KIO 411/13

Sygn. akt: KIO 411/13

WYROK

z dnia 6 marca 2013 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Barbara Bettman

Członkowie: Katarzyna Brzeska

Przemysław Dzierzędzki

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 marca 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 lutego 2013 r. przez wykonawcę:

ENERGOPOL-SZCZECIN S.A. ul. Św. Floriana nr 9 lokal: 13, 70-646 Szczecin w

postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez zamawiającego:

Gminę Miasto Szczecin, Biuro ds. Zamówień Publicznych, Pl. Armii Krajowej nr 1, 70-

456 Szczecin,

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu:

1.1. dokonanie zmian postanowień ogłoszenia oraz specyfikacji istotnych warunków

zamówienia - w zakresie podanym w uzasadnieniu wyroku.

2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Gminę Miasto Szczecin, Biuro ds.

Zamówień Publicznych, Pl. Armii Krajowej nr 1, 70-456 Szczecin,

2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000,00 zł (słownie:

dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego ENERGOPOL-

SZCZECIN S.A. ul. Św. Floriana nr 9 lokal: 13, 70-646 Szczecin, tytułem wpisu od

1

odwołania,

2.2. zasądza od zamawiającego Gminy Miasto Szczecin, Biuro ds. Zamówień

Publicznych, Pl. Armii Krajowej nr 1, 70-456 Szczecin na rzecz odwołującego

ENERGOPOL-SZCZECIN S.A. ul. Św. Floriana nr 9 lokal: 13, 70-646 Szczecin kwotę

24 412,36 zł (słownie: dwadzieścia cztery tysiące czterysta dwanaście złotych trzydzieści

sześć groszy) tytułem zwrotu kosztów wpisu od odwołania, zastępstwa przez pełnomocnika

oraz dojazdu na rozprawę.

Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo

zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w

terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Szczecinie.

Przewodniczący: ……………………….

Członkowie: ………………………..

......……………………

2

Sygn. akt: KIO 411/13

:

W postępowaniu prowadzonym w trybie w przetargu nieograniczonego o udzielenie

zamówienia publicznego na „Przebudowę ulic: Potulicka, Narutowicza w Szczecinie”

(Dziennik Urzędowy UE 2013/S 031-048535 z 13.02.2013 r.), w dniu 22 lutego 2013 r.

wobec postanowień ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych warunków

zamówienia (SIWZ), w tym wzoru umowy o roboty budowlane, zostało wniesione odwołanie

w formie elektronicznej opatrzone podpisem zweryfikowanym przy pomocy ważnego

kwalifikowanego certyfikatu - przez wykonawcę ENERGOPOL-SZCZECIN S.A. (dalej

odwołujący lub ENERGOPOL), w kopii przekazane zamawiającemu w terminie ustawowym.

Wniesienie odwołania nastąpiło wobec czynności zamawiającego polegających na

niezgodnym z przepisami ustawy ukształtowaniu treści ogłoszenia oraz specyfikacji

istotnych warunków zamówienia, w tym wzoru umowy. Ogłoszenie o zamówieniu zostało

opublikowane w dniu 13 lutego 2013 r., a SIWZ została zamieszczona na stronie

internetowej zamawiającego w tym samym terminie.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu: Gminie Miasta Szczecin, naruszenie przepisów

ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113,

poz. 759 ze zm.), (dalej zwaną ustawą Pzp) oraz wskazanych przepisów Kodeksu cywilnego

w związku z art. 14 ustawy Pzp.

Pismem z dnia 4 marca 2013 r. zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie, w

którym oświadczył, że uwzględnia zarzuty nr 3,18 i 32, natomiast w pozostałym zakresie

wnosił o oddalenie odwołania.

Zarzut 1. naruszenia art. 7 ust.1, 29 ust. 1 oraz 29 ust. 2, 31 ust. 1 PZP - poprzez

niejednoznaczne i niewyczerpujące, bez dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,

bez uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności, mogących mieć wpływ na

sporządzenie oferty, z naruszeniem zasady nieopisywania przedmiotu zamówienia w

sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję - opisanie przedmiotu zamówienia -

poprzez wymaganie od wykonawców ponoszenia kosztów „zwiększonej pracy przewozowej

oraz wozokilometrów, wynikających ze zmiany tras komunikacji miejskiej w trakcie realizacji

inwestycji”, oraz zapewnienie zmiany tras komunikacji miejskiej (m.in. pkt 9 lit. k SIWZ, str.

16, pkt 4 ppkt. 4 SIWZ, str. 20, pkt 9 ppkt 6) SIWZ, str. 26);

3

Uzasadnienie: (1) Przerzucenie na wykonawców obowiązku ponoszenia kosztów

wynikających ze „Zwiększonej pracy przewozowej oraz wozokilometrów, wynikających ze

zmiany tras komunikacji miejskiej w trakcie realizacji inwestycji” jak również obowiązku

zapewnienia komunikacji zamiennej należy uznać za nieuzasadnione. Takie zachowanie nie

pozwala bowiem wykonawcom na należyte przygotowanie oferty cenowej w tym zakresie.

Należy bowiem zauważyć, że koszt zorganizowaniu komunikacji to również element

cenotwórczy mający wpływ na wysokość ceny oferty. śeby jednak wykonawcy mogli

rzetelnie przygotować ofertę w tym zakresie, to potrzebne są od Zamawiającego

szczegółowe informacje dot. m.in. ceny wozokilometra, przygotowanie pewnych wytycznych

dot. ilości wozokilometrów, opisanie co Zamawiający rozumie pod pojęciem „zwiększonej

pracy przewozowej” itp. Brak tych informacji nie pozwala na należyte przygotowanie oferty w

tym zakresie, co przekłada się również na późniejszą porównywalność i ocenę tych ofert.

Zamawiający natomiast ograniczył się tylko do podania kosztu wozokilometra. Dlatego też

należy się opowiedzieć za wyłączeniem z zakresu obowiązków wykonawcy ponoszenia

kosztów związanych ze „zwiększoną pracą przewozową oraz wozokilometrami, wynikającymi

ze zmiany tras komunikacji miejskiej w trakcie realizacji inwestycji”. Należy się również

opowiedzieć za zniesieniem obowiązku zorganizowania przez wykonawcę komunikacji

zamiennej. Tylko taka okoliczność pozwoli bowiem wykonawcom rzetelnie przygotować

ofertę w zakresie faktycznych obowiązków jakie, powinny spoczywać na wykonawcy.

Ewentualnie Odwołujący wskazuje, że jeżeli powyższy koszt jak również obowiązek miałby

jednak obciążać wykonawców, to Zamawiający winien opisać przedmiot zamówienia w tym

zakresie w sposób jednoznaczny, wyczerpujący, przy użyciu dostatecznie dokładnych i

zrozumiałych określeń, z uwzględnieniem wszystkich wymagań i okoliczności, w sposób,

który nie będzie utrudniał uczciwej konkurencji, czyli poprzez wskazanie np. cen

dodatkowych wozokilometrów, założeń dot. ilości wozokilometrów, itp. Brak takiego opisu

nie pozwala wykonawcom na rzetelne przygotowanie oferty, a należy się opowiedzieć za

stanowiskiem, że wręcz uniemożliwia jej przygotowanie. W tym miejscu godzi się przywołać

wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 maja 2011 r. (KIO 1006/11), w którym KIO

stwierdziła m.in., że: „W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut trzeci - naruszenie art. 29

ust. 1 w związku z art. 31 ust. 2 i 3 w związku z art. 7 ust. 1 Pzp przez zaniechanie

dokonania jednoznacznego, wyczerpującego i rzetelnego opisu przedmiotu zamówienia -

zasługuje na uwzględnienie w zakresie ustalenia podmiotu zobowiązanego do finansowania

kosztów komunikacji zastępczej (...)”.

śądanie: (1) nakazanie Zamawiającemu, aby wyłączył on z obowiązków wykonawcy

ponoszenie kosztów „Zwiększonej pracy przewozowej oraz wozokilometrów, wynikających

4

ze zmiany tras komunikacji miejskiej w trakcie realizacji inwestycji” oraz zapewnienia zmiany

tras komunikacji miejskiej, ewentualnie aby opisał przedmiot zamówienia w taki sposób, aby

można było w sposób obiektywny i równy dla wszystkich wykonawców przygotować ofertę

cenową w tym zakresie.

Stanowisko Zamawiającego (1).

Zamawiający w przedmiotowym zakresie wnosił o oddalenie odwołania, gdyż zarzut nie jest

zasadny. Zamawiający dokładnie opisał przedmiot zamówienia w SIWZ (między innymi, w

pkt 9 lit. k SIWZ, str. 16, w pkt 4 ppkt 4 SIWZ, str. 20, w pkt 9 ppkt 6) SIWZ, str. 26) oraz, w

załączniku nr 18 do SIWZ.

Zamawiający wyjaśniał, że wskazując cenę wozokilometra przekazał niezbędne informacje

do skalkulowania takich kosztów przez Wykonawcę. Ilość wozokilometrów będzie zależna

od tras przyjętych przez Wykonawcę w projekcie czasowej organizacji ruchu. Obowiązek

opracowania takiego projektu wynika z Subklauzuli 4.1 pkt e) Załącznika nr 7 do SIWZ

Warunki Szczególne Kontraktu. Zmiany trasy komunikacji miejskiej w trakcie realizacji

inwestycji wynikają z organizacji ruchu, którą determinuje harmonogram robót

opracowywany przez Wykonawcę. Zauważył, że nie narzuca wykonawcy kolejności

wykonywanych robót. Obciążenie wykonawcy kosztami eksploatacji komunikacji miejskiej

zamiennej na obszarze przebudowy układu drogowo-tramwajowego jest praktyką stosowaną

przez Zamawiającego we wszystkich zamówieniach publicznych, w których jest wykonywana

przebudowa dróg i torowisk tramwajowych.

Stanowisko Izby (1):

Okoliczność przyznaną stanowi, że zgodnie z pismem ZDiTM w Szczecinie z dnia

17.08.2012 r. zamawiający podał maksymalną stawkę za 1 wozokilometr w zastępczej

komunikacji autobusowej w kwocie 6,51 zł brutto. W tabeli Elementów Rozliczeniowych

Część Ogólna A zamawiający w poz. 1 określił element rozliczeniowy pn. utrzymanie

objazdów/przejazdów i organizacji ruchu oraz ich likwidację – wymagając od wykonawcy

podania stawek miesięcznych w okresie 24 m-cy trwania inwestycji.

Wykonawca ma do dyspozycji pełną dokumentację projektową wraz z zezwoleniami i

uzgodnieniami branżowymi, jest więc w stanie ustalić w oparciu o własny harmonogram i

przewidywaną przez siebie organizację robót - konieczne objazdy ich długość i koszt oraz

czas utrzymywania. Wymaganie wynika z istotnych potrzeb zamawiającego - ma

bezpośredni związek z daną inwestycją, której przedmiot stanowi przebudowa drogi wraz z

torowiskami, tak więc zachodzi wprost konieczność ustalenia objazdów, przewidzianych w

5

tymczasowej organizacji ruchu, którą również w ramach zamówienia – zapewnia

wykonawca, uwzględniając optymalny ze swego punktu widzenia czas utrzymywania

objazdów i ich zakres także w ramach innych obiektywnych uwarunkowań, np. co do

częstotliwości kursów według regularnego rozkłady jazdy środków komunikacji miejskiej.

Zamawiający nawet nie mógłby narzucić wykonawcy określonych rozwiązań w tym zakresie,

gdyż stanowiłoby to ingerencję w podany przez wykonawcę harmonogram robót i ich

organizację. Ilość wozokilometrów będzie zależna od tras przyjętych przez wykonawcę w

projekcie czasowej organizacji ruchu. Ponadto Izba zauważa, że odwołujący nie

zakwestionował tych samych postanowień w Tabeli Elementów Rozliczeniowych. Zarzut nie

znalazł potwierdzenia.

Zarzut 2 naruszenia art. 7 ust 1 oraz 29 ust. 2, 31 ust. 1 PZP - poprzez niejednoznaczne i

niewyczerpujące, bez dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, bez uwzględnienia

wszystkich wymagań i okoliczności, mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, z

naruszeniem zasady nieopisywania przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby

utrudniać uczciwą konkurencję - opisanie przedmiotu zamówienia - przejawiające się tym, że

Warunkach Szczególnych Kontraktu w Subklauzuli 4.10 Dane o Placu Budowy wskazał, że

„Informacje o Placu Budowy będące w posiadaniu Zamawiającego zawarte zostały w

Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Pozostałe dane np.: dotyczące organizacji

budowy w tym opracowania, tymczasowej organizacji ruchu, ustalenia możliwości przejazdu

pojazdów, dostaw materiałów po drogach publicznych, w tym na terenie miasta Szczecina

oraz poza jego granicami, Wykonawca uzyska we własnym zakresie”.

Uzasadnienie (2). Opisanie przez Zamawiającego w taki sposób przedmiotu zamówienia,

że przerzuca on na wykonawców obowiązek uzyskania we własnym zakresie danych

dotyczących organizacji budowy w tym opracowania tymczasowej organizacji ruchu,

ustalenia możliwości przejazdu pojazdów, dostaw materiałów po drogach publicznych, w tym

na terenie miasta Szczecina oraz poza jego granicami, stanowi przejaw naruszenia

przepisów PZP. Brak tych informacji znacznie utrudnia przygotowanie przez wykonawcę

oferty cenowej w należyty sposób. Są to bowiem informacje, które powinny być przekazane

przez Zamawiającego wykonawcom na równych warunkach, przed upływem terminu na

składanie ofert.

śądanie (2). Nakazanie Zamawiającemu, aby opisał on przedmiot zamówienia w taki

sposób, aby Wykonawcy otrzymali dane dotyczące organizacji budowy w tym opracowania

tymczasowej organizacji ruchu, ustalenia możliwości przejazdu pojazdów, dostaw

materiałów po drogach publicznych, w tym na terenie miasta Szczecina oraz poza jego

6

granicami - od Zamawiającego i to na etapie przed upływem terminu na składanie ofert.

Stanowisko zamawiającego (2):

Zamawiający w przedmiotowym zakresie wnosił o oddalenie odwołania. W ocenie

Zamawiającego zarzut nie jest zasadny. Zamawiający wyjaśniał, że pozostałe dane dotyczą

organizacji budowy, w tym opracowania tymczasowej organizacji ruchu, ustalenia możliwości

przejazdu pojazdów, dostaw materiałów po drogach publicznych w tym na terenie miasta

Szczecina oraz poza jego granicami. Powyższe dane są ogólnie dostępne na równych

zasadach, dla wszystkich Wykonawców i można je odszukać na mapach drogowych, na

stronach internetowych GDDKiA, Zarządu Dróg i Transportu Miejskiego miasta Szczecina.

Wykonawca jest w stanie określić trasę przebiegu komunikacji mając dostęp do planu miasta

i obecnych tras przebiegu komunikacji.

Stanowisko Izby (2):

Organizacja budowy w tym opracowania tymczasowej organizacji ruchu i uzyskania jej

zatwierdzenia należy do obowiązków wykonawcy robót. Tymczasowa organizacja ruchu

uzależniona jest od postępu robót przy poszczególnych odcinkach remontowanej drogi, a

więc koszty z tym związane (wykonania projektów, zajęcia pasa drogowego, wykonanie

oznakowań, uzyskanie zezwoleń) wykonawca ma możliwość wyliczenia i ujęcia w cenie

oferty w zależności od własnego harmonogramu rzeczowego i przewidywanej organizacji

robót. Dostępność przejazdu pojazdów, dostaw materiałów po drogach publicznych, w tym

na terenie miasta Szczecina oraz poza jego granicami, określają znaki drogowe i decyzje

stałej organizacji ruchu, które wykonawca może uzyskać. Zamawiający udostępnił decyzję

zatwierdzającą stałą organizację ruchu związaną z przedmiotową inwestycją. Możliwości

dojazdu na budowę określa decyzja o tymczasowej organizacji ruchu, zatwierdzająca

przedłożony projekt. Wymaganie pozostaje w ścisłym związku z zakładaną przez

wykonawcę organizacją robót i harmonogramem, którego ustalenie leży w gestii wykonawcy.

Stąd nałożenie na wykonawcę opracowania i uzyskania zatwierdzenia tymczasowej

organizacji ruchu jest zasadne. Zarzut nie znalazł potwierdzenia. Subklauzula 4.1

szczegółowych warunków kontraktu (WSK) wprowadzająca wymóg w identycznym

brzmieniu nie została zaskarżona. Wskazane przez odwołującego dane - jako braki opisu

przedmiotu zamówienia są ogólnie dostępne na równych zasadach, dla wszystkich

wykonawców i można je odszukać na mapach drogowych, na stronach internetowych

GDDKiA, Zarządu Dróg i Transportu Miejskiego miasta Szczecina. Wykonawca jest w stanie

określić trasę zastępczą trasę przebiegu komunikacji mając dostęp do planu miasta i

7

obecnych tras przebiegu tej komunikacji. Izba nie podzieliła stanowiska odwołującego, że

nawet jak oznaczone informacje są ogólnie dostępne np. wynikające z oznakowania dróg co

do dopuszczenia ruchu pojazdów o określonym tonażu, czy też stałej organizacji ruchu, to

mimo tego dokumentacja przetargowa winna te dane zawierać. Zarzut nie znalazł

potwierdzenia.

Zarzut 3 – naruszenia art. 7 ust. 1, 29 ust. 1 oraz 29 ust. 2, art. 31 ust. 1 PZP, oraz art. 647

Kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 i 139 ust. 1 PZP - poprzez niejednoznaczne i

niewyczerpujące, bez dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, bez uwzględnienia

wszystkich wymagań i okoliczności, mogących mieć wpływ na sporządzenie; oferty, z

naruszeniem zasady nieopisywania przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby

utrudniać uczciwą konkurencję - opisanie przedmiotu zamówienia - w postaci wprowadzenia

przez Zamawiającego zastrzeżenia dot. możliwości częściowego przekazywania Placu

Budowy oraz narzucenia kolejności prowadzenia robót w zależności od bieżących potrzeb

związanych z realizacją inwestycji (SIWZ pkt 9 Warunki wykonawstwa - ppkt 12 str.27).

Uzasadnienie (3) Brak jednoczesnego przekazania Placu Budowy oraz zastrzeżenie przez

Zamawiającego możliwości narzucenia kolejności prowadzenia robót w zależności od

bieżących potrzeb Zamawiającego, należy również oceniać w kategorii okoliczności, które

stwarzają stan wysokiej niepewności, który przekłada się na brak możliwości rzetelnego

przygotowania ceny ofertowej. Przedmiot zamówienia nie jest bowiem wykonywany w

jednym miejscu, ale teren budowy jest rozciągnięty na obszarze o długości kilku kilometrów.

Stąd na etapie przygotowanie oferty wykonawca musi wiedzieć w jaki sposób zorganizować

pod względem technicznym i organizacyjnym budowę. Co z kolei przekłada się na jego

ofertę cenową. Konieczna do tego (jeżeli przewiduje się częściowe przekazywanie dostępu

do Terenu Budowy oraz możliwość narzucenia kolejności wykonywanych robót), jest jednak

informacja od Zamawiającego dot. harmonogramu przekazywania dostępu do Placu Budowy

oraz kolejność prowadzenia robót. Brak tych informacji sprawia, że wykonawca nie jest w

stanie przygotować oferty w sposób obiektywny, przekłada się to w dalszej kolejności na

porównywalność złożonych ofert. Przy takim bowiem przekazie Zamawiającego, wykonawcy

mogą tylko snuć przypuszczenia co do sposobu przekazywania Placu Budowy oraz

kolejności robót do wykonania, a tego typu okoliczności w postępowaniach o udzielenie

zamówienia publicznego nie powinny mieć miejsca.

śądanie (3) nakazanie Zamawiającemu, aby ten zmienił postanowienia warunków

przetargowych (opisanych m.in. w Umowie o Roboty Budowlane i Warunkach Szczególnych)

w taki sposób, aby Plac Budowy został przekazany w całości, ewentualnie jeżeli miałby on

8

być przekazywany częściowo to wskazanie przez Zamawiającego już na etapie

postępowania przetargowego harmonogramu opisującego sposób i terminy jego

przekazywania, oraz nakazanie Zamawiającemu, aby ten przedstawił wykonawcom - w

dokumentach opisujących przedmiot zamówienia już na etapie postępowania przetargowego

- kolejność prowadzenia robót.

Stanowisko zamawiającego (3):

Zamawiający uwzględnił zarzut nr 3.

Odwołujący oświadczył, że skoro zamawiający uwzględnił zarzut w ten sposób, że

sprecyzował, iż plac budowy zostanie przekazany jednorazowo w terminie 14 dni od dnia

zawarcia umowy, a nie etapami to wprowadzenie takiej zmiany wyczerpuje żądania

odwołującego.

Stanowisko Izby (3): Zamawiający przyznał, że nie dokonał jeszcze modyfikacji SIWZ, w

związku z powyższym zachodzi podstawa nakazania zmian w (SIWZ pkt 9 Warunki

wykonawstwa - ppkt 12 str.27).

Zarzut 4 - naruszenie art. 7 ust. 1 PZP, oraz art. 5 i 353.1 Kodeksu cywilnego w zw. z art.

14 PZP i 139 ust, 1 PZP - poprzez ukształtowanie warunków umowy w sposób sprzeczny z

właściwością wzajemnego stosunku zobowiązaniowego, powodujące rażącą nierównowagę

stron stosunku cywilnoprawnego oraz naruszający zasady prowadzenia postępowania o

udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej

konkurencji - poprzez niejasne określenie sposobu rozliczenia wynagrodzenia za wykonane

roboty budowlane, tj. nie wiadomo czy będzie to jednorazowa płatność, czy też Zamawiający

przewiduje płatności częściowe, (§ 24 Umowy o Roboty Budowlane, Subklauzule 14.3, 14.6,

14.7 Warunków Szczególnych, pkt 11 SIWZ str. 27, oraz Załącznik do Oferty).

Uzasadnienie (4) Zamawiający zawarł w SIWZ oraz załącznikach do niej bardzo

niejednoznaczne postanowienia dot. rozliczenia wynagrodzenia za wykonane roboty

budowlane. W jednym bowiem miejscu wskazuje, że „Rozliczenie umowy nastąpi po

wystawieniu Ostatecznego Świadectwa Płatności. Podstawą płatności będzie jedna faktura

wystawiona przez Wykonawcę po otrzymaniu Ostatecznego Świadectwa Płatności

zatwierdzonego przez Zamawiającego.” Z kolei w Warunkach Szczególnych (np.

Subklauzule 14.3, 14.6,14.7) jest mowa o Przejściowych Świadectwach Płatności, co

sugerowałoby, że Zamawiający jednak częściowe płatności przewiduje. Wobec jednak

braku jednoznacznego wskazania w tej kwestii, uzasadnione jest doprecyzowanie sposobu

9

płatności przez Zamawiającego. Należy bowiem zauważyć, że zupełnie inaczej przedstawia

się cena ofertowa w sytuacji, gdy wykonawca musi niejako w całości skredytować całą

inwestycję, a inaczej gdy tylko częściowo. Wiąże się to z kosztami kredytu.

śądanie (4) nakazanie Zamawiającemu, aby ten wyraźnie opisał w SIWZ, Umowie o Roboty

Budowlane, oraz Warunkach Szczególnych, sposób (ilość) płatności za wykonane prace.

Stanowisko zamawiającego (4):

W ocenie Zamawiającego zarzut nie jest zasadny. Nie można uznać jakoby zapisy te

naruszały uczciwą konkurencję. Warunki umowy są dopuszczalne w świetle art. 353.1 k.c. i

nie sprzeciwiają się właściwości stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego.

Nie można kwestionować zapisów wyłącznie dlatego, że uważa się, iż mogłyby one zostać

sformułowane korzystniej dla Wykonawcy. Zamawiający dokładnie opisał sposób płatności w

SIWZ Rozdział XV, pkt. 11 „Rozliczenia i płatności" oraz w punkcie VIII Umowy.

Zamawiający w przedmiotowym zakresie wnosił o oddalenie odwołania. Na rozprawie

wyjaśniał, że przez przejściowe świadectwa płatności rozumie protokoły robót zakrytych i

częściowych. Wykonawca po zakończeniu każdego miesiąca ma prawo przedłożyć

Inżynierowi rozliczenie kwot, które uważa za należne jednakże nie ma prawa wystawić za

dany zakres robót faktury.

Stanowisko Izby (4):

Odwołujący nie przytoczył wszystkich postanowień odnoszących się do kwestii płatności, w

szczególności pominął postanowienia – określone w warunkach ogólnych kontraktu,

przyjętych w dokumentacji SIWZ tegoż postępowania (FIDIC dla robót budowlanych i

inżynieryjnych wydanie 2000 r.) klauzula 14.3, który stanowi, że po zakończeniu każdego m-

ca wykonawca przedłoży inżynierowi (…) rozliczenie wskazujące szczegółowo kwoty, do

których otrzymania wykonawca uważa się za uprawnionego. W warunkach Szczególnych

(np. Subklauzule 14.3, 14.6,14.7) jest mowa o Przejściowych Świadectwach Płatności, co

mogłoby świadczyć, że Zamawiający częściowe płatności przewiduje.

Postanowienia SIWZ, SWK oraz wzoru umowy pozostają jednak niejasne w zakresie

wzajemnych relacji i wymagają doprecyzowania, w szczególności w odniesieniu do

postanowienia wzoru umowy, że postawą zapłaty będzie „jedna” faktura końcowa oraz, że

ustawowe odsetki w płatności wynagrodzenia, Subklauzula 14.8 należą się za zwłokę w

płatności określonej w Subklauzuli 14.7. Z tych względów zarzut znalazł potwierdzenie, gdyż

wykonawca musi wiedzieć kiedy otrzyma płatności aby ewentualny koszt kredytowania

10

budowy ująć w cenie oferty. Pozostawienie tak niejasnych i dwuznacznych postanowień w

odniesieniu do płatności dawałoby zamawiającemu możliwość dowolnej ich interpretacji na

etapie realizacji umowy. Opis w tym zakresie jest niepełny niejednoznaczny i niespójny

narusza zatem art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. Ogranicza uczciwą konkurencję oraz równe

traktowanie wykonawców ubiegających się o zamówienia uniemożliwia jednolitą

interpretację postanowień SIWZ, a co za tym idzie wprowadza do dokumentacji

postępowania wewnętrzne sprzeczności, które uniemożliwiają prawidłowe przygotowanie

oferty i wyliczenie kosztu robót. Konieczne jest jednoznaczne sprecyzowanie postanowień

w odniesieniu do płatności.

Zarzut 5 - naruszenia art. 7 ust. 1 PZP, oraz art. 5, 353.1, 647 1 § 2 Kodeksu cywilnego w

zw. z art. 14 PZP i 139 ust. 1 PZP - poprzez ukształtowanie warunków umowy w sposób

sprzeczny z właściwością wzajemnego stosunku zobowiązaniowego, powodujące rażącą

nierównowagę stron stosunku cywilnoprawnego oraz naruszający zasady prowadzenia

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie

uczciwej konkurencji - poprzez wymóg w przypadku korzystania z podwykonawców

przedstawienia do propozycji umowy lub umowy z podwykonawcą - gwarancji bankowej (lub

jej promesy) zabezpieczającej wystąpienie ewentualnej okoliczności polegającej na tym, że

wykonawca nie zapłacił podwykonawcy i ten zwrócił się do Zamawiającego o taką płatność,

które to żądanie należy uznać za bezpodstawne, oraz brak wskazania przesłanek, których

spełnienie uprawniałyby Zamawiającego do niewyrażenia zgody na danego podwykonawcę

(m.in. § 34 ust. 3 Umowy o Roboty Budowlane).

Uzasadnienie (5) Zgodnie z art. 647.1 § 2 Kodeksu cywilnego, do zawarcia przez

wykonawcę umowy o roboty budowlane z podwykonawcą jest wymagana zgoda inwestora,

jeżeli inwestor, w terminie 14 dni od przedstawienia mu przez wykonawcę umowy z

podwykonawcą lub jej projektu, wraz z częścią dokumentacji dotyczącej wykonania robót

określonych w umowie lub projekcie, nie zgłosi na piśmie sprzeciwu lub zastrzeżeń, uważa

się, że wyraził zgodę na zawarcie umowy. W przywołanym przepisie ustawodawca wyraźnie

wskazał, jakie dokumenty winien przedłożyć wykonawca, aby uzyskać zgodę na możliwość

korzystania przy wykonywaniu zamówienia z podwykonawcy. Wśród tych dokumentów nie

wymaga się przedłożenia dodatkowych gwarancji bankowych zapłaty. Również żaden z

przepisów PZP nie przewiduje odrębnego zabezpieczenia płatności na rzecz

podwykonawców. Stąd należy uznać wymóg przedstawienia takiego zabezpieczenia za

nieuzasadniony z uwagi na to, że żaden z przepisów bezwzględnie obowiązującego prawa

nie przewiduje takiej gwarancji. Wymóg jej przedstawienia gwarancji stanowi przejaw

nadużycia prawa i swobody w kształtowaniu stosunków zobowiązaniowych. Godne uwagi

11

jest to, że Zamawiający nie wprowadził zakazu korzystania z podwykonawców. śądanie

jednak takiego zabezpieczenia powoduje to, że w lepszej sytuacji stawia się wykonawców

którzy nie będą korzystali z podwykonawców lub mniejszym zakresie. Koszt uzyskania

bowiem takiej gwarancji bankowej wpływa na cenę oferty. Z ostrożności Odwołujący

wskazuje, że jeżeli Zamawiający chce się zabezpieczyć przed ewentualnym „podwójną

płatnością” to wystarczającym sposobem, który nie będzie powodował dodatkowych kosztów

dla wykonawcy i podrażał przez to oferty, jest przelew wierzytelności świadczenia

pieniężnego (wynagrodzenia) należnego wykonawcy od Zamawiającego na rzecz

podwykonawcy, czy też konstrukcja przekazu zapłaty wynagrodzenia bezpośrednio na rzecz

podwykonawcy. Ponadto należy wskazać, że brak przesłanek, których zaistnienie

upoważniałoby Zamawiającego do braku wyrażenia zgody na danego podwykonawcę, może

być przyczyną arbitralnych decyzji Zamawiającego, co z kolei obciążone jest zbyt dużym

stanem niepewności dla wykonawców. Odwołujący uważa, że tego typu przesłanki powinny

być z góry określone, tak aby nie stwarzać stanu niepewności. Odwołujący proponuje, aby

były to przesłanki określone w Subklauzuli 4.4 pkt (h),(i), (j), (k).

śądanie (5) nakazanie Zamawiającemu, aby ten wykreślił z § 34 ust. 3 Umowy o Roboty

Budowlane - obowiązek przedstawienia do propozycji umowy lub umowy z podwykonawcą -

gwarancji bankowej (lub jej promesy) zabezpieczającej wystąpienie ewentualnej okoliczności

polegającej na tym, że wykonawca nie zapłacił podwykonawcy i ten zwrócił się do

Zamawiającego o taką płatność, i zastąpienie tej formy zabezpieczenia ewentualnym

przelewem wierzytelności świadczenia pieniężnego (wynagrodzenia) przysługującej

wykonawcy w stosunku do Zamawiającego na rzecz podwykonawcy, ewentualnie

przekazu dot. na wprowadzeniem płatności wynagrodzenia rzecz podwykonawcy,

wprowadzenie przesłanek, których spełnienie upoważniałoby Zamawiającego do odmowy

wyrażenia zgody na danego podwykonawcę.

Stanowisko zamawiającego (5):

Zamawiający w przedmiotowym zakresie wnosił o oddalenie odwołania. W ocenie

Zamawiającego zarzut nie jest zasadny. Wymóg zabezpieczenia płatności dla

podwykonawców odpowiada w całości zasadom współżycia społecznego i z jednej strony

gwarantuje podwykonawcom wypłatę wynagrodzenia a z drugiej strony zabezpiecza

Zamawiającego przed dokonywaniem podwójnych płatności. Nie można uznać jakoby zapisy

te naruszały uczciwą konkurencję. Warunki umowy są dopuszczalne w świetle art. 353.1 k.c.

i nie sprzeciwiają się właściwości stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego.

Nie można kwestionować zapisów wyłącznie dlatego, że uważa się, iż mogłyby one zostać

12

sformułowane korzystniej dla Wykonawcy. Mając na uwadze specyfikę przedmiotowego

zamówienia publicznego tj. okres realizacji 24 miesiące od daty podpisania Umowy, z

płatnością za roboty w postaci jednej faktury na podstawie Końcowego Świadectwa Płatności

Zamawiający przedmiotowymi zapisami zabezpieczył interes swój oraz Podwykonawców

wybranych przez Wykonawcę. Zamawiający jest świadomy kosztów pozyskania gwarancji

bankowych i ubezpieczeniowych, jednak mając na uwadze obserwowane na rynku

budowlanym zjawiska braku płynności finansowej wykonawców realizujących zamówienia

publiczne Zamawiający chce zabezpieczyć ewentualne roszczenia podwykonawców.

Ograniczenie się do pozyskiwania przez Wykonawcę od Podwykonawców oświadczeń o

zaspokojeniu ich roszczeń finansowych nie gwarantuje skutecznego zabezpieczenia

Zamawiającego przed ryzykiem tzw. „podwójnego płacenia" za wykonane roboty oraz nie

gwarantuje podwykonawcom zapłaty za wykonane przez nich roboty i usługi. Zamawiający

dokładnie opisał zasady udzielania zgody Wykonawcy na podpisanie umowy z

Podwykonawcą w punkcie XI Umowy oraz w Subklauzuli 4.4. („Podwykonawcy") Warunków

Szczególnych Kontraktu str. 11. Brak udzielenia zgody na proponowanego podwykonawcę

będzie się sprowadzał do tego, gdy wartość robót w umowie z podwykonawcą będzie

większa niż przewidziana w ofercie wykonawcy jeżeli okres realizacji prac przez

podwykonawcę będzie dłuższy niż wynika to z harmonogramu.

Stanowisko Izby (5):

Realizacja zamówienia publicznego przez wykonawcę przy pomocy podwykonawców jest

jego uprawnieniem, a nie obowiązkiem. Skoro zatem wykonawca realizuje umowę przy

pomocy podwykonawców to po stronie inwestora tworzy to szczególną, dodatkową

odpowiedzialność solidarną za zapłatę wynagrodzenia za roboty budowlane unormowaną w

art. 647.1 § 5 K.c. Odpowiedzialność ta, stanowiąca przełamanie zasady skuteczności inter

partes stosunków zobowiązaniowych wynikających z umów, jest w doktrynie postrzegana

jako rozwiązanie bardzo rygorystyczne i łączy się z ryzykiem podwójnej zapłaty (na rzecz

generalnego wykonawcy i podwykonawcy). Wystąpienie z roszczeniem przez

podwykonawcę zaakceptowanego - oznacza brak wykonania przez generalnego wykonawcę

jego podstawowych obowiązków wynikających z umowy podwykonawczej polegających na

zapłacie wynagrodzenia podwykonawcy.

Art. 647.1 § 5 Kodeksu cywilnego przewiduje solidarną odpowiedzialność inwestora razem z

wykonawcą za zobowiązania wykonawcy wobec jego podwykonawców, stąd co do zasady,

wprowadzanie do wzoru umowy postanowień zabezpieczających zamawiającego przed

roszczeniami podwykonawców, Izba uznała za prawidłowe. Jakkolwiek przedłożenie

dodatkowych gwarancji bankowych zapłaty należności na rzecz podwykonawców, nie ma

13

umocowania wprost w treści ustawy Pzp, (która jedynie przewiduje w art. 147

zabezpieczenie należytego wykonania umowy) – co może stwarzać odmienne warunki

dostępu do zamówienia na rzecz podmiotów, które same będą wykonywać zamówienie, w

odróżnieniu do tych, którzy zamierzają korzystać z podwykonawców, to jednak Izba

uwzględniła okoliczność, że zamawiający potwierdził, iż przewidział w jednorazową płatność

wynagrodzenia na rzecz wykonawcy w oparciu o fakturę końcową po odbiorze robót.

Zamawiający zapewnił sobie w subklauzuli 14.7 WSK możliwość dokonywania potrąceń z

faktury wykonawcy kwot należnych podwykonawcy, jeżeli ten zwróci się pisemnie do

zamawiającego o dokonanie bezpośredniej zapłaty, a wykonawca nie dostarczy

dostatecznych dowodów na to, że odmowa zapłaty była dostatecznie uzasadniona na mocy

postanowień kontraktu oraz, że podwykonawca został o tym powiadomiony. W związku z

ustalonym sposobem płatności - potrącenie będzie możliwe dopiero z wymagalnej

należności wykonawcy w oparciu o fakturę końcową. Z tych względów Izba uznała wymóg

za uzasadniony usprawiedliwionymi potrzebami zamawiającego, który oświadczył, że nie ma

możliwości ani zapewnionych środków, aby sukcesywnie w miarę postępu robót rozliczać się

z wykonawcą - w oparciu o przejściowe świadectwa płatności. Rzeczą wykonawcy będzie

regulowanie rozliczeń z jego podwykonawcami w taki sposób, aby podwykonawcy nie

zgłaszali roszczeń do zamawiającego. Zamawiający miał prawo, mając na uwadze treść art.

647.1 § 5 Kodeksu cywilnego oraz specyfikę przedmiotowego zamówienia publicznego tj.

okres realizacji 24 miesiące od daty podpisania Umowy, z płatnością za roboty w postaci

jednej faktury na podstawie Końcowego Świadectwa Płatności - przedmiotowymi zapisami

zabezpieczyć interes swój oraz podwykonawców wybranych przez wykonawcę. Zarzut nie

znalazł potwierdzenia.

Zarzut 6 – naruszenie art. 7 ust.1 PZP, oraz art. 5, 353.1 i 83 § 1 Kodeksu cywilnego w zw. z

art. 14 PZP i 139 ust. 1 PZP - poprzez ukształtowanie warunków umowy w sposób

sprzeczny z właściwością wzajemnego stosunku zobowiązaniowego, powodujące rażącą

nierównowagę stron stosunku cywilnoprawnego oraz naruszający zasady prowadzenia

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie

uczciwej konkurencji - w związku z wprowadzeniem przez Zamawiającego kary umownej za

opóźnienie w wykonaniu przedmiotu Umowy oraz za opóźnienie w usunięciu wad

stwierdzonych przy odbiorze końcowym lub w okresie rękojmi za wady, oraz wobec

zaniechania przez Zamawiającego wprowadzenia do Umowy o Roboty Budowlane

postanowień, które umożliwiałyby anulowanie tzw. kar umownych pośrednich (np. za

przerwę w realizacji Robót powstałą z winy Wykonawcy powyżej 21 dni, za nie dotrzymanie

Wymaganej Minimalnej Ilości Wykonania) - w sytuacji terminowego wykonania przedmiotu

Umowy (§ 39 Umowy o Roboty Budowlane), oraz zaniechania wprowadzenia kary umownej

14

za odstąpienie od umowy z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego, zaniechanie

wprowadzenie limitu kar umownych.

Uzasadnienie (6) Za przejaw nadużycie prawa, jak również naruszenia zasady swobody

kontraktowej, należy uznać wprowadzenie kary umownych za opóźnienie, a nie za zwłokę.

Wykonawca nie może bowiem odpowiadać za coś co nie leży po jego stronie. Tym samym

przygotowując ofertę cenową musiałby on już uwzględnić ewentualne opóźnienie

(opóźnienie przy wykonywaniu robót budowlanych nie spowodowane przyczynami leżącymi

po stronie wykonawcy nie jest niczym nadzwyczajnym), za które nie ponosi żadnej

odpowiedzialności, co jest w zasadzie niemożliwe. Za przejaw nadużycia prawa i naruszenia

zasady swobody umów należy również uznać brak postanowień umownych, które

anulowałyby tzw. kary umowne pośrednie (np. za przerwę w realizacji Robót powstałą z winy

wykonawcy powyżej 21 dni, czy za niedotrzymanie Wymaganej Minimalnej ilości

Wykonania), w przypadku, gdy wykonawca zrealizuje w terminie zamówienie. Tego typu kary

nie pełnią bowiem funkcji kary umownej, czyli swego rodzaju rekompensaty w formie

zryczałtowanego odszkodowania, ale stanowią nieuzasadniony niczym sposób dodatkowego

wzbogacenia się kosztem wykonawcy. Przejawem nadużycia prawa i naruszenia zasady

swobody zawierania umów jest również brak przewidzenia kary umownej za odstąpienie od

umowy z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego, w takiej samej wysokości w jakiej

kara ta przysługuje Zamawiającemu za odstąpienie od umowy z przyczyn leżących po

stronie wykonawcy. Ponadto należy wskazać, że brak jest limitu kar umownych.

śądanie (6) nakazanie Zamawiającemu, aby ten zastąpił w § 39 Umowy o Roboty

Budowlane termin „opóźnienie” (wszędzie tam gdzie występuje) - terminem „zwłoka”, oraz

wprowadził postanowienia dot. anulowania tzw. kar umownych pośrednich (np. za przerwę w

realizacji Robót powstałych z winy wykonawcy powyżej 21 dni, za niedotrzymanie

Wymaganej Minimalnej ilości Wykonania) w sytuacji terminowego wykonania przedmiotu

Umowy, oraz aby wprowadził karę umowną w wysokości 10% Zaakceptowanej Kwoty

Kontraktowej brutto za odstąpienie od umowy z przyczyn leżących po stronie

Zamawiającego, jak również wprowadził limit kar umownych.

Stanowisko zamawiającego (6):

Zamawiający w przedmiotowym zakresie wnosił o oddalenie odwołania. W ocenie

Zamawiającego zarzut nie jest zasadny. Zapisy SIWZ nie wprowadzają w błąd, z opisu

przedmiotu zamówienia wynika zakres i warunki jego realizacji. Nie można uznać jakoby

zapisy te naruszały uczciwą konkurencję. Warunki Umowy są dopuszczalne w świetle art.

15

353.1 k.c. i nie sprzeciwiają się właściwości stosunku, ustawie ani zasadom współżycia

społecznego. Zamawiający wskazał na pełną treść Subklauzuli 8.13 załącznika nr 7 do SIWZ

Warunki Szczególne Kontraktu tj. „Zamiast zapłaty kary umownej określonej w Warunku 8.7,

Wykonawca może przedstawić Zamawiającemu zabezpieczenie zakończenia Robót w

Pierwotnym Terminie Kontraktowym, w formie gwarancji bankowej lub gwarancji

ubezpieczeniowej, na kwotę równą wysokości należnej kary. Zamawiający zwraca

Wykonawcy powyższą gwarancję bezzwłocznie po otrzymaniu od Inżyniera Świadectwa

Przejęcia, jeżeli Pierwotny Termin Kontraktu został dotrzymany. W przeciwnym wypadku

Zamawiający uprawniony będzie do wyegzekwowania należności wynikającej z kary poprzez

uruchomienie gwarancji, lub poprzez potrącenie należności wynikającej z kary z płatności

przysługującej Wykonawcy."

Stanowisko Izby (6):

Oprócz powołania się ogólnie na naruszenie zasad art. 7 ust. 1 Pzp, odwołujący nie podał

żadnego przepisu ustawy Pzp, które kwestionowane postanowienia by naruszały.

Warunkiem nieodzownym wykazania interesu w odniesieniu tak do całości odwołania jak i

poszczególnych zarzutów jest zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp wykazanie nie tylko naruszenia

zasad ogólnych ustawy Pzp, art. 5 i 353.1 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 PZP i 139 ust,

1 PZP – ale przede wszystkim wykazanie naruszenia skonkretyzowanych przepisów ustawy

Pzp. Samo ustalenie w sposób niesymetryczny wzajemnych obowiązków między

zamawiającego a wykonawcę nie świadczy o naruszeniu przepisów i zasad ustawy Pzp.

Odwołujący nie wykazał, iż kwestionowane postanowienia stwarzają nierówne warunki

konkurowania pomiędzy wykonawcami, czy też ograniczają dostęp do zamówienia w

odniesieniu do: niewyznaczenia górnego limitu kar umownych, których wykonawca

wywiązujący się z umowy w sposób należyty w ogólności może uniknąć. Możliwość

odstąpienia przez zamawiającego od umowy z przyczyn leżących po jego stronie w

niektórych przypadkach określona jest wprost w ustawie. Art. 145 Pzp przewiduje prawo

zamawiającego do odstąpienia od umowy, gdy jej wykonanie nie leży w interesie

publicznym. Z tych przyczyn zamawiający nie mógłby w ogóle zostać obciążony karami

umownymi. Kary za „pośrednie niedotrzymanie terminów realizacji, czy przerobów wbrew

twierdzeniom odwołującego, mogą zostać anulowane w przypadku narobienia opóźnień o

czym stanowi subklauzula 8.13 WSK – „zamiast kary określonej w warunku 8.7 wykonawca

może przedstawić zabezpieczenie wykonania robót w pierwotnym terminie, Zamawiający

zwraca wykonawcy powyższą gwarancję bezzwłocznie po otrzymaniu od Inżyniera

świadectwa przejęcia jeżeli pierwotny termin został dotrzymany. W przeciwnym wypadku

zamawiający będzie uprawiony do wyegzekwowania należności.” Stawiając ostatni

16

omówiony zarzut należało stwierdzić, iż odwołujący nie przytoczył całości odnośnych

zapisów SIWZ. Izba uznała jednak zarzut za zasadny w części odnoszącej się do nakazania

zamawiającemu zmiany zapisów w zakresie wprowadzenie kar umownych za „zwłokę” a nie

za „opóźnienie.” Ponadto uznała, że w umowie winny zostać wprowadzone kary za

odstąpienie od umowy z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, z wyłączeniem

sytuacji, gdy przepis ustawy Pzp upoważnia zamawiającego do podjęcia takiej decyzji.

Zarzut 7 - naruszenie art. 7 ust. 1 PZP, art. 29 ust. 1 PZP, art. 29 ust. 2 PZP, art. 31 ust. 1

PZP, oraz art. 5, 353.1, 471 i 473 § 1 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 PZP i 139 ust. 1

PZP - poprzez ukształtowanie warunków umowy w sposób sprzeczny z właściwością

wzajemnego stosunku zobowiązaniowego, powodujące rażącą nierównowagę stron

stosunku cywilnoprawnego oraz naruszający zasady prowadzenia postępowania o

udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej

konkurencji - w związku z przerzuceniem na wykonawcę całkowitej odpowiedzialności za

jakiekolwiek zakłócenia czy szkody wobec właścicieli posesji i budynków sąsiadujących z

Terenem Budowy, oraz prowadzenie robót w sposób, który zapewni niepowodowanie tam

jakichkolwiek zakłóceń czy szkód, oraz przerzucenie na Wykonawcę obowiązku

zabezpieczenia Zamawiającego przed roszczeniami oraz przyjęciem przez Wykonawcę

odpowiedzialności materialnej za wszelkie skutki finansowe z tytułu jakichkolwiek roszczeń

wniesionych przez właścicieli posesji czy budynków sąsiadujących z Placem Budowy w

zakresie, w jakim Wykonawca odpowiada za takie zakłócenia czy szkody. (Subklauzula 4.25

Warunków Szczególnych).

Uzasadnienie (7) Naruszeniem zasady swobody kontraktowej oraz nadużyciem prawa jest

także przerzucenie na wykonawców całkowitej i nieograniczonej odpowiedzialności za

zakłócenia czy tez szkody wobec właścicieli posesji i budynków sąsiadujących z Terenem

Budowy, w związku z prowadzonymi robotami budowlanymi. Wykonawca może bowiem

odpowiadać za wyrządzoną rzeczywistą szkodę w związku z prowadzonymi przez niego

robotami. Może również ponosić odpowiedzialność za zakłócenia, które wykraczają

zdecydowanie ponad przeciętną miarę przy tego typu robotach. Przy czym pewne normy

powinny być wskazane przez Zamawiającego już na etapie postępowania przetargowego,

tak aby nie było wątpliwości za co wykonawca odpowiada. Tymczasem przy takich

postanowieniach kontraktu, wykonawca ponosi nieograniczoną odpowiedzialność

sprowadzającą się w skrajnych przypadkach do tego, że będzie ponosił odpowiedzialność za

sam fakt wykonywania robót budowlanych (np. odpowiedzialność wobec właścicieli

pobliskich sklepów za utracone korzyści), czy związaną - za emisję hałasu w związku z

prowadzonymi robotami. Wszystko to sprawia, że również w tym wypadku wykonawca nie

17

może przygotować należycie oferty, ponieważ nie wie jaki musi przewidzieć koszt na

ewentualne odszkodowania, za szkody które nie ponosi odpowiedzialności.

śądanie (7) nakazanie Zamawiającemu, aby ten zmienił postanowienia Subklauzuli 4.25.

Warunków Szczególnych, w taki sposób, aby odpowiedzialność wykonawcy za zakłócenia

czy szkody wobec właścicieli posesji i budynków sąsiadujących z Terenem Budowy, w

związku z prowadzonymi robotami budowlanymi dotyczyła tylko i wyłącznie okoliczności,

kiedy wykonawca wyrządził faktyczną szkodę, a zakłócenie wynikało ponad przeciętną

miarę, oraz ewentualnie nakazanie Zamawiającemu szczegółowego opisania norm za

przekroczenie, których wykonawca może ponosić ewentualną odpowiedzialność wobec

właścicieli posesji i budynków sąsiadujących z Terenem Budowy.

Stanowisko zamawiającego (7):

W ocenie Zamawiającego zarzut nie jest zasadny. Dodana treść Subklauzuli 4.25

jednoznacznie informuje, że Wykonawca odpowiada za roszczenia lub szkody: „w

zakresie, w jakim Wykonawca odpowiada za takie zakłócenia czy szkody, a więc jeżeli

Wykonawca udowodni, że nie odpowiada za daną szkodę lub inne zakłócenie to nie będzie

ponosił odpowiedzialności materialnej. Praktyka budowlana powinna być prowadzona przez

Wykonawcę rzetelnie i w sposób zapewniający dostęp do posesji budynków znajdujących

się w sąsiedztwie placu budowy, przede wszystkim ze względów bezpieczeństwa, dla służb

ratownictwa i policji. Wymaganie to jest możliwe do spełnienia dla każdego wykonawcy.

Zamawiający nie przewidział zmian w przedmiotowym zakresie.

Stanowisko Izby (7):

Zarzut powyższy pozostaje w związku z zarzutem 12 niniejszego odwołania. W ocenie Izby

nie jest możliwe wyłączenie z góry odpowiedzialności wykonawcy za szkody wyrządzone

właścicielom i użytkownikom nieruchomości sąsiadujących z terenem budowy, ani też

ustalenie z góry takiej odpowiedzialności w każdym zgłaszanym przypadku. Każdorazowo

zgłaszane roszczenia z tytułu szkód czy utrudnień muszą być rozpatrzone pod kątem ich

zasadności. śadne umowne postanowienia między zamawiającym a wykonawcą nie

uchronią przed zgłaszaniem mniej lub bardziej uzasadnionych roszczeń przez osoby

postronne, mogące być poszkodowanymi w trakcie prowadzenia robót remontowych w ulicy,

gdzie plac budowy z reguły nie jest kompletnie wygrodzony, zawiera prowizoryczne przejścia

i przejazdy. Rzeczą wykonawcy jest skalkulowanie oceny możliwości wystąpienia takich

ryzyk i ujęcia ich w cenie oferty, chociażby poprzez koszt polisy OC z odpowiednią sumą

18

gwarancyjną. Zamawiający wymagał ubezpieczenia OC w zakresie wykazania zdolności

ekonomicznej i finansowej. Wymagał też w § 35 wzoru umowy polisy ubezpieczenia budowy

od wszystkich ryzyk CAR z sumą ubezpieczenia do 120% wysokości wartości kontraktu – na

czas jego realizacji. Warunki takie dają możliwość skalkulowania kwestionowanego ryzyka w

oparciu o koszt, który byłby generowany wskutek konieczności wykupienia polisy w tym

zakresie. Zarzut Izba uznaje za niezasadny w odniesieniu do objęcia odpowiedzialnością

wykonawcy szkód jakie mogą doznać osoby trzecie, czy instytucje wskutek prowadzonych

robót. Roboty winny być prowadzone w sposób zapewniający nienaruszalność i dostęp do

posesji budynków znajdujących się w sąsiedztwie placu budowy, przede wszystkim ze

względów bezpieczeństwa, dla służb ratownictwa i policji. Zamawiający potwierdził, że każde

zgłoszone roszczenie ze strony osób czy instytucji, które czułyby się poszkodowane

działaniami wykonawcy ma być zaspokojone, a tylko takie za które wykonawca ponosi

odpowiedzialność. Zamawiający przyznał ponadto, że wymagane od wykonawcy asekuracje

stanowią źródło pokrycia ewentualnych szkód. Kwestionowanie wymaganie jest możliwe do

spełnienia dla każdego wykonawcy i nie narusza przepisów art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp.

Nie wprowadza nadmiernych ograniczeń dla ubiegania się o zamówienie – naruszających

konkurencję. Zarzut nie znalazł potwierdzenia.

Zarzut 8 - art. 7 ust. 1 PZP, oraz art. 5, 353.1, 387 § 1 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 14

PZP i 139 ust. 1 PZP - poprzez ukształtowanie warunków umowy w sposób sprzeczny z

właściwością wzajemnego stosunku zobowiązaniowego, powodujące rażącą nierównowagę

stron stosunku cywilnoprawnego oraz naruszający zasady prowadzenia postępowania o

udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej

konkurencji - w związku z narzuceniem 14 dniowego terminu liczonego od daty przekazania

placu budowy na opracowanie i przekazanie szczegółowego Harmonogramu rzeczowo-

finansowego Prac budowlanych (Subklauzula 8.3 Warunków Szczególnych).

Uzasadnienie (8) Odwołujący wskazuje, że przy tak ogromnej inwestycji z jaką mamy do

czynienia w przedmiotowym postępowaniu, żądanie 14 dniowego terminu na opracowanie i

przekazanie szczegółowego Harmonogramu rzeczowo-finansowego Prac Budowlanych,

należy uznać za termin nierealny co czyni to świadczenie w zasadzie niemożliwym. Stąd

zasadne jest wskazanie terminu 28 dniowego, a zatem takiego jaki przewidują warunki

kontraktowe wg FIDIC.

śądanie (8) nakazanie Zamawiającemu, aby ten w Subklauzuli 8.3 Warunków Szczególnych

przywrócił 28 dniowy termin na opracowanie i przekazanie szczegółowego Harmonogramu

rzeczowo-finansowego Prac budowlanych.

19

Stanowisko zamawiającego (8):

W ocenie Zamawiającego zarzut nie jest zasadny. Nie można uznać jakoby zapisy te

naruszały uczciwą konkurencję. Warunki umowy są dopuszczalne w świetle art. 353.1 k.c. i

nie sprzeciwiają się właściwości stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego.

Nie można kwestionować zapisów wyłącznie dlatego, że uważa się, iż mogłyby one zostać

sformułowane korzystniej dla Wykonawcy.

Zamawiający mając na uwadze specyfikę omawianego zamówienia publicznego tj. okres

realizacji 24 miesiące od podpisania umowy nie przewidział zmian w przedmiotowym

zakresie. Doświadczony wykonawca jest w stanie opracować Harmonogram w

wyznaczonym terminie, jednocześnie mając na uwadze dostępność specjalistycznego

oprogramowania do tworzenia ww. harmonogramów. Zamawiający w przedmiotowym

zakresie wnosił o oddalenie odwołania.

Stanowisko Izby (8):

Izba uznała zarzut za zasadny. Wyznaczenie wykonawcy 14 dniowego terminu liczonego od

daty przekazania placu budowy, na opracowanie i przekazanie szczegółowego

Harmonogramu rzeczowo-finansowego Prac budowlanych (Subklauzula 8.3 Warunków

Szczególnych), biorąc pod uwagę zakres nałożonych na wykonawcę obowiązków, w tym

uzyskanie zatwierdzenia organizacji ruchu, termin 14 dni na rozpoczęcie robót od

przekazania placu budowy, itp. - termin na opracowanie harmonogramu, gdzie nie

dochowanie terminów pośrednich oraz wyznaczonych kwot przerobów w oznaczonym

czasie zostało obwarowane karami – jest zbyt krótki i nie pozwala wykonawcy na pełną

orientację rozplanowania robót w zakładanym czasie. Tym bardziej, że zgodnie z § 5 wzoru

umowy, harmonogram ma obejmować także planowane nakłady finansowe. Narzucenie

mało realnego terminu przekazania zamawiającemu wiążącego harmonogramu robót może

skłonić część wykonawców, którzy są zdolni wykonać zamówienie do powstrzymania się od

złożenia oferty, bowiem nie daje wystarczającego czasu wykonawcy na opracowanie tego

harmonogramu - w przemyślany sposób, z którego niedotrzymaniem wiążą się poważne

konsekwencje. Izba nie uwzględniła argumentacji zamawiającego, że harmonogram robót

jest potrzebny od zaraz - aby udostępnić go do wiadomości okolicznym instytucjom.

Zamawiający będzie zobowiązany, wyznaczyć dłuższy termin na opracowanie

harmonogramu robót, wynoszący co najmniej 21 dni. Zarzut znalazł potwierdzenie.

Kwestionowane postanowienie narusza art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, ograniczając konkurencję

przez obowiązek nadmierny i niedostatecznie uzasadniony ze strony zamawiającego.

20

Zarzut 9 – naruszenie art. 7 ust. 1 PZP oraz art. 5, 353.1 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 14

PZP i 139 ust. 1 PZP - poprzez ukształtowanie warunków umowy w sposób sprzeczny z

właściwością wzajemnego stosunku zobowiązaniowego, powodujące rażącą nierównowagę

stron stosunku cywilnoprawnego oraz naruszający zasady prowadzenia postępowania o

udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej

konkurencji -w związku z wyłączeniem w Warunkach Szczególnych Subklauzul 2.1 pkt (b),

oraz Subklauzuli 17.4 pkt (b) - dotyczących zapłaty wykonawcy ewentualnego kosztu jaki

poniósł on w związku z opóźnieniem w przekazaniu placu budowy, czy też kosztu

związanego z wystąpieniem, któregokolwiek z zagrożeń wymienionych w Subklauzuli 17.3.

Uzasadnienie (9). Za naruszenie zasady swobody kontraktowej oraz nadużycie prawa,

należy także uznać, wykreślenie w Warunkach Szczególnych Subklauzuli 2.1 pkt (b), oraz

17.4 pkt (b) dotyczącej Kosztu, i co się z tym wiąże wykreślenie uprawnienia wykonawcy do

domagania się takiego Kosztu. Należy bowiem zauważyć, że wykonawca winien mieć prawo

do domagania się od Zamawiającego zwrotu takiego Kosztu w sytuacji np. opóźnień w

przekazaniu placu budowy, czy też w przypadku wystąpienia sytuacji opisanych w

Subklauzuli 17.3. Zagwarantowanie prawa do domagania się zwrotu takiego Kosztu sprawia,

że wykonawca nie musi wkalkulowywać takiego kosztu w cenę oferty, co jak nietrudno się

domyśleć jest bardzo trudne, a wręcz niemożliwe. Stąd zasadne jest, aby wykonawcy mieli

możliwość domagania się zwrotu takiego Kosztu od Zamawiającego.

śądanie (9) nakazanie Zamawiającemu przywrócenie w Subklauzulach 2.1 i 17.4 możliwości

ubiegania się przez Wykonawcę w przypadku wystąpienia okoliczności w tych

Subklauzulach opisanych - zapłaty za taki Koszt.

Stanowisko zamawiającego (9):

W ocenie Zamawiającego zarzut nie jest zasadny. Nie można uznać jakoby zapisy te

naruszały uczciwą konkurencję. Warunki umowy są dopuszczalne w świetle art. 353.1 k.c. i

nie sprzeciwiają się właściwości stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego,

Nie można kwestionować zapisów wyłącznie dlatego, że uważa się, iż mogłyby one zostać

sformułowane korzystniej dla Wykonawcy. Zamawiający nie przewiduje opóźnień w

przekazaniu Wykonawcy Placu Budowy. Termin przekazania Placu Budowy reguluje § 6

Umowy oraz załącznik nr 7 do SIWZ Warunki Szczególne Kontraktu Subklauzula 2.1 (Prawo

dostępu do Placu Budowy).

Zamawiający zapowiedział, że zmodyfikuje SIWZ poprzez wprowadzenie następujących

21

zmian: w Rozdziale XV pkt. 9 ppkt. 12) otrzymuje brzmienie: „Zamawiający przekaże Plac

Budowy w terminie 14 dni od daty zawarcia Aktu Umowy".

Zamawiający podnosił, że w punkcie XIV § 49 Aktu Umowy przewidział możliwość zmian

oraz warunki ich wprowadzenia.

Stanowisko Izby (9):

Zgodnie z § 18 wzoru umowy – termin wykonania zamówienia ustala się na 24 miesiące od

daty podpisania umowy. Z kolei w § 6 zamawiający zobowiązał się do przekazania placu

budowy w terminie 14 dni od daty zawarcia umowy. śadne sankcje zmuszające

zamawiającego do dotrzymania tego terminu w umowie wprost nie zostały przewidziane.

Ustalone okoliczności oznaczają, że zamawiający może bezkarnie zwlekać z przekazaniem

wykonawcy placu budowy, podczas gdy termin na zakończenie robót rozpoczął swój bieg.

Jest to okoliczność na tyle istotna i pozostająca poza sferą decyzji wykonawcy, przy tym

mająca wpływ na możliwość wywiązania się z podjętej umowy w wyznaczonym czasie, iż

takie postanowienie SIWZ może ograniczyć krąg wykonawców ubiegających się o

zamówienie i zdolnych do jego wykonania. Kwestionowany zapis narusza art. 29 ust. 1

ustawy Pzp – jako niewystarczający opis przedmiotu zamówienia – poprzez niepodanie

sposobu rekompensaty za opóźnienie przekazania placu budowy – pozostawiając po stronie

zamawiającego kompetencje otwarte – co działa w sposób antykonkurencyjny – zniechęca

wykonawców do uczestnictwa w takim przetargu i ubiegania się o zamówienie, gdzie

niedookreślenie obowiązków inwestora stwarza obawy, że wykonawca nie będzie się w

stanie terminowo wywiązać z umowy i poniesie straty na kontrakcie. śądanie (9) nakazania

zamawiającemu przywrócenie w Subklauzulach 2.1 i 17.4 możliwości ubiegania się przez

wykonawcę w przypadku wystąpienia okoliczności w tych Subklauzulach opisanych - zapłaty

za takie koszty związane z niedotrzymaniem terminu przekazania placu budowy należy

uznać za zasadne. Izba nie uwzględniła argumentacji zamawiającego, że mimo, iż nie

zachodzą obawy co do dotrzymania z jego strony terminu przekazania placu budowy, to

zamawiający wykreślił odnośne postanowienia z podane w warunkach kontraktowych FIDIC

– bo takie prawo w oparciu o zasadę swobody kontraktowej mu służy.

Zarzut 10 – naruszenia art. 7 ust. 1 PZP, oraz art. 5 i 353.1 Kodeksu cywilnego w zw. z art.

14 PZP i 139 ust. 1 PZP - poprzez ukształtowanie warunków umowy w sposób sprzeczny z

właściwością wzajemnego stosunku zobowiązaniowego, powodujące rażącą nierównowagę

stron stosunku cywilnoprawnego oraz naruszający zasady prowadzenia postępowania o

udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej

konkurencji - poprzez wykreślenie Subklauzuli 13.8 w Warunkach Szczególnych i tym

22

samym zaniechanie wprowadzenia możliwości indeksacji czy też waloryzacji cen (m.in. § 16

Ulgowy o Roboty Budowlane).

Uzasadnienie (10). Z uwagi na to, że termin na realizację zamówienia wynosi 24 miesiące,

to oznacza to, że mamy w tym przypadku do czynienia z kontraktem wieloletnim.

Wykonawcy nie są jednak w stanie przewidzieć jak może się zmienić w tym czasie sytuacji

na rynku cenowym materiałów potrzebnych do realizacji zamówienia. Stąd zasadnym jest

wprowadzenie w umowie mechanizmów dot. indeksacji czy też waloryzacji cen, chociażby o

wskaźnik cen towarów i usług konsumpcyjnych Prezesa GUS. W ten sposób ryzyko

podniesienia cen produktów jest ograniczone, wykonawcy mają bowiem zapewniony pewien

mechanizm ochronny wynikający wprost z umowy, a przez to oferty wykonawców są ze sobą

bardziej porównywalne.

śądanie (10) nakazanie Zamawiającemu, aby ten wprowadził do Warunków Szczególnych

Subklauzulę 13.8, w której wskaże postanowienia dot. indeksowania czy też waloryzowania

cen z oferty wykonawcy np. o wskaźnik cen towarów i usług konsumpcyjnych Prezesa GUS.

Stanowisko zamawiającego (10):

W ocenie Zamawiającego zarzut nie jest zasadny. Nie można uznać jakoby zapisy te

naruszały uczciwą konkurencję. Warunki umowy są dopuszczalne w świetle art. 353.1 k.c. i

nie sprzeciwiają się właściwości stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego.

Nie można kwestionować zapisów wyłącznie dlatego, że uważa się, iż mogłyby one zostać

sformułowane korzystniej dla Wykonawcy.

Zamawiający w przedmiotowym zakresie wnosił o oddalenie odwołania.

Stanowisko Izby (10):

Zarzut nie podlegał uwzględnieniu. Biorąc pod uwagę okres realizacji robót - 24 miesiące –

jest to umowa średniookresowa. Przedsiębiorca budowlany działający na rynku – z

doświadczeniem wymaganym przez zamawiającego - winien potrafić prognozować

tendencje rynkowe cen produkcji budowlano montażowej, cen materiałów i innych czynników

cenotwórczych, aby wyliczyć cenę oferty. Cena oferty jest stała za podany zakres

zamówienia i poza przypadkami wyraźnie wskazanymi w ustawie Pzp nie może ulec

zmianie. Zmiana umowy z pominięciem regulacji ustawowych byłaby nieważna. Ustalona

cena ma charakter kosztorysowy – jak wynika z obmiarowego ustalania podstawy jej wypłaty

w oparciu o stałe podane ceny jednostkowe i czynniki kosztotwórcze. W dniu zawarcie

23

umowy musi być określona maksymalna nominalna wartość zobowiązania jednostki sektora

finansów publicznych. Brak mechanizmu indeksacji nie narusza przepisów ustawy Pzp.

Zarzut nie znalazł potwierdzenia.

Zarzut 11 - naruszenia art. 25 ust. 1 pkt 2 PZP - poprzez jego niewłaściwe zastosowanie,

przejawiające się żądaniem od wykonawców w celu potwierdzenia, że oferowane roboty

budowlane odpowiadają określonym przez Zamawiającego wymaganiom - w postaci opisu

rozwiązań równoważnych - jeżeli wykonawca przewiduje ich zastosowanie, jak również

poprzez brak opisania równoważności (m.in. pkt 8 ppkt 1) SIWZ str. 10, pkt 9, ppkt 14 SIWZ

str. 27).

Uzasadnienie (11). Zamawiający w Rozdziale w pkt 8 ppkt 1 str. 10 SIWZ oraz w pkt 9 ppkt

14 str. 27 SIWZ wskazał, że nazwy własne zawarte w dokumentacji przetargowej są

przykładowe. Zamawiający dopuszcza zastosowanie produktów równoważnych pod

warunkiem, że zaproponowane wyroby, materiały, urządzenia i technologie będą spełniały

te same normy, parametry, standardy oraz zostaną zaakceptowane przez Zamawiającego.

W takim przypadku Wykonawca jest zobowiązany załączyć do oferty opis rozwiązań

równoważnych. Ponadto Zamawiający wskazał, że w celu potwierdzenia, że oferowane

roboty budowlane odpowiadają określonym wymaganiom, wykonawcy mają dołączyć do

oferty następujące dokumenty: opis rozwiązań równoważnych - jeżeli wykonawca przewiduje

ich zastosowanie. Wymóg żądania przez Zamawiającego powyższego dokumentu już na

etapie składania ofert należy uznać za całkowicie chybiony i naruszający wyrażoną w art. 25

ust. 1 PZP zasadę możliwości żądania przez Zamawiającego tylko dokumentów i

oświadczeń, które są niezbędne do przeprowadzenia postępowania. Przedmiotem

niniejszego postępowania są bowiem roboty budowlane, a nie dostawy określonych rzeczy.

Tym samym na etapie oceny oferty nie powinien być oceniany sposób wykonywania

zamówienia. Wykonawca ma go bowiem wykonać zgodnie z przedłożoną przez

Zamawiającego dokumentacją. Tymczasem żądanie tego typu wykazu już na etapie

składania ofert może być rozumiane jako deklaracja wykonawcy co do sposobu realizacji

zamówienia, co w przypadku robót budowlanych nie jest niczym uzasadnione, - bardzo

często jest uzasadnione konkretnymi zastałymi warunkami. Przy czym zawsze się to musi

odbywać w zgodzie z dokumentacją opisującą przedmiot zamówienia. Ponadto należy

wskazać, że jeżeli Zamawiający wymaga wskazania opisu rozwiązań równoważnych, to

winien tę równoważność opisać.

śądanie (11) nakazanie Zamawiającemu wykreślenia opisanego w pakt 8 ppkt 1 SIWZ str.

10 - obowiązku przedłożenia do oferty opisu rozwiązań równoważnych, i wprowadzeniu

24

postanowień na podstawie, których wykonawca dopiero na etapie realizacji zamówienia

będzie miał obowiązek przedłożenia opisu rozwiązań równoważnych jeżeli będzie chciał

takowe wprowadzić, jak również obowiązek opisania przez Zamawiającego równoważności.

Stanowisko zamawiającego (11):

Zamawiający nie przychylił się do wniosku Odwołującego w zakresie - nałożenia na

wykonawcę obowiązku przedłożenia opisu rozwiązań równoważnych, o którym mowa w

Rozdziale V pkt 8 ppkt 1), w związku z Rozdziałem XV pkt 9 ppkt 14) SIWZ dopiero na

etapie realizacji zamówienia. Dopuszczalność rozwiązań równoważnych przy opisie

przedmiotu zamówienia wynika z przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych

dotyczących opisu przedmiotu zamówienia. Stosownie do uregulowań ustawowych

Zamawiający jest obowiązany do opisania przedmiotu zamówienia za pomocą cech

technicznych i jakościowych, z zachowaniem Polskich Norm przenoszących normy

europejskie lub norm innych państw członkowskich Europejskiego Obszaru Gospodarczego

przenoszących te normy. Zamawiający dokonując opisu przedmiotu zamówienia za pomocą

norm, aprobat, specyfikacji technicznych systemów odniesień jest zobowiązany wskazać, że

dopuszcza rozwiązania równoważne. Na wykonawcy natomiast, który powołuje się na

rozwiązania równoważne ciąży obowiązek wykazania, że oferowane przez niego roboty

budowlane spełniają wymagania określone przez Zamawiającego. Weryfikacja rozwiązań

równoważnych musi mieć miejsce na etapie badania i oceny ofert. Celem jest sprawdzenie

czy Wykonawca zaproponował rozwiązanie równoważne zgodne z opisem przedmiotu

zamówienia, czy proponuje Zamawiającemu roboty budowlane odpowiadające przedmiotowi

zamówienia. Weryfikacja dokonywana dopiero na etapie realizacji zamówienia prowadziła by

do naruszenia zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców a także

mogłaby mieć wpływ na wynik już przeprowadzonego postępowania. Mogłoby okazać się,

np. że Zamawiający dokonał wyboru oferty sprzecznej z SIWZ, którą powinien był odrzucić

na etapie badania i oceny ofert. Zamawiający w przedmiotowym zakresie wnosił o oddalenie

odwołania.

Stanowisko Izby (11):

śądanie od wykonawców w celu potwierdzenia, że oferowane roboty budowlane

odpowiadają określonym przez Zamawiającego wymaganiom - opisu rozwiązań

równoważnych - jeżeli wykonawca przewiduje ich zastosowanie, w odniesieniu do robót

budowlanych jest co zasady przez realizowane poprzez zagwarantowanie sobie

zamawiającego, działającego jego imieniu Inżyniera Kontraktu weryfikacji materiałów, które

25

wykonawca będzie miał zamiar zastosować w trakcie realizacji umowy, w szczególności

które nie są tożsame z opisem z dokumentacji (STWiORB). Wykonawca ma obowiązek

zastosowania materiałów spełniających wymagania ustawy z 16 kwietnia 2004 r. o wyrobach

budowlanych (Dz. U. Nr 92, poz. 881 ze zm.).

Zamawiający dopuścił zastosowanie produktów równoważnych pod warunkiem, że

zaproponowane wyroby, materiały, urządzenia i technologie będą spełniały te same normy,

parametry, standardy oraz zostaną zaakceptowane przez Zamawiającego. Cytowanie

postanowienie SIWZ stanowi opis równoważności w rozumieniu art. 30 ust. 5 ustawy Pzp.

Zamawiający każdorazowo zastrzegł sobie weryfikację i dopuszczenie innych materiałów niż

projektowane - przed ich wbudowaniem, przy czym odbywać ma się to na etapie realizacji

umowy.

Kwestionowany wymóg - skoro STWiORB lub inna dokumentacja posługuje się nazwami

własnymi w odniesieniu do niektórych materiałów – literalnie spełnia wymogi art. 30 ust. 5

ustawy Pzp w związku z art. 29 ust. 3 ustawy Pzp. Jeżeli wykonawca już na etapie składania

ofert przewiduje stosowanie materiałów równoważnych winien zamieścić ich opis w

dokumentach oferty, sprowadzający się do podania, że spełniają one te same normy,

parametry, standardy. Dopuszczalność dokonywania zmian materiałowych została

wprost przewidziana w postanowieniach na str. 27 SIWZ, pkt 9, ppkt 14. Zarzut nie

znalazł potwierdzenia.

Zarzut 12 – naruszenia art. 7 ust; 1 PZP, art. 29 ust. 1 PZP, art. 29 ust. 2 PZP, art. 31 ust. 1

PZP, oraz art. 5, 353.1, 471, 473 § 1 i 647 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 PZP i 139 ust.

1 PZP - poprzez ukształtowanie warunków umowy w sposób sprzeczny z właściwością

wzajemnego stosunku zobowiązaniowego, powodujące rażącą nierównowagę stron

stosunku cywilnoprawnego oraz naruszający zasady prowadzenia postępowania o

udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej

konkurencji - w związku z przerzuceniem na wykonawcę obowiązku sporządzenia przed

przystąpieniem do robót szczegółowej dokumentacji fotograficznej (lub filmowej) celem

ustalenia stanu początkowego obiektów sąsiadujących (w tym ulic i budynków) wraz z

podpisaniem dwustronnych protokołów z ich właścicielami, aby zabezpieczyć się przed

skutkami nieuzasadnionych roszczeń (Subklauzula 4.25 Warunków Szczególnych

Kontraktu).

Uzasadnienie (12) Zgodnie z art. 647 Kodeksu cywilnego, przez umowę o roboty budowlane

wykonawca zobowiązuje się do oddania przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego

zgodnie z projektem i zasadami wiedzy technicznej, a inwestor zobowiązuje się do

26

dokonania wymaganych przez właściwe przepisy czynności związanych z przygotowaniem

robót, w szczególności do przekazania terenu budowy i dostarczenia projektu, oraz do

odebrania obiektu i zapłaty umówionego wynagrodzenia. Jak zatem widać do podstawowych

obowiązków inwestora należy dokonanie ustalonych przez właściwe przepisy czynności

związanych z przygotowaniem robót, w szczególności przekazanie terenu budowy. Poprzez

takie zapisanie Subklauzuli 4.25 Warunków Szczególnych Kontraktu, Zamawiający

przerzuca spoczywające na nim obowiązki na wykonawcę. Tymczasem to po jego stronie

leżą owe czynności. Wykonawcy winien zostać przekazany teren, na którym będzie on mógł

swobodnie wykonywać roboty budowlane, a nie teren co do którego istnieją wątpliwości

natury prawnej, dot. tego, czy aby właściciel danej nieruchomości rzeczywiście wyraża

zgodę na prowadzenie tych prac. Poza tym należy wskazać, że czynności te winny być

wykonane przed rozpoczęciem robót budowlanych. Tymczasem zgodnie z Subklauzulą 8.1

Warunków Szczególnych Kontraktu wskazano, że Data Rozpoczęcia nastąpi nie później niż

w ciągu 14 dni od daty podpisania Aktu Umowy. Tym samym biorąc pod uwagę

doświadczenia Odwołującego, termin ten na wykonanie tego typu czynności jest nierealny.

śądanie (12) Nakazanie Zamawiającemu, aby ten wykreślił w Klauzuli 4.25 [24] Subklauzuli

Warunków Szczególnych Kontraktu obowiązek sporządzenia przed przystąpieniem do robót

szczegółowej dokumentacji fotograficznej (lub filmowej) celem ustalenia stanu początkowego

obiektów sąsiadujących (w tym ulic, budynków) wraz z podpisaniem dwustronnych

protokołów z ich właścicielami, aby zabezpieczyć się przed skutkami nieuzasadnionych

roszczeń.

Stanowisko zamawiającego (12):

W ocenie Zamawiającego zarzut nie jest zasadny. Zobowiązanie Wykonawcy, aby podjął

wszelkie środki zapobiegawcze wymagane przez rzetelną praktykę budowlaną, aby unikać

skutków nieuzasadnionych roszczeń nie jest świadczeniem niemożliwym czy nierealnym, a

przede wszystkim mieści się w granicach dopuszczalnych ryzyk, które w ramach opisu

przedmiotu zamówienia można nałożyć na Wykonawcę.

Sąsiadujący bezpośrednio z placem budowy omawianej inwestycji teren, jest terenem

podlegającym szczególnej uwadze z powodu występowania instytucji publicznych, tj. Sąd

Rejonowy, Miejska Komenda Policji, Areszt Policyjny, Urząd Skarbowy. Budynki, w których

znajdują sie wyżej wymienione instytucje są obiektami powstałymi przed kilkunastoma

latami. Przyjęta przez Wykonawcę technologia wykonania prac, sposób dostarczania

materiałów, ilość wymaganego sprzętu, kolejność wykonywania prac może mieć wpływ na

stan techniczny budynków i ich funkcjonowanie. Biorąc pod uwagę środki techniczne

27

ogólnodostępne (aparat fotograficzny, kamera, itp.) [oraz kilku budynków], wymagany termin

14 dni jest wystarczający. Nie można uznać jakoby zapisy te naruszały uczciwą konkurencję.

Warunki umowy są dopuszczalne w świetle art. 353.1 k.c. i nie sprzeciwiają się właściwości

stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Nie można kwestionować zapisów

wyłącznie dlatego, że uważa się, iż mogłyby one zostać sformułowane korzystniej dla

Wykonawcy. Zamawiający w przedmiotowym zakresie wnosił o oddalenie odwołania.

Stanowisko Izby (12):

W odniesieniu do wymagania sporządzenia dokumentacji fotograficznych lub filmowych

stanu sąsiednich nieruchomości, wymóg ten może (o ile nie ma przeszkód natury prawnej)

być spełniony niewielkim nakładem środków, natomiast żądanie zawarcia porozumień –

(protokółów) między wykonawcą a właścicielami nieruchomość wykracza poza obowiązki

wykonawcy, w tym ustalenia aktualnych właścicieli. Przerzucanie takich obowiązków na

wykonawcą nie znajduje normatywnego wsparcia. Właściciel posesji może bowiem odmówić

podpisania jakichkolwiek protokołów z wykonawcą robót. Osoby zgłaszające roszczenia

będą musiały wykazać swoje uprawnienia do nieruchomości i fakt wyrządzenia im szkody. W

powyższym zakresie zarzut znalazł uzasadnienie. Uzyskanie takich dokumentów przed

przystąpieniem do robót w wyznaczonym terminie 14 dni id daty zawarcia umowy byłoby

nawet nierealne. Izba nie uwzględniła stanowiska zamawiającego, że jest to warunek

niewiążący. Wymaganie zostało ustalone jako obowiązek kontraktowy, jest więc wiążące a z

jego niedopełnieniem zamawiający może wiązać skutki chociażby uznawać, że skoro

wykonawca nie zabezpieczył się takim protokołami – to zachodzi domniemanie, że

zgłoszona szkoda jest wynikiem działań związanych z budową.

Zarzut 13 - naruszenia art. 7 ust. 1 PZP, art. 29 ust. 1 PZP, art. 29 ust. 2 PZP, art. 31 ust. 1

PZP, oraz art. 5, 353.1, 471, 473 §1 i 647 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 PZP i 139 ust.

1 PZP - poprzez ukształtowanie warunków umowy w sposób sprzeczny z właściwością

wzajemnego stosunku zobowiązaniowego, powodujące rażącą nierównowagę stron

stosunku cywilnoprawnego oraz naruszający zasady prowadzenia postępowania o

udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej

konkurencji -w związku z przerzuceniem na wykonawcę obowiązku pielęgnacji nasadzonej

zieleni przez okres 1 roku od dnia wystawienia Świadectwa Przejęcia. (Subklauzula 7.1

Warunków Szczególnych Kontraktu).

Uzasadnienie (13). Zgodnie z art. 647 Kodeksu cywilnego, przez umowę o roboty

budowlane wykonawca zobowiązuje się do oddania przewidzianego w umowie obiektu,

28

wykonanego zgodnie z projektem i zasadami wiedzy technicznej, a inwestor zobowiązuje się

do dokonania wymaganych przez właściwe przepisy czynności związanych z

przygotowaniem robót, w szczególności do przekazania terenu budowy i dostarczenia

projektu, oraz do odebrania obiektu i zapłaty umówionego wynagrodzenia. Jak zatem widać

do podstawowych obowiązków inwestora należy dokonanie przez właściwe przepisy

czynności związanych z przygotowaniem robót, w szczególności przekazanie terenu

budowy. Poprzez takie zapisanie Subklauzuli 7.1 Warunków Szczególnych Kontraktu,

Zamawiający przerzuca spoczywające na nim obowiązki na wykonawcę. Tego typu

czynności nie mieszczą się w zakresie umowy o roboty budowlane i zmuszają wykonawców

do zatrudniania specjalistycznych firm, świadczących tego typu usługi. Poza tym

Zamawiający nie opisał w sposób szczegółowy tęgo zakresu czynności do wykonania, co z

kolei sprawia, że wykonawcy nie mają wystarczających informacji do należytego

sporządzenia oferty cenowej

śądanie (13) Nakazanie Zamawiającemu, aby ten wykreślił w Subklauzuli 7.1 Warunków

Szczególnych Kontraktu obowiązek wykonywania pielęgnacji nasadzonej zieleni przez okres

1 roku od dnia wystawienia Świadectwa Przejęcia.

Stanowisko zamawiającego (13):

Zamawiający nie uznał zarzutu za zasadny. Nie można uznać jakoby zapisy te naruszały

uczciwą konkurencję. Warunki umowy są dopuszczalne w świetle art. 353.1 k.c. i nie

sprzeciwiają się właściwości stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Nie

można kwestionować zapisów wyłącznie dlatego, że uważa się, iż mogłyby one zostać

sformułowane korzystniej dla Wykonawcy. Konieczność pielęgnacji nasadzeń zieleni przez

Wykonawcę przez 1 rok od dnia wystawienia Świadectwa Przejęcia jest praktyką stosowaną

przez Zamawiającego od wielu lat przy realizacji zamówień publicznych i wynika z

konieczności potwierdzenia, że materiał wykorzystany przez Wykonawcę na nasadzenia

jakościowo pozwala utrzymać wegetację zgodnie z ich właściwościami. Zamawiający w

przedmiotowym zakresie wnosił o oddalenie odwołania. STWiOR oraz projekt zieleni w

sposób jednoznaczny opisują zakres czynności dotyczących pielęgnacji zieleni, w tym

odchwaszczanie, nawożenie, dosadzanie, koszenie trawników.

Stanowisko Izby (13):

Izba uznała zarzut za zasadny. Przedmiot zamówienia według kodu CPV 45 233 120-6

stanowią roboty budowlane w zakresie budowy dróg głównych, a nie utrzymanie terenów

29

zielonych przez oznaczony czas po odbiorze inwestycji, tj. przez rok. Wykonawca udziela

gwarancji na wykonane roboty. Należyte wykonanie robót w tym nasadzeń objęte jest także

rękojmią za wady. Wykonawca jedynie w przypadku ujawnionych wad zobowiązany jest do

ich usunięcia. Wykonawca robót budowlanych nie może być w ramach ceny oferty obciążany

obowiązkami eksploatacyjnymi, które nie są czynnościami związanymi z samą budową i

zapewnieniem jej sprawnego przebiegu i jakościowego wyniku. Obowiązek utrzymywania

zieleni po odbiorze robót nie mieści się w definicji umowy o roboty budowlane, ani nie jest z

takimi robotami bezpośrednio związany. Zakres zamówienia obejmuje jedynie nowe

nasadzenia według projektu zieleni. Stawianie takich wymagań jedynie po to aby uniknąć

ewentualnych sporów co do co właściwej jakości sadzonek, lub zaniedbań pielęgnacyjnych –

nie jest wystarczającym uzasadnieniem dla nakładania na wykonawcę w ramach ceny oferty

– obowiązków eksploatacyjnych – utrzymania zieleni. Zamawiający winien wyeliminować

omawiane wyżej wymaganie, jako naruszające art. 29 ust. 1 Pzp.

Zarzut 14 – naruszenia art. 7 ust. 1, 29 ust. 1 oraz 29 ust. 2, 31 ust. 1 PZP, oraz art. 647

Kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 PZP - poprzez niejednoznaczne i niewyczerpujące, bez

dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, bez uwzględnienia wszystkich wymagań i

okoliczności, mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, z naruszeniem zasady

nieopisywania przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą

konkurencję - opisanie przedmiotu zamówienia - poprzez przerzucenie na wykonawców

zapewnienia sprawdzenia minerskiego terenu budowy przed rozpoczęciem robót oraz

usunięcia znalezionych niewypałów i niewybuchów oraz wymaganie od wykonawców

ponoszenia kosztów sprawdzenia minerskiego terenu budowy przed rozpoczęciem robót

oraz ponoszenia kosztów usunięcia znalezionych niewypałów i niewybuchów z terenu

budowy (pkt 9 lit. d) SIWZ, str. 16, pkt 6 ppkt 14 lit. c) SIWZ, str. 24).

Uzasadnienie (14). Przerzucenie na wykonawców obowiązku ponoszenia kosztów

usunięcia znalezionych niewypałów i niewybuchów z terenu budowy należy uznać za

nieuzasadnione. Takie zachowanie nie pozwala bowiem wykonawcom na należyte

przygotowanie oferty cenowej w tym zakresie. Należy bowiem zauważyć, że koszt usunięcia

niewypałów i niewybuchów to również element cenotwórczy mający wpływ na wysokość

ceny oferty. śeby jednak wykonawcy mogli rzetelnie przygotować ofertę to wykonawca

potrzebowałby informacji o ilości tych niewybuchów i niewypałów. Co oczywiście jest

możliwe dopiero po dokonaniu sprawdzenia minerskiego terenu budowy. W przeciwnym

razie wykonawca nie jest w stanie przewidzieć jaka ilość niewypałów i niewybuchów się

znajduje na terenie budowy. Brak tych informacji nie pozwala na należyte przygotowanie

oferty w tym zakresie, co przekłada się również na późniejszą porównywalność i ocenę tych

30

ofert. A zatem to zamawiający powinien dokonać sprawdzenia minerskiego, i jeżeli chce

przerzucić na wykonawcę koszt usunięcia niewypałów i niewybuchów z terenu budowy, to

powinien poinformować wykonawców o ich ilości. Pozą tym zgodnie z definicją umowy o

roboty budowlane znajdującą się w art. 647 Kodeksu cywilnego, to na inwestorze

(Zamawiającym) spoczywa przekazanie terenu budowy, przez co należy rozumieć takie

przekazanie terenu budowy, które w sposób swobodny umożliwia wykonawcy prowadzenie

robót budowlanych. Stąd obciążanie wykonawców obowiązkiem dokonania sprawdzenia

minerskiego i saperskiego, należy uznać za nieuzasadnione. Ewentualnie Odwołujący

wskazuje, że istnieje możliwość dokonania przez wykonawcę rozpoznania saperskiego i

minerskiego, ale już koszt wydobycia, zmagazynowania i utylizacji niewybuchów powinien

być określony wg rzeczywiście poniesionych i udokumentowanych przez wykonawcę

kosztów i zapłacony odrębnie przez Zamawiającego.

śądanie (14) nakazanie Zamawiającemu, aby wyłączył on z obowiązków wykonawcy

zapewnienie sprawdzenia minerskiego terenu budowy przed rozpoczęciem robót oraz

usunięcia znalezionych niewypałów i niewybuchów z terenu budowy, oraz ponoszenie

kosztów zapewnienia sprawdzenia minerskiego terenu budowy przed rozpoczęciem robót

oraz koszt usunięcia znalezionych niewypałów i niewybuchów z terenu budowy, ewentualnie

aby opisał przedmiot zamówienia w taki sposób, aby można było w sposób obiektywny i

równy dla wszystkich wykonawców, przygotować ofertę cenową w tym zakresie, tzn.

ewentualne pozostawienie obowiązku dokonania sprawdzenia saperskiego, i stworzenie

odrębnej pozycji tego dotyczącej w przedmiarze robót, natomiast wyłączenie usunięcia

niewypałów i niewybuchów z zakresu prac, i wskazanie, że w przypadku znalezienia

niewypałów i niewybuchów, koszt ich wydobycia, zmagazynowania i utylizacji zostanie

określony wg rzeczywiście poniesionych i dokumentowanych przez wykonawcę kosztów i

zapłacony odrębnie przez Zamawiającego.

Stanowisko zamawiającego (14):

W ocenie Zamawiającego zarzut nie jest zasadny. Zamawiający w przedmiotowym zakresie

wnosił o oddalenie odwołania. Zamawiający w zapisach SIWZ Rozdział X (Sposób

obliczania ceny) pkt 9 lit. d) oraz Rozdział XV (Opis przedmiotu Zamówienia) pkt 6 ppkt 14)

c) określił, że w cenie oferty należy uwzględnić koszty zapewnienia warunków

bezpieczeństwa na placu budowy, w tym również ryzyko natrafienia w trakcie robót

ziemnych na amunicję wojskową czy materiały wybuchowe. Wykonawca powinien

przewidzieć koszty związane z wykryciem, zabezpieczeniem i likwidacją napotkanych

niewybuchów oraz prowadzić prace ziemne z zachowaniem zasad bezpieczeństwa robót. Za

31

bezpośredni nadzór nad robotami budowlanymi odpowiada kierownik budowy lub kierownicy

robót będący pracownikami Wykonawcy. Powyższe zapisy nie naruszają zatem zasady

równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji.

Stanowisko Izby (14):

Izba uznała zarzut za bezzasadny. Odwołujący przyznał, że istnieje możliwość dokonania

przez wykonawcę rozpoznania saperskiego i minerskiego, że byłby w stanie takie rozeznanie

przeprowadzić, a jego przewidywany koszt wliczyć w cenę oferty. Odwołujący nie wykazał,

że ewentualne znalezione niewypały nie są usuwane przez wyspecjalizowane służby w

ramach zapewniania bezpieczeństwa publicznego, i że koszt wydobycia, zmagazynowania i

utylizacji obciąża w takich przypadkach tego kto dokonał znaleziska, czyli jak odwołujący się

obawia wykonawcę robót budowlanych. W ocenie Izby, z powszechnie znanych okoliczności

wynika, że wykonawca w takiej sytuacji ma przerwać pracę, zabezpieczyć miejsce przed

dostępem osób nieuprawnionych, powiadomić odpowiednie służby policji i wojska, które w

krótkim czasie usuwają stwarzające zagrożenie materiały i pozostałości po działaniach

wojennych. Zamawiający potwierdził, że wykonawca nie ponosi kosztów związanych z

wydobywaniem, transportowaniem i unieszkodliwianiem niewybuchów. Jego obowiązek

ogranicza się do wykonania krótkotrwałych zabezpieczeń terenu, do czasu podjęcia akcji ze

strony uprawnionych służb. Koszty wykonawcy ograniczają się więc wyłącznie do wykonania

niezbędnych zabezpieczeń.

Zarzut 15 – naruszenia art. 7 ust. 1, 29 ust. 1 oraz 29 ust. 2, 31 ust. 1 PZP - poprzez

niejednoznaczne i niewyczerpujące, bez dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,

bez uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności, mogących mieć wpływ na

sporządzenie oferty, z naruszeniem zasady nieopisywania przedmiotu zamówienia w

sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję - opisanie przedmiotu zamówienia -

poprzez wymaganie od wykonawców ponoszenia kosztów czasowej organizacji ruchu (m.in.

nawierzchnie tymczasowe, zabezpieczenia dla ruchu kołowego i pieszego, koszty dróg

tymczasowych i dojazdów do posesji, koszty związane z ewentualną koniecznością

wprowadzenia zmian do programów sygnalizacji świetlnych na skrzyżowaniach w obrębie

budowy itp. zgodnie z projektem czasowej organizacji ruchu (pkt 9 lit. i) SIWZ str. 16).

Uzasadnienie (15). Przerzucenie na wykonawców obowiązku ponoszenia kosztów czasowej

organizacji ruchu (m.in. nawierzchnie tymczasowe, zabezpieczenia dla ruchu kołowego i

pieszego, koszty dróg tymczasowych i dojazdów do posesji, koszty związane z ewentualną

koniecznością wprowadzenia zmian do programów sygnalizacji świetlnych na

32

skrzyżowaniach w obrębie budowy itp. zgodnie z projektem czasowej organizacji ruchu -

należy uznać za nieuzasadnione. Są to bowiem elementy cenotwórcze, których na etapie

przygotowania oferty wykonawca nie jest w stanie należycie wycenić, z uwagi na brak

informacji koniecznych do należytego przygotowania oferty cenowej. Niezależnie od

powyższego należy wskazać, że takie zachowanie Zamawiającego, zmusza wykonawcę do

przygotowania czasowej organizacji ruchu i związanych z nią kosztów już na etapie

przygotowania oferty cenowej. Przygotowanie z kolei takiej czasowej organizacji ruchu jest

przedsięwzięciem związanym z poniesieniem określonych kosztów, zatrudnieniem osób z

odpowiednią wiedzą oraz przedsięwzięciem czasochłonnym.

śądanie (15) nakazanie Zamawiającemu, aby wyłączył on z obowiązków wykonawcy

ponoszenie kosztów czasowej organizacji ruchu (m.in. nawierzchnie tymczasowe,

zabezpieczenia dla ruchu kołowego i pieszego, koszty dróg tymczasowych i dojazdów do

posesji, koszty związane z ewentualną koniecznością wprowadzenia zmian do programów

sygnalizacji świetlnych na skrzyżowaniach w obrębie budowy itp. zgodnie z projektem

czasowej organizacji ruchu, ewentualnie aby opisał przedmiot zamówienia w taki sposób,

aby można było w sposób obiektywny i równy dla wszystkich wykonawców przygotować

ofertę cenową w tym zakresie.

Stanowisko zamawiającego (15):

W ocenie Zamawiającego zarzut nie jest zasadny. Nie można uznać jakoby zapisy te

naruszały uczciwą konkurencję. Warunki umowy są dopuszczalne w świetle art. 353.1 k.c. i

nie sprzeciwiają się właściwości stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego.

Nie można kwestionować zapisów wyłącznie dlatego, że uważa się, iż mogłyby one zostać

sformułowane korzystniej dla Wykonawcy.

Zmiany w organizacji ruchu wynikają z realizacji inwestycji przez Wykonawcę zgodnie z

opracowywanym przez niego harmonogramem robót. Warto zauważyć, że Zamawiający nie

narzuca Wykonawcy kolejności wykonywanych robót. Nie bez znaczenia pozostaje również

fakt, że roboty będą prowadzone w sąsiedztwie terenu podlegającego szczególnej uwadze,

obiektów stojących na straży porządku publicznego, tj. Sąd Rejonowy, Miejska Komenda

Policji, Areszt Policyjny, Urząd Skarbowy oraz w terenie o zwartej zabudowie, do których

musi być zapewniony dostęp. Zamawiający w SIWZ pkt 9, lit. i) oraz w załączniku nr 7 do

SIWZ (Warunki Szczególne Kontraktu), Subklauzula 4.1 precyzyjnie opisał warunki

odpowiedzialności Wykonawcy. Zamawiający w przedmiotowym zakresie wnosił o oddalenie

odwołania.

33

Stanowisko Izby (15):

Stanowisko w tej kwestii Izba przedstawiła także wobec zarzutu nr 2 odwołującego.

Organizacja budowy w tym opracowania tymczasowej organizacji ruchu, (przeprojektowania

sygnalizacji świetlnych) i uzyskania jej zatwierdzenia należy do obowiązków wykonawcy

robót. Tymczasowa organizacja ruchu uzależniona jest od prognozowanego przez

wykonawcę postępu robót przy poszczególnych odcinkach remontowanej drogi, a więc

koszty z tym związane (wykonania projektów, ewentualnie zajęć pasa drogowego,

sąsiednich terenów, urządzenia niezbędnego zaplecza itp. wykonanie oznakowań,

uzyskanie zezwoleń) wykonawca ma możliwość wyliczenia i ujęcia w cenie oferty w

zależności od własnego harmonogramu czasowo - rzeczowego i przewidywanej organizacji

robót. Możliwości przejazdu pojazdów, dostaw materiałów po drogach publicznych, w tym

na terenie miasta Szczecina oraz poza jego granicami, określają znaki drogowe i decyzje

zatwierdzające stałą organizację ruchu. Możliwości dojazdu na budowę określa też decyzja o

tymczasowej organizacji ruchu, zatwierdzająca przedłożony projekt. Wymaganie pozostaje w

ścisłym związku z zakładaną przez wykonawcę organizacją robót i harmonogramem,

którego ustalenie leży w gestii wykonawcy. Wymaganie od wykonawców ponoszenia

kosztów czasowej organizacji ruchu (m.in. nawierzchni tymczasowych, zabezpieczenia dla

ruchu kołowego i pieszego, kosztów dróg tymczasowych i dojazdów do posesji, kosztów

związanych z ewentualną koniecznością wprowadzenia zmian do programów sygnalizacji

świetlnych na skrzyżowaniach w obrębie budowy itp. zgodnie z projektem czasowej

organizacji ruchu (pkt 9 lit. i) SIWZ str. 16) jest konieczne z punktu widzenia prawidłowego,

aczkolwiek utrudnionego funkcjonowania całego otoczenia takiej budowy. Stąd nałożenie na

wykonawcę opracowania i uzyskania zatwierdzenia tymczasowej organizacji ruchu jest

zasadne. Wykonawca legitymujący się doświadczeniem przy realizacji budowy bądź

przebudowy ulic, winien potrafić skalkulować cenę oferty ze względu na koszt jaki generują

tymczasowe drogi i przejścia, przejazdy i zabezpieczenia utrzymania ruchu w rejonie

oddziaływania robót. Szczególnie, iż roboty będą prowadzone w sąsiedztwie terenu

podlegającego szczególnej uwadze, obiektów stojących na straży porządku publicznego, tj.

Sąd Rejonowy, Miejska Komenda Policji, Areszt Policyjny, Urząd Skarbowy oraz w terenie o

zwartej zabudowie, do których musi być zapewniony dostęp. Zdaniem Izby, takie działania i

koszty są nierozerwalnie związane z przebudową drogi, aby utrzymać funkcjonowanie

ruchu kołowego i pieszego w rejonie oddziaływania inwestycji. Zarzut nie znalazł

potwierdzenia.

Zarzut 16 – naruszenia art. 7 ust. 1, 29 ust. 1 oraz 29 ust. 2, 31 ust. 1 PZP - poprzez

niejednoznaczne i niewyczerpujące, bez dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,

bez uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności, mogących mieć wpływ na

34

sporządzenie oferty, z naruszeniem zasady nieopisywania przedmiotu zamówienia w

sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję - opisanie przedmiotu zamówienia -

poprzez wymaganie od wykonawcy kosztów związanych z utrzymaniem dróg, chodników,

ścieżek, oświetlenia znajdujących się na terenie budowy lub objętych czasową organizacją

ruchu, do czasu wydania Świadectwa Przejęcia (w tym odśnieżanie w okresie zimowym) (pkt

9, lit. j) SIWZ, str. 16).

Uzasadnienie (16). Przerzucenie na wykonawców obowiązku ponoszenia kosztów

związanych z utrzymaniem dróg, chodników, ścieżek, oświetlenia znajdujących się na

terenie budowy lub objętych czasową organizacją ruchu, do czasu wydania Świadectwa

Przejęcia (w tym odśnieżanie w okresie zimowym) należy uznać za nieuzasadnione. Są to

bowiem elementy cenotwórcze, których na etapie przygotowania oferty wykonawca nie jest

w stanie należycie wycenić, z uwagi na brak informacji koniecznych do należytego

przygotowania oferty cenowej. W szczególności jeżeli weźmie się pod uwagę odśnieżanie w

okresie zimowym, które jest elementem na tyle nieprzewidywalnym, że wykonawca nie jest

w stanie przewidzieć na etapie przygotowania oferty cenowej ilości opadów jaka będzie

miała miejsce.

śądanie (16) - nakazanie Zamawiającemu, aby wyłączył on z obowiązków wykonawcy

ponoszenie kosztów związanych z utrzymaniem dróg, chodników, ścieżek, oświetlenia

znajdujących się na terenie budowy lub objętych czasową organizacją ruchu, do czasu

wydania Świadectwa Przejęcia (w tym odśnieżanie w okresie zimowym), ewentualnie aby

opisał przedmiot zamówienia w taki sposób, aby można było w sposób obiektywny i równy

dla wszystkich wykonawców przygotować ofertę cenową w tym zakresie.

Stanowisko zamawiającego (16):

W ocenie Zamawiającego zarzut nie jest zasadny. Nie można uznać jakoby zapisy te

naruszały uczciwą konkurencję. Warunki umowy są dopuszczalne w świetle art. 353.1 k.c. i

nie sprzeciwiają się właściwości stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego.

Nie można kwestionować zapisów wyłącznie dlatego, że uważa się, iż mogłyby one zostać

sformułowane korzystniej dla Wykonawcy. Wymaganie od wykonawcy ponoszenia kosztów

związanych z utrzymaniem dróg, chodników, ścieżek, oświetlenia znajdujących się na

terenie budowy lub objętych czasową organizacją ruchu opracowywaną przez Wykonawcę

do czasu wydania Świadectwa Przejęcia (w tym odśnieżanie w okresie zimowym) (pkt 9, lit.

j) SIWZ, str. 16) mieści się w granicach dopuszczalnego ryzyka. Koszty wypływające z tak

postawionych wymagań Wykonawca ma możliwość wliczyć do oferowanej ceny. Po

35

przekazaniu terenu budowy Wykonawcy zgodnie z zapisami prawa budowlanego,

Wykonawca jest jedynym gospodarzem placu budowy i to na nim i na jego pracownikach

ciąży obowiązek zapewnienia bezpieczeństwa ludzi pracujących jak i przechodzących lub

przejeżdżających przez plac budowy. Dlatego należyte utrzymanie dróg, chodników,

zapewnienie oświetlenia oraz odśnieżania jest w obowiązkach Wykonawcy. Ilość odpadów

można oszacować na podstawie średnich dobowych opadów w ostatnich latach na terenie

Szczecina z informacji MMiGW. Zamawiający w SIWZ pkt 9, lit. j) oraz w załączniku nr 7 do

SIWZ (Warunki Szczególne Kontraktu), Subklauzula 4.1 precyzyjnie opisał warunki

odpowiedzialności Wykonawcy. Zamawiający w przedmiotowym zakresie wnosił o oddalenie

odwołania.

Stanowisko Izby (16):

Zarzut nie podlegał uwzględnieniu. W ogólności organizacja placu budowy wraz z

wytyczaniem przejść i przejazdów przynależy do wykonawcy. Tego rodzaju specyficzna

inwestycja jak przebudowa drogi (odcinek 1000 mb), nie stanowiąca całościowo

zamkniętego terenu budowy stwarza dodatkowe wymagania zabezpieczenia przejść i

przejazdów. Okres 24 miesięcy na realizację zamówienia wskazuje, iż będzie ono

przypadało także w okresach zimowych, zatem wymaga zimowego utrzymania

wyznaczonych przejść i przejazdów według zatwierdzonej tymczasowej organizacji ruchu.

Od momentu przejęcia placu budowy do momentu przekazania ukończonej inwestycji,

wykonawca administruje tym terenem i ponosi koszty jego utrzymania w stanie, jaki wynika z

zatwierdzonej dokumentacji i wyznaczonych w SIWZ warunków, które w ocenie Izby

wynikają z zaspokojenia istotnych potrzeb społecznych, których zamawiający jest

wyrazicielem. Inwestycja nie może powodować zakłóceń funkcjonowania instytucji

publicznych, zlokalizowanych w zabudowie zwartej wzdłuż remontowanej drogi ani nie może

uniemożliwiać dostępu do tych instytucji, ani też tamować ruchu.

Zarzut 17 – naruszenie art. 29 ust. 1 oraz 29 ust. 2, 31 ust. 1 PZP - poprzez

niejednoznaczne i niewyczerpujące, bez dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,

bez uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności, mogących mieć wpływ na

sporządzenie oferty, z naruszeniem zasady nieopisywania przedmiotu zamówienia w

sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję - opisanie przedmiotu zamówienia -

poprzez wymaganie od wykonawców, aby prowadzili oni roboty ziemne w sposób

zabezpieczający istniejące uzbrojenie oraz sąsiadującą zabudowę nie pogarszając

parametrów geotechnicznych podłoża, oraz przerzucenie na wykonawców obowiązku

ponoszenia kosztów zabezpieczenia istniejącego uzbrojenia przez wykonawcę, wraz z

36

zastrzeżeniem, że nie podlegają one odrębnej zapłacie, i przyjęciu że są one włączone w

ceny jednostkowe (pkt 6 ppkt 2 str. 22 SIWZ).

Uzasadnienie (17). Przerzucenie na wykonawców obowiązku ponoszenia kosztów

związanych z zabezpieczeniem istniejącego uzbrojenia, bez względu na to, czy uzbrojenie to

było uwidocznione w stosownych dokumentach, czy też nie, należy uznać za

nieuzasadnione. Poza tym to na Zamawiającym spoczywa obowiązek takiego opisania

przedmiotu zamówienia, aby wykonawcy mieli jednakowe szanse w przygotowaniu ofert

cenowych. To Zamawiający winien zatem załączyć wszystkie dokumenty, które obrazują

uzbrojenie, tak aby wykonawcy mogli należycie oszacować swoje koszty realizacji

zamówienia w tym zakresie. Poza tym koszty te powinny się odnosić tylko i wyłącznie do

zakresu uzbrojenia uwidocznionego w dokumentach przekazanych przez Zamawiającego.

śądanie (17) - nakazanie Zamawiającemu, aby ograniczył on koszty zabezpieczenia

istniejącego uzbrojenia, które wykonawca musi wliczyć w ceny jednostkowe odnosiły się

tylko i wyłącznie do uwidocznionego uzbrojenia, które Zamawiający przedstawił w

dokumentach opisujących przedmiot zamówienia.

Stanowisko zamawiającego (17):

W ocenie Zamawiającego żądanie nie jest zasadne, gdyż Zamawiający w zapisach SIWZ

Rozdział XV pkt 6 ppkt 2 określił warunki dotyczące technologii wykonania robót ziemnych

tak, aby prowadzić je w sposób zabezpieczający istniejące uzbrojenie, i że w cenie oferty

należy uwzględnić odpowiednie koszty związane m. in. ręcznymi przekopami próbnymi,

odpowiednim przeszkoleniem pracowników w zakresie zasad BHP. Wykonawca powinien

prowadzić prace ziemne z zachowaniem zasad bezpieczeństwa robót. Powyższe

zapisy nie naruszają zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji.

Zamawiający nie przewidział zmian w przedmiotowym zakresie.

Stanowisko Izby (17):

Zarzut nie podlegał uwzględnieniu. W skład udostępnionej wykonawcom dokumentacji

projektowej wchodzą projekty przebudowy sieci uzbrojenia terenu. Wykonawcom

udostępniono decyzję pozwolenie na budowę oraz uzgodnienia i warunki prowadzenia robót

wyznaczone przez gestorów sieci. Z decyzji pozwolenia na budowę wynika, że inwestycja w

ulicy Potulickie obejmuje między innymi przebudowę sieci w zakresie:

- elektrotrakcyjnej tramwajowej,

37

- kanalizacyjnej z przyłączami,

- magistrali wodociągowej,

- sieci gazowej z przyłączami,

- sieci teletechnicznych,

- sieci elektroenergetycznych 15 KV, 0,4 KV,

- sieci oświetlenia ulic;

- sygnalizacji świetlnej.

Przebudowa ul. Narutowicza nie obejmuje uzbrojenia podziemnego.

Podziemne sieci uzbrojenia terenu zostały zinwentaryzowane i naniesione na dokumentację

projektową w oparciu o podkłady geodezyjne do celów projektowych, wskazane w zbiorczej

planszy uzbrojenia. Uzgodnione warunki prowadzenia robót i podłączenia mediów

uzgodnione z gestorami sieci zostały wykonawcom udostępnione.

Z przytaczanego przez odwołującego postanowienia (pkt 6 ppkt 2 str. 22 SIWZ) wynika, że

wymóg odnosi się do istniejącego i zinwentaryzowanego uzbrojenia, którego koszt

zabezpieczenia, w tym ręcznego prowadzenia niektórych robót (pobliskich sieci uzbrojenia

przekopów) wykonawca musi wliczyć w ceny jednostkowe. Z treści postanowienia, że

roboty ziemne należy prowadzić w sposób zabezpieczający istniejące uzbrojenie oraz

sąsiednią zabudowę przed uszkodzeniem, nie pogarszając parametrów geotechnicznych

podłoża wynika, że wykonawca ma zabezpieczyć istniejące uwidocznione w dokumentacji

uzbrojenie, które zamawiający przedstawił w dokumentach opisujących przedmiot

zamówienia oraz dokonać zagęszczenia gruntu w sposób zabezpieczający przed jego

osiadaniem. Przytaczane warunki nie mówią nic o niezinwentaryzowanych obiektach

uzbrojenia. Zamawiający potwierdził, że w przypadku ujawnienia niezinwentaryzowanych

obiektów poziemnych i konieczności podjęcia dodatkowych prac z tym związanych,

wykonawca miałby prawo domagania się dodatkowego zlecenia na takie roboty - jako

niemożliwe wcześniej do przewidzenia – na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp – takie

okoliczności zostały w SIWZ przewidziane.

Zarzut 18 - naruszenia art. 7 ust. 1, 29 ust. 1 oraz 29 ust. 2, 31 ust. 1 PZP - poprzez

niejednoznaczne i niewyczerpujące, bez dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,

bez uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności, mogących mieć wpływ na

sporządzenie oferty, z naruszeniem zasady nieopisywania przedmiotu zamówienia w

sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję - opisanie przedmiotu zamówienia -

poprzez wymaganie od wykonawcy, aby uwzględnił on w swojej ofercie inne koszty

niezbędne do zrealizowania przedmiotu zamówienia (pkt 9, lit. v) SIWZ, str. 17).

Uzasadnienie (18). Przerzucenie na wykonawców obowiązku ponoszenia wszelkich innych

38

kosztów niezbędnych do zrealizowania przedmiotu zamówienia należy uznać za

nieuzasadnione i naruszające przywołane wcześniej przepisy prawa. Wykonawca

przygotowując bowiem ofertę cenową nie wie jakie koszty w tym przypadku uwzględnić.

Poza tym zastosowanie takiej klauzuli o charakterze bardzo ogólnym, jest niczym innym jak

próbą przerzucenia na wykonawcę odpowiedzialności za ponoszenie wszelkich

dodatkowych kosztów jakie mogą pojawić się w związku z wykonywanymi przez niego

pracami, a wynikającymi z wykonywania czynności, które nie były objęte zakresem

przedmiotu zamówienia.

śądanie (18) - nakazanie Zamawiającemu, aby wykreślił on postanowienie pkt 9 lit. v) SIWZ

str. 17

Stanowisko zamawiającego (18):

Zamawiający uwzględnił żądanie Odwołującego oraz zapowiedział, że zmodyfikuje SIWZ

poprzez wprowadzenie następujących zmian: w Rozdziale X pkt. 9 skreśla się lit. v).

Stanowisko Izby (18):

Zamawiający uwzględnił powyższy zarzut zatem nie zachodziła potrzeba jego rozpatrzenia.

Jednakże zamawiający nie dokonał zapowiadanej zmiany, stąd Izba uznała za konieczne

nakazanie zamawiającemu dokonania tych zmian.

Zarzut 19 – naruszenia art. 7 ust. 1, 29 ust. 1 oraz 29 ust. 2, 31 ust. 1 PZP - poprzez

niejednoznaczne i niewyczerpujące, bez dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,

bez uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności, mogących mieć wpływ na

sporządzenie oferty, z naruszeniem zasady nieopisywania przedmiotu zamówienia w

sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję - opisanie przedmiotu zamówienia -

poprzez wymaganie od wykonawców, aby wykonawca uzgodnił we własnym zakresie i na

własny koszt tymczasowe zajęcie terenów, niezbędnych do prowadzenia robót budowlanych

(pkt 6 ppkt 5) SIWZ, str. 23).

Uzasadnienie (19). Zgodnie z art. 647 Kodeksu cywilnego, przez umowę o roboty

budowlane wykonawca zobowiązuje się do oddania przewidzianego w umowie obiektu,

wykonanego zgodnie z projektem i zasadami wiedzy technicznej, a inwestor zobowiązuje się

do dokonania wymaganych przez właściwe przepisy czynności związanych z

przygotowaniem robót, w szczególności do przekazania terenu budowy i dostarczenia

39

projektu, oraz do odebrania obiektu i zapłaty umówionego wynagrodzenia. Jak zatem widać

do podstawowych obowiązków inwestora należy dokonanie określonych przez właściwe

przepisy czynności związanych z przygotowaniem robót, w szczególności przekazanie

terenu budowy. A zatem to na inwestorze spoczywa obowiązek dokonania wszelkich

uzgodnień i poniesienia kosztów z tym związanych. Wykonawca powinien otrzymać teren

budowy, który będzie mu umożliwiał wykonywanie robót budowlanych. Natomiast w takim

przypadku wykonawca musi dopiero czynić stosowane uzgodnienia, nie wiedząc nawet jak

zachowają się poszczególni właściciele nieruchomości. Nie wie także w jaki sposób

skalkulować cenę oferty, ponieważ nie wie czy właściciele nieruchomości nie będą z tego

powodu rościć sobie jakiś należności.

śądanie (19) - nakazanie Zamawiającemu, aby wyłączył on z obowiązków wykonawcy

uzgadnianie we własnym zakresie i na własny koszt tymczasowego zajęcia terenów

niezbędnych do prowadzenia robót budowlanych (pkt 6 ppkt 5) SIWZ, str. 23).

Stanowisko zamawiającego (19):

W ocenie Zamawiającego zarzut nie jest zasadny. Nie można uznać jakoby zapisy te

naruszały uczciwą konkurencję, Warunki umowy są dopuszczalne w świetle art. 353.1 k.c. i

nie sprzeciwiają się właściwości stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego.

Nie można kwestionować zapisów wyłącznie dlatego, że uważa się, iż mogłyby one zostać

sformułowane korzystniej dla Wykonawcy.

Technologia wykonywania robót, kolejność wykonywanych prac, sposób dostawy

materiałów, które leżą po stronie Wykonawcy, będą wymagały tymczasowych zajęć terenów

sąsiadujących i w związku z powyższym koszty tych zajęć ponosi Wykonawca. Ewentualne

koszty z tak postawionych wymagań Wykonawca jest zobowiązany wliczyć do oferowanej

ceny.

Zamawiający precyzyjnie opisał w SIWZ Rozdział XV pkt 6 ppkt 5 przedmiot zamówienia.

Zamawiający w przedmiotowym zakresie wnosił o oddalenie odwołania.

Stanowisko Izby (19):

Zarzut nie podlegał uwzględnieniu. Tymczasowe zajęcie sąsiedniego terenu przy robotach

liniowych jest często spotykanym rozwiązaniem, w sytuacji gdy wykonawca nie ma innej

możliwości np. składowania materiałów, czy postoju maszyn, dojazdów czy objazdów.

śądanie nakazania zamawiającemu, aby wyłączył on z obowiązków wykonawcy uzgadnianie

we własnym zakresie i na własny koszt tymczasowego zajęcia terenów niezbędnych do

40

prowadzenia robót budowlanych nie znajduje uzasadnienia. Koszty zaplecza budowy

ujmowane są w narzutach kosztów pośrednich zgodnie z § 1 ust. 2 pkt 4) rozporządzenia

Ministra Infrastruktury z dnia 18 maja 2004 r. w sprawie określenia metod i podstaw

kosztorysu inwestorskiego (…) (Dz. U. Nr 130, poz. 1389), jako składniku kalkulacyjnym

wartości kosztorysowej, uwzględniającym nieujęte w kosztach bezpośrednich koszty

zaliczane zgodnie z odrębnymi przepisami do kosztów uzyskania przychodów, w

szczególności koszty ogólne budowy oraz koszty zarządu. Zaplecze budowy organizuje

wykonawca według własnych potrzeb i możliwości. Oczywistym jest, że właściciele

nieruchomości, którzy zgodzą się udostępnić je na tymczasowe zaplecze budowy żądają z

tego tytułu opłat oraz doprowadzenia nieruchomości do stanu pierwotnego. Rzeczą

wykonawcy jest ustalenie możliwych kosztów z tego tytułu i ujęcie ich w cenie oferty.

Zamawiający wskazywał na możliwość zorganizowania zaplecza budowy w pasie

remontowanej drogi bez zajęcia poboczy, zależnie od tego jak wykonawca budowę

zorganizuje. Stawki za zajęcie terenów znajdujących się gestii Zarządu Dróg, są ustalane

zarządzeniem Dyrektora tej jednostki. W oparciu o omawiane wyżej dane wykonawca ma

możliwość skalkulowania ceny oferty w tym zakresie.

Zarzut 20 – naruszenia art. 7 ust. 1, 29 ust. 1 oraz 29 ust. 2, 31 ust. 1 PZP - poprzez

niejednoznaczne i niewyczerpujące, bez dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,

bez uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności, mogących mieć wpływ na

sporządzenie oferty, z naruszeniem zasady nieopisywania przedmiotu zamówienia w

sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję - opisanie przedmiotu zamówienia -

poprzez zamieszczenie postanowienia o treści: Przyjmuje się, że Wykonawca uwzględnił w

ofercie cenowej wszystkie okoliczności i warunki wynikające z dokumentacji projektowej i

Specyfikacji Technicznych Wykonania i Odbioru Robót, a także uwzględnił utrudnienia

czasowe i koszty wynikające z etapowego wykonywania robót np. zabezpieczenia dla ruchu

samochodowego, autobusowego i pieszego, nawierzchnie tymczasowe itp. (pkt 6, ppkt 12)

SIWZ, str. 23 i 24).

Uzasadnienie (20). Zamieszczanie tego typu klauzul o charakterze ogólnym, jest niczym

innym jak instrumentem, który ma służyć zamawiającemu do przerzucania na wykonawców,

wszelkich uchybień w opisie przedmiotu zamówienia. Wykonawcy nie są w stanie

przygotować w sposób rzetelny oferty cenowej nie mając należytego opisu np. odn.

zabezpieczenia ruchu samochodowego, czy też autobusowego.

śądanie (20) nakazanie Zamawiającemu, aby wykreślił on postanowienie pkt 6 ppkt 12

SIWZ, str. 23 i 24).

41

Stanowisko zamawiającego (20):

W ocenie Zamawiającego zarzut nie jest zasadny. Nie można uznać jakoby zapisy te

naruszały uczciwą konkurencję. Warunki umowy są dopuszczalne w świetle art. 353.1 k.c. i

nie sprzeciwiają się właściwości stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego.

Nie można kwestionować zapisów wyłącznie dlatego, że uważa się, iż mogłyby one zostać

sformułowane korzystniej dla Wykonawcy.

Ewentualne koszty z tak postawionych wymagań Wykonawca jest zobowiązany wliczyć do

oferowanej ceny.

Zmiany w organizacji ruchu wynikają z realizacji inwestycji przez Wykonawcę zgodnie z

opracowywanym przez niego harmonogramem robót. Zamawiający zauważył, że nie

narzuca Wykonawcy kolejności wykonywanych robót. Po przekazaniu terenu budowy

Wykonawcy zgodnie z zapisami prawa budowlanego, jest on jedynym gospodarzem placu

budowy i to na nim i na jego pracownikach ciąży obowiązek zapewnienia bezpieczeństwa

ludzi pracujących jak i przechodzących lub przejeżdżających przez plac budowy. Dlatego

należyte utrzymanie dróg, chodników, zapewnienie o świetlenia oraz odśnieżania jest w

obowiązkach Wykonawcy. Zamawiający precyzyjnie opisał w SIWZ Rozdział XV pkt 6 ppkt

12 przedmiot zamówienia. Zamawiający w przedmiotowym zakresie wnosił o oddalenie

odwołania.

Stanowisko Izby (20):

Zarzut nie podlegał uwzględnieniu. Izba w oparciu o zapisy SIWZ w tym wzoru umowy,

uznała, że zachodzą postawy do uznania, iż ustalone wynagrodzenie ma charakter

kosztorysowy. Ryczałtowo zostały ujęte niektóre ceny jednostkowe w TER. Zamieszczanie

tego typu klauzul o charakterze ogólnym, (pkt 6, ppkt 12) SIWZ, str. 23 i 24) nie wyłącza

stosowania postanowień odnoszących się do określenia przez zamawiającego

zakresu wyceny robót wskazań w Elementów szczegółowego według Tabeli

Rozliczeniowych - TER oraz kosztorysu opartego na przedmiarze. Zamawiający nazwał

wynagrodzenie przysługujące wykonawcy – wynagrodzeniem kosztorysowo – ryczałtowym.

Jednocześnie zamawiający ustalił, że dokona płatności tegoż wynagrodzenia w oparciu o

obmiar z natury i podstawy wyceny podane w ofercie oraz kosztorysu wykonawcy

opracowanego metodą szczegółową, z podaniem czynników cenotwórczych. Wymaganie

zatem od wykonawcy, aby uwzględnił on w swojej ofercie cenowej wszystkie okoliczności i

warunki wynikające z dokumentacji projektowej i Specyfikacji Technicznych Wykonania i

Odbioru Robót, a także uwzględnił utrudnienia czasowe i koszty wynikające z etapowego

42

wykonywania robót np. zabezpieczenia dla ruchu samochodowego, autobusowego i

pieszego, nawierzchnie tymczasowe itp. (pkt 6, ppkt 12) SIWZ, str. 23 i 24) nie niweczą tego,

że wykonawca ma zrealizować zakres prac określony w TER i w kosztorysie ofertowym

opartym na udostępnionym przedmiarze. Przy tym część czynników cenotwórczych

ujmowana jest w narzutach kosztów pośrednich. Zamawiający potwierdził, że wykonawca

ma wykonać tylko roboty ujęte w kosztorysie. Ogólne stwierdzenie zamawiającego w pkt 6,

ppkt 12) SIWZ, str. 23 i 24, odnosi się do ujęcia takich kosztów w cenach jednostkowych, a

w rezultacie w cenie oferty. Po przekazaniu terenu budowy Wykonawcy zgodnie z zapisami

prawa budowlanego, jest on jedynym gospodarzem placu budowy i to na nim i na jego

pracownikach ciąży obowiązek zapewnienia bezpieczeństwa ludzi pracujących jak i

przechodzących lub przejeżdżających przez plac budowy. Kwestionowane koszty związane

są z zakładaną przez wykonawcę organizacją ruchu. Wykonawca kalkulując ceny

jednostkowe winien w nich ująć warunki i okoliczności wynikające z projektu w zakresie

utrudnienia, kosztów etapowego wykonywania robót, nawierzchni tymczasowych, i innych

wymienionych czynników.

Zarzut 21 – naruszenia art. 7 ust 1, 29 ust. 1 oraz 29 ust. 2, 31 ust. 1 PZP - poprzez

niejednoznaczne i niewyczerpujące, bez dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,

bez uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności, mogących mieć wpływ na

sporządzenie oferty, z naruszeniem zasady nieopisywania przedmiotu zamówienia w

sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję - opisanie przedmiotu zamówienia -

poprzez wymaganie od wykonawców wprowadzenia organizacji ruchu na czas budowy oraz

odtworzenie nawierzchni w rejonie objętym tymczasową zmianą organizacji ruchu (pkt 4 ppkt

3) SIWZ, str. 20).

Uzasadnienie (21). Wymienione w tym punkcie obowiązki, którymi ma być obciążony

wykonawca wykraczają poza zakres prac, które powinny obciążać wykonawcę robót

budowlanych. To na inwestorze powinny spoczywać tego typu obowiązki. W przypadku

włączenia w zakres obowiązków wykonawcy wprowadzenia organizacji ruchu na czas

budowy oraz odtworzenia nawierzchni w rejonie objętym tymczasową zmianą organizacji

ruchu, wymagane jest należyte opisanie przez zamawiającego elementów, które mają wpływ

na przygotowanie oferty cenowej. Odnosi się to w szczególności do odtworzenia nawierzchni

w rejonie objętym tymczasową zmianą organizacji ruchu. Wykonawca musi na etapie

przygotowania oferty wiedzieć, jaka powierzchnia jest do odtworzenia. Musi zatem znać ilość

i jej zakres. Brak takich informacji uniemożliwia wykonawcom należyte przygotowanie oferty

cenowej. Poza tym godzi się zauważyć, że Zamawiający ma wybranego w drodze przetargu

wykonawcę, który w zakresie swoich obowiązków ma odtworzenie nawierzchni.

43

śądanie (21) nakazanie Zamawiającemu, aby wyłączył on z obowiązków wykonawcy

wprowadzenie organizacji ruchu na czas budowy oraz odtworzenie nawierzchni w rejonie

objętym tymczasową zmianą organizacji ruchu, ewentualnie aby opisał przedmiot

zamówienia w taki sposób, aby można było w sposób obiektywny i równy dla wszystkich

wykonawców przygotować ofertę cenową w tym zakresie.

Stanowisko zamawiającego (21):

W ocenie Zamawiającego zarzut nie jest zasadny. Nie można uznać jakoby zapisy te

naruszały uczciwą konkurencję. Warunki umowy są dopuszczalne w świetle art. 353.1 k.c. i

nie sprzeciwiają się właściwości stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego.

Nie można kwestionować zapisów wyłącznie dlatego, że uważa się, iż mogłyby one zostać

sformułowane korzystniej dla Wykonawcy. Zmiany w organizacji ruchu wynikają z realizacji

inwestycji przez Wykonawcę zgodnie z opracowywanym przez niego harmonogramem robót.

Zamawiający nie narzuca Wykonawcy kolejności wykonywanych robót. Nie bez znaczenia

pozostaje również fakt, że roboty będą prowadzone w sąsiedztwie obiektów stojących na

straży porządku publicznego, tj. Policja, sąd, areszt śledczy oraz w terenie o zwartej

zabudowie, do których musi być zapewniony dostęp. Jeżeli przyjęta przez Wykonawcę

technologia robót, kolejność prowadzonych prac, sposób dostawy materiałów będą

wymagały zorganizowanie tymczasowej organizacji ruchu wymagającej rozbiórki

nawierzchni w rejonie placu budowy to zadaniem Wykonawcy będzie odtworzenie

nawierzchni drogowych.

Zamawiający precyzyjnie opisał w SIWZ Rozdział XV (pkt 4 ppkt 3) przedmiot zamówienia.

Zamawiający w przedmiotowym zakresie wnosił o oddalenie odwołania.

Stanowisko Izby (21):

Zarzut nie podlegał uwzględnieniu. Odwołujący kolejny raz kwestionował postanowienia

nałożenia na wykonawcę obowiązków zaprojektowania i uzyskania akceptacji tymczasowej

organizacji ruchu. Wymienione przedsięwzięcia muszą korespondować z zakładanym przez

wykonawcę harmonogramem rzeczowo finansowo – czasowym prowadzenia prac, zatem to

wykonawca ma wiedzę jak będzie prowadził roboty jakie zamknięcia, objazdy są konieczne

w jakim czasie i okoliczności te może uwzględnić w projekcie tymczasowej organizacji ruchu,

zakładając rozwiązania optymalne tak od strony kosztów jak i utrudnień w ruchu związanych

z remontem drogi. Zamawiający nie jest w stanie z góry dokonać takich opracowań nie

uwzględniając stanowiska wybranego wykonawcy zamówienia. Zrozumiałym jest, że jeżeli

44

przyjęta przez Wykonawcę technologia robót, kolejność prowadzonych prac, sposób

dostawy materiałów będą wymagały zorganizowanie tymczasowej organizacji ruchu

wymagającej rozbiórki istniejącej nawierzchni w rejonie placu budowy to zadaniem

Wykonawcy będzie odtworzenie tych nawierzchni drogowych. Izba podzieliła w tej kwestii

stanowisko zamawiającego przedstawione do protokołu rozprawy, że tymczasowa

organizacja ruchu charakteryzuje się tym, iż są wykonane tymczasowe objazdy, przejazdy,

przejścia, w tym utwardzone, które wykonawca w momencie, kiedy przestają one być

potrzebne, bo np. do użytku zostanie włączony odcinek wyremontowanej drogi - ma

odtworzyć nawierzchnię poprzednią. Wymaganie takie jest związane z realizowaną

inwestycją i musi być w sposób całościowy wykonane przez wykonawcę remontowanej

drogi. Odnośnie wątpliwości odwołującego, czy ma również wykonywać jakiekolwiek

odtworzenia w obrębie terenu, w którym nie prowadził żadnych prac, zamawiający

potwierdził, że takiego wymogu nie postawił. Odtworzenie nawierzchni dróg tymczasowych

ma być wykonane jedynie w zakresie tymczasowej organizacji ruchu.

Zarzut 22 – naruszenia art. 7 ust. 1 PZP, art. 29 ust. 1 PZP, art. 29 ust. 2 PZP, art. 31 ust. 1

PZP, oraz art. 5, 353.1, 471 i 473 § 1 Kodeksu cywilnego w związku z art. 14 PZP i 139 ust.

1 PZP - poprzez ukształtowanie warunków umowy w sposób sprzeczny z właściwością

wzajemnego stosunku zobowiązaniowego, powodujące rażącą nierównowagę stron

stosunku cywilnoprawnego oraz naruszający zasady prowadzenia postępowania o

udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej

konkurencji - w związku z przerzuceniem na wykonawcę zapewnienia bezpieczeństwa i praw

właścicielom posesji i budynków sąsiadujących z terenem budowy i w razie roszczeń z ich

strony - powinność rozpatrywania, i załatwiania ich bez zbędnej zwłoki, oraz wskazanie, że

brak reakcji ze strony wykonawcy, bądź opieszałość będzie upoważniało zamawiającego do

pokrycia kwot zaspokajających roszczenia z należnych płatności wykonawcy. (Pkt 6 ppkt 14,

lit. d) SIWZ, str. 24).

Uzasadnienie (22). Naruszeniem zasady swobody kontraktowej oraz nadużyciem prawa

jest także przerzucenie na wykonawców całkowitej i nieograniczonej odpowiedzialności za

zapewnienie bezpieczeństwa i praw właścicielom posesji i budynków sąsiadujących z

terenem budowy i w razie roszczeń z ich strony powinność rozpatrywania i załatwiania ich

bez zbędnej zwłoki, oraz wskazanie, że brak reakcji ze strony wykonawcy, bądź opieszałość

będzie upoważniało zamawiającego do pokrycia kwot zaspokajających roszczenia z

należnych płatności wykonawcy. Powinno to dotyczyć tylko i wyłącznie sytuacji zawinionych

przez wykonawcę. Poza tym należy wskazać, że postanowienie to upoważnia

Zamawiającego do tego, aby umniejszyć wykonawcy wynagrodzenie o wysokość

45

dochodzonego przez właściciela posesji roszczenia, nawet w sytuacji, gdy jest ono sporne

Wszystko to sprawia, że również w tym wypadku wykonawca nie może przygotować

należycie oferty, ponieważ nie wie jaki musi przewidzieć koszt na ewentualne

odszkodowania, za szkody które nie ponosi odpowiedzialności.

śądanie (22) Nakazanie Zamawiającemu, aby wykreślił on z obowiązków wykonawcy

zapewnienie bezpieczeństwa i praw właścicielom posesji i budynków sąsiadujących z

terenem budowy i w razie roszczeń z ich strony powinność rozpatrywania i załatwiania ich

bez zbędnej zwłoki, oraz wskazanie, że brak reakcji ze strony wykonawcy, bądź opieszałość

będzie upoważniało zamawiającego do pokrycia kwot zaspokajających roszczenia z

należnych płatności wykonawcy, ewentualnie ograniczył ten obowiązek tylko do czynności

zawinionych przez wykonawcę.

Stanowisko zamawiającego (22):

W ocenie Zamawiającego zarzut nie jest zasadny. Treść Subklauzuli 4.25 jednoznacznie

informuje, że Wykonawca odpowiada za roszczenia lub szkody : „w zakresie, w jakim

Wykonawca odpowiada za takie zakłócenia czy szkody", a więc jeżeli Wykonawca

udowodni, że nie odpowiada za daną szkodę lub inne zakłócenie to nie będzie ponosił

odpowiedzialności materialnej. Praktyka budowlana powinna być prowadzona przez

Wykonawcę rzetelnie i w sposób zapewniający dostęp do posesji budynków znajdujących

się w sąsiedztwie placu budowy, przede wszystkim ze względów bezpieczeństwa, dla służb

ratownictwa i policji. Nie bez znaczenia pozostaje również fakt, że roboty będą prowadzone

w sąsiedztwie obiektów stojących na straży porządku publicznego, tj. Policja, sąd, areszt

śledczy oraz w terenie o zwartej zabudowie, do których musi być zapewniony dostęp.

Zobowiązanie Wykonawcy, aby podjął wszelkie środki zapobiegawcze nie jest

świadczeniem niemożliwym czy nierealnym, a przede wszystkim mieści się w granicach

dopuszczalnych ryzyk. Zbędna zwłoka leżąca po Wykonawcy w stronie zakresie

zapewnienia bezpiecznego funkcjonowania wyżej wymienionych instytucji może powodować

niepowetowane szkody społeczne, organizacyjne i ekonomiczne. Wymaganie to jest możliwe

do spełnienia dla każdego wykonawcy. Zamawiający w przedmiotowym zakresie wnosił o

oddalenie odwołania.

Stanowisko Izby (22):

Co do zasady Izba podzieliła stanowisko zamawiającego. Za zbyt daleko idące uprawnienie

zamawiającego, Izba uznała jedynie postanowienie, aby zamawiający był uprawniony do

46

arbitralnego zdecydowania o zaspokojeniu każdego zgłoszonego roszczenia przez osoby

mające się za poszkodowane w jakikolwiek sposób przez wykonawcę robót i upoważnienia

zamawiającego do pokrycia kwot zaspokajających roszczenia z należnych płatności

wykonawcy (Pkt 6 ppkt 14, lit. d) SIWZ, str. 24). Zagwarantowanie na rzecz zamawiającego

możliwości pokrycia roszczeń podmiotów trzecich bez wyjaśnienia sprawy – nie może się

ostać. Zamawiający winien przynajmniej sprecyzować, w jakich okolicznościach uzna, że

wykonawca w sposób opieszały rozpatruje roszczenia ze strony właścicieli posesji. Sama

powinność wykonawcy zapewnienia bezpieczeństwa i praw właścicielom posesji i budynków

sąsiadujących z terenem budowy i nieograniczony do nich dostęp oraz konieczność

rozpatrywania roszczeń z ich strony bez zbędnej zwłoki nie może budzić zastrzeżeń.

Zamawiający przyznał, że wykonawca ponosi odpowiedzialność za roszczenia lub szkody :

„w zakresie, w jakim Wykonawca odpowiada za takie zakłócenia czy szkody", a więc jeżeli

Wykonawca udowodni, że nie odpowiada za daną szkodę lub inne zakłócenie to nie będzie

ponosił odpowiedzialności materialnej.

Kwestionowane postanowienia mimo przytaczanej treści klauzuli 4.25 WSK są

nieprecyzyjne, co narusza art. 29 ust. 1 ustawy Pzp. W zakresie pkt 6 ppkt 14 lit. d SIWZ, str.

24 – użyte zostały niejednoznaczne określenia – co zamawiający będzie uważał za

opieszałość wykonawcy, uprawniające zamawiającego do uwzględnienia roszczeń,

dokonywania potrąceń z wynagrodzenia wykonawcy, zastępczego zlecenia naprawy szkód.

Zarzut 23 – naruszenia art. 7 ust. 1, 29 ust. 1 oraz 29 ust. 2, 31 ust. 1 PZP oraz art. 647

Kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 i 139 PZP - poprzez niejednoznaczne i niewyczerpujące,

bez dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, bez uwzględnienia wszystkich

wymagań i okoliczności, mogących mięć wpływ na sporządzenie oferty, z naruszeniem

zasady nieopisywania przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą

konkurencję - poprzez przerzucenie na wykonawcę dokonania niezbędnego zajęcia ulic i

chodników (pkt 6 ppkt 14 lit. n) SIWZ, str. 24).

Uzasadnienie (23). Zgodnie z art. 647 Kodeksu cywilnego, przez umowę o roboty

budowlane wykonawca zobowiązuje się do oddania przewidzianego w umowie obiektu,

wykonanego zgodnie z projektem i zasadami wiedzy technicznej, a inwestor zobowiązuje się

do dokonania wymaganych przez właściwe przepisy czynności związanych z

przygotowaniem robót, w szczególności do przekazania terenu budowy i dostarczenia

projektu, oraz do odebrania obiektu i zapłaty umówionego wynagrodzenia. Jak zatem widać

do podstawowych obowiązków inwestora należy dokonanie określonych przez właściwe

przepisy czynności związanych z przygotowaniem robót, w szczególności przekazanie

terenu budowy. A zatem to na inwestorze spoczywa obowiązek dokonania wszelkich

47

uzgodnień i poniesienia kosztów z tym związanych w tym koniecznego zajęcia. Wykonawca

powinien otrzymać teren budowy, który będzie mu umożliwiał wykonywanie robót

budowlanych. Natomiast w takim przypadku wykonawca musi dopiero czynić stosowane

uzgodnienia, nie wiedząc jakie utrudnienia chociażby natury administracyjnej mogą go

spotkać. Odwołujący wskazuje ewentualnie, że istnieje możliwość przerzucenia tego

obowiązku na wykonawców, ale w takim przypadku powinna być stworzona odrębna pozycja

w przedmiarze robót.

śądanie (23) nakazanie Zamawiającemu, aby wyłączył on z obowiązków wykonawcy

dokonania niezbędnego zajęcia ulic i chodników (pkt 6 ppkt 14 lit. n) SIWZ, str. 24),

ewentualnie, aby stworzył on odrębną pozycję w przedmiarze robót.

Stanowisko zamawiającego (23):

W ocenie Zamawiającego zarzut nie jest zasadny. Nie można uznać Jakoby zapisy te

naruszały uczciwą konkurencję. Warunki umowy są dopuszczalne w świetle art. 353.1 k.c. i

nie sprzeciwiają się właściwości stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego.

Nie można kwestionować zapisów wyłącznie dlatego, że uważa się, iż mogłyby one zostać

sformułowane korzystniej dla Wykonawcy.

Ewentualne koszty z tak postawionych wymagań Wykonawca jest zobowiązany wliczyć do

oferowanej ceny. Technologia wykonywania robót, kolejność wykonywanych prac, sposób

dostawy materiałów, które leżą po stronie Wykonawcy, będą wymagały tymczasowych zajęć

terenów sąsiadujących i w związku z powyższym koszty tych zajęć ponosi Wykonawca.

Zamawiający zaznaczał, że precyzyjnie opisał w SIWZ Rozdział XV (pkt 6 ppkt 14) przedmiot

zamówienia. Zamawiający w przedmiotowym zakresie wnosił o oddalenie odwołania.

Stanowisko Izby (23):

Zarzut i żądanie odwołującego Izba uznała za podnoszony po raz kolejny i bezzasadny.

Koszt zajęcia ulic i chodników jest ustalany w oparciu o stawki odpłatności stosowane przez

zarządcę drogi. Wykonawca ze względu na planowaną organizację robót i harmonogram ich

prowadzenia powinien znać swoje potrzeby w tym zakresie, w sytuacji, gdyby uzyskał

zamówienie oraz powinien potrafić oszacować przewidywany z tego tytułu koszt. Izba

podzieliła stanowisko zamawiającego, że koszty zajęć ulic i chodników są związane z

organizacją robót przewidzianych przez danego wykonawcę. Wykonawca może uniknąć tych

kosztów wykorzystując plac budowy w sposób wszechstronny, tj. nawet na zaplecza.

Zaplecza są ujęte w narzutach kosztów pośrednich do cen jednostkowych, zgodnie z

48

zasadami kosztorysowania robót, zatem nie wymagają w myśl odnośnych przepisów

wydzielenia jako osobnej pozycji kosztorysowej.

Zarzut 24 – naruszenie art. 7 ust. 1, 29 ust. 1 oraz 29 ust. 2, 31 ust. 1 PZP oraz art. 647

Kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 i 139 PZP - poprzez niejednoznaczne i niewyczerpujące,

bez dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, bez uwzględnienia wszystkich

wymagań i okoliczności, mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, z naruszeniem

zasady nieopisywania przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą

konkurencję - poprzez przerzucenie na wykonawcę obowiązku zapewnienia nadzoru

konserwatorskiego i archeologicznego, a także zapewnienie nadzoru środowiskowego (pkt 6

ppkt 14 lit. r) i s) SIWZ, str. 25).

Uzasadnienie (24). Zgodnie z art. 647 Kodeksu cywilnego, do obowiązków wykonawcy

należy oddanie przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego zgodnie z projektem oraz

zasadami wiedzy technicznej. Natomiast czynności dot. nadzoru konserwatorskiego,

archeologicznego oraz nadzoru środowiskowego, nie mieszczą się w zakresie czynności

wykonawcy. Wymagają one od niego zatrudnienia specjalistycznych podmiotów. Poza tym

brak szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia w tym zakresie, uniemożliwia

wykonawcom przygotowanie w sposób należyty oferty cenowej.

śądanie (24) nakazanie Zamawiającemu, aby wyłączył on z obowiązków wykonawcy

zapewnienie nadzoru konserwatorskiego i archeologicznego oraz nadzoru środowiskowego,

ewentualnie opisanie przedmiotu zamówienia w taki sposób, aby na jego podstawię można

było w sposób należyty przygotować ofertę cenową (pkt 6 ppkt 4 lit. r) i s) SIWZ, str. 25).

Stanowisko zamawiającego (24):

W ocenie Zamawiającego zarzut nie jest zasadny. Nie można uznać jakoby zapisy te

naruszały uczciwą konkurencję. Warunki umowy są dopuszczalne w świetle art. 353.1 k.c. i

nie sprzeciwiają się właściwości stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego.

Nie można kwestionować zapisów wyłącznie dlatego, że uważa się, iż mogłyby one zostać

sformułowane korzystniej dla Wykonawcy.

Przedmiotowe obowiązki narzucone Wykonawcy wynikają z charakteru robót (np.

przebudowa ogrodzenia będącego w strefie ochrony konserwatorskiej) oraz faktu, że roboty

prowadzone będą w strefie zamieszkałej przez duże skupisko ludzi oraz w obszarze, gdzie

występują elementy przyrody, zgodnie z zapisami Decyzji nr 3/2011 o zezwoleniu na

realizację inwestycji drogowej z dnia 25 lutego 2011 r. oraz Decyzji nr 23 o środowiskowych

uwarunkowaniach z 12 sierpnia 2010 r. Zamawiający w przedmiotowym zakresie wnosił o

49

oddalenie odwołania. Ewentualne koszty z tak postawionych wymagań Wykonawca jest

zobowiązany wliczyć do oferowanej ceny.

Zamawiający precyzyjnie opisał w SIWZ Rozdział XV pkt 6 ppkt 14 lit. r) i s) przedmiot

zamówienia.

Stanowisko Izby (24):

Zarzut nie znalazł potwierdzenia. Izba w całości podzieliła stanowisko zamawiającego, że

nie jest problematyczne znalezienie specjalistów ze wskazanych dziedzin i ustalenie stawek

odpłatności za ich usługi, a co za tym idzie skalkulowanie ceny oferty. Takie rozwiązanie jest

optymalne, gdyż skraca czas uzgodnień i ogranicza się do bezpośrednich kontaktów między

wykonawcą a osobą zatrudnioną na jego zlecenie. W przypadku znalezisk o charakterze

archeologicznych obowiązki wykonawcy ograniczają się do powiadomienia konserwatora

zabytków, który prowadzi dalsze czynności związane z wydzieleniem obszaru znaleziska.

śądanie jest zasadne, nie ogranicza konkurencji, każdy z wykonawców jest w stanie je

spełnić, przy czym oszacować koszty z tego tytułu i uwzględnić w cenie oferty.

Zarzut 25 – naruszenia art. 7 ust 1, 29 ust. 1 oraz 29 ust. 2, 31 ust. 1 PZP oraz art. 647

Kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 i 139 PZP - poprzez niejednoznaczne i niewyczerpujące,

bez dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, bez uwzględnienia wszystkich

wymagań i okoliczności, mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, z naruszeniem

zasady nieopisywania przedmiotu zamówienia w sposób, który, mógłby utrudniać uczciwą

konkurencję - poprzez przerzucenie na wykonawcę zapewnienia przejezdności wszystkich

dróg przebiegających w sąsiedztwie przekazanego frontu robót, a jeśli nie będzie to możliwe

zabezpieczenie dojazdu do poszczególnych posesji przez cały okres prowadzenia robót

budowlanych, zgodnie w szczególności z projektem czasowej organizacji ruchu oraz

zasadami BHP (pkt 9, ppkt 5) SIWZ, str. 26).

Uzasadnienie (25) Określony w pkt 9 ppkt 5 SIWZ str. 26 obowiązek, jest kolejnym

przykładem obciążenia wykonawców obowiązkami, którymi nie powinni być obciążani. Pozą

tym należy wskazać, że jeżeli Zamawiający chce przerzucić ten obowiązek na wykonawców,

to powinien opisać przedmiot zamówienia w tym zakresie w szczegółowy sposób, tak aby

wykonawcy mogli przygotować należycie ofertę cenową, a ich oferty były porównywalne.

śądanie (25) nakazanie Zamawiającemu, aby wykreślił on obowiązek zapewnienia

przejezdności wszystkich dróg przebiegających w sąsiedztwie przekazanego frontu robót, a

jeśli nie będzie to możliwe zabezpieczenie dojazdu do poszczególnych posesji przez cały

50

okres prowadzenia robót budowlanych, zgodnie w szczególności z projektem czasowej

organizacji ruchu oraz zasadami BHP, ewentualnie opisał przedmiot zamówienia w taki

sposób, aby na jego podstawie można było przygotować ofertę cenową (pkt 9. Ppkt 5) SIWZ,

str. 26).

Stanowisko zamawiającego (25):

W ocenie Zamawiającego zarzut nie jest zasadny. Nie można uznać jakoby zapisy te

naruszały uczciwą konkurencję. Warunki umowy są dopuszczalne w świetle art. 353.1 k.c. i

nie sprzeciwiają się właściwości stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego.

Nie można kwestionować zapisów wyłącznie dlatego, że uważa się, iż mogłyby one zostać

sformułowane korzystniej dla Wykonawcy.

Zamawiający precyzyjnie opisał w SIWZ Rozdział XV pkt 9 ppkt 5 przedmiot zamówienia.

Praktyka budowlana powinna być prowadzona przez Wykonawcę rzetelnie i w sposób

zapewniający dostęp do posesji budynków znajdujących się w sąsiedztwie placu budowy,

przede wszystkim ze względów bezpieczeństwa, dla służb ratownictwa i policji. Nie bez

znaczenia pozostaje również fakt, że roboty będą prowadzone w sąsiedztwie obiektów

stojących na straży porządku publicznego, tj. Policja, sąd, areszt śledczy oraz w terenie o

zwartej zabudowie, do których musi być zapewniony dostęp.

Ewentualne koszty z tak postawionych wymagań Wykonawca jest zobowiązany wliczyć do

oferowanej ceny.

Wymaganie to jest możliwe do spełnienia dla każdego wykonawcy. Zamawiający w

przedmiotowym zakresie wnosił o oddalenie odwołania.

Stanowisko Izby (25):

Zarzut stanowi powielenie wcześnie przedstawianych zarzutów i nie znalazł potwierdzenia.

Mimo remontu drogi (inwestycja wymaga w części wykopów pod przełożenie instalacji i

remont drogi), dojazd i dojście do posesji musi na rzecz mieszkańców i pracowników oraz

interesantów okolicznych instytucji - zostać zapewnione. W przeciwnym wypadku groziłoby

to roszczeniami z ich strony. Nie ma żadnych podstaw do nakazania zamawiającemu, aby

wykreślił on obowiązek zapewnienia przejezdności wszystkich dróg przebiegających w

sąsiedztwie przekazanego placu budowy, a jeśli nie będzie to możliwe zabezpieczenie

dojazdu do poszczególnych posesji przez cały okres prowadzenia robót budowlanych,

zgodnie w szczególności z projektem czasowej organizacji ruchu oraz zasadami BHP, gdyż

wymóg ten jest konieczny z punku widzenia zamawiającego, jak i w szczególności ze

względu na zabezpieczenie potrzeb społecznych w miarę normalnego funkcjonowania

51

instytucji publicznych oraz mieszkańców w rejonie oddziaływania inwestycji.

Zarzut 26 – naruszenie art. 7 ust. 1, 29 ust. 1 oraz 29 ust. 2, 31 ust. 1 PZP - poprzez

niejednoznaczne i niewyczerpujące, bez dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,

bez uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności, mogących mieć wpływ na

sporządzenie oferty, z naruszeniem zasady nieopisywania przedmiotu zamówienia w

sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję - opisanie przedmiotu zamówienia -

poprzez wymaganie od wykonawców, aby przewidzieli oni i ujęli koszty związane z

wyłączeniem istniejącej sieci gazowej (pkt 9 ppkt 11 SIWZ str. 27).

Uzasadnienie (26). Przerzucenie na wykonawców obowiązku ponoszenia kosztów

związanych z wyłączeniem istniejącej sieci należy uznać za bezzasadne. Jeżeli bowiem

wykonawca miałby takie koszty ponosić, to powinien już na etapie przygotowywania oferty

mieć informacje co do rozmiaru kosztów z tym związanych. Tymczasem Zamawiający

ograniczył się tylko do stwierdzenia, że takie koszty będą obciążały wykonawcę, oraz, że

koszty z tego tytułu nie podlegają odrębnej opłacie i przyjmuje się, że są włączone w ceny

jednostkowe. Taki opis przedmiotu zamówienia jest niewystarczający do należytego

przygotowania oferty cenowej.

śądanie (26) - nakazanie Zamawiającemu, aby wyłączył on z obowiązków wykonawcy

przewidzenie i ujęcie kosztów związanych z wyłączeniem istniejącej sieci gazowej (pkt 9

ppkt 11 SIWZ str. 27).

Stanowisko zamawiającego (26):

W ocenie Zamawiającego zarzut nie jest zasadny. Nie można uznać jakoby zapisy te

naruszały uczciwą konkurencję. Warunki umowy są dopuszczalne w świetle art. 353.1 k.c. i

nie sprzeciwiają się właściwości stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego.

Nie można kwestionować zapisów wyłącznie dlatego, że uważa się, iż mogłyby one zostać

sformułowane korzystniej dla Wykonawcy,

Zamawiający precyzyjnie opisał w SIWZ Rozdział XV pkt 6 ppkt 11 przedmiot zamówienia,

Przedmiotowe obowiązki narzucone Wykonawcy wynikają z charakteru robót. Koszty

związane z wyłączeniem istniejącej sieci gazowej zależą od harmonogramu robót

zakładanego przez Wykonawcę do realizacji, na etapie przygotowywania oferty. Wielkość

kosztów związanych z wyłączeniem istniejącej sieci gazowej określi miejscowy Zakład

Gazowniczy po przedstawieniu przez Wykonawcę przedmiotowego harmonogramu.

Zamawiający w przedmiotowym zakresie wnosił o oddalenie odwołania.

52

Stanowisko Izby (26):

Zarzut nie znalazł potwierdzenia. Zgodnie z dokumentacją projektową oraz uzgodnieniem

wydania warunków przebudowy sieci gazowej wraz z przyłączami przez gestora sieci

gazowej, skoro w skład inwestycji wchodzi wymiana sieci gazowej na wyznaczonym odcinku,

to wykonawca uzbrojenia terenu w zakresie sieci gazowej będzie zobowiązany dokonać

włączenia tej sieci jako wchodzącej w skład przedsiębiorstwa dostawcy oraz dokonać

podłączenia do przyłączy obiektów odbiorców gazu. Od wykonawcy zależy sprawność

przeprowadzenia tej operacji, której wykonanie zamawiający zaleca poza sezonem

grzewczym - w okresie przerwy konserwacyjnej. Wykonawcy otrzymali wszelką niezbędną

dokumentację w tym zakresie – pozwalającą na oszacowanie kosztu prac wraz ujęciem

kosztów związanych z wyłączeniem istniejącej sieci gazowej według stawek odpłatności

dostawcy gazu. Wielkość kosztów związanych z wyłączeniem istniejącej sieci gazowej

określi miejscowy Zakład Gazowniczy po przedstawieniu przez wykonawcę harmonogramu

robót. Profesjonalny przedsiębiorca budowlany, legitymujący się doświadczeniem w

prowadzeniu robót w zakresie jak przedmiot zamówienia winien znać procedury i koszty

związane z przełączaniem sieci gazowych.

Zarzut 27 – naruszenia art. 7 ust. 1, 29 ust. 1 oraz 29 ust. 2, 31 ust. 1 PZP - poprzez

niejednoznaczne i niewyczerpujące, bez dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,

bez uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności, mogących mieć wpływ na

sporządzenie oferty, z naruszeniem zasady nieopisywania przedmiotu zamówienia w

sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję - opisanie przedmiotu zamówienia -

poprzez narzucenie wykonawcom obowiązku skoordynowania prac objętych Kontraktem z

wykonawcą, który będzie realizował przebudowę obiektu socjalno-kasowego, bez należytego

opisania zakresu prac, dokładnej lokalizacji tych robót (pkt 9 ppkt 15 SIWZ str. 25).

Uzasadnienie (27), Odwołujący wskazuje, że aby móc w sposób należyty zaplanować

wykonywane przez niego roboty, przy uwzględnieniu narzuconego obowiązku

skoordynowania prac objętych Kontraktem z wykonawcą, który będzie przebudowywał obiekt

socjalno-kasowy, to potrzebuje od Zamawiającego szczegółowego opisu wykonywanych

prac, które mają być wykonywane na tym obiekcie. Samo tylko zasygnalizowanie przez

Zamawiającego takiego obowiązku, jest niewystarczające. Brak bowiem Szczegółowych

informacji uniemożliwia wykonawcy należyte zaplanowanie robót, i tym samym należyte

przygotowanie oferty cenowej.

śądanie (27) nakazanie Zamawiającemu, aby opisał on przedmiot zamówienia w zakresie

53

prac, które będą polegały na przebudowie obiektu socjalno- kasowego - w taki sposób, aby

wykonawca mógł należycie zaplanować roboty, które są do wykonania w przedmiotowym

postępowaniu i należycie przygotować ofertę cenową (pkt 6 ppkt 15 SIWZ str. 25).

Stanowisko zamawiającego (27):

W ocenie Zamawiającego zarzut nie jest zasadny. Nie można uznać jakoby zapisy te

naruszały uczciwą konkurencję. Warunki umowy są dopuszczalne w świetle art. 353.1 k.c. i

nie sprzeciwiają się właściwości stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego.

Nie można kwestionować zapisów wyłącznie dlatego, że uważa się, iż mogłyby one zostać

sformułowane korzystniej dla Wykonawcy.

Zamawiający precyzyjnie opisał w SIWZ Rozdział XV pkt 9 ppkt 15 przedmiot Zamówienia.

Zapewnienie możliwości wykonania prac przez innych wykonawców zatrudnionych przez

zamawiającego mieści się w granicach dopuszczalnego ryzyka i nie jest to sprzeczne z

praktyką budowlaną. Ewentualne koszty z tak postawionych wymagań Wykonawca jest

zobowiązany wliczyć do oferowanej ceny. Wymaganie to jest możliwe do spełnienia dla

każdego wykonawcy. Zamawiający w przedmiotowym zakresie wnosił o oddalenie

odwołania.

Stanowisko Izby (27):

Zarzut Izba uznała za zasadny. Skoro zamawiający w jednym czasie zleca roboty do

prowadzenia w obrębie tego samego placu budowy różnym wykonawcom, winien zapewnić

ich stosowne skoordynowanie, aby żaden z tych wykonawców nie był przez to narażony na

przestoje. Roboty przy budynku socjalno-kasowym prowadzone na placu budowy

przekazanym wykonawcy niniejszego zamówienia nie mogą wchodzić w kolizję.

Zamawiający przyznał, że nie ma jeszcze opracowanej dokumentacji, ani wybranego

wykonawcy planowanego na III kwartał 2013 r. odrębnego zamówienia. W takich

okolicznościach zamawiający winien podjąć w SIWZ zobowiązanie, że wprowadzenie

nowego wykonawcy na przekazany plac budowy nie spowoduje zakłóceń w dotrzymaniu

harmonogramu robót przez wykonawcę niniejszego zamówienia. Poinformowanie jedynie

wykonawcy o zamiarach zamawiającego wprowadzenia innego wykonawcy - nie jest

wystarczające i narusza art. 29 ust. 1 ustawy Pzp.

Zarzut 28 – naruszenia art. 7 ust. 1, 29 ust. 1 oraz 29 ust. 2, 31 ust. 1 PZP – poprzez

niejednoznaczne i niewyczerpujące, bez dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,

bez uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności, mogących mieć wpływ na

54

sporządzenie oferty, z naruszeniem zasady nieopisywania przedmiotu zamówienia w

sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję - opisanie przedmiotu zamówienia -

poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który uniemożliwia jego realizację, z

uwagi na fakt, że w decyzji z dnia 12 sierpnia 2010 r. o środowiskowych uwarunkowaniach

wskazano, że w przypadku konieczności wycinki drzew i krzewów, należy je przeprowadzić

poza okresem lęgowym ptaków oraz wegetacyjnym drzew, tj. poza okresem od 1 marca do

31 października (pkt 2.5 lit. g) Decyzji z dnia 12 sierpnia 2010 r. o środowiskowych

uwarunkowaniach).

Uzasadnienie (28). Wprowadzenie w Decyzji z dnia 12 sierpnia 2010 r. o środowiskowych

uwarunkowaniach w pkt 2.5 lit. g) zakazu prowadzenia wycinki drzew i krzewów w okresie od

1 marca do 31 października uniemożliwi w zasadzie wykonawcom realizację przedmiotu

zamówienia. Na obszarze bowiem obejmującym teren budowy znajduje się wiele drzew i

krzewów, które w celu należytego wykonania przedmiotu zamówienia będą wymagały

usunięcia. Tymczasem w okresie od 1 marca do 31 października istnieje zakaz dokonywania

takiej wycinki. Ponadto należy wskazać, że umowa z wybranym wykonawcą zostanie

zawarta jeszcze w okresie wiosny ewentualnie w okresie lata. Co oznacza, że wykonawca

przez kilka miesięcy nie będzie mógł w zasadzie realizować przedmiotu umowy, z uwagi na

zakaz wycinki drzew i krzewów. W zaistniałym stanie faktycznym przedmiot zamówienia

staje się niewykonalny.

śądanie (28) - nakazanie Zamawiającemu, aby opisał on przedmiot zamówienia w taki

sposób, który umożliwi realizację zamówienia (dot. zakazu wycinki drzew i krzewów w

okresie od 1 marca do 31 października.

Stanowisko zamawiającego (28):

W ocenie Zamawiającego zarzut nie jest zasadny. Nie można uznać jakoby zapisy te

naruszały uczciwą konkurencję. Warunki umowy są dopuszczalne w świetle art. 353.1 k.c. i

nie sprzeciwiają się właściwości stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego.

Nie można kwestionować zapisów wyłącznie dlatego, że uważa się, iż mogłyby one zostać

sformułowane korzystniej dla Wykonawcy.

Doświadczony Wykonawca w przewidzianym czasie realizacji robót, tj. 24 miesiące, ma

możliwość opracowania Harmonogramu robót, który przewidzi wycinkę: 5 szt. drzew oraz 60

m2 krzewów oraz 20 szt. krzewu irgii, zgodnie z zapisami Decyzji z dnia 12 sierpnia 2010

roku o środowiskowych uwarunkowaniach, Warto zauważyć, że Zamawiający nie narzuca

Wykonawcy kolejności wykonywanych robót. Wymaganie to jest obowiązkowe do spełnienia

55

dla każdego wykonawcy. Zamawiający w przedmiotowym zakresie wnosił o oddalenie

odwołania.

Stanowisko Izby (28):

Faktem jest, że w decyzji z dnia 12 sierpnia 2010 r. o środowiskowych uwarunkowaniach

wskazano, że w przypadku konieczności wycinki drzew i krzewów, należy je przeprowadzić

poza okresem lęgowym ptaków oraz wegetacyjnym drzew, tj. poza okresem od 1 marca do

31 października (pkt 2.5 lit. g) Decyzji z dnia 12 sierpnia 2010 r. o środowiskowych

uwarunkowaniach). Należało jednak zauważyć, że odwołujący pominął okoliczność, iż ta

sama decyzja nr 3 o środowiskowych uwarunkowaniach inwestycji na stronie 13 podaje, że

realizacja inwestycji wiąże się z koniecznością usuwania drzew – jedna sztuka kasztanowca,

(zlokalizowanego w chodniku drogi). W tych okolicznościach wykonawca biorąc pod uwagę

24 miesięczny okres robót jest w stanie zaplanować i wykonać wycinkę drzewa poza

sezonem lęgowym ptaków. Zamawiający w odniesieniu do przyznanej okoliczności, że

projekt zieleni przewiduje wycinkę 5 drzew i 80 szt. krzewów, oświadczył jednocześnie, że

do tego zadrzewienia decyzja środowiskowa się nie odnosi. Zarzut nie znalazł

potwierdzenia.

Zarzut 29 – naruszenia art. 7 ust. 1 PZP oraz art. 5 i 353.1 Kodeksu cywilnego w zw. z art.

14 PZP i 139 ust. 1PZP - poprzez ukształtowanie warunków umowy w sposób sprzeczny z

właściwością wzajemnego stosunku zobowiązaniowego, powodujące rażącą nierównowagę

stron stosunku cywilnoprawnego oraz naruszający zasady prowadzenia postępowania o

udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej

konkurencji - poprzez wykreślenie Subklauzuli 8.5 Opóźnienie spowodowane przez władze,

Wykreślenie akapitu pierwszego Subklauzuli 9.2 dotyczącej odpowiedzialności

Zamawiającego za opóźnianie prób końcowych, Subklauzuli 10.3 dotyczącej Przeszkód w

Próbach Końcowych, za które odpowiada Zamawiający, Subklauzuli 13.7 Korekty

wynikające ze zmian stanu prawnego w zakresie domagania się w takim przypadku

przedłużenia Czasu na ukończenie oraz płatności za taki koszt.

Uzasadnienie (29). Dokonane przez Zamawiającego modyfikacje Warunków Ogólnych

Kontraktu Subklauzule: 8.5, 9.2, 10.3, 13.7) powoduje zachwianie równowagi stron stosunku

cywilno-prawnego na korzyść jednej ze stron tj. Zamawiającego. Poza tym wyłączenie

odpowiedzialności po stronie Zamawiającego w zaistniałych sytuacjach sprawia, że

wykonawca nie jest wstanie oszacować takiego ryzyka w swojej ofercie cenowej.

śądanie (29) - nakazanie Zamawiającemu przywrócenia Subklauzuli 8.5 Opóźnienia

56

spowodowane przez władze, przywrócenie akapitu pierwszego Subklauzuli 9.2 dotyczącej

odpowiedzialności Zamawiającego za opóźnienia prób końcowych, przywrócenie

Subklauzuli 10.3 dotyczącej Przeszkód w Próbach Końcowych, za które odpowiada

Zamawiający, przywrócenie w Subklauzuli 13.7 Korekty wynikające ze zmian stanu

prawnego w zakresie możliwości domagania się w takim przypadku przedłużenia Czasu na

ukończenie oraz płatności za taki koszt.

Stanowisko zamawiającego (29):

Zamawiający w przedmiotowym zakresie wnosił o oddalenie odwołania. Definicja „Próby

Końcowe" wg warunków FIDIC oznacza wykonanie prób sprawdzeń, które są

wykonywane przez Wykonawcę przed przejęciem robót przez Zamawiającego. Zamawiający

Dopiero po zakończeniu nie uczestniczy w Próbach Końcowych i nie może ich opóźniać.

Przejęcie Robót przez (pozytywnym) Robót zgodnie z Subklauzulą 10 nastąpi

przedmiotowym zakresie. nie przewiduje w Zamawiającego. Zamawiający zmian

też Zamawiający nie działań prowadzi nieuzasadnionych merytorycznie. Dlatego

wprowadzenie modyfikacji nie narusza zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej

konkurencji.

Stanowisko Izby (29):

W punkcie 9 str. 25 SIWZ zamawiający podał, że roboty będące przedmiotem zamówienia

winny zostać przeprowadzone zgodnie z warunkami kontraktowymi na budowę dla robót

budowlanych i inżynieryjnych projektowanych przez zamawiającego, warunki ogólne,

wydanie FIDIC z 1999 r. z uwzględnieniem warunków szczególnych kontraktu (WSK)

zawartych w załączniku 7 do SIWZ. W treści załącznika nr 7 do SIWZ zamawiający wykreślił

oznaczone postanowienia według warunków ogólnych FIDIC. W to miejsce nie dokonał w

wykreślonym zakresie regulacji własnej, przez co opis przedmiotu zamówienia oraz

wszelkich spowodowanym tym uwarunkowań wpływających na cenę oferty – nie jest

kompletny. Narusza zatem postanowienia art. 29 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający nie ma

obowiązku przywrócenia wprost wykreślonych klauzul – jak domagał się tego odwołujący.

Obowiązany jest natomiast dokonać regulacji w tej materii wg swoich uzasadnionych racji,

byle by nie naruszały one przepisów ustawy Pzp. Przykładowo - opóźnienie prób końcowych

przez działającego w imieniu i na rzecz zamawiającego Inżyniera Kontraktu może znacząco

wpłynąć na możliwość dotrzymania przez wykonawcę terminu realizacji umowy. W wyroku

Sądu Okręgowego w Warszawie z 13 lipca 2011 r. sygn. akt XXV C 701/10, stwierdzono, że”

Warunki kontraktowe FIDIC powstały w systemie prawa „common law”, a chcąc zastosować

57

taki wzorzec w polskim otoczeniu prawnym, należy odpowiednio dostosować jego zapisy,

gdyż niedopuszczalne jest bezrefleksyjne, automatyczne inkorporowanie poszczególnych

instytucji FIDIC bez uwzględnienia norm (…) prawa krajowego.”

Zarzut 30 – naruszenia art. 7 ust. 1 PZP oraz art. 5 i 353.1 Kodeksu cywilnego w zw. z art.

14 PZP i 139 ust. 1PZP- poprzez ukształtowanie warunków umowy w sposób sprzeczny z

właściwością wzajemnego stosunku zobowiązaniowego, powodujące rażącą nierównowagę

stron stosunku cywilnoprawnego oraz naruszający zasady prowadzenia postępowania o

udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej

konkurencji - poprzez wyłączenie zagrożenia stanowiącego ryzyko Zamawiającego w postaci

amunicji wojskowej, materiałów wybuchowych, promieniowania jonizującego lub skażenia

radioaktywnego (Subklauzula 17.3 pkt (d) oraz wykreślenie w Subklauzuli 17.4 pkt (b)

uprawniającego do domagania się zapłaty za koszt związany z wystąpieniem sytuacji

opisanej w Subklauzuli 17.3 stanowiącej ryzyko Zamawiającego, a także wykreślenie w

Subklauzuli 19.1 Siła Wyższa pkt (iv) w postaci wyrazów: amunicja wojskowa materiały

wybuchowe oraz amunicji, materiałów wybuchowych.

Uzasadnienie (30). Dokonane przez Zamawiającego modyfikacje Warunków Ogólnych

Kontraktu Subklauzule: 17.3,17.4 oraz 19.1 powodują zachwianie równowagi stron stosunku

cywilno-prawnego na korzyść jednej ze stron tj. Zamawiającego. Poza tym wyłączenie

odpowiedzialności po stronie Zamawiającego w zaistniałych sytuacjach sprawia, że

wykonawca nie jest wstanie oszacować takiego ryzyka w swojej ofercie cenowej.

śądanie (30). Nakazanie Zamawiającemu, aby przywrócił on w Subklauzuli 17.3 pkt (d) w

brzmieniu wynikającym z Warunków Ogólnych Kontraktu, oraz aby przywrócił on w

Subklauzuli 17.4 pkt (b) w brzmieniu: wynikającym z Warunków Ogólnych Kontraktu, jak

również przywrócił w Subklauzuli 19.1 pkt (iv) w brzmieniu wynikającym z Warunków

Ogólnych Kontraktu.

Stanowisko zamawiającego (30):

W ocenie Zamawiającego zarzut nie jest zasadny. Nie można uznać jakoby zapisy te

naruszały uczciwą konkurencję. Warunki umowy są dopuszczalne w świetle art. 353.1 k.c. i

nie sprzeciwiają się właściwości stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego.

Nie można kwestionować zapisów wyłącznie dlatego, że uważa się, iż mogłyby one zostać

sformułowane korzystniej dla Wykonawcy. Zamawiający w zapisach SIWZ Rozdział X

(Sposób obliczania ceny) pkt 9 lit. d) oraz Rozdział XV (Opis przedmiotu Zamówienia) pkt 6

ppkt 14) c) określił, że w cenie oferty należy uwzględnić koszty zapewnienia warunków

58

bezpieczeństwa na placu budowy, w tym również ryzyko natrafienia w trakcie robót

ziemnych na amunicję wojskową czy materiały wybuchowe. Wykonawca powinien

przewidzieć koszty związane z wykryciem, zabezpieczeniem i likwidacją napotkanych

niewybuchów oraz prowadzić prace ziemne z zachowaniem zasad bezpieczeństwa robót.

Zamawiający w przedmiotowym zakresie wnosi o oddalenie odwołania.

Stanowisko Izby (30):

W punkcie 9 str. 25 SIWZ zamawiający podał, że roboty będące przedmiotem zamówienia

winny zostać przeprowadzone zgodnie z warunkami kontraktowymi na budowę dla robót

budowlanych i inżynieryjnych projektowanych przez zamawiającego, warunki ogólne,

wydanie FIDIC z 1999 r. z uwzględnieniem warunków szczególnych kontraktu (WSK)

zawartych w załączniku 7 do SIWZ. W treści załącznika nr 7 do SIWZ zamawiający wykreślił

oznaczone postanowienia według warunków ogólnych FIDIC. W to miejsce nie dokonał w

wykreślonym zakresie regulacji własnej, przez co opis przedmiotu zamówienia oraz

wszelkich spowodowanym tym uwarunkowań wpływających na cenę oferty – nie jest

kompletny. Narusza zatem postanowienia art. 29 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający nie ma

obowiązku przywrócenia wprost wykreślonych klauzul – jak domagał się tego odwołujący.

Obowiązany jest natomiast dokonać regulacji w tej materii wg swoich uzasadnionych racji,

byle by nie naruszały one przepisów ustawy Pzp. Na temat kosztów usuwania niewybuchów

Izba wypowiedziała się przy rozpatrywaniu poprzednich zarzutów odwołującego. Ilość

znalezionych niewybuchów, (a z zaistnieniem takich zdarzeń zamawiający się liczy) może

też wpłynąć na przerwy w prowadzeniu robót i na możliwość dotrzymania przez wykonawcę

terminu realizacji umowy. Mimo, że zamawiający przewidział w punkcie XIV § 48 Umowy

możliwość zmian postanowień zawartej Umowy dokładnie określając zakres zmian, to

warunki ich wprowadzenia, szczególnie w kontekście kwestionowanych przez odwołującego

postanowień SIWZ, mimo przywołania oznaczonych klauzul - nie pozostają jednoznacznie

sprecyzowane.

Zarzut 31 – naruszenia art. 7 ust. 1, 29 ust. 1 oraz 29 ust. 2, 31 ust. 1 PZP, oraz art. 647

Kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 PZP - poprzez niejednoznaczne i niewyczerpujące, bez

dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, bez uwzględnienia wszystkich wymagań i

okoliczności, mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, z naruszeniem zasady

nieopisywania przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą

konkurencję - opisanie przedmiotu zamówienia - poprzez brak wskazania w sposób

jednoznaczny, w jakim terminie nastąpi przekazanie placu budowy oraz w jakim terminie ma

nastąpić Data Rozpoczęcia Robót (§ 6 Umowy, Subklauzula 8.1 Warunków Szczególnych

59

Kontraktu).

Uzasadnienie (31) Zamawiający w § 6 Umowy wskazał, że przekaże plac budowy w

terminie 14 dni od daty zawarcia umowy. Natomiast w Subklauzuli 8.1 Warunków

Szczególnych Kontraktu wskazał, że Data Rozpoczęcia Robót Budowlanych nastąpi nie

później niż w ciągu 14 dni od daty podpisania Aktu Umowy. Taka treść przywołanych

postanowień Kontraktu może oznaczać, że plac budowy zostanie przekazany wykonawcy w

ostatnim dniu i jednocześnie będzie się od niego wymagało, aby rozpoczął on w tym dniu

wykonywanie robót budowlanych. Tymczasem do rozpoczęcia robót budowlanych potrzebny

jest czas. Wymaga to bowiem zorganizowania w sposób należyty zaplecza budowy i

przygotowania terenu pod budowę. Jest to też niewątpliwie element cenotwórczy, który

wpływ na ofertę cenową. Stąd wykonawcy na etapie przygotowania oferty muszą wiedzieć

kiedy plac budowy zostanie im przekazany, a po pomiędzy przekazaniem a obowiązkiem

rozpoczęcia robót potrzebny jest odpowiedni czas.

śądanie (31) - nakazanie Zamawiającemu, aby przez odpowiednią modyfikację postanowień

§ 6 Umowy oraz Subklauzli 8.1. Warunków Szczególnych Kontraktu wskazał w sposób

jednoznaczny kiedy nastąpi przekazanie placu budowy i ma nastąpić Data Rozpoczęcia

Robót Budowlanych przy uwzględnieniu tego, aby wykonawca miał odpowiedni czas na

rozpoczęcie robót budowlanych.

Stanowisko zamawiającego (31):

W ocenie Zamawiającego zarzut nie jest zasadny. Nie można uznać jakoby zapisy te

naruszały uczciwą konkurencję. Warunki umowy są dopuszczalne w świetle art. 353.1 k.c. i

nie sprzeciwiają się właściwości stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego.

Nie można kwestionować zapisów wyłącznie dlatego, że uważa się, iż mogłyby one zostać

sformułowane korzystniej dla Wykonawcy. Termin przekazania Placu Budowy reguluje § 6

Umowy oraz załącznik nr 7 do SIWZ Warunki Szczególne Kontraktu Subklauzula 2.1 (Prawo

dostępu do Placu Budowy).

Zamawiający zapowiedział modyfikację SIWZ poprzez wprowadzenie następujących zmian:

w Rozdziale XV pkt. 9 ppkt. 12) otrzymuje brzmienie:

„Zamawiający przekaże Plac Budowy w terminie 14 dni od daty zawarcia Aktu Umowy".

Zamawiający w przedmiotowym zakresie wnosił o oddalenie odwołania.

Stanowisko Izby (31):

60

Izba uznała zarzut za zasadny. Zamawiający wyznaczył warunki, że termin rozpoczęcia

robót ma być zbieżny z terminem przekazania placu budowy, co nie jest możliwe do

dotrzymania z uwagi na konieczność utworzenia zaplecza, w tym zgromadzenia maszyn

materiałów itp. W tych okolicznościach zamawiający będzie zobowiązany zmodyfikować

postanowienia Subklauzuli 8.1 Warunków Szczególnych Kontraktu i wyznaczyć realny

termin kiedy ma nastąpić rozpoczęcie robót budowlanych. Termin ten nie może pozostać

zbieżny z terminem przekazania placu budowy, którego przekazanie ma również nastąpić 14

dni od daty zawarcia umowy (§ 6). Nie do przyjęcia jest stanowisko zamawiającego, że

wystarczy aby w wyznaczonym terminie wykonawca umieścił tablicę informacyjną. Stawiany

wymóg kontraktowy czemuś służy. Wykonawca może być „rozliczany” czy rozpoczął roboty

terminowo. Zważywszy, że inwestycja przebiega w ulicy, konieczne dla rozpoczęcia robót

jest jej zamknięcie, a to może nastąpić po wprowadzeniu tymczasowej organizacji ruchu.

Zarzut Izba uznała za zasadny, jako naruszający art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp .

Zarzut 32 – naruszenia art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 1 pkt 2) PZP w zw. z art. 22 ust. 4 PZP -

poprzez sformułowanie sposobu oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu dot.

wiedzy doświadczenia, opisanego w Sekcji III pkt III.2.3. 3) lit. a) i b) (Kwalifikacje

techniczne) ogłoszenia o zamówieniu oraz w Rozdziale V pkt 2 ppkt 3) lit. a) i lit.b) SIWZ str.

7, w następujący sposób: dot. Kierownika Budowy: „(...) w tym co najmniej na jednym

zakończonym zadaniu polegającym na budowie lub przebudowie drogi klasy co najmniej „Z”

o wartości robót nie mniejszej niż 15.000.000,00 zł brutto,” Dot. Kierownika robót torowych:

nie mniej niż 5-letnie doświadczenie zawodowe na stanowisku kierownika budowy lub

kierownika robót przy realizacji robot torowych, w tym co najmniej na jednym zakończonym

zadaniu, polegającym na budowie lub przebudowie torów tramwajowych o długości minimum

500 m.” - w sposób ograniczający uczciwą konkurencję, niezapewniający równego

traktowania wykonawców oraz nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia.

Uzasadnienie (32). Jeżeli idzie o doświadczenie przy pełnieniu funkcji czy to kierownika

budowy czy też kierownika robót, to zdobywa je się nie poprzez fakt sprawowania

określonego stanowiska nie tylko na zakończonym zadaniu, ale poprzez pełnienie tej funkcji

przez określony czas. Poza tym brak jest podstaw, aby wymagać, od osoby, która ma pełnić

funkcję Kierownika Robót Torowych, aby wykazała się ona 5-letnim doświadczeniem na

stanowisku kierownika budowy lub kierownika robót przy realizacji tylko robot torowych, bez

możliwości wykazania się doświadczeniem przy realizacji robót drogowych. Należy bowiem

zauważyć, że przepisy ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (tekst jedn. Dz. U. z

2010 r. Nr 243, poz. 1623 ze zm.) oraz wydanych na jej podstawie aktów wykonawczych, nie

przewiduję odrębnej specjalności torowej, a mówią generalnie o specjalności drogowej. A

61

zatem osoba, która posiada uprawnienia budowlane w specjalności drogowej bez

ograniczeń, daje Zamawiającemu rękojmię należytego pełnienia tej funkcji. Stąd to 5- letnie

doświadczenie powinno się odnosić generalnie do robót drogowych, ewentualnie do robót

torowych lub drogowych. Sformułowany przez Zamawiającego opis sposobu oceny

spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie osób zdolnych do wykonania

zamówienia powoduje to, że postępowanie prowadzone jest z naruszeniem zachowania

zasady uczciwej konkurencji, oraz równego traktowania wykonawców, a sam opis sposobu

oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu jest nieproporcjonalny do przedmiotu

zamówienia. W pierwszej kolejności należy zauważyć, iż opisanie sposobu oceny spełnienia

warunku udziału w postępowaniu eliminuje wykonawców, którzy dysponują osobą mającą

spore doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika budowy, m.in. na kontrakcie takim

jakiego wymaga Zamawiający, ale kontrakt nie został jeszcze nie zakończony. Stosownie do

treści przepisu art. 22 ust. 4 PZP, opis sposobu oceny dokonywania spełnienia warunków

powinien być związany z przedmiotem zamówienia, oraz proporcjonalny do tego przedmiotu.

W przedmiotowym postępowaniu pierwsza przesłanka jest spełniona, natomiast nie została

spełniona druga przesłanka dotycząca proporcjonalności. Ustawa PZP nie wskazuje na to co

należy rozumieć pod pojęciem „proporcjonalny”. Posiłkując się poglądami doktryny można

wskazać, że: „Ustawa nakazuje też dokonanie opisu sposobu oceny spełniania warunków,

tak by były one proporcjonalne do przedmiotu zamówienia. „Proporcjonalny” oznacza,

zgodnie z definicją zawartą w Uniwersalnym Słowniku Języka Polskiego, mający określony

stosunek części do całości, zachowujący proporcje z czymś porównywanym. Przyjęcie

definicji językowej jednakże nie wnosi oczekiwanej wskazówki co do dokonywania

konkretyzacji warunków, gdyż przy założeniu, że warunek jest związany z przedmiotem

zamówienia, zawsze pozostaje on w jakiejś proporcji w stosunku do niego. Dlatego też

niezbędne wydaje się interpretowanie określenia „proporcjonalny” przez pryzmat dorobku

prawa wspólnotowego i orzeczeń ETS, gdzie przymiotnik „proporcjonalny” używane jest w

znaczeniu „zachowujący właściwą proporcję”. Warunek proporcjonalny więc to tyle co

warunek nie nadmierny. W wyroku z dnia 16 września 1999 r., C-414/97, Komisja Wspólnot

Europejskich v. Królestwo Hiszpanii, LEX nr 84270, ETS wskazał, że ocena, czy podjęte

środki są zgodne z TWE, wymaga tzw. testu proporcjonalności, czyli wykazania że podjęte

działania są adekwatne i konieczne do osiągnięcia wybranego celu. W wyroku z dnia 27

października 2005 r., C-234/03, Conste S.A. Vivisol Sri, Oxigen Salud SA v. Institute

Nacional de Gestión Sanitaria (Ingesa) ECR 2005, nr 10B, poz. 1-09315, ETS uznał za

nieproporcjonalny warunek posiadania potencjału technicznego, gdyż żądanie

zamawiającego wykazania się przez wykonawcę potencjałem było nadmierne w stosunku do

przedmiotu zamówienia.” (Prawo zamówień publicznych - Komentarz, M. Stachowiak, J.

Jerzykowski, W. Dzierżanowski, 4 Wydanib, LEX a Wolters Kluwer Business, Warszawa

62

2010, s. 159- 160). W przedmiotowym postępowaniu, zasada proporcjonalności nie została

zachowana. Celem bowiem postawienia przez Zamawiającego warunku, jest to, aby w

postępowaniu wzięli udział wykonawcy, którzy poprzez dysponowanie osobami zdolnymi do

wykonania zamówienia zapewnią należyte wykonanie zamówienia. Taki cel opisania

warunku jest jak najbardziej oczywisty. Zaprawiający winien tak opisać warunek, aby

stworzyć konkurencję pomiędzy wykonawcami, którzy podołają zadaniu jakie jest do

wykonania. Takie zachowanie, Zamawiającego należy uznać za przekroczenie granic

proporcjonalności, o której mowa w art. 22 ust. 4 PZP, i jako działanie naruszające zasadę

prowadzenia postępowania z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji oraz równego

traktowania wykonawców, skoro uniemożliwia się w nim udział wykonawcom posiadającym

stosowne doświadczenie umożliwiające im wykonania przedmiotu zamówienia w sposób

należyty.

śądanie (32) - nakazanie Zamawiającemu zmianę sposobu oceny spełnienia warunku

udziału w postępowaniu dot. wiedzy i doświadczenia, opisanego w Sekcji III pkt III.2.3. 3) lit.

a) i b) (Kwalifikacje techniczne) ogłoszenia o zamówieniu oraz w Rozdziale V pkt 2 ppkt 3) lit

a) i b) SIWZ w taki sposób, aby osoby wskazane odpowiednio na stanowisko Kierownika

Budowy oraz Kierownika Robót Torowych, nie musiały się wykazywać się doświadczeniem

zdobytym na zakończonych zadaniach, ale doświadczeniem w pełnieniu funkcji kierownika

robót lub budowy przy realizacji wskazanych przez Zamawiającego robót przez okres np. 1

roku, oraz aby Kierownik Robót Torowych miał się wykazać 5-letnim doświadczeniem

zawodowym na stanowisku kierownika budowy lub kierownika robót przy realizacji robót

torowych lub drogowych.

Stanowisko zamawiającego (32):

Zamawiający uwzględnił żądanie Odwołującego oraz zapowiedział zmodyfikowanie SIWZ

poprzez wprowadzenie zmian w Rozdziale V, pkt 2 ppkt 3 lit. b: drugi myślnik otrzymuje

następujące brzmienie:

„- nie mniej niż 5 - letnie doświadczenie zawodowe na stanowisku kierownika budowy lub

kierownika robót przy realizacji robót drogowych, w tym co najmniej na jednym zakończonym

zadaniu, polegającym na budowie lub przebudowie torów tramwajowych o długości minimum

500 m."

Stanowisko Izby (32):

Zarzut został uwzględniony ale nie w pełnym zakresie. Odwołujący domagał się też

63

wyeliminowania części warunku odnoszącego się do „zadań ukończonych”.

Zarzut podlegał uwzględnieniu wyłącznie w zakresie w jakim zamawiający nie dokonał

jeszcze zapowiedzianej zmiany - dotyczącej wymaganego doświadczenia zawodowego

danego specjalisty przy realizacji robót drogowych. W tym też zakresie zapowiedziana

modyfikacja SIWZ jednocześnie wymaga wprowadzenia zmian ogłoszenia o zamówieniu.

W pozostałym zakresie Izba uznała kwestionowane warunki udziału w postępowaniu za

proporcjonalne do przedmiotu zamówienia i z nimi związane, szczególnie biorąc pod uwagę,

że okres doświadczenia (5 lat) ma być liczony łącznie nawet na kilku zadaniach, z których

tylko jedno ma być zakończone.

Zarzut 33 - naruszenia art. 7 ust.; 1 PZP, oraz art. 5, 353.1, 387 § 1 Kodeksu cywilnego w

zw. z art. 14 PZP i 139 ust. 1 PZP - poprzez ukształtowanie warunków umowy w sposób

sprzeczny z właściwością wzajemnego stosunku zobowiązaniowego, powodujące rażącą

nierównowagę stron stosunku cywilnoprawnego oraz naruszający zasady prowadzenia

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie

uczciwej konkurencji - w związku z narzuceniem 14 dniowego terminu liczonego od Daty

Rozpoczęcia na przedłożenie Inżynierowi szczegółowych kalkulacji cen jednostkowych w

rozbiciu na nakłady rzeczowe i ceny odpowiednio dla tych nakładów: robocizny, materiałów

wraz z kosztami zakupu, pracy sprzętu i transportu oraz narzuty kosztów pośrednich

(ogólnych) i zysku, wszystkich pozycji kosztorysu ofertowego Wykonawcy (Subklauzula 14.1

pkt (d) i Warunków Szczególnych Kontraktu).

Uzasadnienie (33). Odwołujący wskazał, że przy tak ogromnej inwestycji z jaką mamy do

czynienia w przedmiotowym postępowaniu, żądanie 14 dniowego - licząc od Daty

Rozpoczęcia na przedłożenie Inżynierowi szczegółowych kalkulacji cen jednostkowych w

rozbiciu na nakłady rzeczowe i ceny odpowiednio dla tych nakładów: robocizny, materiałów

wraz z kosztami zakupu, pracy sprzętu i transportu oraz narzuty kosztów pośrednich

(ogólnych) i zysku, wszystkich pozycji kosztorysu ofertowego Wykonawcy, należy uznać za

termin nierealny co czyni to świadczenie w zasadzie niemożliwym. Stąd zasadne jest

wskazanie terminu 28 dniowego, a zatem takiego jaki przewidują warunki kontraktowe wg

FIDIC.

śądanie (33) nakazanie Zamawiającemu, aby ten w Subklauzuli 14.1 pkt (d) Warunków

Szczególnych przywrócił 28 dniowy termin na przedłożenie Inżynierowi szczegółowych

kalkulacji cen jednostkowych w rozbiciu na nakłady rzeczowe i ceny odpowiednio dla tych

nakładów: robocizny, materiałów wraz z kosztami zakupu, pracy sprzętu i transportu oraz

narzuty kosztów pośrednich (ogólnych) i zysku, wszystkich pozycji kosztorysu ofertowego

64

Wykonawcy.

Stanowisko zamawiającego (33):

W ocenie Zamawiającego zarzut nie jest zasadny. Nie można uznać jakoby zapisy te

naruszały uczciwą konkurencję. Warunki umowy są dopuszczalne w świetle art. 353.1 k.c. i

nie sprzeciwiają się właściwości stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego.

Nie można kwestionować zapisów wyłącznie dlatego, że uważa się, iż mogłyby one zostać

sformułowane korzystniej dla Wykonawcy. Zamawiający mając na uwadze specyfikę

omawianego zamówienia publicznego tj. okres realizacji 24 miesiące od podpisania umowy

nie przewiduje zmian w przedmiotowym zakresie. Tworząc cenę ofertową Wykonawca robót

jest zobowiązany wypełnić załączaną tabelę TER (zał. nr 16), w której podaje skalkulowane

już ceny jednostkowe danego zakresu robót budowlanych. Kalkulacja ceny jednostkowej

odbywa się poprzez wykonanie szczegółowej kalkulacji w rozbiciu na: nakłady robocizny,

materiałów wraz z kosztami zakupu, pracy sprzętu i transportu oraz narzuty kosztów

pośrednich (ogólnych) i zysku. Warunek dostarczenia w terminie 14 dni dotyczy już

skalkulowanych cen jednostkowych stanowiących ofertę Wykonawcy. Wykonawca nie

tworzy, ale jedynie przekazuje element szczegółowego rozwinięcia swojej oferty W związku

z powyższym wymagany termin jest wystarczający. Zamawiający w przedmiotowym zakresie

wnosił o oddalenie odwołania.

Stanowisko Izby (33):

Izba uznała zarzut za zasadny. Zamawiający nie wykazał konieczności dysponowania

pełnym kosztorysem wybranego wykonawcy, opracowanym metodą szczegółową według

udostępnionego przedmiaru i to w ciągu 14 dni od daty rozpoczęcia robót. Mieszcząc się w

cenach podanych w Tabeli Elementów Rozliczeniowych (TER), wybrany wykonawca musi

mieć czas na przemyślenie kalkulacji szczegółowych. Zamawiający ustali realny termin dla

złożenia szczegółowego kosztorysu ofertowego, wynoszący nie mniej niż 21 dni od daty

rozpoczęcia robót (Subklauzula 14.1 pkt (d) Warunków Szczególnych Kontraktu).

Kwestionowany zapis narusza art. 29 ust 1 i 2 ustawy Pzp.

Izba nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania w oparciu o art. 189 ust. 2

ustawy Pzp.

Rozpatrując sprawę w granicach zgłaszanych zarzutów odwołania jak nakazuje art.

192 ust. 7 ustawy Pzp, Izba przeprowadziła dowody z dokumentów: ogłoszenia o

zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia z załącznikami, warunków

65

kontraktowych FIDIC wyd. 1999 r., wymienionych w uzasadnieniu odwołania. Ponadto Izba

rozważyła stanowiska stron przedstawione w pismach i do protokołu rozprawy.

Izba zważyła, co następuje.

Odwołujący w ogólności wykazał legitymację do korzystania ze środków ochrony

prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, skoro dowodził, że kwestionowane przez

niego postanowienia SIWZ dotyczące opisu przedmiotu zamówienia, dysponowania osobami

zdolnymi do wykonania zamówienia, naruszają wskazane przepisy ustawy Pzp i innych

ustaw, a interes odwołującego może doznać uszczerbku, albowiem pomimo posiadania

wiedzy i doświadczenia w wykonywaniu robót stanowiących przedmiot zamówienia, mógłby

zostać on pozbawiony możliwości udziału w postępowaniu, i tym samym możliwości

realnego uzyskania zamówienia, a w konsekwencji mógłby on ponieść określoną szkodę z

tym związaną.

Przechodząc do podjętego jak wyżej rozstrzygnięcia poszczególnych zarzutów

odwołania należało mieć na względzie odnośne postanowienia art. 29 ust. 1 oraz ust. 2

ustawy Pzp, które stanowią, że przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i

wyczerpujący za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając

wszystkie wymagania i okoliczności, mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Przy tym

przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudnić uczciwą

konkurencję. Z kolei przepis art. 31 ust. 1 Pzp ustanawia obowiązek zamawiającego

dokonania opisu przedmiotu zamówienia na roboty budowlane za pomocą dokumentacji

projektowej i specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych.

Krajowa Izba Odwoławcza ocenia czynności i zaniechania zamawiającego z punktu

widzenia obowiązujących przepisów ustanowionych w ustawie Prawo zamówień

publicznych. Należy też mieć na uwadze treść art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, który przyznaje

wykonawcy legitymację do wnoszenia środków ochrony prawnej, jeżeli poniósł lub może

ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.

Cytowane brzmienie art. 179 ust. 1 Pzp nie pozostawia zatem wątpliwości, iż chodzi o

wykazanie naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. Spełnienie łączne

dyspozycji tej normy, stanowi przesłankę materialną legitymacji do wniesienia odwołania,

której brak skutkuje - jedynie z tej przyczyny - oddaleniem odwołania - bez poddawania

ocenie zgłaszanych zarzutów. Mimo, że ustawa Pzp w art. 14 stanowi, że do czynności

podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie

zamówienia publicznego stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks

66

cywilny, jeżeli przepisy tej ustawy nie stanowią inaczej, to nie jest wystarczające, zdaniem

Izby, aby wykonawca mógł wykazać naruszenie swego interesu w uzyskaniu zamówienia –

w drodze powołanie się na naruszenie przez zamawiającego samych przepisów Kodeksu

cywilnego przy ustalaniu warunków zamówienia. Aby odwołanie mogło zostać uwzględnione

w odniesieniu do poszczególnych zarzutów, każdy z przedstawianych zarzutów faktycznych

w pierwszej kolejności musi wskazywać i dowodzić jaki przepis ustawy Prawo zamówień

publicznych został naruszony, w jaki sposób i jakim działaniem lub zaniechaniem

zamawiającego. Wyłącznie po wykazaniu naruszenia przez zamawiającego przepisów

ustawy Pzp i ich możliwego istotnego wpływu na wynik postępowania (art. 192 ust. 3 pkt 2

Pzp) dopuszczalna jest ingerencja Izby w postanowienia SIWZ.

Odwołanie zaś w sprawie nieuwzględnionych zarzutów przez zamawiającego,

dotyczących postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w tym postanowień

wzoru umowy, nie może być traktowane jako rodzaj niedozwolonego (przy uwzględnieniu

zasady swobody zawierania umów, określonej w art. 353 1 K.c.) pozwu o ukształtowanie

warunków umowy. Izba nie jest też żadnym organem mediacyjnym, którego zadaniem

byłoby doprowadzenie do pełnej ekwiwalentności świadczeń, czy też całkowitej symetrii

wzajemnych obowiązków i uprawnień pomiędzy zamawiającym a wykonawcą ubiegającym

się o zamówienie, bowiem weryfikuje jedynie czynności zamawiającego pod względem

przestrzegania wzorca ustanowionego w ustawie Pzp.

Odpowiednią regulację w odniesieniu do umowy o wykonanie zamówienia

publicznego zawiera art. 139 ust. 1 i art. 140 ust. 1 ustawy Pzp. Przy uwzględnieniu zasady

swobody zawierania umów, określonej w art. 353 1 K.c., przy czym zawarcie umowy na

oznaczonych warunkach pozostawione jest decyzji stron.

Zamawiający wnosił o uwzględnienie okoliczności „iż zarzuty Odwołującego, w

których powołuje się on na naruszenie przez Zamawiającego zasady swobody umów,

poprzez wprowadzenie lub wykreślenie kwestionowanych zapisów siwz, nie znajdują w

analizowanej sytuacji uzasadnienia. Dodatkowo, zarzut iż naruszają one zasadę równości

stron stosunku cywilnoprawnego, także nie znajduje uzasadnienia. Zgodnie bowiem z

wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 czerwca 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 694/09,

„Umowy zawierane w wyniku przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego mogą być (...) uznane za sui generis umowy adhezyjne. Wynika to jednak, co do

zasady, nie z przewagi ekonomicznej jednej ze stron umowy, co jest regułą w przypadku

umów adhezyjnych, a z faktu, iż zamawiający działa w interesie publicznym. Podobnie jak w

przypadku umów adhezyjnych zamawiający określa istotne warunki przyszłej umowy w

67

sprawie zamówienia publicznego" Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie podkreślała, iż

„(...) Zamawiający jest podmiotem działającym w interesie publicznym, którego obciąża

ryzyko nieosiągnięcia celu danego postępowania i ryzyko to przewyższa normalne ryzyko

związane z prowadzeniem działalności gospodarczej, które występuje, gdy umowę zawierają

dwaj przedsiębiorcy." (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 maja 2012 r. sygn. akt

KIO/UZP 974/2012). W przedmiotowym postępowaniu, poprzez zapisy siwz, Zamawiający

nie naruszył więc zasady swobody umów. Kwestionowane przez Odwołującego zapisy nie są

niezgodne z bezwzględnie obowiązującymi przepisami prawa, natomiast jeśli Wykonawca

dojdzie do wniosku, iż realizacja zamówienia na zasadach określonych przez

Zamawiającego może naruszyć jego interesy ekonomiczne, może on z uwagi na treść siwz,

nie ubiegać się o przedmiotowe zamówienie, a tym samym nie składać oferty na warunkach

ustalonych przez Zamawiającego. Wykonawca może ponadto złożyć ofertę o wyższej cenie.”

Stanowisko powyższe należy uznać za trafne, gdyż uprawnienia i obowiązki stron

umowy o zamówienie publiczne nie muszą być ustalone w pełni symetrycznie, ani

ekwiwalentnie, jednakże z tym zastrzeżeniem, że obowiązkiem bezwzględnym

zamawiającego jest dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób pełny, o którym

stanowi art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, umożliwiający oszacowanie kosztu po stronie wykonawcy,

przy czym nie stwarzający nieuzasadnionych barier w dostępie do ubiegania się o

zamówienie przez podmioty zdolne do jego należytej realizacji, o czym z kolei stanowi art. 29

ust. 2 ustawy Pzp.

Izba podziela powszechnie aprobowane poglądy dotyczące sporządzania opisu

przedmiotu zamówienia, iż to na zamawiającym ciąży obowiązek takiego opracowania

dokumentacji przetargowej, aby wykonawca nie był obciążany konsekwencjami jej

nienależytego sporządzenia. Opis przedmiotu zamówienia stanowi kluczowy element

dokumentacji, która jest przygotowana przez zamawiającego i nie może być on ogólny,

szacunkowy i niedookreślony, wzajemnie niespójny, przenoszący na wykonawców

składających ofertę ciężar jego dookreślenia. Za niedopuszczalną należy uznać praktykę

opisu przedmiotu zamówienia poprzez zdarzenia przyszłe, niedookreślone, których

rzeczywista potrzeba wykonania jak i rozmiar uzależnione są od rezultatu podjętych przez

wykonawcę czynności już na etapie realizacji, za wyjątkiem jeżeli wynika to z

usprawiedliwionych potrzeb zamawiającego, jak chociażby związanych w tym postępowaniu

z uzyskaniem przez wykonawcę decyzji o tymczasowej organizacji ruchu na podstawie

wszelkich danych, które zamawiający był zdolny udostępnić i wskazać.

U podstaw uwzględnienia niektórych zarzutów odwołującego legły ustalenia, że

68

zamawiający w części postanowień SIWZ nie dokonał opisu przedmiotu zamówienia w

sposób jednoznaczny i wyczerpujący, bądź bez usprawiedliwionej potrzeby wymagania są

nadmierne. Takimi zapisami SIWZ przerzucił na wykonawcę ciążący na nim ustawowy

obowiązek precyzyjnego i dokładnego określenia opisu przedmiotu zamówienia. Zasady

wyrażone w art. 7 ust. 1 Pzp wymagają, aby wszystkie informacje niezbędne do złożenia

prawidłowej, zgodnej z wymogami zamawiającego i konkurencyjnej oferty były dostępne

wykonawcom na równych prawach. Zakres robót – możliwość ich wystąpienia, rozmiar, ilość,

konieczność ich wykonania - nie może być pozostawiona domyślności wykonawcy, gdyż

taka sytuacja prowadzi do składania ofert nieporównywalnych co do rozmiarów świadczeń i

ich wyceny.

Zapisy SIWZ pozostawiające po stronie zamawiającego kompetencje otwarte –

bezterminowe, nie gwarantujące koniecznego współdziałania, niedookreślone, niespójne

(np. terminy płatności) - naruszają art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp – działają w sposób

antykonkurencyjny – zniechęcają wykonawców do uczestnictwa w takim przetargu i

ubiegania się o zamówienie, gdzie niedookreślenie obowiązków i praw inwestora stwarza

obawy, że wykonawca nie będzie się w stanie terminowo wywiązać z umowy i poniesie straty

na kontrakcie – skrajnie nawet prowadzące do upadłości. Wykonawca składający ofertę

winien mieć pewność, iż po jego stronie pozostaje wystarczający stopień decyzyjności, aby

mógł bez przeszkód ze strony inwestora wywiązać się terminowo z realizacji budowy. Także

wygórowane wymagania, w tym nakładanie na wykonawcę zbyt krótkich terminów, przy

czym nie wynikające z usprawiedliwionych potrzeb zamawiającego, mogłyby wpłynąć na

odstąpienie części wykonawców zdolnych zrealizować zamówienie od złożenia oferty, zatem

zachodziły podstawy do nakazania zmian w SIWZ takich postanowień jako naruszających

art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp.

Postępowanie o zamówienie publiczne ma doprowadzić do wybrania

najkorzystniejszej oferty i podpisania umowy z wykonawcą gwarantującym jej należyte

wykonanie przy uwzględnieniu zasad określonych w art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, a także w

zgodności z przepisami tej ustawy. Stąd nadużywanie praw podmiotowych przez

zamawiającego do ustalania warunków zamówienia, nie służy realizacji celów zakładanym

przez ustawę Prawo zamówień publicznych – otwartych na konkurencję. Zniechęca

wykonawców do uczestnictwa w takim postępowaniu, gdzie granice przedmiotu zamówienia,

które przyjdzie im realizować nie zostały w sposób przewidywalny określone, a wykonawcę

obarcza się nadmiernym ryzykiem niedoszacowania ceny oferty. W warunkach tak

prowadzonego postępowania, każdy z wykonawców będzie mógł inaczej identyfikować

poszczególne ryzyka, co może doprowadzić do złożenia nieporównywalnych ofert. Działania

69

zamawiającego winny mieć charakter prokonkurencyjny, jak stanowi art. 29 ust. 2 ustawy

Pzp. Przedmiot zamówienia oznaczony, tak w SIWZ, jak i we wzorze umowy, powinien

zostać dokładnie opisany. Powinien uwzględniać wszystkie wymagania i okoliczności

mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, w tym także na umożliwienie oszacowania ceny

oferty, w stosunku do oznaczonego przedmiotu zamówienia. Sposób i zakres opisu

przedmiotu zamówienia na roboty budowlane wyznacza art. 31 ust. 1 ustawy Pzp, który bez

żadnych niedomówień stanowi, iż zamawiający opisuje przedmiot zamówienia na roboty

budowlane za pomocą dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznej wykonania i

odbioru robót budowlanych. Zakres i formę dokumentacji projektowej wyznacza

rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego

zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru

robót budowlanych oraz programu funkcjonalno użytkowego (Dz. U. Nr 202, poz. 2072 ze

zm.). Po tą są ustalane warunki zamówienia, aby ustalić przewidywalne obowiązki stron i

aby istniały obustronne kontraktowe gwarancje ich dotrzymania. Wykonawca nie musi

polegać jedynie na deklaracjach zamawiającego co do jego dobrej woli współdziałania i

podejmowania czynności, których kontrakt nie reguluje.

Bez względu w jakiej postaci zostanie określone wynagrodzenie za wykonanie

przedmiotu umowy, ryczałtowej, czy też kosztorysowej, zawsze będzie ono odnosiło się do

przedmiotu zamówienia opisanego dokładnie w specyfikacji istotnych warunków zamówienia

oraz w dokumentacji projektowej. Zaś zakres świadczenia wykonawcy, zgodnie z art. 140

ust. 1 ustawy Pzp, winien być tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie, pod

rygorem nieważności umowy w części wykraczającej poza określenie przedmiotu

zamówienia zawartego w SIWZ.

Odnosząc poczynione wyżej uwagi ogólne do skarżonych postanowień specyfikacji

istotnych warunków zamówienia, Izba uznała, że zarzuty odwołania znalazły jedynie

częściowe potwierdzenie, co mogłoby skutkować opóźnieniami w realizacji umowy,

wiążącymi się z zapłatą kar i brakiem możliwości dotrzymania umownego terminu wykonania

umowy. Tak określone warunki zamówienia uzależniające możliwość dotrzymania

umownego terminu od niedookreślonych warunków SIWZ - zniechęcają wykonawców do

składania ofert, zawężając tym samym w sposób nieuprawniony konkurencję. Przy umowach

o roboty budowlane, uprawnienie zamawiającego nie może też być nadużywane do

nadmiernego wyznaczania obowiązków objęcia ceną ofertową wszystkiego, co zamawiający

zechce zastrzec w umowie jako obowiązki wykonawcy, a co nie jest jednoznacznie związane

z tymi robotami - żądanie aby wbrew zakresowi zamówienia, wykonawca robót budowlanych

zajmował się czynnościami eksploatacyjnymi utrzymania zieleni w odniesieniu do

70

zrealizowanego i przekazanego obiektu.

Postępowanie dowodowe wykazało częściową zasadność czynionych

zamawiającemu zarzutów naruszenia art. 353.1 K.c., w zw. z art. 487 K.c., art. 647 K.c., art.

651 K.c. oraz w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 31 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 14, art. 139

ust. 1 oraz art. 140 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, art. 29 ust. 1 i 2, art. 31 ust. 1 Pzp, a w następstwie

naruszenia zasad równego traktowania wykonawców, przy zachowaniu reguł uczciwej

konkurencji określonych w art. 7 ust. 1 i 3 Pzp.

Zasada równego traktowania wykonawców oznacza jednakowe traktowanie na

każdym etapie postępowania, bez stosowania przywilejów i jakiejkolwiek dyskryminacji

bezpośredniej lub pośredniej, a więc stwarzanie wykonawcom zdolnym do należytej

realizacji usługi budowlanej równego dostępu do zamówienia. Niewątpliwie z uwagi

brzmienie art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, który podaje że opisu przedmiotu zamówienia należy

dokonać za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając

wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty -

pozostawienie w tym zakresie dowolności, czy niejednoznaczności stanowi naruszenie

wskazań tej normy. Zamawiający ma obowiązek uwzględnić i podać wszystkie informacje,

mające wpływ na sporządzenie oferty i skalkulowanie ceny. Jeżeli nawet istnieje pewne

ryzyko co do zakresu robót - wykonawca powinien otrzymać informacje i dokumenty,

pozwalające na przyjęcie założeń kalkulacyjnych ekonomiczności kontraktu za zaoferowaną

cenę. Zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający ma obowiązek przestrzegania zasad

uczciwej konkurencji, a zgodnie z art. 29 ust. 2 tej ustawy zamawiający nie może opisywać

przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, który

powinno się interpretować w ten sposób, że opis przedmiotu zamówienia powinien pozwolić

wykonawcom na przygotowanie oferty i obliczenie ceny z uwzględnieniem wszystkich

istotnych czynników wpływających na nią. Trafnie odwołujący zdiagnozował, iż wskazywane

postanowienia SIWZ w niniejszym postępowaniu świadczą, że obie wymienione wyżej

zasady wyrażone w ustawie Pzp nie zostały w pełni zachowane. Postanowienia te, zdaniem

Izby mogą powodować ograniczenie kręgu wykonawców, zdolnych do złożenia oferty na

warunkach konkurencyjnych.

Stwierdzone naruszenia przepisów ustawy Pzp mogą mieć wpływ na wynik

postępowania, bowiem niezasadne wymagania zamawiającego mogłyby znacząco

ograniczyć ilość wykonawców, którzy zdecydują się na złożenie oferty w tym przetargu.

W tym stanie rzeczy Izba orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 1, ust. 2 i

3 pkt 1 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, Izba uwzględniając

71

odwołanie może nakazać dokonanie czynności przy czym zadaniem zamawiającego jest

takie wypełnienie tego nakazu, aby zachowując spójność dokumentacji przetargowej,

doprowadzić do wyeliminowania stwierdzonych przez Izbę naruszeń ustawy Pzp.

O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 192 ust. 9 i 10

ustawy Pzp. Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrot kosztów

uiszczonego wpisu, wynagrodzenia pełnomocnika i kosztów dojazdu na rozprawę na

podstawie złożonych rachunków stosownie do postanowień § 3 i 5 ust 2 pkt 1

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i

sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzaju kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący: ……………………….

Członkowie: ………………………..

......……………………

72