KIO 456/09

Sygn. akt KIO/UZP 456/09

POSTANOWIENIE

z dnia 23 kwietnia 2009 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:

Przewodniczący: Anna Packo

Członkowie: Małgorzata Rakowska

Małgorzata Stręciwilk

Protokolant: Dorota Witak

po rozpoznaniu na posiedzeniu w dniu 23 kwietnia 2009 r. w Warszawie

odwołania wniesionego przez

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:

Arcus S.A. ul. Miła 2, 00-180 Warszawa,

Lumena S.A. ul. Reja 6, 02-053 Warszawa oraz

Prima Telecom Sp. z o.o. ul. Wołodyjowskiego 59, 02-724 Warszawa

od rozstrzygnięcia przez zamawiającego:

PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa

protestu z dnia 23 marca 2009 r.

przy udziale

1. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia

Makronet Sp. z o.o. al. Bohaterów Września 9/115, 02-389 Warszawa

oraz Zeto Rzeszów Sp. z o.o. ul. Rajtana 55, 35-326 Rzeszów

2. Comarch S.A. al. Jana Pawła II 39a, 31-864 Kraków

zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

Zamawiającego

orzeka:

KIO/UZP 456/09 1 z 11

1. odrzuca odwołanie,

2. kosztami postępowania obciąża wspólnie ubiegających się

o udzielenie zamówienia: Arcus S.A. ul. Miła 2, 00-180 Warszawa,

Lumena S.A. ul. Reja 6, 02-053 Warszawa oraz Prima Telecom Sp. z

o.o. ul. Wołodyjowskiego 59, 02-724 Warszawa i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości

4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery

złote zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia: Arcus S.A. ul. Miła 2,

00-180 Warszawa, Lumena S.A. ul. Reja 6, 02-053 Warszawa oraz

Prima Telecom Sp. z o.o. ul. Wołodyjowskiego 59, 02-724

Warszawa,

2) dokonać zwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy

czterysta dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów

własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia: Arcus S.A. ul. Miła 2,

00-180 Warszawa, Lumena S.A. ul. Reja 6, 02-053 Warszawa oraz

Prima Telecom Sp. z o.o. ul. Wołodyjowskiego 59, 02-724

Warszawa

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę w 2009 roku

sprzętu komputerowego, którego dotyczy złożone odwołanie, prowadzone jest

na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z 2008 r. Nr 171, poz.

1058), w trybie przetargu nieograniczonego. Ogłoszenie o zamówieniu zostało

opublikowane 23 grudnia 2008 r. w Dz. Urz. UE pod numerem 2008/S 249–

332496. Wartość zamówienia została ustalona przez Zamawiającego

na kwotę 4.000.000 zł, tj. 1.031.698,95 euro.

KIO/UZP 456/09 2 z 11

Zamawiający dopuścił składanie ofert częściowych: dla zadania nr 1

– dostawa zestawów komputerowych stacjonarnych wraz z monitorami LCD,

urządzeniami UPS, myszkami i klawiaturami oraz notebooków oraz zadania

nr 2 – dostawa drukarek i urządzeń wielofunkcyjnych.

12 marca 2009 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty

najkorzystniejszej, za którą dla zadania nr 1 uznał ofertę złożoną przez

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Makronet Sp. z o.o. i Zeto

Rzeszów Sp. z o.o. zwanych dalej „Konsorcjum Makronet”, natomiast dla

zadania nr 2 – ComArch S.A.

23 marca 2009 r. Arcus S.A. wniosła protest na wybór tych ofert zarzucając

Zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 1, art. 89 ust. l pkt 3,

naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych wnosząc o:

unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, dokonanie

ponownej oceny ofert, wykluczenie z postępowania „Konsorcjum Makronet”

oraz ComArch S.A. na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo

zamówień publicznych lub ewentualnie odrzucenie ich ofert na podstawie

art. 89 ust. l pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz dokonanie

wyboru oferty Protestującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu.

23 marca 2009 r. Zamawiający wezwał wykonawców do wzięcia udziału

w postępowaniu toczącym się w wyniku wniesienia protestu, w wyniku czego

25 marca 2009 r. do postępowania przystąpiła ComArch S.A., a 26 marca

2009 r. „Konsorcjum Makronet”.

Zamawiający rozstrzygnął protest 30 marca 2009 r. odrzucając go w zakresie

zadania nr 1 na podstawie art. 180 ust. 7 ustawy Prawo zamówień

publicznych jako wniesiony przez podmiot nieuprawniony oraz oddalając

w zakresie zadania nr 2 jako bezzasadny, o czym powiadomił wykonawców

tego samego dnia.

Podstawą odrzucenia było to, iż Protestujący – Arcus S.A. nie złożył oferty dla

zadania nr 1. W tym zadaniu ofertę złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający

się o udzielenie zamówienia: Lumena S.A., Prima Telecom Sp. z o.o. oraz

Arcus S.A. Natomiast w zadaniu nr 2 Protestujący – Arcus S.A. złożył ofertę

KIO/UZP 456/09 3 z 11

samodzielnie. Ani z komparycji protestu, ani z jego uzasadnienia nie wynika,

iż protest w zakresie zadania nr 1 wnoszony jest w imieniu wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, lecz wniesiony został

jedynie w imieniu Arcus S.A., a co za tym idzie – przez podmiot

nieuprawniony. Zamawiający „z ostrożności” również oddalił protest dla tego

zadania ze względu na bezzasadność zarzutów.

Dla zadania nr 2 Protestujący natomiast, zdaniem Zamawiającego, nie

posiada interesu prawnego w kwestionowaniu oferty złożonej przez ComArch

S.A. bowiem zaoferowana przez niego cena przekracza możliwości finansowe

Zamawiającego na realizację tego zadania, a zatem Arcus S.A. i tak nie ma

możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia. Zamawiający uznał

także, że zaoferowane przez ComArch S.A. posiadają wymagane funkcje

i parametry. Zamawiający wezwał bowiem ComArch S.A. do złożenia

wyjaśnień, a ComArch S.A. potwierdziła zgodność zaoferowanych urządzeń

z wymaganiami postawionymi w specyfikacji istotnych warunków

zamówienia, dołączając na potwierdzenie swojej wiarygodności oświadczenie

autoryzowanego przedstawiciela producenta sprzętu – Lexmark International

Polska sp. z o.o. Protestujący natomiast nie przedstawił dowodów na to, że

ComArch S.A. oraz Lexmark poświadczyły nieprawdę, a tym samym

wprowadziły Zamawiającego w błąd.

9 kwietnia 2009 r. Odwołujący – wspólnie ubiegający się o udzielenie

zamówienia: Arcus S.A., Lumena S.A. oraz Prima Telecom Sp. z o.o. wniósł

do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych (wpływ do UZP 9 kwietnia 2009 r.)

odwołanie od rozstrzygnięcia protestu zarzucając Zamawiającemu

naruszenie art. 7 ust. 1, art. 24 ust. 2 pkt. 1, art. 89 ust. 1 pkt. 2 i 3 oraz

art. 180 ust. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz żądając nakazania

Zamawiającemu:

1. unieważnienia czynności dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty,

2. dokonania ponownej oceny ofert,

3. wykluczenia z postępowania konsorcjum spółek Makronet Sp. z o.o. i Zeto

Rzeszów Sp. z o.o. oraz ComArch S.A. na podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 2

ustawy Prawo zamówień publicznych,

KIO/UZP 456/09 4 z 11

4. ewentualnie nakazanie Zamawiającemu odrzucenia ofert obu ww.

wykonawców na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 i 3 ustawy Prawo zamówień

publicznych;

5. dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej.

W ocenie Odwołującego Zamawiający błędnie przyjął, iż w zakresie zadania

nr 1 protest został złożony wyłącznie w imieniu Arcus S.A., a nie w imieniu

wszystkich podmiotów wchodzących w skład „Konsorcjum Arcus”. Zgodnie

bowiem z treścią pełnomocnictwa konsorcjalnego z 29 stycznia 2009 r. Arcus

S.A. została ustanowiona pełnomocnikiem do reprezentowania wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia i umocowana m.in. do

wnoszenia w imieniu podmiotów wchodzących w skład „Konsorcjum Arcus”

środków ochrony prawnej. W ramach zadania nr 1 Arcus S.A. nie ubiega się

samodzielnie o udzielenie jej zamówienia publicznego, ale działa w ramach

konsorcjum – jednostki organizacyjnej nieposiadającej osobowości prawnej,

ustanowionej przez określone podmioty w celu wspólnego uzyskania

i realizacji zamówienia. Zatem Arcus S.A. bezsprzecznie wniosła protest

w imieniu wszystkich podmiotów będących członkami „Konsorcjum Arcus”

oraz była do tego umocowana. Oceny tej nie może zmienić sposób

sformułowania komparycji protestu, gdyż ma on wyłącznie charakter

techniczny i pomocniczy, więc nie może być podstawą do dokonywania przez

Zamawiającego wiążących czynności formalnych w toku postępowania.

Zatem odrzucenie protestu było nieuzasadnione i naruszało art. 180 ust. 7

ustawy Prawo zamówień publicznych.

W odniesieniu do braku interesu prawnego Odwołujący stwierdził, iż dla

zadania nr 1 Zamawiający wybrał ofertę „Konsorcjum Makronet” o wartości

wyższej niż kwota, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na

sfinansowanie zamówienia w tym zakresie. Zatem Zamawiający faktycznie

zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę wyższą niż

podana przed otwarciem ofert.

Pozostałe zarzuty odwołania zostały pominięte jako nieistotne dla

rozstrzygnięcia.

KIO/UZP 456/09 5 z 11

Na podstawie dokumentacji postępowania, w tym protestu i odwołania,

rozstrzygnięcia protestu oraz oświadczeń złożonych podczas posiedzenia Izba

ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie podlega odrzuceniu.

Zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych środki

ochrony prawnej przysługują wykonawcom i uczestnikom konkursu, a także

innym osobom, jeżeli ich interes prawny w uzyskaniu zamówienia doznał lub

może doznać uszczerbku w wyniku naruszenia przez zamawiającego

przepisów ustawy. Przy wykonawcach wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia status wykonawcy przysługuje wszystkim tym wykonawcom

wspólnie, a nie każdemu z nich, a zatem także środki ochrony prawnej nie

mogą być wnoszone przez poszczególnych „konsorcjantów” pojedynczo, lecz

wszystkich wspólnie.

Wynika to z definicji wykonawcy zawartej w art. 2 pkt 11 w zw. z art. 23 ust.

3 ustawy Prawo zamówień publicznych, zgodnie z którymi do wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia odpowiednio stosuje się

przepisy dotyczące wykonawcy, natomiast wykonawcą jest podmiot, który

ubiega się o udzielenie zamówienia publicznego lub złożył ofertę.

W niniejszym postępowaniu dla zadania nr 1 wykonawcą jest „Konsorcjum

Arcus”, a dla zadania nr 2 – Arcus S.A.

Jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia

nie można również uznać za „inną osobę” uprawnioną do wniesienia środka

ochrony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień

publicznych, które to pojęcie jest przypisywane głównie przedsiębiorcom

zainteresowanym udziałem w postępowaniu o udzielenie zamówienie

publicznego, którzy nie stali się wykonawcami ze względu na to, że zostali

przez zamawiającego pozbawieni możliwości udziału w postępowaniu – nie

zostali jego uczestnikami np. ze względu na zastosowaną zamkniętą

procedurę udzielenia tego zamówienia, brak ogłoszenia o zamówieniu lub

jego sformułowanie utrudniające albo uniemożliwiające wzięcie udziału

w postępowaniu, względnie powodujące taki skutek sformułowania

(tak np. J. Baehr, specyfikacji istotnych warunków zamówienia

T. Czajkowski i inni Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. III 2007

KIO/UZP 456/09 6 z 11

str. 506, P. Granecki Prawo zamówień publicznych. Komentarz, 2007 str.

400).

Kwestia ta nie jest sporna między Stronami – przedmiotem sporu jest,

w czyim imieniu został złożony protest i odwołanie.

Jak wynika z treści protestu wniesionego do Zamawiającego 23 marca 2009

r. (pismo datowane na 20 marca 2009 r.) protestującym jest Arcus S.A.

Wynika to zarówno z nagłówka pisma (określenie Protestującego), jak

i wstępu: „działając w imieniu Protestującego – spółki Arcus SA z siedzibą w

Warszawie, na podstawie art. 180 ust. 1 w zw. z art. 179 ust. 1 ustawy

Prawo zamówień publicznych (…) niniejszym składamy protest na…”.

Natomiast odwołanie zostało wniesione przez wspólnie występujące

podmioty: Arcus S.A., Lumena S.A. oraz Prima Telecom Sp. z o.o.

Oba dokumenty zostały podpisane przez panów Mariusza B. oraz Konrada K.

– członków zarządu Arcus S.A.

Zgodnie z pełnomocnictwem z 29 stycznia 2009 r. udzielonym przez spółki

Arcus S.A., Lumena S.A. oraz Prima Telecom Sp. z o.o. spółka Arcus S.A.

została ustanowiona pełnomocnikiem w rozumieniu art. 23 ust. 2 ustawy

Prawo zamówień publicznych do reprezentowania wykonawców

jak każdego z nich z osobna, występujących wspólnie, również

to w przedmiotowym postępowaniu. Pełnomocnictwo umocowało

pełnomocnika również do wnoszenia środków ochrony prawnej (protestu,

odwołania i skargi). Fakt ten nie jest sporny między Stronami.

W przedmiotowym postępowaniu nastąpiła jednak dodatkowa okoliczność

– ze względu na możliwość składania ofert częściowych Arcus S.A. wystąpiła

w podwójnym charakterze – jako jeden z podmiotów wspólnie ubiegających

się o udzielenie zamówienia dla zadania nr 1 oraz samodzielnie składający

ofertę dla zadania nr 2.

Tak więc w postępowaniu tym członkowie zarządu Arcus S.A. mogli

występować bądź jako organ osoby prawnej, bądź jako pełnomocnik

„Konsorcjum Arcus”.

KIO/UZP 456/09 7 z 11

Co prawda ustawa Prawo zamówień publicznych nie reguluje kwestii

działania pełnomocnika, jednak odsyła do kodeksu cywilnego (art. 14 ustawy

Prawo zamówień Publicznych). W doktrynie prawa cywilnego natomiast

istnieje ustalony pogląd, iż czynność prawna dokonana przez przedstawiciela

tylko wtedy wywoła skutki prawne bezpośrednio w sferze reprezentowanego,

gdy przedstawiciel działa w imieniu reprezentowanego. To jego nastawienie

może być ujawnione w sposób wyraźny lub dorozumiany. Z zachowania

przedstawiciela musi wynikać rola, w jakiej on występuje. Zasada jawności

działania w charakterze przedstawiciela ma dwie strony: po pierwsze –

oznacza oczekiwanie, iż przedstawiciel, dokonując czynności prawnej, ujawni,

że działa w cudzym imieniu, po drugie zaś – oznacza wymaganie wskazania

osoby, w imieniu której działa. Owo wskazanie może również nastąpić

w sposób wyraźny lub dorozumiany. Przedstawiciel nie musi więc wymieniać

z imienia i nazwiska osoby, w imieniu której działa, lecz wystarczy, że osoba

ta jest dla osoby trzeciej (kontrahenta przedstawiciela) rozpoznawalna

w świetle zachowania się przedstawiciela lub dzięki kontekstowi

sytuacyjnemu, w którym to zachowanie następuje, zarazem zaś z okoliczności

tych wynika, iż czynność prawna dokonana jest w imieniu owej osoby

(reprezentowanego). Najczęściej podawane przykłady to ekspedienci

w sklepach, osoby obsługujące kasy biletowe przewoźników, kin, teatrów lub

stadionów. Kontekst sytuacyjny wyklucza w tych przypadkach działanie

przez osoby, o które chodzi, we własnym imieniu. (…) W razie zatajenia przez

„przedstawiciela” wobec osoby trzeciej tego, iż działa on w imieniu

reprezentowanego, skutki dokonanej przez niego czynności prawnej nastąpią

w jego sferze prawnej, a nie w sferze prawnej reprezentowanego. Wystąpi on

wówczas w roli zastępcy pośredniego. (cytat z: „System prawa prywatnego.

T.2. Prawo cywilne – część ogólna” pod red. Zbigniewa Radwańskiego C.H.

Beck, Instytut Nauk Prawnych PAN Warszawa 2008 str. 505)

W przypadku niniejszego protestu panowie Konrad K. i Mariusz B. nie

ujawnili, iż działają w imieniu mocodawcy, przeciwnie

– wyraźnie podkreślili, iż działają w imieniu Arcus S.A. Tym samym nie

można uznać, iż fakt, że Arcus S.A. działała w zadaniu nr 1 jako

KIO/UZP 456/09 8 z 11

pełnomocnik, a w zadaniu nr 2 we własnym imieniu była dla odbiorcy

zachowania – Zamawiającego jednoznacznie rozpoznawalna w świetle

zachowania się przedstawiciela, a kontekst sytuacyjny wykluczał działanie

we własnym imieniu. Bowiem nawet w przypadku wspólnego ubiegania się

o zamówienie przez poszczególne podmioty może zdarzyć się, iż podmioty te

przejawią swoją wolę samodzielnie. Również w przedmiotowym przypadku

spółki Lumena S.A. oraz Prima Telecom Sp. z o.o. mogły nie być

zainteresowane wniesieniem protestu i pełnomocnik, wiedząc o tym, nie

działał w imieniu mocodawcy, lecz swoim własnym.

Odwołujący w odwołaniu podkreślal, iż zaistniała sytuacja wynikła z błędu

w wyrażeniu woli, jednak, w ocenie Izby, jako że jest to czynność

jednostronna, nie można zastosować tu zasady interpretacji wynikającej

z art. 65 § 2 kodeksu cywilnego stawiającej zamiar strony ponad jego

zewnętrzny przejaw. Również posługując się wykładnią interpretacyjną

zawartą w art. 65 § 1 kodeksu cywilnego nie można osiągnąć rezultatu

wskazanego przez Odwołującego, gdyż okoliczności nie wskazują

jednoznacznie i wyłącznie na jeden z możliwych kierunków rozumienia

działania Arcus S.A. (występującej bądź jako członek „Konsorcjum Arcus”,

bądź jako samodzielny wykonawca), zwłaszcza biorąc pod uwagę powyżej

przytoczone stanowisko dotyczące konieczności ujawnienia mocodawcy dla

skuteczności działania pełnomocnika.

Tak więc w niniejszej sytuacji – wobec nieujawnienia mocodawcy

– oświadczenie Arcus S.A. nie wywarło skutków prawnych w sferze prawnej

spółek Lumena S.A. oraz Prima Telecom Sp. z o.o., a więc wszystkich

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, a tym

samym nie można uznać, że protest złożyło „Konsorcjum Arcus”. W związku

z powyższym niniejsze odwołanie nie zostało poprzedzone protestem, podlega

więc odrzuceniu na podstawie art. 187 ust. 4 pkt 2 ustawy Prawo zamówień

publicznych.

Poza tym, w związku z faktem, iż „Konsorcjum Arcus” nie złożyło oferty dla

zadania nr 2 należy uznać, że odwołanie w tym zakresie jest wniesione przez

podmiot nieuprawniony i podlega odrzuceniu na podstawie art. 187 ust. 4

pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Ponieważ odwołanie zostało

KIO/UZP 456/09 9 z 11

wniesione w imieniu „Konsorcjum Arcus”, a więc mocodawcy, nie wywołuje

ono skutku dla samej Arcus S.A., a więc nie można jej uznać za

odwołującego w niniejszej sprawie. Wynika to z charakteru instytucji

pełnomocnictwa i wyraźnie zostało wskazane w art. 95 § 2 kodeksu

cywilnego, zgodnie z którym czynność prawna dokonana przez

w pociąga za sobą skutki przedstawiciela granicach umocowania

bezpośrednio dla reprezentowanego, a nie dla pełnomocnika.

Analogicznie Arcus S.A. działające jako samodzielny wykonawca nie było

podmiotem uprawnionym do złożenia protestu dla zadania nr 1, zatem

odwołanie podlega odrzuceniu w tym zakresie na podstawie art. 187 ust. 4

pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.

W związku z powyższym należało orzec jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191

ust. 6 i 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, czyli stosownie do wyniku

postępowania.

KIO/UZP 456/09 10 z 11

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo

zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z 2008 r. Nr 171,

poz. 1058) na niniejsze postanowienie – w terminie 7 dni od dnia jego

doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu

Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie dla Warszawy –

– Pragi.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………

KIO/UZP 456/09 11 z 11