KIO 418/13

Sygn. akt: KIO 418/13

WYROK

z dnia 12 marca 2013 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Honorata Łopianowska

Protokolant: Agata Dziuban

po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 8 i 12 marca 2013 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 lutego 2013 r. przez

wykonawcę bioMerieux Polska spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie w

postępowaniu prowadzonym przez Samodzielny Publiczny Centralny Szpital Kliniczny

w Warszawie

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu dokonanie zmiany treści

specyfikacji istotnych warunków zamówienia, polegającej na:

- zmianie wymagania w Załączniku nr 3 do Formularza Oferty w pkt 3 tabeli,

na treść „Baza danych z certyfikatem IYD musi zawierać min. 4000

taksonów, w tym minimum 750 identyfikowanych do poziomu gatunku”;

- usunięciu w Załączniku nr 4 do Formularza Oferty w pkt 3, 4, 5 i 6, 7 oraz 8

tabeli kryteriów jakościowych, następujących Parametrów ocenianych:

„Wysokość analizatora” (parametr 3), „Szerokość analizatora” (parametr 4),

Głębokość analizatora” (parametr 5) oraz „Ciężar analizatora (całkowity)”

(parametr 6), „Liczba wdrożeń (ilość zamontowanych i pracujących

aparatów w diagnostyce in vitro) (parametr 7), „Szybkość pracy lasera

(w Hz)” (parametr 8);

2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Samodzielny Publiczny Centralny

Szpital Kliniczny w Warszawie i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę

bioMerieux Polska spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie;

2.2. zasądza od zamawiającego Samodzielnego Publicznego Centralnego Szpitala

Klinicznego w Warszawie na rzecz wykonawcy bioMerieux Polska spółki

1

z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie kwotę 17 460 zł 00 gr (słownie:

siedemnastu tysięcy czterystu sześćdziesięciu złotych, zero groszy), stanowiącą

koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu oraz

wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:

2

KIO 418/13

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:

I. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie

przetargu nieograniczonego na „dostawę odczynników do identyfikacji drobnoustrojów

w oparciu o technikę MALDI-TOF, niezbędnych akcesoriów do wykonania 48 000 oznaczeń

wraz z dzierżawą analizatora" z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.

Prawo zamówień publicznych (tekst jedn.: Dz.U. z 2010, Nr 113, poz. 759 ze zm.)

wymaganych przy procedurze, kiedy wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty

określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień

publicznych.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej w dniu 15 lutego 2013 r. pod nr 2013/S 033-052125. Tego samego dnia

zamieścił na swojej stronie internetowej specyfikację istotnych warunków zamówienia

(SIWZ).

II. Odwołujący złożył odwołanie wobec brzmienia specyfikacji istotnych warunków

zamówienia (SIWZ), zarzucając naruszenie:

1. naruszenie art. 29 ust. 2 ustawy, przez sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w

sposób utrudniający uczciwą konkurencję,

2. naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy tj. zasady prowadzenia postępowania w sposób

zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie

wykonawców jako skutek wadliwego sporządzenia opisu sposobu oceny kryterium

„ocena jakości”.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:

1. zmiany wymogu określonego w zał. Nr 3 do SIWZ „Baza danych z certyfikatem

IVD musi zawierać min. 4000 taksonów, w tym minimum 2000 identyfikowanych

do poziomu gatunku” na treść: „Baza danych z certyfikatem IVD musi zawierać

min. 4000 taksonów, w tym minimum 750 identyfikowanych do poziomu

gatunku”;

2. zmiany opisu sposobu oceny kryterium „ocena jakości”, polegającej na

wykreśleniu w Załączniku nr 4 do Formularza Oferty w pkt 2, 3, 4, 5 i 6, 7 oraz

8 tabeli kryteriów jakościowych, względnie o modyfikację kryterium

3

8, z uwzględnieniem wszystkich parametrów wpływających na dokładność

identyfikacji.

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podniósł następującą argumentację:

- Warunek graniczny opisany w treści załącznika nr 3 do formularza oferty (załącznik do

SIWZ), gdzie Zamawiający zawarł wymaganie „Baza danych z certyfikatem IVD musi

zawierać min. 4000 taksonów, w tym minimum 2000 identyfikowanych do poziomu gatunku”

wyłącza konkurencję. W celu złożenia oferty, możliwe są do zaoferowania jedynie dwa

analizatory tj.: MICROFLEX MALDI Biotyper firmy BRUKER oraz analizator VITEK MS

Odwołującego. Wskazany powyżej warunek graniczny spełnia jedynie analizator firmy

BRUKER, co w zupełności wyłącza konkurencję, czego skutkiem jest również

uniemożliwienie złożenia oferty przez Odwołującego. Zamawiający opisując przedmiot

zamówienia naruszył treść art. 29 ust. 2 ustawy, wskazując parametry techniczne w sposób,

który nie jest uzasadniony, jednocześnie preferując rozwiązania oferowane wyłącznie przez

jednego z potencjalnych wykonawców - firmę BRUKER.

- O niedopuszczalności takiego postępowania Zamawiającego przesądza orzecznictwo

Krajowej Izby Odwoławczej: uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 lutego 2010r.,

KIO/KD 12/10; wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 maja 2010 r., KIO 634/10;

- 4000 taksonów to grupa widm uzyskanych przez producenta na podstawie wcześniej

wykonanych badań zawartych w bazie danych, do której są porównywane badane próbki. Im

więcej widm (taksonów) w bazie danych - tym dokładniejsza identyfikacja. Np.: Firma

BRUKER deklaruje 2000 gatunków i 4000 taksonów w bazie danych - co daje średnio 2

widma na gatunek. Odwołujący dysponuje analizatorem o 30 000 widm na 750 gatunków, co

daj wynik: 40 widm na gatunek. Istotną sprawą jest również fakt, jakich gatunków widma

znajdują się w bazie danych. Niektóre z nich są ważne z punktu widzenia badań u

pacjentów, niektóre nie. U Odwołującego, te 750 gatunków to drobnoustroje

chorobotwórcze. W bazie danych aparatu MICROFLEX MALDI Biotyper, wśród wskazanych

2000 gatunków znajdują się też takie, które nie są odpowiedzialne za choroby, czyli nie są

istotne klinicznie.

- Zdaniem Odwołującego, postawione wymagania nie mają merytorycznego znaczenia ze

względu na zastosowanie i cechy oferowanego analizatora i preferują wyłącznie jednego

wykonawcę. Przedmiot zamówienia winien być opisany w sposób neutralny i nieutrudniający

uczciwej konkurencji. Oznacza to konieczność eliminacji z opisu przedmiotu zamówienia

wszelkich sformułowań, które mogłyby wskazywać konkretnego wykonawcę, bądź które

eliminowałyby konkretnych wykonawców, uniemożliwiając im złożenie ofert lub

powodowałyby sytuacje, w której jeden z zainteresowanych wykonawców byłby bardziej

uprzywilejowany od pozostałych (wyrok SO w Lublinie z dnia 9 listopada 2005 r., sygn. akt

II Ca 587/05, niepubl.; wyrok SO w Bydgoszczy z dnia 25 stycznia 2006 r., sygn. akt II Ca

4

693/05, niepubl.). Zasadę uczciwej konkurencji narusza zbyt rygorystyczne określenie

wymagań odnoszących się do przedmiotu zamówienia, jeżeli nie jest to uzasadnione

potrzebami zamawiającego, a jednocześnie ogranicza krąg wykonawców zdolnych do

wykonania zamówienia (wyrok KIO z dnia 20 listopada 2008 roku, KIO/UZP 1273/08).

- W ogłoszonym postępowaniu naruszony został również art. 7 ust. 1 ustawy tj. zasada

prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz

równe traktowanie Wykonawców, jako skutek wadliwego sporządzenia opis sposobu oceny

kryterium „ocena jakości”. Mechanizm przyznawania punktacji (załącznik nr 4 do formularza

oferty) wprost narusza zasadę uczciwej konkurencji, poprzez nieuzasadnione preferowanie

konkretnego produktu. Odwołujący powołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia

22 października 2010 r., KIO 2189/10: „Zamawiający mimo, że posiada daleko idącą

swobodę w zakresie doboru kryteriów, to jednak nie może stosować dowolnych

i nieuzasadnionych specyfiką zamówienia kryteriów oceny ofert, a także kształtować ich wagi

na przesadnie wysokim poziomie w celu preferencji konkretnych wykonawców”;

- W postępowaniu mechanizm doboru punktacji jest wprost tendencyjny, biorąc pod uwagę,

iż na rynku dostępne są dwa analizatory. W ramach mechanizmu punktacji np. 10 punktów

za parametr i 0 w przypadku braku, parametr, który nie ma uzasadnienia merytorycznego dla

wykonania oznaczeń, preferuje jednego wykonawcę, co narusza art. 7 ust. 1 ustawy. Zaś

punktacja - wartość najkorzystniejsza np. 10 pkt, wartość najniższa - 0 pkt, przy niewielkich

różnicach w wartości parametru godzi w uczciwą konkurencję, a sformułowanie „pozostałe

proporcjonalnie” czyni ją pozorną, zważywszy iż na rynku dostępne są jedynie 2 analizatory.

- w zakresie kryterium jakościowego nr 2: „Możliwość rozbudowy bazy danych

identyfikowanych drobnoustrojów przez użytkownika - automatyczne dodawanie własnych

wpisów do bazy danych Tak - 5 pkt, Nie - 0 pkt.” - ten parametr do oceny wyklucza

posiadanie bazy danych IVD (baza taksonów - widm jest zwalidowana przez producenta pod

względem klinicznym, co jest wymogiem granicznym). Ponieważ baza danych IVD musi być

zwalidowana przez producenta - użytkownik nie ma takich uprawnień. Dodawanie własnych

niezwalidowanych widm do bazy danych może doprowadzić do błędnych wyników badań,

a w konsekwencji doprowadzić do błędnej identyfikacji, błędnych decyzji terapeutycznych,

a w następstwie nawet do śmierci pacjenta. Odwołujący wniósł o wykreślenie tego

podkryterium.

- w zakresie kryterium jakościowego nr 3: „Wysokość analizatora. Minimalna - 7 pkt,

Maksymalna - 0 pkt, Pozostałe proporcjonalnie.” - wysokość urządzenia nie ma żadnego

znaczenia merytorycznego - laboratorium jest wystarczająco duże do zainstalowania

każdego z dwóch analizatorów dostępnych na rynku. Urządzenie Odwołującego ma

wysokość 1,92 m; firmy BRUKER 1,09 m. Odwołujący wniósł o wykreślenie tego

podkryterium.

5

- w zakresie kryterium jakościowego nr 4: „Szerokość analizatora. Minimalna - 2 pkt,

Maksymalna - 0 pkt, Pozostałe proporcjonalnie.” – szerokość urządzenia nie ma żadnego

znaczenia merytorycznego - laboratorium jest wystarczająco duże do zainstalowania

każdego z dwóch analizatorów dostępnych na rynku. Urządzenie Odwołującego ma

szerokość 0,7 m, firmy BRUKER 0,5 m. Odwołujący wniósł o wykreślenie tego podkryterium.

- w zakresie kryterium jakościowego nr 5: „Głębokość analizatora. Minimalna - 2 pkt,

Maksymalna - 0 pkt, Pozostałe proporcjonalnie.” - głębokość urządzenia nie ma żadnego

znaczenia merytorycznego - laboratorium jest wystarczająco duże do zainstalowania

każdego z dwóch analizatorów dostępnych na rynku. Urządzenie Odwołującego ma

głębokość 85 m, firmy BRUKER 0,68 m. Odwołujący wniósł o wykreślenie tego podkryterium.

- w zakresie kryterium jakościowego nr 6: „Ciężar analizatora (całkowity). Minimalny ciężar -

10 pkt, Maksymalny ciężar - 0 pkt, Pozostałe proporcjonalnie.” – waga urządzenia nie ma

żadnego znaczenia merytorycznego - analizator Odwołującego waży 330 kg; stoi na

podłodze; nie wymaga żadnego przystosowania powierzchni do jego ustawienia. Aparat

BRUKER waży 84 kg i jest stawiany na stole. Odwołujący wniósł

o wykreślenie tego podkryterium.

- w zakresie kryterium jakościowego nr 7: „Liczba wdrożeń (ilość zamontowanych

i pracujących aparatów w diagnostyce in vitro). Maksymalna liczba wdrożeń - 5 pkt,

Minimalna - 0 pkt, Pozostałe proporcjonalnie.” – Odwołujący postawił w tej mierze pytanie,

„w jaki sposób liczba wdrożeń - sprzedanych aparatów, może być miernikiem jakości

analizatora?” a także „Czy różnica np. 1 sztuki sprzedanego analizatora uzasadnia punktację:

5 pkt i 0 pkt.?” Odwołujący wniósł o wykreślenie tego podkryterium.

- w zakresie kryterium jakościowego nr 8: „Szybkość pracy lasera (w Hz). Maksymalny

- 10 pkt, Minimalny - 0 pkt, Pozostałe proporcjonalnie.” – szybkość pracy lasera nie ma

żadnego znaczenia merytorycznego na końcowy wynik oznaczenia. Jest to tylko jeden

z wielu parametrów wpływających na dokładność identyfikacji. Ważna jest kompilacja

różnych cech takich jak: „szybkość pracy lasera”, „moc lasera”, „czułość detektora”,

„liniowość padania wiązki lasera”, „długość komory próżniowej” - długość rozdziału

zjonizowanych cząstek białkowych. Tylko wzięcie pod uwagę wszystkich parametrów daje

zamawiającemu rzetelną informację dotyczącą jakości i dokładności pomiaru. Natomiast

ważnymi parametrami wpływającymi na jakość wyniku są: „rozdzielczość (Odwołujący:

5000FWHM - Szerokość połówkowa w urządzeniu firmy BRUKER 3500FWHM) „zakres

wykrywanych mas badanych białek (Odwołujący 1-500 kDa - kilodaltonów, w urządzeniu

firmy BRUKER 1-300 kDa), „dokładność pomiaru (Odwołujący 30 ppm- liczba wykrywanych

cząstek na milion "parts per milion " - w urządzeniu firmy BRUKER 75 ppm) im mniej tym

lepiej. Ponadto, urządzenie Odwołującego ma szybkość pracy lasera 50 Hz, urządzenie

BRUKER 60 Hz. Odwołujący wniósł o wykreślenie tego podkryterium, względnie jego

6

modyfikację z uwzględnieniem wszystkich parametrów wpływających na dokładność

identyfikacji.

- W związku z tym, że na rynku dostępne są wyłącznie dwa urządzenia, konsekwencją

przyjęcia takiego sposobu oceny będzie przyznanie w wyżej wskazanych kryteriach

Odwołującemu 0,0 pkt, co przyjmując wagę kryterium i ich znaczenie merytoryczne jest

zupełnie nieuzasadnione. W ocenie Odwołującego, Zamawiający powinien wskazać inne

kryteria wyboru oferty najkorzystniejszej, realnie świadczące o klasie analizatora np.

możliwość przebadania powyżej 150 izolatów w jednym przebiegu analizatora, gotowe do

użycia odczynniki stabilne w świetle z certyfikatem IVD, zakres badanych białek od 1 do 500

kDa, liczba stanowisk pracy, czy też ocena w NIL wykonana przez Zespół Konsultanta

Krajowego.

III. Zamawiający złożył w dniu 7 marca 2013 r. odpowiedź na odwołanie (Stanowisko

Zamawiającego wobec odwołania), wnosząc o jego oddalenie w zakresie większości

zarzutów. Zamawiający podzielił stanowisko Odwołującego co do wniosku o wykreślenie w

załączniku nr 4 do Formularza Oferty w kryteriów jakościowych Parametru ocenianego nr 8,

stanowiącego: „Szybkość pracy lasera (w Hz)”.

W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający argumentował, iż w zakresie

nieuwzględnionym, argumentacja Odwołującego jest całkowicie nieuzasadniona.

[1] W zakresie Załącznika nr 3 do formularza oferty, pozycja nr 3, Zamawiający podał, że jest

szpitalem III stopnia referencyjności, wykonującym specjalistyczne procedury medyczne

takie jak: przeszczepy narządów oraz terapia pacjentów hematologicznych i onkologicznych.

Ze względu na hospitalizację pacjentów z pierwotnymi i wtórnymi niedoborami układu

immunologicznego, u których ryzyko wystąpienia zakażeń oportunistycznych jest wysokie,

zapewnienie możliwości identyfikowania szerokiego spektrum drobnoustrojów jest

koniecznością. Nie istnieje bowiem jednoznacznie zdefiniowana pod względem ilościowym

lub jakościowym lista drobnoustrojów, które należałoby uznać w tych przypadkach za

„istotne klinicznie", a które w sposób autorytatywny można wykluczyć z populacji

potencjalnych biologicznych czynników chorobotwórczych (etiologicznych). Dane zawarte

w publikacjach naukowych wskazują, że nawet drobnoustroje o niskim potencjale

patogennym i uważane za „środowiskowe" u pacjentów hematologicznych oraz znajdujących

się w stanie immunosupresji były rzeczywistym powodem zakażeń. Zakład Mikrobiologii

Zamawiającego dysponuje bogatą bazą piśmiennictwa z tego zakresu. Powyższy fakt

uzasadnia umieszczenie kryterium dotyczącego bazy identyfikowanych drobnoustrojów

wśród parametrów granicznych. Szpital, do wypełnienia zadań diagnostycznych

i leczniczych potrzebuje analizatora o jak najszerszej bazie danych tzn. zawierającej: min.

7

2000 a nie 750 jednostek taksonomicznych w randze gatunku (z certyfikatem IVD).

Zamawiający podał na podstawie ustawy z dnia 5 grudnia 2008 r. o zapobieganiu oraz

zwalczaniu zakażeń i chorób zakaźnych u ludzi, (Dz.U.2008 nr 234 poz. 1570), definicje

zakażenia - wniknięcie do organizmu i rozwój w nim biologicznego czynnika

chorobotwórczego; biologicznego czynnika chorobotwórczego - posiadające zdolność

wywoływania objawów chorobowych drobnoustroje komórkowe lub wytwarzane przez nie

produkty, zewnętrzne i wewnętrzne pasożyty człowieka lub wytwarzane przez nie

produkty, cząstki bezkomórkowe zdolne do replikacji lub przenoszenia materiału

genetycznego, w tym zmodyfikowane genetycznie hodowle komórkowe lub wytwarzane

przez nie produkty.

[2] U Zamawiającego są diagnozowani i leczeni pacjenci z zakażeniami inwazyjnymi oraz

zakażeniami uogólnionymi - najcięższymi formami zakażeń, obarczonymi również wysoką

śmiertelnością. Średnio rocznie w szpitalu bada się ok. 20 000 próbek (butelek) od

pacjentów z podejrzeniem bakteriemii i sepsy oraz infekcji w obrębie OUN. Diagnostyka tych

przypadków wymaga szczególnej staranności i polega na obligatoryjnej identyfikacji

wyhodowanych drobnoustrojów do poziomu gatunku. Istnieje wprawdzie możliwość

kontaminacji próbki i wyhodowania drobnoustrojów nieistotnych klinicznie, jednak uznanie,

że taki fakt z dużym prawdopodobieństwem miał miejsce, podejmuje się po zidentyfikowaniu

drobnoustroju, a nie na podstawie jedynie fenotypowych cech ocenianych makroskopowo.

Ponieważ nie istnieje zamknięty i ściśle określony wykaz drobnoustrojów odpowiedzialnych

za infekcje łożyska krwionośnego, a wręcz przeciwnie wciąż pojawiają się doniesienia

o wykrywaniu nowych patogenów odpowiedzialnych za zakażenie krwi (piśmiennictwo

naukowe dostępne na życzenie w Zakładzie Mikrobiologii), nie można uznać argumentu, że

warunek dotyczący wielkości bazy danych taksonów o randze gatunku jest niezasadny

merytorycznie (2000 vs 750 z certyfikatem IVD). Przeciwnie, parametr ten ma kluczowe

znaczenie dla jakości badań, jak również posiada znaczący wpływ na terapię chorych.

Można w tym miejscu przytoczyć i uznać za bardzo zasadną argumentację użytą przez

Odwołującego - brak możliwości szybkiej identyfikacji - z powodu braku drobnoustroju

w bazie danych - może „w konsekwencji doprowadzić do błędnych decyzji terapeutycznych,

a w następstwie nawet do śmierci pacjenta". Zamawiający podał definicję zakażenia

inwazyjnego: zakażenie, w którym drobnoustrój izoluje się z krwi, płynu mózgowo-

rdzeniowego lub innych, fizjologicznie jałowych miejsc organizmu. (def: KORON, NIL 2007)

(za: (Rekomendacje diagnostyczne inwazyjnych zakażeń bakteryjnych nabytych

poza szpitalem M. Kadłubowski, A. Skoczyńska, W. Hryniewicz, KOROUN, NIL, 2007

www.bip.krakow.pl/zalaczniki/dokumenty/15755).

[3] Zamawiający jest szpitalem „obsługującym" Lotnisko na Okęciu, stąd istnieje

8

prawdopodobieństwo wyhodowania, od wymagających hospitalizacji podróżnych -

obcokrajowców, lub obywateli Polski powracających z wyjazdów zagranicznych, rzadkich

drobnoustrojów endemicznych, występujących w innych regionach geograficznych. Fakt ten

przemawia jednoznacznie za dostępem do szerokiej bazy danych (2000 vs 750 gatunków

z certyfikatem IVD).

[4] Zakres badanych materiałów w Zakładzie Mikrobiologii Zamawiającego jest bardzo

szeroki. Prawdą jest, że dominują materiały kliniczne pochodzące od pacjentów. Jednakże

w ramach nadzoru epidemiologicznego, wykonywane są również posiewy materiałów ze

środowiska szpitalnego oraz badania surowców farmaceutycznych - mieszanin do żywienia

pozajelitowego, wody uzdatnionej używanej do rozcieńczania koncentratów do hemodializy

oraz płynów z dializatorów. W przypadku powikłań poprzetoczeniowych badana jest

zawartość zestawów użytych do transfuzji, m.in. koncentratów krwinek czerwonych,

koncentratów krwinek płytkowych itp. Wyhodowane z powyższych materiałów drobnoustroje

muszą być zidentyfikowane do gatunku, ponieważ wśród nich mogą być potencjalne czynniki

zakaźne i patogenny alarmowe. Właściwą interpretację wyników w tym zakresie, warunkuje

uzyskanie jednoznacznych wyników identyfikacji drobnoustrojów. Z tego względu zakup

analizatora, posiadającego szeroką bazę danych, uwzględniającą również drobnoustroje

środowiskowe jest jak najbardziej uzasadniony.

[5] Zakład Mikrobiologii Zamawiającego działa w strukturach Warszawskiego Uniwersytetu

Medycznego w zakresie Mikrobiologii Stomatologicznej. Większość drobnoustrojów

wywołujących zakażenia w obrębie jamy ustnej i przyzębia to drobnoustroje należące do

prawidłowej mikroflory jamy ustnej, które w normalnych warunkach nie są chorobotwórcze.

Jednak w przypadku zakażeń stomatologicznych, ich rola jest bezsprzeczna i udowodniona.

Tym samym sformułowanie dotyczące drobnoustrojów, które według Odwołującego „nie są

odpowiedzialne za choroby, czyli nie są istotne kliniczne" staje się nieuzasadnione. Jest to

kolejny argument merytoryczny przemawiający za wyposażeniem Zakładu Mikrobiologii

w analizator wyposażony w obszerną bazę danych.

[6] Aspekt ekonomiczny, związany z identyfikacją trudnych i rzadkich patogenów

- w przypadku braku możliwości zidentyfikowania drobnoustroju wyizolowanego

z materiałów klinicznych oraz surowców farmaceutycznych, z powodu ich braku w bazie

danych analizatora, należy wykonać oznaczenie metodą alternatywną lub przesłać hodowlę

drobnoustroju do innego ośrodka, będącego w stanie wykonać powyższą analizę. W obu

przypadkach Zamawiający ponosiłby dodatkowe koszty z tego tytułu, przy czym

prawdopodobieństwo wystąpienia takiego zdarzenia jest większe w przypadku mniejszej

bazy danych (750 gatunków) niż w przypadku bazy danych bardziej rozbudowanej(min.

2000 gatunków). W obu przypadkach znacznie wydłużyłby się czas oczekiwania na wynik

identyfikacji, co również mogłoby prowadzić do „do błędnych decyzji terapeutycznych,

9

a w następstwie nawet do śmierci pacjenta".

[7] W zakresie Załącznika nr 4 do Formularza Oferty, pozycja 2 - Zamawiający nie zgodził

się na wykreślenie tego podkryterium, ponieważ nie przewidywał wykorzystania

rozbudowywanej samodzielnie bazy danych do zastosowania w obszarze diagnostyki

materiałów klinicznych (IVD). Celem posiadania takiej opcji było stworzenie ubocznej

biblioteki szczepów mającej ewentualne zastosowanie do celów porównawczych w zakresie

epidemiologii oraz badań naukowych. Do tych celów nie jest wymagana walidacja IVD

producenta i w żaden sposób możliwość ta nie naraża życia i zdrowia pacjentów.

[8] W zakresie Załącznika nr 4 do Formularza Oferty, pozycje 3-5 - Zamawiający nie zgodził

się na wykreślenie powyższych podkryteriów uwagi na to, że nie były przewidziane

dodatkowe środki zarówno na adaptację i dostosowanie pomieszczeń w celu posadowienia

analizatora, jak również ewentualną zmianę lokalizacji innych analizatorów (co wiązałoby się

również z ponoszeniem dodatkowych kosztów). Wytypowano pracownię, spełniającą ww.

warunki. Wymiary powyższego pomieszczenia to; długość: 250 cm, szerokość 174 cm,

wysokość do lamp UV zamontowanych w pomieszczeniu: 192 cm. Wymiary drzwi

wejściowych do pomieszczenia: wysokość 198 cm, szerokość 93,5 cm. Z uwagi na

ograniczone możliwości umiejscowienia aparatu w innym miejscu i niewielkie gabaryty ww.

pomieszczenia, w którym oprócz analizatora należy umieścić urządzenia będące jego

integralną częścią, jak komputer i drukarka oraz w celu stworzenia odpowiednich warunków

pracy personelu obsługującego spektrometr stworzono punktację preferującą urządzenie

o jak najmniejszych gabarytach. Jest oczywiste, że powyższych kryteriów nie należy

rozpatrywać w kategorii parametrów merytorycznych, lecz parametrów użytkowych i w tym

zakresie, oczywiste jest również to, że aparat mniejszy i lżejszy jest bardziej funkcjonalny od

aparatu większego i ciężkiego. Takie urządzenie jest łatwiejsze do transportu w przypadku

potrzeby gruntownej dezynfekcji powierzchni w laboratorium lub w przypadku ewentualnego

remontu. W związku z powyższym zarzut o tendencyjnym doborze punktacji jest, w ocenie

Zamawiającego, nieuzasadniony - parametrowi o największym znaczeniu (wysokość)

przyporządkowano największą liczbę punktów.

[9] W zakresie Załącznika nr 4 do Formularza Oferty, pozycja 6 - Zamawiający nie zgodził się

na wykreślenie tego podkryterium, podając, że powyższego parametru również nie należy

rozpatrywać w kategorii kryteriów merytorycznych, lecz użytkowych i w tym zakresie,

oczywiste jest to, że aparat mniejszy i lżejszy ma lepsze funkcje użytkowe od aparatu

większego i ciężkiego. Urządzenie lżejsze jest łatwiejsze do transportu w przypadku potrzeby

gruntownej dezynfekcji powierzchni w laboratorium lub w przypadku ewentualnego remontu.

[10] W zakresie Załącznika nr 4 do Formularza Oferty, pozycja 7 - Zamawiający nie zgodził

się na wykreślenie tego podkryterium, uznając, że umieszczając powyższy parametr

w grupie parametrów ocenianych uznano, że liczba wdrożeń, czyli ilość zamontowanych

10

i pracujących aparatów w diagnostyce IVD jest miernikiem stopnia zaakceptowania

i sprawdzania się danego rozwiązania technicznego w środowisku profesjonalistów.

Jest to parametr pozwalający, przy braku własnych doświadczeń z tego typu urządzeniami,

skorzystać z doświadczeń innych ośrodków. Niewątpliwie kryterium to ma również

zastosowanie w ocenie kompetencji technicznych serwisu, co w perspektywie

długoterminowego, 4 letniego kontraktu odgrywa dla Zamawiającego bardzo ważną rolę.

Na rozprawie Zamawiający uznał stanowisko Odwołującego w zakresie wykreślenie

w załączniku nr 4 do Formularza Oferty w kryteriów jakościowych Parametru ocenianego nr

7, stanowiącego „Liczbę wdrożeń (ilość zamontowanych i pracujących aparatów

w diagnostyce in vitro).

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:

I. PRZESŁANKI DO ODRZUCENIA ODWOŁANIA

Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem

odwołania, o których mowa w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.

II. PRZESŁANKI MATERIALNOPRAWNE, W ROZUMIENIU ART. 179 UST. 1 USTAWY

PRAWO ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH

Ustalono, że wykonawca którego odwołanie podlega rozpatrzeniu, posiada interes

w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody

w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179

ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Na etapie postępowania o udzielenie

zamówienia przed otwarciem ofert, np. w przypadku odwołań dotyczących postanowień

specyfikacji istotnych warunków zamówienia przyjąć należy, iż wykonawca deklarujący

zainteresowanie uzyskaniem danego zamówienia posiada jednocześnie interes w jego

uzyskaniu jak również może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego

przepisów ustawy, jeśli nie zachodzi obiektywna niemożliwość uczestnictwa tego

wykonawcy w postępowaniu.

III. W ZAKRESIE POSTAWIONYCH W ODWOŁANIU ZARZUTÓW, UWZGLĘDNIONO

OKOLICZNOŚCI:

Przepis art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że

11

uwzględnienie odwołania może mieć miejsce tylko wtedy, gdy zostanie stwierdzone

naruszenie przepisów ustawy, które miało lub może mieć istotny wpływ na wynik

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Dokonując oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów, w oparciu o zgromadzony

w sprawie materiał dowodowy, uwzględniając stanowiska stron postępowania, Krajowa Izba

Odwoławcza stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie, z następujących

powodów:

[1]. Na wstępie podkreślenia wymaga, że jakkolwiek zamawiający ma prawo nabyć przedmiot

odpowiadający jego potrzebom, spełniający cechy i wyposażony w funkcjonalności

pozwalające na realizację jego celów, to nie oznacza to jednak, że dopuszczalne jest

kierowanie się przy dokonywaniu opisu przedmiotu zamówienia (ale także kształtowanie

oczekiwań pożądanych, wyrażających się w kryterium jakościowym), subiektywnymi

przesłankami. Zamawiający, dokonując opisu przedmiotu zamówienia zobligowany jest do

respektowania zasad rządzących postępowaniem, w tym fundamentalnej zasady uczciwej

konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Na gruncie analizowanej sprawy ustalone zostało, że na rynku istnieje tylko dwóch

wykonawców, oferujących jeden z dwóch dostępnych systemów MALDI-TOF. Wiedzę tę

posiada także Zamawiający, o czym świadczy stanowisko prezentowane na rozprawie:

Zamawiający podał, że na rynku istnieją dwa typy analizatorów w obszarze diagnostyki in

vitro: firmy BRUKER oraz bioMerieux. Zarówno Odwołujący jak i Zamawiający byli co do

tego zgodni.

Powyższe oznacza tyle, że w obecnych warunkach konkurowanie w tym postępowaniu

odbywać się może między produktami nie więcej niż dwóch producentów. Powyższe nakłada

na Zamawiającego obowiązek wyjątkowo wyważonego, starannego opracowania opisu

przedmiotu zamówienia jak i parametrów, cech i właściwości ocenianych w ramach

przyjętego kryterium jakościowego.

Zamawiający na rozprawie prezentował motywy, jakie powodowały postawienie

spornego w sprawie wymagania w zakresie bazy danych analizatora, obejmującej minimum 2

tysiące identyfikowanych do poziomu gatunku mikroorganizmów. Zamawiający, zapytany na

rozprawie o potrzeby w zakresie identyfikacji odpowiedniej ilości drobnoustrojów podał, iż

aktualnie posiadany aparat ma 20 lat, jest wyeksploatowany i ma możliwość identyfikacji

około nie więcej niż 500 gatunków, przy czym niejednokrotnie nie jest możliwa identyfikacja

niektórych drobnoustrojów do poziomu gatunku a jedynie co do rodzaju. Zamawiający,

zapytany o częstotliwość sytuacji konieczności występowania do innych jednostek w celu

identyfikacji mikroorganizmów wskazał, że takie zdarzenia mają miejsce z różnym

12

nasileniem, kilkadziesiąt, kilkanaście razy w roku. Zamawiający, zapytany o potrzeby

w zakresie identyfikacji ilości drobnoustrojów, w tym w praktyce, jakiej ilości drobnoustrojów

ponad te około 500, które pozwala identyfikować obecnie posiadany aparat zachodzi

potrzeba identyfikacji, podał że część szczepów dotychczas była niedoszacowania, trudno

powiedzieć jaka to jest skala; nie był także w stanie określić, choćby szacunkowo

i w przybliżeniu, jakie są obecne a także przyszłe (w związku z planowanym otwarcie Zakładu

Mikrobiologii Stomatologiczne) potrzeby w tym zakresie. Zamawiający podał wreszcie, że

Jego celem jest nabycie analizatora, który posiada jak najlepsze parametry pod względem

spektrum badanych drobnoustrojów; że Zamawiającemu chodzi o zakup aparatu jak

najlepszego i jak najszerzej spełniającego oczekiwania zamawiającego, a także że „aparat,

którego oczekuje, ma być aparatem z najwyższej półki”.

Powyższe pozwala uznać, że Zamawiający założył zakup aparatu posiadającego

możliwość identyfikacji do poziomu gatunku jak największej liczby drobnoustrojów, w tym co

najmniej dwóch tysięcy, abstrahując od rzeczywistych potrzeb w tym zakresie, a przyjmując

ten parametr w oparciu o dostępny na rynku jeden z aparatów. Do takiej konstatacji skłania

uzasadnienie wniosku o wszczęcie procedury o zamówienie publiczne z dnia 31 stycznia

2013 r. kierowanego przez Zakład Mikrobiologii do Kierownika Zamawiającego, gdzie mówi

się o zawartości bazy danych analizatora MALDI-TOF jako liczącej 4000 taksonów, w tym

ponad 2000 identyfikowanych do poziomu gatunku. W piśmie tym stwierdza się: „Baza

danych, identyfikowanych przez analizator MALDI-TOF drobnoustrojów jest niezwykle

rozbudowana (4000 taksonów, w tym ponad 2000 identyfikowanych do poziomu gatunku)

i obejmuje drobnoustroje tlenowe, kapnofilne, beztlenowe oraz grzyby, w tym grzyby

pleśniowe, co nie mieściło się w spektrum dotychczas używanego sprzętu”.

Dostrzeżenia przy tym wymaga, że w pewnym stopniu potrzeby Zamawiającego

wyraża założona w SIWZ (a wynikająca już z samej nazwy nadanej zamówieniu) ilość

oznaczeń określona jako 48.000 oznaczeń w okresie czterech lat, nie więcej niż 12.000

rocznie(pkt II.1.5 ogłoszenia; pkt IV.1.1. SIWZ; Załącznik nr 2 do Formularza oferty –

Formularz Cenowy, kolumna 3 „Ilość” przy matrycy i kalibratorze, wskazująca na 48.000

oznaczeń). Wynika z niej, że rocznie wykonywanych oznaczeń ma być nie więcej niż 12.000,

wymaganie zatem bazy liczącej dwa tysiące drobnoustrojów identyfikowanych co do gatunku

może nie mieć praktycznego znaczenia. Zamawiający wprawdzie wskazywał na sytuacje

nietypowe, nieprzewidywalne (jak na przykład konieczność obsługi pacjentów z lotniska

Okęcie i ryzyko nietypowych, egotycznych zakażeń, niemożliwość przewidzenia, jakich

drobnoustrojów będzie konieczna identyfikacja, w związku z planowanym założeniem

Zakładu Mikrobiologii Stomatologicznej, gdzie występuje znacznie więcej różnych

mikroorganizmów), nie potrafił jednak podać, na jakim poziomie, jaka liczba identyfikowanych

13

jednostek jest mu niezbędna. Podkreślenia przy tym wymaga, że Zamawiający postawił

wymaganie, w którym wyrażona została konieczność posiadania bazy danych liczących co

najmniej 4000 taksonów, w tym dwa tysiące z nich miało być identyfikowanych co do

gatunku. Odwołujący planując zaoferowanie dzierżawy analizatora, posiadającego bazę

liczącą 750 mikroorganizmów identyfikowanych co do gatunku, część wymagania, dotyczącą

ilości taksonów gotów jest spełnić, co wyraża się w postulowanym kształcie spornego

wymagania.

Nie odbierając zatem Zamawiającemu uprawnienia do zakupu odpowiadającego jego

uzasadnionym potrzebom, stwierdzenia wymaga, że na gruncie analizowanego

postępowania Zamawiający nie sprostał obowiązkowi wykazania potrzeby nabycia

(dzierżawy) analizatora posiadającego bazę identyfikowanych do poziomu gatunku, liczącą

co najmniej 2.000 drobnoustrojów.

Dostrzeżenia wymaga, że w warunkach rynku, gdzie strona podażowa obejmuje dwa

produkty, różniące się między sobą pewną cechą, funkcjonalnością, możliwościami, taki opis

przedmiotu zamówienia, który zawiera wymaganie nieuzasadnione przez Zamawiającego,

charakterystyczne dla jednego tylko z tych produktów, w istocie konkurencyjność

postępowania o zamówienie publiczne czyni iluzoryczną, by nie powiedzieć, fasadową.

W takiej sytuacji bowiem możliwe jest zaoferowanie jednego tylko produktu,

a konkurencyjność może dotyczyć – co najwyżej – ewentualnych dystrybutorów tego

produktu.

Zamawiający zatem w takiej sytuacji musi być przygotowany na wykazanie, że taki

parametr, cecha, funkcjonalność, charakterystyczne wyłącznie dla jednego produktu jest mu

niezbędny, że tylko w ten sposób zostanie zrealizowany jego interes i zapewniony cel, dla

którego nabywa dany produkt. Dostrzeżenia wymaga, że celem postępowania o zamówienie

publiczne nie jest nabycie najlepszego, w ocenie Zamawiającego przedmiotu, co tutaj byłoby

równoznaczne z zakupem konkretnego, z góry założonego sprzętu, ale nabycie takiego

przedmiotu, który prezentuje najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów.

Powyższe nakazuje uznać, że Zamawiający, mimo spoczywającego na nim ciężaru

dowodu, obowiązkowi wykazania, lub choćby uprawdopodobnienia, że niezbędny do

realizacji Jego zadań aparat ma dokonywać identyfikacji co najmniej dwóch tysięcy gatunków

drobnoustrojów, nie sprostał, co determinowało uznanie zarzutu za potwierdzony. W związku

z powyższym nakazano zmianę tego elementu opisu przedmiotu zamówienia w sposób

zgodny z postulatem stawianym przez Odwołującego.

Dostrzegając następnie, że posiadanie przez dzierżawiony analizator bogatej bazy

identyfikowanych drobnoustrojów może być walorem pożądanym przez Zamawiającego, ta

14

cecha może być rozważana jako kryterium jakościowe, pozwalające wyżej sklasyfikować

wykonawcę oferującego sprzęt posiadający bogatszą bazę, a nawet zapremiować tę, która

posiadałaby więcej niż dwa tysiące identyfikowanych co do gatunku drobnoustrojów. Innymi

słowy, nie ma przeszkód, by Zamawiający przyznał dodatkowe punkty za posiadanie przez

dzierżawiony analizator bazy identyfikowanych co do gatunku drobnoustrojów, liczącej

ponad 750 gatunków.

[2]. Potwierdziły się również zarzuty, dotyczące przyjętych przez Zamawiającego jako

kryteria jakościowe, parametrów ujętych w Załączniku nr 4 do Formularza Oferty w pkt 3, 4, 5

i 6: „Wysokość analizatora” (parametr 3), „Szerokość analizatora” (parametr 4), Głębokość

analizatora” (parametr 5) oraz „Ciężar analizatora (całkowity)” (parametr 6),

Podkreślenia wymaga, że cechy, właściwości czy funkcjonalności, które wyrażają się

w kryteriach jakościowych, podlegających punktacji powinny obejmować nie jakiekolwiek

cechy, ale walory w pewien sposób, właściwy dla zamawianego przedmiotu, reprezentatywne

dla oceny jakościowej, możliwości uznania na ich podstawie, że dany produkt jest „lepszy” od

innego. Nie chodzi tu więc o jakiekolwiek cechy, które zamawiający dobierze w celu

ustalenia, która oferta wyraża wyższy bilans ceny i innych kryteriów, ale takie cechy, które

mają lub mogą mieć znaczenie użytkowe, ekonomiczne lub inne dla Zamawiającego.

Postawienia zatem wymaga pytanie, czy takie parametry, jak: wysokość, szerokość,

głębokość czy ciężar analizatora, są na tyle doniosłymi z punktu widzenia Zamawiającego, by

mogły wyrażać wyższą jakość dzierżawionego przez cztery lata analizatora. Zamawiający

w powyższym zakresie wskazywał na takie korzyści wyrażone w spornych kryteriach, jak

większa łatwość przemieszczania analizatora, większa łatwość w transporcie (łatwość

zmieszczenia go w windzie, łatwość wniesienia go przez drzwi), fakt, że będzie zajmował

mniej miejsca.

Nie negując, co do zasady, tezy, że w konkretnych okolicznościach cechy związane

z wielkością sprzętu, takie jak wysokość, szerokość, głębokość czy ciężar urządzenia, jego

kompaktowy charakter, mogą mieć znaczenie użytkowe, uznano, że w analizowanych

warunkach trudno przypisać taki walor parametrom punktowanym przez Zamawiającego

w ramach kryterium jakościowego. W szczególności, w czteroletniej perspektywie dzierżawy

analizatora, tego, że będzie on służył na potrzeby całego Szpitala (Zamawiający podał na

rozprawie, że aparat będzie służył nie tylko na potrzeby nowotworzonego Zakładu

Mikrobiologii Stomatologicznej, ale ma być przeznaczony dla całego szpitala), należy przyjąć,

że ewentualne korzyści i wartości wynikające z niższej wysokości, szerokości, głębokości czy

wagi analizatora, nie mają istotnego, jeżeli nie jakiegokolwiek praktycznego znaczenia.

W układzie czteroletniego okresu dzierżawy, ewentualna rotacja tego sprzętu nie wydaje się

być nadmiernie częstotliwa, zaś większa mobilność mniejszego sprzętu nie odgrywa tak

15

doniosłej roli, by wyrażała się czterema parametrami, które są punktowane w ramach

kryterium jakościowego. Z całą pewnością nie przekonuje o tym argumentacja prezentowana

przez Zamawiającego na rozprawie. Odwołujący złożył natomiast materiały producentów obu

analizatorów dostępnych na rynku (ulotki, karty katalogowe, informacje o produktach),

przedstawiające, między innymi, ich wielkości, wagę oraz ogólny kształt. Wynika z nich –

czemu Zamawiający nie zaprzeczył – że analizator, który zamierza zaoferować Odwołujący,

jest na kółkach, co pozwala go relatywnie łatwo przemieszczać, zaś jego wymiary wynoszą:

szerokość 0,7 m, wysokość 1,92 m, głębokość 0,85 m, waga 330 kg, bez komputera. Podane

wymiary nie wskazują, by niemożliwe, czy nadmiernie utrudnione było przemieszczanie

aparatu, w tym umieszczenie go w windzie, albo by zachodziła potrzeba poszerzania drzwi

w celu jego wstawienia. Konkurencyjny aparat, jak wynika ze złożonych materiałów, istotnie,

wydaje się mieć mniejsze wymiary, w praktyce wymaga jednak postawienia go na biurku lub

szafce, skoro jego część służąca do badania jest nisko umieszczona.

Reasumując, Zamawiający nie wykazał, by podane w Załączniku nr 4 do Formularza

Oferty w pkt 3, 4, 5 i 6 tabeli kryteriów jakościowych, parametry oceniane: „Wysokość

analizatora” (parametr 3), „Szerokość analizatora” (parametr 4), Głębokość analizatora”

(parametr 5) oraz „Ciężar analizatora (całkowity)” (parametr 6) miały jakiekolwiek istotne

znaczenie z punktu widzenia użytkowania analizatora, co ma szczególne znaczenie, jeśli

wiadomym jest, że złożone oferty mogą dotyczyć tylko jednego z dwóch urządzeń,

a zatem przy ustalonym sposobie przyznawania w ramach kryterium punktów (za parametr

minimalny – najwyższa ilość punktów; za osiągnięcie parametru maksymalnego – najwyższej

wagi, wysokości, szerokości, głębokości – 0 pkt), między ofertami dotyczącymi jednego z

dwóch produktów, może nastąpić wyłącznie polaryzacja tej punktacji sprowadzająca się do

uzyskania przez wykonawcę oferującego jedno z dwóch urządzeń, to mniejsze i lżejsze –

maksymalnej ilości punktów, oraz 0 pkt za inne urządzenie.

Ta wiedza, że na rynku są dostępne tylko dwa urządzenia oraz znajomość ich

parametrów z góry bowiem przesądza możliwą punktację wykonawcy, który zaoferuje jedno

lub drugie urządzenie. Tym bardziej Zamawiający powinien zatem w tym kontekście ostrożnie

i z rozwagą traktować tego rodzaju kryterium. Posłużenie się takim kryterium, przy możliwych

do zaoferowania dwóch urządzeniach, oraz znanych i z góry przewidywalnych ich cechach,

może być traktowane jako naruszenie zasady uczciwej konkurencji.

Tym samym, potwierdził się zarzut naruszenia w powyższym zakresie art. 7 ust. 1

ustawy Prawo zamówień publicznych. Uwzględniając zarzuty w powyższym zakresie,

nakazano – zgodnie z wnioskiem Odwołującego – o wykreśleniu spornych czterech

kryteriów.

16

[3]. Orzeczono również o nakazaniu wykreślenia z Załącznika nr 4 do Formularza Oferty

w pkt 7 i 8 tabeli kryteriów jakościowych, dwóch Parametrów ocenianych: „Liczba wdrożeń

(ilość zamontowanych i pracujących aparatów w diagnostyce in vitro) (parametr 7),

„Szybkość pracy lasera (w Hz)” (parametr 8). Zamawiający uznał zasadność argumentów

prezentowanych w powyższym zakresie w odwołaniu, co do kryterium w pkt 8 tabeli –

w odpowiedzi na odwołanie, a co do kryterium nr 7 – na rozprawie. Wykreślenie tych

postanowień pozostało w sferze deklaracji Zamawiającego, nie znalazło wyrazu

w stosownej zmianie SIWZ, wobec czego objęto nakazaną zmianą Załącznika nr 4 do

Formularza Oferty również te dwa elementy.

[4]. Odwołujący zawarł w odwołaniu ogólną argumentację (str. 7 odwołania, jego drugi

akapit), wskazującą na niewłaściwe zastosowanie kryterium jakościowego w warunkach, gdy

wiadomo jest, że mogą być zaoferowane tylko dwa dostępne na rynku urządzenia.

Odwołujący nie przypisał powyższej argumentacji do odpowiednich postanowień SIWZ, nie

wyartykułował w związku z nią jakichkolwiek żądań. Powyższe czyni wskazane, ogólne

rozważania, nie skierowanymi wobec konkretnego brzmienia SIWZ, co nakazuje je traktować

jako argumentację odnoszącą się do kwestionowanych postanowień SIWZ.

[5]. Nie znalazły potwierdzenia zarzuty kierowane wobec kryterium jakościowego ujętego

w Załączniku nr 4 do Formularza Oferty w pkt 2 tabeli kryteriów jakościowych, o treści:

„możliwość rozbudowy bazy danych identyfikowanych drobnoustrojów przez użytkownika –

automatyczne dodawanie własnych wpisów do bazy danych”. Jak wskazano wyżej, kryterium

jakościowe powinno oddawać istotne z perspektywy Zamawiającego wartości użytkowe

przedmiotu zamówienia. Trudno uznać, by tego rodzaju kryterium wyrażało subiektywne,

zbędne i bez znaczenia dla pracy użytkownika walory urządzenia. Tego rodzaju

funkcjonalność może być istotna w pracy Zamawiającego, zarówno w celach

diagnostycznych czy choćby poznawczych (Zamawiający wykazał, że jest jednostką nie tylko

realizującą cele lecznicze ale także badawcze) i nie sposób odbierać Zamawiającemu prawa

premiowania rozwiązania, które taką możliwość posiada.

Odwołujący w odwołaniu podał, że ten parametr do oceny wyklucza posiadanie bazy

danych IVD - skoro baza taksonów - widm jest zwalidowana przez producenta pod względem

klinicznym, co jest wymogiem granicznym, to użytkownik nie ma takich uprawnień, ponadto,

dodawanie własnych niezwalidowanych widm do bazy danych może doprowadzić do

błędnych wyników badań, a w konsekwencji doprowadzić do błędnej identyfikacji, błędnych

decyzji terapeutycznych, a w następstwie nawet do śmierci pacjenta. Biorąc pod uwagę

powyższą argumentację Odwołującego, stwierdzenia wymaga, że – po pierwsze - nie jest

rzeczą w ramach środków ochrony prawnej analiza metod przyjmowanych przez

Zamawiającego w celu diagnozy i leczenia pacjentów; nie można przy tym wyłączyć, że

17

dodatkowa, stworzona przez Zamawiającego baza danych może służyć celom naukowym,

które Zamawiający przecież także realizuje. Po drugie – dostrzeżenia wymaga spostrzeżenie

poczynione przez Zamawiającego na rozprawie oraz w odpowiedzi na odwołanie, zgodnie

z którym wymaganie zgodności z certyfikatem IVD (co jest równoznaczne z obowiązkiem

zweryfikowania i zwalidowania bazy danych analizatora) nie uchybia spornemu kryterium,

skoro mowa w nim o możliwości rozbudowy bazy danych przez użytkownika i że chodzi tu o

możliwość stworzenia własnej biblioteki użytkownika. Podzielono powyższą argumentację.

Odwołujący na rozprawie wskazywał na niespójność tego postanowienia

z wymaganiem zawartym w Załączniku nr 3 do Formularza Oferty, gdzie postawiono

następujące wymaganie: „baza danych z certyfikatem IVD musi zawierać min. 4000

taksonów w tym minimum 2000 identyfikowanych do poziomu gatunku”. Tego rodzaju

argumentacja, podniesiona na rozprawie, nie znalazła jednak wyrazu w odwołaniu. Zgodnie

z treścią art. 192 ust. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, Krajowa Izba Odwoławcza jest

wiązana zarzutami podniesionymi w odwołaniu. Wobec powyższego zakazu rozszerzania

zarzutów, argumentacja w tym zakresie oraz tak wyartykułowany (rozszerzony) zarzut, nie

mógł podlegać rozpatrzeniu.

Z tych względów, zarzuty kierowane wobec brzmienia Załącznika nr 4 do Formularza

Oferty, pkt 2 tabeli kryteriów jakościowych nie mogły zostać uznane za zasadne.

IV. ROZSTRZYGNIĘCIE O śĄDANIACH ODWOŁANIA:

Opisane wyżej naruszenia przepisów ustawy mogą mieć wpływ na wynik

postępowania, o którym mowa w art. 192 ust. 2 ustawy, w związku z czym odwołanie

podlega uwzględnieniu.

Potwierdziły się, kierowane wobec Załącznika nr nr 3 do Formularza Oferty - pkt 3

zawartej w nim tabeli a także Załącznika nr 4 do Formularza Oferty, pkt 3, 4, 5 i 6, 7 oraz

8 ujętej tam tabeli kryteriów jakościowych, zarzuty naruszenia art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 1

ustawy Prawo zamówień publicznych.

Uznając zasadność zarzutów skierowanych wobec powyższych postanowień,

orzeczono, zgodnie z żądaniami postawionymi w odwołaniu, to jest nakazano zmianę

w zakresie opisu przedmiotu zamówienia wymagania zawartego w Załączniku nr 3 do

Formularza Oferty w pkt 3 tabeli, na treść „Baza danych z certyfikatem IVD musi zawierać

min. 4000 taksonów, w tym minimum 750 identyfikowanych do poziomu gatunku”; nakazano

również wykreślenie z Załącznika nr 4 do Formularza Oferty w pkt 3, 4, 5 i 6, 7 oraz 8 tabeli

kryteriów jakościowych, następujących Parametrów ocenianych: „Wysokość analizatora”

(parametr 3), „Szerokość analizatora” (parametr 4), Głębokość analizatora” (parametr 5) oraz

18

„Ciężar analizatora (całkowity)” (parametr 6), „Liczba wdrożeń (ilość zamontowanych

i pracujących aparatów w diagnostyce in vitro) (parametr 7), „Szybkość pracy lasera

(w Hz)” (parametr 8).

Z powyższych względów orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na

podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5

ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1) i 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r.

w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów

w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238). Zasądzono,

zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego, od

Zamawiającego na rzecz Odwołującego uzasadnione koszty postępowania: wartość

uiszczonego wpisu w wysokości 15.000 zł oraz koszty związane z wynagrodzeniem

pełnomocnika, który zastępował Odwołującego, na podstawie złożonego rachunku na kwotę

2.460 zł.

Skład orzekający

19