sygn. akt: KIO/UZP 15/10

WYROK

z dnia 16 lutego 2010 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Małgorzata Stręciwilk

Członkowie: Klaudia Szczytowska – Maziarz

Ryszard Tetzlaff

Protokolant: Przemysław Śpiewak

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 lutego 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego

przez Zakład Usług Ochrony Osób i Mienia Konwój – Security Sp. J. R. Wielgoliński,

D. Wielgoliński, ul. Wojska Polskiego 1/19, 72-600 Świnoujście od rozstrzygnięcia przez

zamawiającego Komenda Portu Wojennego, u. Steyera 28, 72-600 Świnoujście protestu

z dnia 10 grudnia 2009 r.

orzeka:

1. oddala odwołanie,

2. kosztami postępowania obciąża Zakład Usług Ochrony Osób i Mienia Konwój –

Security Sp. J. R. Wielgoliński, D. Wielgoliński, ul. Wojska Polskiego 1/19, 72-600

Świnoujście i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 444 zł 00 gr

(słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy) z kwoty wpisu

uiszczonego przez Zakład Usług Ochrony Osób i Mienia Konwój – Security Sp. J.

R. Wielgoliński, D. Wielgoliński, ul. Wojska Polskiego 1/19, 72-600 Świnoujście;

2) dokonać zwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy pięćset pięćdziesiąt

sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień

Publicznych na rzecz Zakładu Usług Ochrony Osób i Mienia Konwój – Security

Sp. J. R. Wielgoliński, D. Wielgoliński, ul. Wojska Polskiego 1/19, 72-600

Świnoujście.

Zakład Usług Ochrony Osób i Mienia Konwój – Security Sp. J. R. Wielgoliński,

D. Wielgoliński z siedzibą w Świnoujściu (dalej: „Odwołujący”), złożył odwołanie

w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na: „Usługę całodobowej,

bezpośredniej fizycznej ochrony mienia i osób mieszczących się w obiekcie Karsibór”,

prowadzonym na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień

publicznych (tj. z 2007 r. Dz. U. Nr 223, poz. 1655 ze zm.), (dalej: „ustawa Pzp”) przez

Komendę Portu Wojennego w Świnoujściu (dalej: „Zamawiający”). Ogłoszenie

o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE

z dnia 21 listopada 2009 r. (nr ogłoszenia: 2009/S 225 - 323083).

Podstawą złożonego odwołania i poprzedzającego go protestu był wybór

w postępowaniu oferty najkorzystniejszej , tj. oferty złożonej przez Sekret Komo Ochrona

Osób i Mienia W. Głowacki i T. Woźniak Sp. J. O okoliczności tej Zamawiający poinformował

Odwołującego w dniu 9 grudnia 2009 r.

Odwołujący w piśmie z dnia 10 grudnia 2009 r. złożył do Zamawiającego protest na tę

czynność, wskazując, że wybrany w postępowaniu wykonawca nie spełnia warunków SIWZ,

bowiem wykonawca ten nie świadczył w okresie ostatnich trzech lat przed wszczęciem

postępowania usług odpowiadających swoim rodzajem i wartością usługom, stanowiącym

przedmiot zamówienia, w szczególności nie chronił obiektów i obszarów obowiązkowej

ochrony w rozmiarach odpowiadających przedmiotowi zamówienia.

W dniu14 grudnia 2009 r. Odwołujący wniósł do Zamawiającego pismo zatytułowane

„Uzupełnienie protestu”, w którym wskazał na to, że wybrany w postępowaniu wykonawca

nie spełnia kolejnego wymogu SIWZ, tj. nie posiada pozwolenia właściwego komendanta

policji na broń palną maszynową, zaś powyższe było warunkiem określonym w rozdziale IV

pkt 1 lit. e SIWZ.

2

W piśmie z dnia 15 grudnia 2009 r. Odwołujący skierował do Zamawiającego pismo

zatytułowane: „Pismo Protestującego” w którym wskazał, że w związku z dokonanym

wglądem do akt postępowania o udzielenie zamówienia publicznego potwierdziła się

zasadność złożonego protestu wraz z jego uzupełnieniem. Podniósł też, że do oferty

wybranej w ogóle nie dołączono kserokopii decyzji komendanta policji, zawierającej

zezwolenie na posiadanie jakiejkolwiek broni palnej, co wyklucza tego wykonawcę

z postępowania, a ponadto poddaje w wątpliwość posiadanie przez spółkę statusu

Specjalistycznej Uzbrojonej Formacji Ochrony (SUFO), co było wymogiem SIWZ. W piśmie

tym Odwołujący podkreślił, że w wykazie wykonanych usług tej firmy wykazano usługi

o charakterze dozoru, która to usługa nie wymaga nawet licencji pracownika ochrony

fizycznej. Powyższe w jego ocenie wskazuje, że wykonawca wybrany w postępowaniu przez

Zamawiającego nie sprawował ochrony rodzajowo odpowiadającej ochronie opisanej

w SIWZ.

W piśmie tym podniósł także, że w pkt 1 rozdziału IV SIWZ Zamawiający wymagał

dołączenia zarówno dokumentu koncesji, jak i dokumentu potwierdzającego status jednostki

SUFO.

Zamawiający w dniu 18 grudnia 2009 r. rozstrzygnął protest poprzez jego oddalenie

w całości. W uzasadnieniu tego rozstrzygnięcia Zamawiający odniósł się do protestu z dnia

10 grudnia 2009 r., wskazując, że pismo z dnia 14 grudnia 2009 r. pozostawił bez

rozpoznania z uwagi na to, że obowiązujące przepisy ustawy Pzp nie przewidują formy

uzupełniania protestu. Odnosząc się do zarzutów stwierdził, że w SIWZ nie określił

szczegółowo warunku udziału dotyczącego ilości wymaganych wykonanych usług, jakimi

wykonawcy mają się kwalifikować. Nie wskazał również wymogu kwalifikowania się przez

wykonawców doświadczeniem na obiektach na terenie zamkniętym tylko usług

bezpośredniej fizycznej ochrony osób, czy mienia, nie wyznaczył również wartości granicznej

poszczególnych usług. Tym samym też – w ocenie Zamawiającego – wybrany

w postępowaniu wykonawca spełnia wymogi SIWZ.

W dniu 22 grudnia 2009 r. (nadanie przesyłki w urzędzie pocztowym operatora

publicznego) Odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych,

wskazując na argumentację z protestu oraz z pisma zwanego Uzupełnienie protestu.

Wskazał na naruszenie:

- art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez nie wykluczenie z udziału w postępowaniu

wykonawcy, którego ofertę uznano za najkorzystniejszą oraz

- art. 180 ust. 7 ustawy Pzp poprzez pozostawienie bez rozpoznania pisma

Odwołującego z dnia 14 grudnia 2009 r.

3

Wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia

postępowania bądź wykluczenia z postępowania wykonawcy, którego oferta została uznana

za najkorzystniejszą.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie zebranego materiału

dowodowego w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk stron zaprezentowanych

w proteście, rozstrzygnięciu protestu i w odwołaniu, jak też złożonych ustnie do protokołu

w toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.

W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił, że wobec wszczęcia

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez

Izbę odwołanie, przed dniem 29 stycznia 2010 r., tj. przed dniem wejścia w życie przepisów

ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz

niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy

odwoławczej mają zastosowanie przepisy ustawy Pzp w brzmieniu dotychczasowym -

sprzed wejścia w życie wskazanych przepisów.

W drugiej kolejności skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna

z przesłanek, o których stanowi art. 187 ust. 4 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem

odwołania oraz, że wypełniono przesłankę interesu prawnego w uzyskaniu zamówienia,

określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

Izba uznała również, że pisma Odwołującego z dnia 10, 14 i 15 grudnia 2009 r. złożone

do Zamawiającego jako odpowiednio: protest, uzupełnienie protestu i pismo Protestującego

należy uznać – biorąc po uwagę ich powiązanie treściowe oraz przede wszystkim

okoliczność w tych trzech przypadkach dochowania jednego terminu do złożenia protestu od

poinformowania o czynności Zamawiającego wyboru oferty najkorzystniejszej (termin ten

upływał z dniem 19 grudnia 2009 r.). Zgodzić należy się z Zamawiającym, że przepisy

ustawy Pzp nie przewidują takiej instytucji jak uzupełnienie protestu, jednakże biorąc pod

uwagę wskazane powyżej okoliczności Izba uznała w niniejszym przypadku, że powyższe

pisma jako złożone w terminie na protest i dotyczące tej samej czynności Zamawiającego

należy potraktować jako jedno formalnie zaskarżenie w trybie protestacyjnym czynności

wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu.

4

Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji

postępowania o zamówienie publiczne, nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy

w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem w tym w szczególności z treści ogłoszenia

o zamówieniu wraz ze zmianami opublikowanego Dzienniku Urzędowym UE z dnia

21 listopada 2009 r. nr 2009/S 225-323083, postanowień SIWZ oraz z oferty wykonawcy

Sekret Komo Ochrona Osób i Mienia W. Głowacki i T. Woźniak Sp. J. (dalej: „Sekret”) oraz

ze stanowisk i oświadczeń stron wyrażonych na piśmie w ramach środków ochrony prawnej

oraz ustnie do protokołu.

Na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego

ustalono następujące okoliczności faktyczne w sprawie:

1. W rozdziale III SIWZ „Opis warunków udziału w postępowaniu oraz opis

sposobu dokonania oceny tych warunków” Zamawiający w pkt 4 określił

ustawowe – z art. 22 ust. 1 ustawy Pzp - warunki udziału w postępowaniu.

2. W rozdziale IV SIWZ „Informacje o oświadczeniach i dokumentach, jakie mają

dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału

w postępowaniu” Zamawiający określił wykaz dokumentów, jakie powinny być

załączone do oferty w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału

w postępowaniu.

3. W rozdziale IV pkt 1 lit. e) Zamawiający zażądał przedłożenia: „koncesji

Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji wydanej na podstawie ustawy

z dnia 22.08.1997 r. (Dz. U.2005.145.1221) o ochronie osób i mienia na

prowadzenie działalności gosp. w zakresie usług ochrony osób i mienia

realizowanych w formie bezpośredniej ochrony fizycznych oraz posiadają

statut SUFO udokumentowany decyzją przyznającą prawo posiadania w celu

ochrony obiektów i konwojów broni bojowej, broni palnej maszynowej

i gazowej (kserokopię potwierdzoną „za zgodność z oryginałem”, lub oryginał

aktualnej koncesji na prowadzenie działalności w zakresie usług ochrony osób

i mienia wydanej przez Ministerstwo Spraw Wewnętrznych i Administracji

kserokopię potwierdzoną „za zgodność z oryginałem” lub aktualnej koncesji na

prowadzenie działalności w zakresie usług ochrony osób i mienia wydana

przez Ministerstwo Spraw Wewnętrznych i Administracji)”.

4. W rozdziale IV pkt 1 lit. g) Zamawiający zażądał przedłożenia: „wykazu

wykonanych w ciągu ostatnich trzech lat usług ochrony z podaniem ich

wartości oraz dat i miejsca wykonania, z załączeniem listu referencyjnego od

każdej usługi wykazanej w niniejszym wykazie potwierdzającego, że usługa

5

ochrony została wykonana z należytą starannością, oraz oświadczeniem

Wykonawcy [wg wzoru, stanowiącego załącznik nr 4 do niniejszej SIWZ]”

5. Zgodnie z ustalonym przez Zamawiającego w SIWZ brzmieniem załącznika nr

4 – wykaz usług, wykonawcy w postępowaniu mieli obowiązek wskazania

wykonanych usług w okresie ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia

postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia

działalności jest krótszy – w tym okresie, odpowiadające swoim rodzajem

i wartością usługom stanowiącym przedmiot zamówienia, z podaniem ich

wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców oraz załączenia dokumentów

potwierdzających, że usługi zostały wykonane należycie.

6. W ofercie wykonawcy Sekret złożono kopię koncesji Ministra Spraw

Wewnętrznych i administracji nr L-0490/00 z dnia 7 kwietnia 2000 r. wydaną

dla Panów Tomasza Woźniaka i Wojciecha Głowackiego, prowadzących

działalność w formie spółki cywilnej Sekret wraz z dwoma decyzjami o zmianie

tej koncesji (decyzja 2 z dnia 14 listopada 2001 r. dla spółki Sekret w związku

z przekształceniem działalności ze spółki cywilnej w spółkę jawną oraz decyzja

3 z dnia 21 października 2004 r. w związku ze zmiana adresu siedziby spółki).

7. W ofercie wykonawcy Sekret złożono wykaz usług (załącznik nr 4) wraz

z referencjami potwierdzającymi należyte wykonanie tych usług, w których to

dokumentach wskazano 3 usług wykonywane przez wykonawcę Seret

na rzecz: 1) Zakładu Gospodarki Mieszkaniowej o wartości 265 753,00 zł,

2) Urzędu Miasta Świnoujścia o wartości 289 440,00 zł i 3) Ośrodka Sportu

i Rekreacji „Wyspiarz” o wartości 35 606,00 zł.

8. Wartość szacunkowa niniejszego zamówienia publicznego została przez

Zamawiającego określona w protokole postępowania na kwotę: 1 020 000,00

zł, co stanowi równoważność 263 083,23 euro.

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów

podniesionych w odwołaniu skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie podlega

oddaleniu.

Co do zarzutu nie posiadania oraz braku przedłożenia w ofercie Sekret pozwolenia

na broń skład orzekający Izby uznał ten zarzut za niezasadny.

Izby zawraca uwagę, że w przywoływanych zapisach rozdziału IV pkt 1 lit. e SIWZ

Zamawiający określił, że wykonawcy powinni dołączyć koncesję Ministra Spraw

Wewnętrznych i Administracji na prowadzenie działalności gospodarczej w zakresie usług

ochrony osób i mienia. Koncesja ta – jak wynika z oferty Sekret - została dołączona

6

do oferty tego wykonawcy, czego zresztą Odwołujący nie kwestionował. We wskazanym

pkt SIWZ Zamawiający zamieścił również wymóg posiadania przez wykonawcę statutu

SUFO. W tym zakresie Zamawiający nie żądał jednak żadnych dokumentów. Z literalnych

zapisów SIWZ można odczytać wprost, że statut SUFO powinien być potwierdzony decyzją

przyznającą prawo do posiadania, w celu ochrony obiektów i mienia i konwojów, broni

bojowej, maszynowej i gazowej. śadnego dokumentu w tym przedmiocie Zamawiający

jednak nie żądał. Jedynym żądanym w tym zakresie przez niego dokumentem była koncesja

(w oryginale, bądź kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem) Ministra Spraw

Wewnętrznych i Administracji na prowadzenie działalności gospodarczej w zakresie usług

ochrony osób i mienia, którą wykonawca Sekret przedłożył w swojej ofercie.

Zwrócić w tym miejscu należy uwagę, że skład orzekający Izby nie rozstrzyga na tym

etapie postępowania (ocena ofert) o konieczności żądania przez Zamawiającego

określonych dokumentów w związku z charakterem rodzaju świadczenia mieszczącego się

w zakresie przedmiotu zamówienia. W tym przedmiocie co najwyżej możliwa byłaby

weryfikacja postanowień SIWZ na wcześniejszym etapie postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego (protest na postanowienia SIWZ i treść ogłoszenia o zamówieniu).

W związku z tym, że Zamawiający zrezygnował w tym postępowaniu z żądania

od wykonawców przedłożenia określonych dokumentów potwierdzających dysponowanie

pozwoleniem na posiadanie broni, choć być może owo pozwolenie jest uzasadnione

z punktu widzenia realizacji zamówienia, powyższe nie może stać się jednak podstawą

odrzucenia oferty wykonawcy, który stosując się do postanowień SIWZ takiego zezwolenia

nie przedłożył.

Co do zarzutu braku wymaganego w SIWZ doświadczenia przez wykonawcę Sekret

Izba uznała ten zarzut za bezzasadny.

Analiza wykazywanego w ofercie Sekret doświadczenia (trzy zamówienia) wskazuje,

że wartości tych zamówień faktycznie odbiegają od ustalonej przez Zamawiającego wartości

szacunkowej zamówienia (wartość szacunkowa netto na poziomie jednego miliona złotych

zaś wartość brutto wykazywanych zamówień na poziomie ok. 30 tys. złotych każde). Jeśli

chodzi o rodzaj wykazywanych zamówień Izba stwierdziła, że przedmiotem zamówienia jest

całodobowa bezpośrednia fizyczna ochrona mienia i osób mieszczących się w obiekcie

Zamawiającego. Wykazywane przez firmę Sekret usługi w ramach doświadczenia odnoszą

się do usług ochrony tak w formie fizycznego dozoru oraz monitoringu obiektów i otoczenia,

jak i ochrony targowiska, czy też usług ochrony osób i mienia na terenie ośrodka

kempingowego. Dokonując oceny spełniania warunku doświadczenia w postępowaniu

o udzielenie zamówienia publicznego należy wziąć pod uwagę przede wszystkim brzmienie

zapisów SIWZ w tym przedmiocie. Tutaj natomiast Zamawiający opisując warunek udziału

7

w postępowaniu nie dookreślił jakiego rodzaju usługi - rodzajowo czy też wartościowo - będą

miały dla niego znaczenie. Nie określił też ile usług wystarczy dla potwierdzenia spełniania

warunku udziału w postępowaniu. Generalne odwołanie się i to nie w rozdziale dotyczącym

opisu warunków udziału w postępowaniu lecz we wzorze wykazu usług do zamówień

odpowiadających swoim rodzajem i wartością usługom stanowiącym przedmiot zamówienia

ma nazbyt ogólny charakter, co pozwala na stwierdzenie, że warunek de facto nie został

opisany przez Zamawiającego, stąd też taka sytuacja nie może w sposób negatywny

skutkować dla wykonawców. śaden z wykonawców z powodu nie spełniania takiego

ogólnego wymogu nie mógłby być wykluczony z udziału w postępowaniu.

Powyższy brak doprecyzowania przez Zamawiającego warunku doświadczenia oraz

brak żądania określonych dokumentów (pozwolenie na posiadanie broni palnej, czy

maszynowej) nie może świadczyć również o konieczności unieważnienia postępowania o co

także wnioskował Odwołujący, w szczególności powyższe nie może stanowić o wadzie

postępowania skutkującej niebezpieczeństwem zawarcia nieważnej umowy w sprawie

zamówienia publicznego.

Zamawiający nie dopuścił się bowiem żądanego naruszenia przepisów ustawy Pzp,

które miałoby wpływ na wynik postępowania, czy też tym bardziej rażącego naruszenia

przepisów w postępowaniu. Co do warunków udziału w postępowaniu to wskazać należy, że

od woli Zamawiającego zależy, w jaki sposób dokona on ich opisu, byleby wskazany opis był

zgodny z zasadą uczciwej konkurencji, której naruszenia w niniejszej sprawie Izba nie

stwierdziła. Skoro z tego opisu Zamawiający de facto w niniejszej sprawie w ogóle

zrezygnował powyższe nie może mieć negatywnego wpływu na sytuację jakiegokolwiek

wykonawcy w postępowaniu.

Uwzględniając powyższe Izba działając na podstawie art. 191 ust. 1 ustawy Pzp

orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego - stosownie do jego wyniku - orzeczono na

podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa

Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu

od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich

rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.).

8

Jednocześnie też skład orzekający Izby rozstrzygając o kosztach postępowania w

niniejszej sprawie dokonał rozliczenia tychże kosztów z kwoty faktycznie uiszczonej przez

Odwołującego tytułem wpisu (20 000 zł), a nie z kwoty należnej wysokości wpisu od

odwołania w zamówieniach na usługi powyżej wartości progów UE (15 000 zł),

uwzględniając przy tym przepisy przywołanego powyżej rozporządzenia Prezesa Rady

Ministrów.

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych

na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za

pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego

w Szczecinie.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………

9