KIO 428/13

Sygn. akt: KIO 428/13

WYROK

z dnia 12 marca 2013 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Małgorzata Rakowska

Protokolant: Łukasz Listkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 marca 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 lutego 2013 r. przez wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Spółdzielnia Inwalidów Naprzód

w Krakowie, 31-215 Kraków, ul. śabieniec 46 (lider) i „Izan+” Sp. z o.o. z siedzibą

w Łodzi, 91-170 Łódź, ul. Przybosia 3 w postępowaniu prowadzonym przez Szpital

Powiatowy im. A. Sokołowskiego w Złotowie, 77-400 Złotów, ul. Szpitalna 28,

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Clar System

S.A. z siedzibą w Poznaniu, 60-542 Poznań, ul. Janickiego 20 B (lider)

i Hospital System Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, 60-542 Poznań, ul. Janickiego 20 B

zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 428/13

po stronie zamawiającego,

orzeka:

1.uwzględnia odwołanie i nakazuje odtajnienie informacji zastrzeżonych jako

tajemnica przedsiębiorstwa w ofercie wykonawców wspólnie ubiegających się o

udzielenie zamówienia Clar System S.A. z siedzibą w Poznaniu (lider) i Hospital

System Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu „Wykazu sprzętu do realizacji usługi” (str. 56

oferty) oraz „Wykazu środków przeznaczonych do realizacji zamówienia: środki

myjące, czyszczące, konserwujące, dezynfekcyjne” (str. 57 oferty) jako nie

stanowiących tajemnicy przedsiębiorstwa.

2.kosztami postępowania obciąża Szpital Powiatowy im. A. Sokołowskiego w Złotowie,

77-400 Złotów, ul. Szpitalna 28 i:

1

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Spółdzielnia Inwalidów

Naprzód w Krakowie, 31-215 Kraków, ul. śabieniec 46 (lider) i „Izan+”

Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi, 91-170 Łódź, ul. Przybosia 3 tytułem wpisu od

odwołania.

2.2. zasądza od Szpitala Powiatowego im. A. Sokołowskiego w Złotowie,

77-400 Złotów, ul. Szpitalna 28 na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających

się o udzielenie zamówienia Spółdzielnia Inwalidów Naprzód w Krakowie,

31-215 Kraków, ul. śabieniec 46 (lider) i „Izan+” Sp. z o.o. z siedzibą

w Łodzi, 91-170 Łódź, ul. Przybosia 3 kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:

piętnaście tysiące tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania

odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (tj. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.

Przewodniczący: ……….………

2

Sygn. akt: KIO 428/13

Szpital Powiatowy im. A. Sokołowskiego w Złotowie, zwany dalej „zamawiającym”,

działając na podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień

publicznych (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”,

prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia na

„Świadczenie usług w zakresie utrzymywania czystości oddziałów szpitalnych oraz

transportu wewnątrzszpitalnego 37 ZP 2012”.

Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku

Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 28 grudnia 2012 r., nr 2012/S 249-412564.

W dniu 14 lutego 2013 r. (pismem z tej samej daty) zamawiający poinformował

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Spółdzielnia Inwalidów

Naprzód w Krakowie i „IZAN+” Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi, zwanego dalej „odwołującym”, o

wyborze oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Clar

System S.A. z siedzibą w Poznaniu i Hospital System Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu,

zwanych dalej „konsorcjum Clar System”.

W dniu 25 lutego 2013 r. odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej (wpływ pisma do zamawiającego w dniu 25 lutego 2013 r.) wobec czynności

lub zaniechania czynności zamawiającego, tj.:

1. zaniechania odrzucenia oferty konsorcjum Clar System,

2. zaniechania o wezwania konsorcjum Clar System do wyjaśnienia w trybie art. 90 ust.

1 ustawy Pzp, czy oferta tego wykonawcy zawiera rażąco niska cenę,

3. zaniechania odtajnienia oferty konsorcjum Clar System,

zarzucając zamawiającemu naruszenie:

1. art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum

Clar System w sytuacji, gdy zawiera ona błąd w obliczeniu ceny,

2. art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum

Clar System, w sytuacji gdy złożenie tej oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji,

3. art. 90 ust 1 ustawy Pzp w związku z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp wobec

zaniechania wezwania konsorcjum Clar System do złożenia wyjaśnień, czy jego

oferta zawiera rażąco niską cenę,

4. art. 8 ust. 1, 2, 3 Pzp w związku z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie przez zamawiającego

odtajnienia oferty konsorcjum Clar System w części dotyczącej wykazu środków

myjących, czyszczących, konserwujących dezynfekujących oraz wykazu sprzętu, w

sytuacji gdy zastrzeżona część oferty nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa,

3

5. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasady równego traktowania

wykonawców i zasady uczciwej konkurencji,

6. art. 91 ust 1 ustawy Pzp poprzez wybór oferty najkorzystniejszej z naruszeniem

przepisów prawa.

Jednocześnie odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:

1. odrzucenia oferty konsorcjum Clar System,

2. wezwania konsorcjum Clar System do złożenia wyjaśnień, czy jego oferta zawiera

rażąco niską cenę,

3. dokonania czynności odtajnienia oferty konsorcjum Clar System,

4. powtórzenia czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu,

5. dokonania ponownej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.

W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał m.in.:

Odnośnie zarzutu dotyczącego błędu w obliczeniu ceny zamawiający wezwał

konsorcjum Clar System do złożenia wyjaśnień co do zastosowanych stawek podatku od

towarów usług. Konsorcjum Clar System wyjaśniło, że na kwotę brutto złożonej oferty składa

się cena usług obciążonych dwoma różnymi stawkami VAT: - 23% za wykonanie w ramach

usługi czynności dotyczących sprzątania; - „zw” za wykonanie w ramach usługi czystości

stanowiących usługi pomocnicze w opiece nad pacjentami oraz usługi transportu

wewnątrzszpitalnego. W ofercie konsorcjum Clar System zastosowano błędnie zwolnienie od

podatku od towarów i usług. Cały przedmiot zamówienia winien zostać opodatkowany

stawką podatku od towarów i usług w wysokości 23%. Zastosowanie nieprawidłowej stawki

VAT stanowi oraz sztuczne przypisanie usługom wartości innych niż powinny być im

przypisane, celem takiego skonstruowania oferty, które daje możliwość przewagi

konkurencyjnej należy traktować jako czyn nieuczciwej konkurencji.

Odnośnie zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny odwołujący podniósł, iż zgodnie z

treścią art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco

niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. W myśl art. 90 ust 1 ustawy Pzp

odrzucenie oferty winno zostać poprzedzone wezwaniem wykonawcy do złożenia wyjaśnień

tym przedmiocie Jeżeli zatem cena wykonawcy różni się diametralnie od wartości

oszacowanej przez zamawiającego i od cen wskazanych przez pozostałych wykonawców

zamawiający winien uruchomić procedury przewidziane w art. 90 ustawy Pzp, a więc żądać

wyjaśnień. W niniejszym postępowaniu cena zaoferowana przez konsorcjum Clar System

jest o 21 % niższa od kwoty jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację

zamówienia oraz około 20% niższa od oferty odwołującego oraz ponad 20% niższa od ofert

pozostałych wykonawców. Tak wielka różnica może wskazywać, że oferta konsorcjum Clar

System.

Odnośnie zarzutu dotyczącego czynu nieuczciwej konkurencji odwołujący

4

podniósł, iż konsorcjum Clar System nie wskazała, iż utajnione informacje mają charakter

organizacyjny, technologiczny czy handlowy oraz, że posiadają wartość gospodarczą.

Poufność informacji w omawianym aspekcie powinna mieć znaczenie dla majątkowych

interesów przedsiębiorcy, biorąc pod uwagę, zwrot jakim posługuje się ustawodawca

„wartość gospodarcza". Jeśli chodzi o wykaz środków oraz wykaz sprzętu brak jest

podstaw do uznania, że można im przypisać jakąkolwiek wartość gospodarczą.

Dokument będący informacją o planowanym sposobie realizacji zamówienia podlegający

ocenie zgodne z przyjętymi kryteriami oceny ofert - nie może być dokumentem

skutecznie utajnionym przez wykonawcę. Wykonawcy nie wykazali, że podjęli działania

zmierzające w celu zachowania poufności złożonych wykazów. Samo gołosłowne

wskazanie przez w/w Wykonawców, iż podjęli czynności mające na celu zachowanie

poufności nie stanowi wystarczającej podstawy do przyjęcia złożonych oświadczeń za

prawdziwe.

W dniu 28 lutego 2013 r. (pismem z dnia 25 lutego 2013 r.) zamawiający wezwał

konsorcjum Clar System do przystąpienia do postępowania odwoławczego toczącego się w

wyniku wniesienia odwołania, stosowne pismo oraz kopię odwołania, zamieszczając na swej

stronie internetowej.

W dniu 28 lutego 2013 r. (pismem z dnia 26 lutego 2013 r.) konsorcjum Clar System

przystąpił do postępowania odwoławczego, po stronie zamawiającego, przekazując kopie

przystąpienia odwołującemu i zamawiającemu.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu, treść

SIWZ, złożone oferty, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron

złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby zważył co następuje:

Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została

wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie

odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, jak również stwierdziła, że wypełniono

przesłanki istnienia interesu odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz

możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów

ustawy Pzp.

Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby rozpoznał złożone odwołanie,

uznając iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

5

Zarzut dotyczący rażąco niskiej ceny w ofercie konsorcjum Clar System nie

potwierdził się.

Izba ustaliła, iż w postępowaniu o udzielenie przedmiotowego zamówienia

publicznego, jak wynika z Protokołu postępowania (Druk ZP-PN), szacunkowa wartość

zamówienia została ustalona przez zamawiającego w dniu 21 grudnia 2012 r. na kwotę

1.951.219,52 zł netto, co stanowi równowartość 485.426,29 euro. Wartość ta została

ustalona na podstawie kalkulacji kosztów ponoszonych przez zamawiającego na podstawie

zawartej wcześniej umowy. Bezpośrednio przed otwarciem ofert zamawiający podał, iż na

realizację tego zamówienia zamierza przeznaczyć kwotę w wysokości 2.400.000,00 zł brutto

(Druk ZP-PN).

W przedmiotowym postępowaniu złożono cztery oferty, tj. oferta nr 1 złożona przez

konsorcjum Clar System na kwotę 1.887.539,33 zł brutto; oferta nr 2 złożona przez

wykonawcę JANTAR Sp. z o.o. z siedzibą w Słupsku na kwotę 2.568.960,00 zł brutto; oferta

nr 3 złożona przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia DGP

DOZORBUD Grupa Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, Przedsiębiorstwo Usługowe

GOS-ZEC Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu oraz DGP CLEA PARTNER Sp. z o.o. z siedzibą

w Legnicy na kwotę 2.425.434,84 zł brutto oraz oferta nr 4 złożona przez odwołującego na

kwotę 2.230.420,00zł brutto.

Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera

rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Ustawa nie definiuje przy tym

pojęcia rażąco niskiej ceny ani też nie wskazuje jakie kryteria należy brać pod uwagę

dokonując kwalifikacji pod to pojęcie. Tak więc przyjmuje się, że ceną rażąco niską jest cena

niewiarygodnie niska i znacząco odbiegająca od cen rynkowych, wskazująca na fakt

realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi. Odrzucenie oferty na tej postawie

(rażąco niskiej ceny) musi być jednak poprzedzone wezwaniem wykonawcy do złożenia

wyjaśnień w trybie art. 90 ustaw Pzp, przy czym ustawa nie określa przesłanek jakie mają

wskazywać na konieczność wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie

zaoferowanej przez niego w ofercie ceny. „Każdorazowo to zamawiający rozważa czy

zachodzą podstawy do żądania tychże wyjaśnień, a obowiązek taki zachodzi po stronie

zamawiającego dopiero wówczas, gdy zamawiający poweźmie wątpliwość co do tego, czy

cena nie jest rażąco niska” (wyrok SO w Katowicach z dnia 30 stycznia 2007 r., sygn. akt

XIX Ga 3/07).

Zamawiający, w niniejszym stanie faktycznym, nie powziął wątpliwości co do ceny

zaoferowanej przez konsorcjum Clar System jako ceny, za którą nie jest możliwa realizacja

przedmiotu zamówienia. W ofercie tego wykonawcy - co konsekwentnie zamawiający

podnosił na rozprawie - nie zidentyfikował problemu rażąco niskiej ceny. Dokonując bowiem

6

oceny czy w danym stanie faktycznym mamy do czynienia z rażąco niską ceną nie można

odwoływać się do wskaźników procentowych i do tych wskaźników on również się nie

odwoływał. Analiza treści złożonych ofert, jak również posiadane przez niego informacje na

temat cen, za które były dotychczas realizowane usługi będące przedmiotem tego

zamówienia, a więc znajomość cen rynkowych, ustalona przez niego wartość szacunkowa

zamówienia oraz porównanie cen ofert złożonych przez wykonawców w tym konkretnym

postępowaniu nie dały mu podstaw nie tylko, że do powzięcia takich wątpliwości, ale i

wezwania konsorcjum Clar System do złożenia wyśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.

Wartość szacunkowa tego zamówienia wynosi 1.951.219,52 zł netto. Natomiast

konsorcjum Clar System zaoferowało realizację przedmiotu zamówienia ( w okresie 36

miesięcy) za cenę 1 766 215,84 zł netto. Z zestawienia tych kwot (netto) (1.951.219,52 zł

netto i 1 766 215,84 zł netto) wynika zatem, że różnicy tej nie można uznać za rażącą.

Istotnie, co jest bezsporne, występuje odstępstwo ceny kwestionowanej oferty od wartości

szacunkowej zamówienia. Niemniej jednak w każdym postępowaniu procentowa wartość

odstępstwa danej oferty (oferty z najniższą ceną) od oszacowanej przez zamawiającego

wartości szacunkowej zamówienia będzie inna, gdyż mają na nią wpływ inne czynniki. Tak

więc odnoszenie ceny ofertowej wyłącznie do wartości szacunkowej zamówienia przy

ocenie, czy dana oferta jest ofertą z rażąco niską ceną, nie jest wystarczające i nie może

stanowić wyłącznego argumentu dla stwierdzenia, że cena ofertowa jest rażąco niska.

Zgodnie z orzeczeniem ETS z dnia 22 czerwca 1989 r. (C-103/88, „Fratelli Constanzo”),

niedopuszczalne jest automatyczne uznawanie cen za rażąco niskie na podstawie wyłącznie

arytmetycznego kryterium i odrzucenia ofert poniżej pewnego poziomu, a do tego właśnie

(odniesienia arytmetycznego) odwołujący się odnosi w treści wniesionego odwołania.

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest bowiem pewnego rodzaju rynkową

konfrontacją cen oferowanych przez wykonawców ubiegających się o udzielenie danego

zamówienia. Samo stwierdzenie różnic pomiędzy cenami zaoferowanymi w ofertach

złożonych przez poszczególnych wykonawców jest więc naturalnym objawem konkurencji i

nie jest wystarczające dla postawienia zarzutu rażąco niskiej ceny cenie którejś z ofert.

Oferta najkorzystniejsza cenowo jest bowiem z reguły ofertą z ceną niższą niż szacunkowa

wartość zamówienia. Cena zaoferowana przez konsorcjum Clar System jest ceną, która nie

różni się w sposób znaczący ani od cen ofertowych pozostałych wykonawców, ani też od

wartości szacunkowej zamówienia. Taka rozpiętość cen, jak wystąpiła w niniejszym stanie

faktycznym jest naturalna w postępowaniu o udzielenie zamówienia

Elementem kalkulacji ceny oferty jest niewątpliwie koszt zatrudnienia pracowników,

jednakże w niniejszym stanie faktycznym zamawiający liczbę osób zatrudnionych przy jego

realizacji, jak i sposób ich zatrudnienia pozostawił domenie wykonawcy ubiegającego się o

udzielenie przedmiotowego zamówienia. Dlatego też z uwagi na brak wymogu zatrudnienia

7

osób wyłącznie na podstawie umowy o pracę nie można na obecnym etapie postępowania

postawić wykonawcy zarzutu nieprzestrzegania przepisów prawa w zakresie dotyczącym

wysokości wynagrodzenia, a tym samym błędnego skalkulowania ceny tego elementu

wynagrodzenia wykonawcy, jak i ceny oferty tego wykonawcy. Tym bardziej, że tak

postawiony zarzut, zresztą w kontekście rażąco niskiej ceny, nie został przez odwołującego

wykazany, mimo iż to odwołujący – zgodnie z art. 6 k.c. - winien był udowodnić, że cena

podana przez konsorcjum Clar System jest rażąco niska. W niniejszym stanie faktycznym

odwołujący okoliczności tej nie udowodnił. Tym samym Izba uznała, iż zamawiający

prawidłowo uczynił, uznając iż w niniejszym stanie faktycznym nie może być mowy o rażąco

niskiej cenie, jak również, że brak jest podstaw, aby wzywać konsorcjum Clar System do

składania wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.

Zarzut dotyczący zastosowania nieprawidłowej stawki podatku VAT, a tym

samym błędu w obliczeniu ceny oferty wykonawcy Clark System nie potwierdził się.

Izba ustaliła, iż zamawiający w rozdziale XVI SIWZ „Opis przedmiotu zamówienia”

podał m.in., iż „cenę należy podać tak jak wymaga tego załącznik nr 1” oraz, że „cena oferty

uwzględnia wszystkie zobowiązania wykonawcy wynikające z wymagań prawnych oraz

opisu przedmiotu zamówienia, musi być podana w PLN cyfrowo i słownie, z wyodrębnieniem

należnego podatku VAT – jeżeli występuje”.

W załączniku nr 1 zamawiający wymagał podania ceny netto, brutto i VAT.

Konsorcjum Clar System podało w złożonej ofercie cenę ofertową za wykonanie

przedmiotu zamówienia w okresie 36 miesięcy, tj. 1 766 215,84 zł netto, 1 887 589,33 zł

brutto oraz kwotę podatku VAT 121 373,49 zł.

Zamawiający, pismem z dnia 5 lutego 2013 r., wezwał konsorcjum Clar System do

złożenia wyjaśnień co do wysokości zastosowanej stawki podatku VAT w złożonej ofercie

oraz przedstawienia dokumentów potwierdzających prawidłowość zastosowanej stawki

podatku VAT.

W dniu 7 lutego 2013 r. (pismem z dnia 6 lutego 2013 r.) konsorcjum Clar System

podał m.in., iż na kwotę brutto złożonej oferty w przedmiotowym postępowaniu składa się

cena usług obciążonych dwoma różnymi stawkami podatku VAT, tj. 23% za wykonywanie w

ramach usługi czynności dotyczących sprzątania oraz „zw” (zwolnione z VAT) za

wykonywanie w ramach usługi czynności stanowiących usługi pomocnicze w opiece nad

pacjentem oraz usługi transportu wewnątrzszpitalnego, do których należy w szczególności

zaliczyć przenoszenie (przewożenie) chorych na wózku siedzącym bądź leżącym do RTG,

USG, Endoskopię, Blok Operacyjny lub na konsultację do lekarza oddziału oraz pomoc w

transporcie chorych z oddziałów szpitalnych do innych komórek na terenie szpitala.

Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:

8

Przedmiotem zamówienia, co jest niewątpliwe, poza świadczeniem usług w zakresie

utrzymania czystości oddziałów szpitalnych jest także transport wewnątrzszpitalny,

obejmujący – zgodnie z załącznikiem nr 6 do SIWZ „Szczegółowy opis przedmiotu

zamówienia, transport wewnątrzszpitalny”, pkt 1 – „d) przenoszenie (przewożenie) chorych

na wózku siedzącym bądź leżącym do RTG, USG, Endoskopię, Blok Operacyjny lub na

konsultację do lekarza oddziału”, oraz f) „pomoc w transporcie chorych z oddziałów

szpitalnych do innych komórek na terenie szpitala”. Usługi te (wyszczególnione w

podpunkcie d) i f)) jako świadczone na rzecz zakładu opieki zdrowotnej lecz wykonywane

przez podmioty inne niż zakłady opieki zdrowotnej podlegają zwolnieniu na podstawie art.

43 ust. 1 pkt 18a ustawy o podatku od towarów i usług. Powyższe jednoznacznie wynika

bowiem z dokumentacji przedłożonej przez konsorcjum Clar System, w tym przede

wszystkim z interpretacji indywidualnych dotyczących usług obejmujących przedmiot tego

postępowania (interpretacja indywidualna z dnia 22 lipca 2011 r., nr ILPP1/443-721/11-4/NS

oraz interpretacja indywidualna z dnia 22 stycznia 2013 r., nr PPP1/443-1117/12-2/JL). A

ponadto interpretacja indywidualna z dnia 22 lipca 2011 r., nr ILPP1/443-721/11-4/NS

została wydana na rzecz tego właśnie wykonawcy. Tym samym stwierdzić należy, wbrew

twierdzeniom odwołującego, iż konsorcjum Clar System wykazało uprawnienie do

zastosowania preferencyjnej stawki podatku VAT. Nie potwierdził się więc zarzut

zastosowania przez tego wykonawcę nieprawidłowej stawki podatku VAT, a tym samym brak

jest podstaw do uznania, iż oferta tego wykonawcy podlega odrzuceniu z uwagi na

wystąpienie błędu w obliczeniu ceny.

Zarzut dotyczący nieprawidłowego zastrzeżenia informacji w treści oferty

konsorcjum Clar System jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa potwierdził

się.

Izba ustaliła, iż konsorcjum Clar System w treści swojej oferty zastrzegło „Wykaz

sprzętu do realizacji usługi” (str. 56 oferty) oraz „Wykaz środków przeznaczonych do

realizacji zamówienia: środki myjące, czyszczące, konserwujące, dezynfekcyjne” (str. 57

oferty) jako stanowiących tajemnicy przedsiębiorstwa.

Zamawiający pismem z dnia 11 lutego 2013 r. zwróciło się do konsorcjum Clar

System o wyjaśnienie wątpliwości zamawiającego co do skuteczności ich zastrzeżenia, jak i

wyjaśnienie faktycznych okoliczności, które przesądziły o uznaniu informacji za tajemnicę.

W odpowiedzi na powyższe, pismem z dnia 11 lutego 2013 r., konsorcjum Clar

System wyjaśniło m.in., iż „każda z zastrzeżonych przez niego, i wskazana część oferty,

winna być przez zamawiającego potraktowana jako wyczerpująca pojęcie tajemnicy

przedsiębiorstwa z art. 11 ust 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. „Objęte

zastrzeżeniem poufności informacje stanowią przede wszystkim know-how przedsiębiorstw

9

wykonawcy świadczącego usługi będące przedmiotem niniejszego zamówienia. (...) jako

tajemnicę przedsiębiorstwa można uznać know-how wynikające z dokonanych prób

wykorzystania substancji, a zatem i środków czystości i urządzeń lub narzędzi służących do

sprzątania, do określonego celu. Wynikające stąd informacje redukują bowiem koszty

dalszych poszukiwań, co rozstrzyga o ich gospodarczym charakterze i ekonomicznej

wartości”.

Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:

Niewątpliwym jest, iż przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do

wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne

przedsiębiorstwa lub inne informacje mające wartość gospodarczą, co do których

przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufność. Jednak nie

każdą informację można uznać za tajemnicę przedsiębiorstwa. „Aby daną informację uznać

za tajemnicę przedsiębiorstwa muszą zostać spełnione łącznie następujące warunki:

1. informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa

lub inny posiadający wartość gospodarczą,

2. informacja nie została ujawniona do wiadomości publicznej,

3. podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności”,

(wyrok Sądu Najwyższego z dnia 3 października 2000 r., I CKN 304/00, OSNC 2001, nr 4,

poz.59), przy czym warunki te muszą być interpretowane ściśle.

W kontekście powyższego stwierdzić należy, iż informacje zawarte w załączonych do

oferty konsorcjum Clar System wykazach, tj. „Wykazie sprzętu do realizacji usługi” (str. 56

oferty) oraz „Wykazie środków przeznaczonych do realizacji zamówienia: środki myjące,

czyszczące, konserwujące, dezynfekcyjne” (str. 57 oferty) nie stanowią informacji

technicznych, technologicznych i organizacyjnych przedsiębiorstwa oraz nie posiadają

wartości gospodarczej. Zarówno bowiem wykaz sprzętu do realizacji przedmiotowego

zamówienia (sprzętu niewątpliwie typowego i powszechnie dostępnego), jak i wykaz

środków czystości powszechnie dostępnych na rynku, a więc środków o znanych nazwach,

składzie oraz sposobie działania nie może stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa mającej dla

wykonawcy określoną wartość gospodarczą i być objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Dane

te nie zawierają bowiem żadnych informacji, które za takowe mogłyby być uznane. Wykazy

te stanowią jedynie zestawienie ilości i rodzaju typowego sprzętu i ogólnie dostępnych na

rynku środków czystości niezbędnych do realizacji przedmiotu tego zamówienia. A ponadto

są one sporządzone przez wykonawców ściśle według wymagań zamawiającego zawartych

w SIWZ. Nie mają więc indywidualnego charakteru, a tym samym nie mogą stanowić know –

how konsorcjum Clar System. Tak więc fakt, że konkurujący wykonawca, będzie mógł

skontrolować, czy wyspecyfikowany w wykazie sprzęt i środki czystości spełniają wymogi

zamawiającego, a tym samym zapewniają prawidłową realizację zamówienia, nie uzasadnia

10

zastrzeżenia tych informacji jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Naczelną zasadą

postępowania o udzielenie zamówienia jest bowiem jawność postępowania. Dlatego też

wszelkie odstępstwa od tej zasady muszą być uzasadnione i udowodnione. Samo złożenie

wyjaśnień nie może być więc podstawą do jej ograniczenia. W niniejszym stanie faktycznym

zamawiający, mimo iż postąpił w sposób prawidłowy, wzywając konsorcjum Clar System do

wyjaśnienia wątpliwości co do skuteczności zastrzeżenia określonych informacji jako

stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa to jednak ocenił je w sposób nieprawidłowy.

Zamawiający nie może bowiem bezkrytycznie akceptować złożonych wyjaśnień, zwłaszcza

tak ogólnych, jak miało to miejsce w niniejszym stanie faktycznym, iż można by je przypisać

do każdego wezwania. Złożone wyjaśnienia szczegółowo powinny się odnosić do treści

zastrzeżonych informacji, a więc wyspecyfikowanego sprzętu i środków czystości. Zasada

jawności jest bowiem podstawową zasadą zamówień publicznych i wyjątki od niej powinny

być ściśle interpretowane. Tym samym Izba uznała, iż wykazy („Wykaz sprzętu do realizacji

usługi” oraz „Wykaz środków przeznaczonych do realizacji zamówienia: środki myjące,

czyszczące, konserwujące, dezynfekcyjne”) nie mogą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa.

Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono, jak w sentencji.

Izba w poczet materiału dowodowego zaliczyła dokumentację przedmiotowego

postępowania.

11

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz

§ 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie

wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym

i sposobu ich rozliczania (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), tj. stosownie do

wyniku postępowania.

Przewodniczący: ………………

12