KIO 397/13

Sygn. akt: KIO 381/13

Sygn. akt: KIO 397/13

WYROK

z dnia 7 marca 2013 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Agata Mikołajczyk

Emil Kawa

Lubomira Matczuk-Mazuś

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 marca 2013 r. w Warszawie odwołań wniesionych do

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:

A. w dniu 19 lutego 2013 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia: (1) INTROL S.A. (pełnomocnik wykonawców), (2) ERBUD S.A., adres

dla pełnomocnika: ul. Kościuszki 112, 40-519 Katowice,

B. w dniu 21 lutego 2013 r. przez wykonawcę CONTROL PROCESS S.A., ul. Obrońców

Modlina 16, 30-733 Kraków

w postępowaniu prowadzonym przez Miejską Energetykę Cieplną Piła Sp. z o.o., ul.

Kaczorska 20, 64-920 Piła

przy udziale:

A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) Joka Sp. z

o.o. (pełnomocnik wykonawców), (2) CPL Concordia Societa Cooperativa Oddział

w Polsce, adres dla pełnomocnika: ul. Kiełbaśnicza 24,, 50-125 Wrocław

zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 381/13

oraz KIO 397/13 po stronie zamawiającego,

B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) INTROL S.A.

(pełnomocnik wykonawców), (2) ERBUD S.A., adres dla pełnomocnika: ul.

Kościuszki 112, 40-519 Katowice zgłaszających przystąpienie do postępowania

odwoławczego o sygn. akt: KIO 397/13 po stronie zamawiającego,

orzeka:

1. uwzględnia oba odwołania i nakazuje unieważnić czynność wyboru najkorzystniejszej

oferty oraz powtórzyć czynność badania i oceny ofert - zgodnie z ustaleniami zawartymi w

uzasadnieniu do niniejszego wyroku;

2. kosztami postępowania obciąża Miejską Energetykę Cieplną Piła Sp. z o.o.,

ul. Kaczorska 20, 64-920 Piła i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 40 000 zł 00 gr

(słownie: czterdzieści tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) INTROL S.A.

(pełnomocnik wykonawców), (2) ERBUD S.A., adres dla pełnomocnika: ul.

Kościuszki 112, 40-519 Katowice i CONTROL PROCESS S.A., ul. Obrońców

Modlina 16, 30-733 Kraków tytułem wpisów od odwołań,

2.2. zasądza od Miejskiej Energetyki Cieplnej Piła Sp. z o.o.,

ul. Kaczorska 20, 64-920 Piła na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się

o udzielenie zamówienia: (1) INTROL S.A. (pełnomocnik wykonawców), (2)

ERBUD S.A., adres dla pełnomocnika: ul. Kościuszki 112, 40-519 Katowice

kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych, zero groszy)

stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione

z tytułu wpisu od odwołania,

2.3. zasądza od Miejskiej Energetyki Cieplnej Piła Sp. z o.o.,

ul. Kaczorska 20, 64-920 Piła na rzecz CONTROL PROCESS S.A., ul. Obrońców

Modlina 16, 30-733 Kraków kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy

tysiące złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego

poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.

2

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.

Przewodniczący: ………………………

………………………

………………………

3

Sygn. akt: KIO 381/13 Sygn. akt: KIO 397/13

Odwołania zostały wniesione w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego –

Miejską Energetykę Cieplną Piła Sp. z o.o. z Piły w trybie przetargu nieograniczonego –

zamówienie sektorowe - na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz.759, ze zm.) [dalej ustawa Pzp] przez:

1. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum spółek -

INTROL S.A. w Katowicach, oraz ERBUD SA z Warszawy [dalej: Konsorcjum INTROL] -

sygn. akt: KIO 381/13 oraz

2. wykonawcę CONTROL PROCESS S.A. z Krakowa [dalej: wykonawca CONTROL] - sygn.

akt: KIO 397/13.

Przedmiotem zamówienia jest realizacja zadania pod nazwą: „Rozwój systemu

ciepłowniczego w Pile przez zabudowę gazowych agregatów kogeneracyjnych w kotłowni

rejonowej KR-Koszyce w Pile”.

Sygn. akt: KIO 381/13

Odwołanie dotyczy: (1) czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Joka sp. z o.o. oraz CPL Concordia

Societa Cooperativa Oddział w Polsce (dalej: Konsorcjum JOKA), (2) czynności badania

ofert oraz (3) zaniechania zwrócenia się w trybie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp do Konsorcjum

JOKA o wyjaśnienia w sprawie złożonych dokumentów lub wezwania do złożenia

poprawnych dokumentów i oświadczeń oraz pełnomocnictw, a mianowicie: (a) złożenia

poprawnych oświadczeń lub dokumentów dotyczących umocowania pełnomocnika

Konsorcjum do działania w imieniu wszystkich członków Konsorcjum; (b) złożenia

poprawnych dokumentów dotyczących spełniania przez Konsorcjum wskazanych przez

SIWZ warunków w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia; (c) złożenia poprawnych

dokumentów dotyczących dysponowania odpowiednim personelem; (d) złożenia

pełnomocnictwa dla radcy prawnego, który dokonał uwierzytelnienia części dokumentów

dołączonych do oferty lub złożenia tych dokumentów uwierzytelnionych przez podmiot

uprawniony; (e) złożenia prawidłowo poświadczonych tłumaczeń, a także (4) zaniechania

odrzucenia oferty Konsorcjum JOKA jako oferty złożonej przez wykonawców, spośród

których jeden nie posiada zdolności do występowania w obrocie prawnym i (5) zaniechania

odrzucenia oferty Konsorcjum JOKA.

4

W tym przypadku Odwołujący - Konsorcjum INTROL wskazał na naruszenie przepisu art. 89

ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, z uwagi na nieuprawnione przyjęcie, iż oferta Konsorcjum JOKA nie

podlega odrzuceniu i w konsekwencji zaniechanie jej odrzucenia lub naruszenie art. 26 ust. 3

i 4 ustawy Pzp, z uwagi na zaniechanie zwrócenia się o złożenie wyjaśnień lub dokumentów

oraz naruszenie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp z uwagi na nie wykluczenie

Konsorcjum JOKA, pomimo nie spełniania warunków udziału w postępowaniu względnie i

naruszenia przepisu art. 87 ust. 1 ustawy Pzp z uwagi na nie zwrócenie się do Konsorcjum

JOKA o wyjaśnienie treści złożonej oferty. Wykonawca wniósł o nakazanie unieważnienia

czynności wyboru oferty Konsorcjum JOKA jako najkorzystniejszej oferty, nakazanie

powtórzenia czynności badania, oceny i wyboru ofert, nakazanie odrzucenia oferty

Konsorcjum JOKA i obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego.

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący - Konsorcjum INTROL podał, że w jego ocenie

dokonany wybór najkorzystniejszej oferty był przedwczesny, albowiem oferta Konsorcjum

JOKA powinna być na tym etapie odrzucona lub Zamawiający powinien, zwrócić się do

Konsorcjum w trybie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp z wezwaniami o złożenie wyjaśnień,

dokumentów bądź oświadczeń. Odwołujący wskazał na następujące okoliczności:

1. formularz ofertowy ani załączone do oferty dokumenty nie wskazują jednoznacznie, kto jest

członkiem Konsorcjum JOKA, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą.

Odwołujący stwierdził, że w formularzu ofertowym, jako wykonawców wskazano Joka sp. z

o.o. oraz CPL Concordia Societa Cooperativa Oddział w Polsce. W tym przypadku podniósł,

że żadna ustawa nie przyznała oddziałowi przedsiębiorcy zagranicznego zdolności prawnej.

Zatem nie może on występować w przetargu samodzielnie, a jedynie, jako reprezentant

przedsiębiorcy zagranicznego. Jednocześnie stwierdził, że z żadnego dokumentu, a w

szczególności z treści oferty nie wynika, iż oferta jest złożona przez polski oddział w imieniu

przedsiębiorcy zagranicznego - CPL Concordia Societa Cooperativa. Wskazał również, że

oświadczenie CPL Concordia Societa Cooperativa zawarte na stronie 39 oferty, a dotyczące

przekazania referencji wskazywałoby na to, że przedsiębiorca zagraniczny nie uważa, iż on

sam, jako podmiot prawny będzie wykonywał zamówienie, którego dotyczy przetarg, lecz że

będzie to czynił oddzielny podmiot - oddział. W przeciwnym razie oświadczenie tego typu

byłoby bezprzedmiotowe. Stąd też Zamawiający winien odrzucić ofertę Konsorcjum JOKA, z

uwagi na fakt, iż członkiem Konsorcjum jest podmiot, który nie może samodzielnie

występować w obrocie prawnym.

5

2. oferta Konsorcjum JOKA oraz jej załączniki są sprzeczne z art. 23 ust.2 ustawy Pzp.

W tym przypadku Odwołujący stwierdził, że zgodnie z przepisem art. 23 ustawy Pzp

wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia i w takim przypadku,

wykonawcy ustanawiają pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu o udzielenie

zamówienia albo reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia

publicznego. Tymczasem ani z treści oferty Konsorcjum JOKA, ani załączników nie wynika

jednoznacznie, kto jest pełnomocnikiem wykonawców, którzy wspólnie ubiegają się o

udzielenie zamówienia. Na stronie 1 oferty wskazano, jako pełnomocnika Konsorcjum pana

A…….. D……….., jednakże pełnemu jego umocowaniu do reprezentowania Konsorcjum

przeczą załączone do oferty pełnomocnictwa. Z pełnomocnictwa dołączonego na stronie 206

oferty, wystawionego przez CPL Concordia Societa Cooperativa wynika jednoznacznie

ograniczenie pełnomocnictwa w zakresie podpisania umowy (punkt c). Pełnomocnictwo to

zostało wystawione przez uczestnika Konsorcjum reprezentowanego przez osobę

umocowaną do działania w imieniu uczestnika Konsorcjum - włoskiej spółki. Wskazał

również, że na stronie 205 oferty znajduje się analogiczne pełnomocnictwo wystawione w

imieniu oddziału CPL Concordia Societa Cooperativa (nieposiadającego przecież odrębnej

osobowości prawnej) o innej treści, również zawierające ograniczenie umocowania

pełnomocnika A……… D………., z tym, że o innej treści. Wyjaśnienia pełnomocnika

Konsorcjum, są niewystarczające. W ocenie Odwołującego, pełnomocnik na mocy

pełnomocnictw może składać w imieniu mocodawcy oświadczenia, jednakże nie dotyczy to

modyfikacji pełnomocnictwa. Skoro, zatem, jeśli Zamawiający otrzymał pełnomocnictwo o

określonej treści, to nie może przyjąć jedynie oświadczenia pełnomocnika, iż

pełnomocnictwo jest bezprzedmiotowe. W przyszłości może dojść do sytuacji, gdy powstaną

wątpliwości, czy umowa zawarta bez udziału przedstawiciela włoskiej centrali (a nie

oddziału) będzie ważna. Zamawiający, bowiem wiedział o dokonanym przez Konsorcjanta

ograniczeniu pełnomocnictwa i nie otrzymał od niego zmodyfikowanego pełnomocnictwa.

Stwierdził także, że w sytuacji, gdy treść dwóch pełnomocnictw jest inna, a oba zostały

przedłożone w ofercie, Zamawiający powinien żądać przedłożenia w tym zakresie

oświadczenia mocodawcy, albowiem pełnomocnik nie może dokonywać ani wykładni ani

modyfikacji udzielonych mu pełnomocnictw.

3. Zamawiający nie dokonał należytej weryfikacji spełnienia przez Konsorcjum JOKA wymagań

z pkt 7.2.1 i pkt 7.2.2 SIWZ w zakresie wartości robót.

6

Odwołujący stwierdził, że na okoliczność spełniania wymogu posiadania wiedzy i

doświadczenia wymaganego zgodnie z punktem 7.2.1. specyfikacji, Konsorcjum JOKA

przedłożyło wykaz wykonanych robót budowlanych polegających na budowie, przebudowie

lub rozbudowie instalacji do wytwarzania energii elektrycznej i cieplnej w kogeneracji - str. 7 i

8 oferty. W wykazie uwzględniono dwie roboty. Robota wskazana w punkcie 1 została

określona na wartość 1.605.000 EUR, zaś w PLN podano kwotę 6.724.950,00, co daje kurs

1 EUR= 4,19 PLN. Z kolei robota wskazana w punkcie 2 miała wartość w EUR 1.120.000,00,

co Konsorcjum JOKA przeliczyło, jako 4.692.800 PLN, co daje również kurs 1EUR= 4,19

PLN. Natomiast w celu udokumentowania spełniania wymogu przewidzianego w punkcie

7.2.2.specyfikacji, Konsorcjum JOKA przedłużyło wykaz dwóch robót budowlanych

polegających na budowie, przebudowie lub modernizacji źródła ciepła o mocy powyżej 5,0

MWt (inne niż w podpunkcie 7.2.1) i o wartości netto (bez podatku VAT) nie mniejszej niż

500 000 PLN każda. Tym razem zastosowano dla robót wskazanych w punkcie 1 tabeli na

str. 25 oferty i dla robót wskazanych w punkcie 2 tabeli - kurs EUR 4,4112. Wykonawca

podkreślił, że zastosowane kursy w obu tabelach różnią się znacznie, a w tabeli na stronach

25-26 wartość robót miała kluczowe znaczenie dla wykazania spełniania warunku

wynikającego z punktu 7.7.2. specyfikacji. Zdaniem Odwołującego wartość w EUR winna być

przeliczona wg kursu wynikającego z rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie

średniego kursu złotego w stosunku do euro stanowiącego podstawę przeliczania wartości

zamówień publicznych z dnia 16 grudnia 2011 r. (Dz. U. Nr 282, poz. 1650) wydanego na

podstawie art. 35 ust. 3 ustawy Pzp. Obecnie obowiązujące rozporządzenie przewiduje

zastosowanie średniego kurs złotego w stosunku do euro stanowiący podstawę przeliczania

wartości zamówień publicznych w wysokości 4,0196. W ocenie Odwołującego jednakowy

kurs musi być stosowany do ustalania wartości zamówienia i ustalenia wartości robót, które

dokumentują posiadanie niezbędnej wiedzy i doświadczenia przez wykonawców.

Stosowanie innego EUR do wartości i innego kursu przeliczania zamówienia

(pozostawionego przy tym całkowitej inwencji Wykonawców), prowadziłoby do nierównego

traktowania wykonawców. W zakresie, zatem warunku wskazanego w punkcie 7.2.2 SIWZ

na obecnym etapie Konsorcjum JOKA nie udowodniło - zdaniem Odwołującego - spełniania

warunku wykonania dwóch robót o parametrach (wartości) opisanych w tym punkcie SIWZ.

Odwołujący stwierdził również, że odnosząc się do treści odpowiedzi Konsorcjum JOKA na

wezwanie Zamawiającego z dnia 24.01.2013 r., żaden z dołączonych do oferty dokumentów

na stronach 27-30 nie potwierdza twierdzenia, jakoby wartości tam wskazane były kwotami

netto. Zdaniem wykonawcy, Zamawiający zbyt pobieżnie dokonał oceny ofert i na obecnym

etapie nie sposób uznać ofertę Konsorcjum JOKA za spełniającą wynikające z SIWZ

wymogi. Dlatego ofertę należało odrzucić, jako niespełniającą wymogów SIWZ, albo

dokonać ponownego wezwania w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.

7

4. Konsorcjum JOKA nie wykazało spełnienia wymogu 7.2.1 SIWZ, albowiem brak wykazania

sposobu, w jaki nastąpi przekazanie wiedzy i doświadczenia przekazanego przez podmiot

niebędący wykonawcą.

Odwołujący stwierdził, że na stronie 7-8 oferty Konsorcjum JOKA w celu wykazania

spełniania warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia opisanego w punkcie 7.2.1 SIWZ

umieściło wykaz wykonanych robót budowlanych polegających na budowie, przebudowie lub

rozbudowie instalacji do wytwarzania energii elektrycznej i cieplnej w kogeneracji. Z treści

tabeli wynika, iż doświadczenie zostanie „oddane do dysponowania przez inne podmioty". W

takiej sytuacji - zgodnie z informacją zawartą w przedmiotowej tabeli - niezbędne jest

złożenie przez te podmioty oświadczenia o udostępnieniu takiego zasobu Konsorcjum.

Powołując się na orzecznictwo KIO wykonawca stwierdził, że w niniejszej sprawie

Zamawiający nie tylko, że nie badał w jakiej formie nastąpi transfer wiedzy i doświadczenia,

lecz nawet nie zażądał przedłożenia zobowiązania podmiotu trzeciego do dokonania takiego

przekazania. W konsekwencji – jego zdaniem - uznać należy, iż na obecnym etapie

Zamawiający nie miał podstaw do przyjęcia, iż oferta Konsorcjum JOKA spełnia wymogi

SIWZ w zakresie warunku opisanego w punkcie 7.2.1. Konieczne, zatem jest ponowne

badanie ofert i zwrócenie się do Konsorcjum JOKA o wyjaśnienia lub złożenie stosownych

dokumentów.

5. Konsorcjum JOKA nie wykazało dysponowania osobami zdolnymi do wykonania

zamówienia, albowiem nie wskazano do wykonania zadania osób, które posiadają

uprawnienia i odpowiednie doświadczenie wskazane w punkcie 7.3 SIWZ.

Odwołujący stwierdził, że zgodnie z wymogami stawianym w punkcie 7.3 specyfikacji, co do

personelu, wykonawca miał wykazać m.in., aby osoby o kwalifikacjach i uprawnieniach

wskazanych posiadały minimum 5 lat doświadczenie zawodowe (liczone od dnia uzyskania

uprawnień) na stanowisku kierownika budowy/kierownika robót lub projektanta lub akustyka.

Tymczasem w wykazie zamieszczonym przez Konsorcjum JOKA na str. 63-66 oferty nie

podano roku uzyskania uprawnień następujących osób: W……. K………., A……… W…….,

R…….. P………, G………… K……….., M………. B………, M……….. S…….. i powyższe nie

pozwala zweryfikować, czy osoby te faktycznie posiadają wymagany okres doświadczenia.

Zamawiający powinien, zatem wezwać do złożenia poprawnego wykazu, gdyż w nagłówku

rubryki 4 tabeli wyraźnie wskazano: numer uprawnień/rok uzyskania uprawnień. W tym

zakresie Konsorcjum JOKA nieprawidłowo wypełniło tabelę - Wykaz osób, które będą

uczestniczyć w wykonaniu zamówienia. Wskazując także na dane zawarte w tej tabeli,

8

Odwołujący stwierdził, że Konsorcjum JOKA nie wykazało posiadania dysponowania

odpowiednim personelem, gdyż uprawnienia pana inż. F………. G………… nie są

wystarczające. Są one, bowiem ograniczone do pełnienia samodzielnej funkcji kierownika

budowy w zakresie instalacji elektrycznych, bez instalacji elektroenergetycznych. Wynika to

– jego zdaniem - z samej treści rubryki 4 tabeli. W tym zakresie, na obecnym etapie

Zamawiający nie mógł uznać, iż oferta Konsorcjum JOKA spełniania w w/w zakresie wymogi

SIWZ. Powinien, zatem wezwać do złożenia wyjaśnień, oświadczeń czy dokumentów.

6. Konsorcjum JOKA nie wykazało spełnienia warunku zawartego w punkcie 7.2.3 SIWZ.

W tym przypadku wykonawca stwierdził, że w punkcie 7.2.3. SIWZ Zamawiający zawarł

wymóg, by Wykonawca w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a

jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie wykonał co najmniej 2

usługi polegające na opracowaniu dokumentacji projektowej pełnobranżowej, dotyczącej

budowy lub przebudowy instalacji do wytwarzania energii elektrycznej i ciepła w kogeneracji,

o łącznej mocy (energia elektryczna + ciepło) nie mniejszej niż 5,0 MW. Spełnienie wymogu

miało być udokumentowane z podaniem przedmiotu, daty wykonania i odbiorców oraz

załączeniem dokumentów potwierdzających, że te usługi zostały wykonane należycie. W

pierwszej kolejności wykonawca podał, że projekt pełnobranżowy to projekt obejmujący:

część konstrukcyjno-budowlaną, część technologiczną (część hydrauliczna może stanowić

rozwinięcie tej części), część instalacyjno-elektryczną oraz część obejmującą instalacje

automatyki. W załączonych na str. 32-33 oferty referencjach udokumentowano jedynie

wykonanie części elektrycznej i części hydraulicznej, a zatem niewielkiego zakresu z

dokumentacji pełnobranżowej. Dodatkowo, zważywszy na zakres merytoryczny projektu

pełnobranżowego, wykonawca stwierdził, że nie jest obiektywnie możliwe wykonanie takiego

zakresu różnorodnych prac projektowych przez jedną osobę. Musiałaby ona legitymować się

uprawnieniami z kilku odrębnych dziedzin wiedzy technicznej, co przy dzisiejszej

specjalizacji nie jest możliwe. Tymczasem taki stan rzeczy wynika ze świadectwa projektu

(str. 36-38), albowiem jest w nim mowa o wykonaniu „prac technicznych” (projekt wstępny,

wykonawczy, końcowy) przez jednego pracownika CPL Concordia. Dlatego też, albo projekt

ten dotyczył tylko pewnego wycinka prac projektowych np. zakresu konstrukcyjno-

budowlanego lub technologicznego, albo też doszło do jakiejś innej nieścisłości. Wykonawca

podkreślił, że braki w cytowanych referencjach, ich niespójność są oczywiste dla osoby

posiadającej podstawowe rozeznanie techniczne i powinny one skłonić Zamawiającego do

żądania dodatkowych wyjaśnień lub wręcz dodatkowych dokumentów czy referencji.

9

7. Konsorcjum JOKA nie wykazało spełnienia warunków świadczenia autoryzowanego serwisu

tj. warunku wynikającego z punktu 7.2.4 SIWZ.

Wykonawca podał, że stosownie do punktu 7.2.4. specyfikacji dostawca agregatów

kogeneracyjnych musi być autoryzowanym dystrybutorem dostaw i serwisu producenta

agregatów (wymagane jest potwierdzenie przez producenta). Jego zdaniem, Konsorcjum

JOKA nie posiadało i nie wykazało się odpowiednimi, wymaganymi zgodnie z SIWZ

dokumentami należytej autoryzacji producenta agregatów - GE Jenbacher do czynności

serwisowych.

8. Konsorcjum JOKA złożyło dokumenty obarczone brakami formalnymi.

W tym przypadku Odwołujący podał, że stosownie do punktu 14. 8 SIWZ: „Wymagane

specyfikacją dokumenty sporządzone w języku obcym muszą być złożone wraz z

tłumaczeniem na język polski i poświadczone przez wykonawcę. W przypadku ewentualnych

rozbieżności w zakresie tłumaczenia Zamawiający za wiążące uznaje dokumenty złożone

tylko i wyłącznie w języku polskim.” Podobnie przewiduje punkt 14.13. SIWZ, stanowiący, iż:

„Wszystkie dokumenty, zaświadczenia i oświadczenia muszą zostać dostarczone w formie

oryginałów lub czytelnych kserokopii poświadczonych za zgodność z oryginałem (opatrzone

klauzulą „za zgodność z oryginałem”) przez Wykonawcę, zaś wymagane specyfikacją

dokumenty sporządzone w języku obcym muszą być złożone wraz z tłumaczeniem na język

polski poświadczonym przez Wykonawcę. W przypadku ewentualnych rozbieżności w

zakresie tłumaczenia Zamawiający za wiążące uznaje dokumenty złożone tylko i wyłącznie

w języku polskim”. Wśród tłumaczeń przedłożonych przez Konsorcjum JOKA część

tłumaczeń nie została podpisana w sposób wymagany zgodnie z SIWZ np. polisa

ubezpieczeniowa na stronach 165-168 nie ma należytych podpisów tłumacza. Właściwie we

wszystkich tłumaczonych dokumentach podpisał się wyłącznie pełnomocnik Konsorcjum.

Zamawiający nie wyjaśnił, czy był on również tłumaczem, a zatem w ramach badania ofert

powinien wyjaśnić powyższe niejasności.

9. Konsorcjum JOKA nie przedłożyło pełnomocnictwa dla radcy prawnego, który dokonał

potwierdzenia za zgodność odpisu z KRS (str. 182-184) oraz zaświadczenia ZUS (str. 190),

zaświadczenia o nie zaleganiu w podatkach (str. 192- 193).

10

Wykonawca podał, że na stronach 182-184 dołączono odpis z KRS dotyczący polskiego

Oddziału CPL Concordia Societa Cooperativa, który to odpis został potwierdzony za

zgodność z oryginałem przez radcę prawnego W………. S…………. Jego zdaniem - zgodnie

z przepisem art. 6 ust. 3 ustawy z dnia 6 lipca 1982r. o radcach prawnych - „Radca prawny

ma prawo sporządzania poświadczeń odpisów dokumentów za zgodność z okazanym

oryginałem w zakresie określonym odrębnymi przepisami. Poświadczenie powinno zawierać

podpis radcy prawnego, datę i oznaczenie miejsca jego sporządzenia, na żądanie - również

godzinę dokonania czynności. Jeżeli dokument zawiera cechy szczególne (dopiski, poprawki

lub uszkodzenia) radca prawny stwierdza to w poświadczeniu.” Zdaniem Odwołującego -

wobec braku szczególnego przepisu w ustawie Pzp określającego kwestię zakresu

dokonywania poświadczeń, przyjąć należy, iż radca prawny może poświadczać za zgodność

z oryginałem dokumenty w toku procedur dotyczących zamówień publicznych, jednakże,

jeżeli radca prawny nie jest pełnomocnikiem procesowym, wymagane jest do tego

pełnomocnictwo materialne, wystawione przez podmiot, który jest uczestnikiem

postępowania. Zamawiający winien, zatem wezwać Konsorcjum JOKA do złożenia

pełnomocnictwa dla radcy prawnego, który poświadczył za zgodność odpis z KRS na str.

182-184 w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.

W konkluzji Odwołujący stwierdził, że wybór dokonany przez Zamawiającego był co

najmniej przedwczesny a tym samym wadliwy. Stwierdził również, że oferta Konsorcjum

INTROL SA i ERBUD SA uzyskała drugą pozycję punktową, a odwołanie zmierza do

powtórzenia badania ofert i ich oceny, tak by oferta Konsorcjum JOKA, które uzyskała

wyższą od Konsorcjum INTROL pozycję, została odrzucona.

Sygn. akt: KIO 397/13

Odwołanie dotyczy czynności wyboru, jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum JOKA

oraz czynności zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum INTROL.

Odnośnie oferty Konsorcjum JOKA podniesiono zarzut (1) zaniechania wykluczenia tego

Konsorcjum, pomimo nie wykazania przez tego wykonawcę spełnienia warunków udziału w

postępowaniu oraz zaniechania uznania oferty Konsorcjum za odrzuconą z tego względu, że

została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania, (2)

zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum JOKA, jako oferty złożonej przez wykonawców,

spośród których jeden nie posiada zdolności do występowania w obrocie prawnym, (3)

11

zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum JOKA, jako oferty, która jest niezgodna z ustawą

Pzp, której treść nie odpowiada treści SIWZ i która jest nieważna na podstawie odrębnych

przepisów. Z ostrożności, Odwołujący podniósł również zarzut zaniechania zwrócenia się

przez Zamawiającego do Konsorcjum JOKA o wyjaśnienie treści złożonej oferty oraz

zaniechania wezwania w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do złożenia poprawnych

dokumentów i oświadczeń oraz pełnomocnictw, a mianowicie; (a) złożenie poprawnych

oświadczeń lub dokumentów dotyczących umocowania pełnomocnika do działania w imieniu

wszystkich członków Konsorcjum, (b) złożenie poprawnych dokumentów, dotyczących

spełniania przez Konsorcjum wszystkich wskazanych przez SIWZ warunków w zakresie

posiadania wiedzy i doświadczenia, (c) złożenia poprawnych dokumentów dotyczących

dysponowania odpowiednim personelem przez Konsorcjum, (d) złożenia pełnomocnictwa dla

radcy prawnego, który dokonał uwierzytelnienia części dokumentów dołączonych do oferty

Konsorcjum lub złożenia tych dokumentów uwierzytelnionych przez podmiot uprawniony,

oraz (e) złożenia prawidłowo poświadczonych tłumaczeń dokumentów załączonych do oferty

Konsorcjum.

Odnośnie oferty Konsorcjum NTROL podniesiono zarzut zaniechania odrzucenia oferty

tego Konsorcjum, pomimo, że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w

rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, dokonana ocena wyjaśnień

wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w

stosunku do przedmiotu zamówienia oraz, że treść tej oferty nie odpowiada treści SIWZ.

Wskazując na powyższe Odwołujący – wykonawca CONTROL zarzucił Zamawiającemu

naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp:

1. co do oferty Konsorcjum JOKA - art. 7 ust. 3, art. 24 ust 2 pkt. 4 w zw. z art. 24 ust. 4, art. 89

ust 1 pkt. 8, art. 89 ust 1 pkt. 1, 2 i 8 oraz art. 91 ust. 1, a także innych przepisów,

wynikających bezpośrednio i pośrednio z uzasadnienia. Z ostrożności Odwołujący zarzucił

również naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp;

2. co do oferty Konsorcjum INTROL - art. 89 ust. 1 pkt. 4 w zw. 90 ust 3, art. 89 ust 1 pkt 3 w

zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz art. 89 ust 1 pkt 2, a

także innych przepisów wynikających bezpośrednio i pośrednio z uzasadnienia.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1)

unieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum JOKA jako najkorzystniejszej oferty, 2)

powtórzenia czynności badania i oceny ofert, 3) wykluczenia wykonawcy Konsorcjum JOKA i

12

odrzucenia oferty tego Konsorcjum, 4) odrzucenia oferty Konsorcjum INTROL, oraz 5)

powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.

W uzasadnieniu zarzutów dotyczących oferty Konsorcjum JOKA, wnoszący odwołanie

wykonawca CONTROL wskazał na okoliczności analogiczne jak Odwołujący – Konsorcjum

INTROL w odwołaniu o sygn. akt: KIO 381/13. W szczególności dotyczą one nieważności

oferty Konsorcjum JOKA, albowiem – jego zdaniem została złożonej przez wykonawców,

spośród których jeden nie posiada zdolności do występowania w obrocie prawnym i dlatego

Zamawiający powinien odrzucić ofertę Konsorcjum JOKA. Zdaniem wykonawcy – co do

zarzutu naruszenia art. 26 ust.2 ustawy Pzp - Konsorcjum JOKA nie ustanowiło

pełnomocnika ani nie załączyło do oferty wymaganego pełnomocnictwa do reprezentowania

w postępowaniu, a zatem oferta Konsorcjum została złożona i podpisana przez osobę do

tego nieuprawnioną. Zdaniem wykonawcy pełnemu umocowaniu pana A………. D………. do

reprezentowania Konsorcjum JOKA przeczą załączone do oferty pełnomocnictwa. Odnośnie

postanowień punktu 14.8 SIWZ stwierdził, że wśród tłumaczeń przedłożonych przez

Konsorcjum część tłumaczeń nie została podpisana w sposób wymagany zgodnie z SIWZ,

np. polisa ubezpieczeniowa na stronach 165-168 oferty nie ma należytych podpisów

tłumacza. Odwołujący wskazał również na punkt 7.2.2 SIWZ stwierdzając, że Konsorcjum

JOKA nie udowodniło spełniania warunku wykonania dwóch robót o minimalnej wartości

wymaganej w SIWZ w zakresie wartości robót. Podobnie jak Odwołujący - Konsorcjum

INTROL stwierdził, że wartości wyrażone w EUR powinny być przeliczone na złote według

kursu wynikającego z rozporządzenia wydanego na podstawie art. 35 ust. 3 ustawy Pzp. W

tym przypadku dodatkowo stwierdził, że roboty z wykazu na stronie 7-8 oferty nie mogą być

brane pod uwagę, bowiem Zamawiający wyraźnie zastrzegł w punkcie 7.2.2 SIWZ, że mają

to być roboty inne niż w podpunkcie 7.2.1. Podniósł również - odnosząc się do treści

odpowiedzi Konsorcjum JOKA na wezwania Zamawiającego z dnia 24.01.2013 r. - że żaden

z dołączonych do oferty dokumentów na stronach 27-30 oferty nie potwierdza twierdzenia,

jakoby wartości tamże wskazane były kwotami netto. Odnośnie warunku określonego w

punkcie 7.2.1 SIWZ, również stwierdził, że Konsorcjum JOKA nie wykazało, w jaki sposób

nastąpi przekazanie wiedzy i doświadczenia przez podmiot niebędący wykonawcą, a

udostępniający niezbędne zasoby, albowiem – jego zdaniem - z treści wykazu wynika, iż

doświadczenie tam wykazane zostało udostępnione przez inne podmioty i w niniejszej

sprawie Zamawiający nie zbadał, w jakiej formie nastąpi przekazanie wiedzy i

doświadczenia. Odwołujący INTROL dodatkowo wskazał, że roboty z wykazu na stronie 7-8

oferty Konsorcjum JOKA nie mogą być brane pod uwagę, bowiem Zamawiający wyraźnie

zastrzegł w punkcie 7.2.2 SIWZ, że mają to być roboty inne niż w podpunkcie 7.2.1.

13

Odnośnie warunku określonego w punkcie 7.2.3 specyfikacji Odwołujący stwierdził, że –

jego zdaniem - Zamawiający wykonania, co najmniej 2 usługi polegających opracowania

dokumentacji projektowej pełnobranżowej dotyczącej budowy lub przebudowy instalacji do

wytwarzania energii elektrycznej i ciepła w kogeneracji, o łącznej mocy (energia elektryczna

+ ciepło) nie mniejszej niż 5,0 MW, który to projekt powinien obejmować część

konstrukcyjno-budowlaną, część technologiczną (część hydrauliczna może stanowić

rozwinięcie tej części), część instalacyjno-elektryczną i część obejmującą instalacje

automatyki. W zamieszczonych na str 32-33 oferty referencjach udokumentowano jedynie

wykonanie części elektrycznej i części hydraulicznej, a zatem niewielkiego zakresu

dokumentacji pełnobranżowej. Odnośnie warunku wskazanego w punkcie 7.2.4 specyfikacji

wykonawca stwierdził, że Zamawiający podał, aby dostawca agregatów kogeneracyjnych był

autoryzowanym dystrybutorem dostaw i serwisu producenta agregatów, wymagając

potwierdzenia tego faktu przez producenta agregatów kogeneracyjnych). Konsorcjum JOKA

nie wykazało się odpowiednimi wymaganymi zgodnie z SIWZ dokumentami należytej

autoryzacji producenta agregatów, tj. firmy GE Jenbacher, do czynności serwisowych.

Odwołujący odnośnie warunku wskazanego w punkcie 7.3 SIWZ, również stwierdził, że w

wykazie osób zamieszczonym przez Konsorcjum JOKA na str. 63-66 oferty nie podano roku

uzyskania uprawnień dla W………. K…………, A………. W…….., R……… P………,

G………. K………., M……….. B………., oraz M………. S………., co nie pozwala

zweryfikować czy osoby te faktycznie posiadają wymagany okres doświadczenia. Jego

zdaniem, również Konsorcjum JOKA nie potwierdziło dostatecznie uprawnień pana inż.

F……… G……….., albowiem w ocenie Odwołującego z treści rubryki 4 wykazu jego

uprawnienia są ograniczone do pełnienia samodzielnej funkcji kierownika budowy w zakresie

instalacji elektrycznych, bez instalacji elektroenergetycznych. Odwołujący zakwestionował

również uprawnienia radcy prawnego do poświadczania – bez stosownego pełnomocnictwa

- za zgodność z oryginałem odpisu KRS, zaświadczenia ZUS oraz zaświadczenia naczelnika

Urzędu Skarbowego, albowiem wobec braku szczególnego przepisu w ustawie Pzp

określającego kwestie zakresu dokonywania poświadczeń, radca prawny może poświadczać

za zgodność z oryginałem dokumenty w toku procedur dotyczących zamówień publicznych,

tylko w przypadku stosownego pełnomocnictwa. Podnosząc zarzut naruszenia przepisu art.

91 ust. 1 ustawy Pzp wykonawca stwierdził, że zgodnie z tym przepisem zamówienie

powinno zostać udzielone wykonawcy, którzy złożył najkorzystniejszą ofertę i zgodnie z

argumentacją przedstawioną powyżej, Konsorcjum JOKA winno zostać wykluczone z

postępowania a jego oferta odrzucona, co oznacza, że nie może zostać wybrana, jako

najkorzystniejsza oferta. Wnoszący odwołanie wykonawca stwierdził również, że oferta

Konsorcjum JOKA jest nieważna na podstawie innych przepisów, bowiem została złożona

przez wykonawców, spośród których jeden nie posiada zdolności do występowania w

14

obrocie prawnym i tym samym Zamawiający - zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp - nie ma

możliwości wezwania do uzupełnienia dokumentów i oświadczeń oraz pełnomocnictw, gdyż

oferta tego Konsorcjum podlega odrzuceniu.

W uzasadnieniu zarzutów odnośnie oferty Konsorcjum INTROL, wnoszący odwołanie

wykonawca CONTROL stwierdził, że dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi

dowodami potwierdza, że oferta Konsorcjum zawiera rażąco niską cenę w stosunku do

przedmiotu zamówienia. W tym przypadku Odwołujący wskazał na różnicę pomiędzy

wartością, jaką Zamawiający planuje przeznaczyć na realizację zamówienia, a wartością

oferty złożonej przez Konsorcjum INTROL, albowiem zgodnie z informacją podaną na

otwarciu ofert Zamawiający przeznaczył na realizację zamówienia kwotę 39.646.590 PLN

brutto tylko za roboty budowlano montażowe. Konsorcjum JOKA uzyskało pierwszą lokatę i

wskazało w ofercie na kwotę 46.595.400 PLN. Odwołujący stwierdził również, że wartości za

usługi serwisowe są rozbieżne pomiędzy wartością podaną przez Konsorcjum INTROL a

innymi wykonawcami. W tym przypadku wskazał, że Konsorcjum INTROL za usługi

serwisowe uzyskało 20 pkt, gdyż zaoferowana cena to kwota 2 583 000,00 zł, podczas gdy

Konsorcjum JOKA podał za tę usługę kwotę 10 901 490,00 zł; Control Process - 6 051

600,00 zł; wykonawca NDI - 7 545 802,77 zł; wykonawca Kontrast Atrem - 7 564 500,00 zł;

wykonawca Mostostal Warszawa - 9 538 047,30 zł. Podkreślił, że Konsorcjum INTROL,

jako jedyne otrzymało maksymalną ilość punktów za usługi serwisowe, pomimo, że wielu z

jego konkurentów jest podmiotami o znacznie większym doświadczeniu w zakresie

wykonania przedmiotu zamówienia. Wskazał również, że różnice punktowe za serwis

pomiędzy pozostałymi wykonawcami nie były znaczące i nie budzą żadnych wątpliwości.

Podkreślił, że (…) Zaoferowanie przez Introl usługi serwisowej za kwotę o 57,3% niższą od

drugiej najkorzystniejszej oferty na serwis (złożonej przez Odwołującego) i o 76,3% niższą

od wybranej oferty firmy Joka powinno zaalarmować Zamawiającego, że kalkulacja bądź

zakres tej oferty może być nieprawidłowy”. Odwołujący podał także, że Zamawiający w pkt

16.1 SIWZ wyraźnie rozdzielił umowę na wykonanie robót (załącznik nr 9 do SIWZ), od

umowy serwisowej (załącznik nr 10 do SIWZ). Badania zgodności z prawem ofert i

wiążących się z nimi umów należy więc dokonać w sposób od siebie niezależny.

Zamówienie w niniejszej sprawie polega bowiem na wykonaniu dwóch czynności: a)

Zaprojektowanie i wykonanie z urządzeń i materiałów własnych zadania inwestycyjnego

„Rozwój systemu ciepłowniczego w Pile przez zabudowę gazowych agregatów

kogeneracyjnych w kotłowni rejonowej KR-Koszyce w Pile” b) „Świadczenia usługi

polegającej na wykonywaniu przez okres gwarancji czynności serwisowych układu

kogeneracyjnego opartego na trzech do pięciu agregatach kogeneracyjnych oraz

powiązanych technologicznie urządzeniach i instalacjach towarzyszących tym agregatom.

15

Z tego też względu zasadnym jest porównanie cen ofert, które zostały złożone w niniejszym

postępowaniu w rozbiciu na ceny odnoszące się do przedmiotu realizacji dwóch odrębnych

od siebie zakresowo czynności, regulowanych dwoma oddzielnymi umowami. Wykonawca

ponownie wskazał na kwoty wskazane w ofertach wykonawców za usługi serwisowe, że

rażące dysproporcje w pełni uzasadniają podjęcie przez Zamawiającego postępowania

wyjaśniającego, o którym mowa w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. W konkluzji Odwołujący

stwierdził, że (…) zaoferowana przez wykonawcę Introl cena za wykonanie usług

serwisowych jest ceną rażąco niską, jako niepokrywająca wydatków wykonawcy związanych

z realizacją zamówienia, nierealną w relacji do cen rynkowych podobnych zamówień,

niewiarygodną, oderwaną od realiów rynkowych, za którą wykonanie należyte zamówienia

nie jest możliwe, co powinno skutkować wszczęciem postępowania wyjaśniającego, a

następnie odrzuceniem oferty. Stwierdził również, że - zgodnie z orzecznictwem KIO jak i

orzecznictwem sądowym - cena rażąco niska to cena, za którą nie można należycie

wykonać danego zamówienia, przy założeniu, że wykonawca zastosował wszelkie możliwe

dla siebie oszczędności i okoliczności pozwalające mu obniżyć ponoszone koszty,

narażająca go, z założenia, na brak jakiegokolwiek zysku albo nawet na straty; poza tym

cenę tę należy badać odnosząc ją indywidualnie do danego wykonawcy - jego kosztów

zakładowych, kosztów pracy, możliwych cen uzyskania materiałów, ich jakości itd.

Podkreślił, że w przedmiotowym postępowaniu zawarte zostaną dwie umowy, a wykonanie

drugiej nastąpi po realizacji pierwszej z nich, może się więc okazać, że wykonawca wywiąże

się z realizacji pierwszej z nich, natomiast uzna, że wykonanie drugiej będzie dla niego

nieopłacalne. Tym samym Zamawiający znalazłby się więc w sytuacji, w której nabył silniki

kogeneracyjne, ale które nie będzie mógł należycie serwisować. Stanie więc przed

dylematem, czy dokonać wymiany dopiero co zainstalowanych agregatów, czy zgodzić się -

pod groźbą braku wsparcia producenta - na zmianę warunków, lub zawarcie dodatkowej

umowy pod dyktat wykonawcy, który wykorzysta przymusową sytuację zamawiającego.

Odwołujący wskazał również, że zakres umowy na usługi serwisowe agregatu obejmuje

Załącznik nr 10 do SIWZ. Zamawiający w punkcie § 6, pkt 2, zaznaczył, że usługi serwisowe

agregatów kogeneracyjnych obejmują następujące elementy kosztowe: a) koszt obsługi

serwisowej z uwzględnieniem wszelkich kosztów związanych z realizacją usług tj. koszty

dojazdu, zakwaterowania, diet służbowych, wykorzystania sprzętu pomiarowego itp. b)

koszty związane z robocizną, materiałami i wymianą części zużywających się -

eksploatacyjnych, a w szczególności koszt wymiany filtrów, świec i głowic, niezbędnych do

wykonania wszelkich planowanych przeglądów, konserwacji i remontów (w tym przeglądów)

na przestrzeni okresu gwarancji, c) koszty dostawy oleju smarnego przewidzianego do

uzupełnienia oraz do wymiany zgodnie z planem prac serwisowych, o którym mowa w § 1

ust. 8 i 9, d) koszty utylizacji zużytych materiałów i części, e) wszelkie niewymienione

16

powyżej, a wymagane czynności oraz materiały niezbędne do utrzymania dyspozycyjności

gwarantowanej przez Wykonawcę, które winny być ujęte w cenie zawartej w usłudze

serwisowej. Biorąc pod uwagę wymagany przez Zamawiającego zakres elementów

kosztowych oraz wymijającą i sprzeczną z zapytaniem odpowiedź firmy INTROLl z dnia

7.02.2013 r., zdaniem Odwołującego Konsorcjum INTROL potwierdziło niezgodność oferty z

SIWZ oświadczając, że „Koszt ten nie obejmuje dostawy świec zapłonowych” oraz, że

„wymiana oleju nie jest konieczna”, co jest sprzeczne z punktem 6 ppkt 2 b i c) Załącznika nr

10 SIWZ. Odwołujący zwrócił uwagę, że nie uwzględniając dostawy świec wykonawca

INTROL nie przyjął do oferty kosztu rzędu 600.000 PLN, a każda wymiana wiąże się jeszcze

z pracami montażowymi (wymiana elementu zużytego), co też nie zostało przyjęte w

wycenie. Odwołujący przytoczył również fragment odpowiedzi firmy Introl z dnia 7.02.2013 r.,

dotyczący podania rażąco niskiej ceny za usługi serwisowe: „Nie zakładamy, iż usługa ta

przyniesie zysk i nie mamy; takiego obowiązku. Zyskowna ma być realizacja całości oferty.

Nie składamy bowiem oferty na część, ale na całość zamówienia”. Jego zdaniem firma

INTROL potwierdziła tym samym w piśmie, że przeniosła wszystkie dodatkowe koszty i

ryzyka z części „usług serwisowych” do części dotyczącej „wykonania robót”. Zwrócił uwagę,

że Odwołujący składając ofertę miał wiedzę o tym, że można przenieść koszty serwisu do

części budowlanej otrzymując za to korzystniejszą punktację jednak takie działanie ma

znamiona nieuczciwej konkurencji i oferta w takim przypadku była by odrzucona.

Odwołujący stwierdził również, że wyjaśnienia Konsorcjum dotyczące kalkulacji ceny,

powinny także skutkować odrzuceniem oferty wykonawcy INTROL na podstawie art. 89 ust.

1 pkt 2 Pzp.. Odwołujący zwrócił uwagę, że oświadczenie Konsorcjum INTROL nie zawiera

informacji, iż KWE -Technika Energetyczna będzie podwykonawcą firmy Introl lub, że

realizuje dla nich usługę serwisową, oraz nie zawiera ono także informacji jakiego

postępowania dotyczy to pismo, a także nie potwierdza, że KWE -Technika Energetyczna

zapoznała się z dokumentacją postępowania i zrealizuje zamówienie za kwotę -

przedstawioną przez firmę - INTROL 2 583 000,00 brutto lub niższą, a ponadto potwierdza,

że podany koszt nie obejmuje dostawy świec zapłonowych których to wymiana powinna być

uwzględniona w kalkulacji Wykonawcy oraz nie obejmuje także prac koniecznych do

wymiany tych części. Zatem, zdaniem Odwołującego przedstawiony dokument nie

potwierdza żądanych pytaniami Zamawiającego faktów, a wręcz zaprzecza, iż w usłudze jest

przewidziana wymiana świec. Dodatkowo Odwołujący zauważył brak konsekwencji po

stronie Zamawiającego, gdyż kierując wezwanie o wyjaśnienie rażąco niskiej ceny przez

wykonawcę INTROL [dnia 6.02.2013 r.] sam stwierdził, że "Cena zaoferowana przez

Wykonawcę za świadczenie usług serwisowych w okresie 3 lat gwarancji wynosi 2.583.000

PLN i jest znacznie odbiegająca od cen przedstawionych w pozostałych ofertach” oraz

jednoznacznie nadmienił w piśmie, że (…) W tym stanie rzeczy Zamawiający zwraca się o

17

złożenie wyjaśnień w zakresie składników cenotwórczych bądź przedłożenie kalkulacji

wskazującej przyjęte rozwiązania, potwierdzającej prawidłowość wyliczenia ceny usług

serwisowych. Zgodnie z art. 90 ust.3 ustawy Pzp wyjaśnienia złożone przez Wykonawcę

wraz z dowodami winny być odpowiednio umotywowane, przekonujące, że zaproponowana

oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny". W odpowiedzi z dnia 7.02.2013 wykonawcy INTROL

nie można – zdaniem Odwołującego - doszukać się składników cenotwórczych, bądź

przedłożenia kalkulacji wskazującej przyjęte rozwiązania, potwierdzającej prawidłowość

wyliczenia ceny usług serwisowych. Wykonawca ten oświadczył bowiem, że nie może

przedłożyć szczegółowej kalkulacji, gdyż (…) Sposób kalkulowania kosztów serwisu

modułów kogeneracyjnych (algorytm wyliczeń) stanowi know-how naszej firmy zdobyte w

toku wieloletniej realizacji analogicznych inwestycji. Jest to wartość sama w sobie

stanowiąca tajemnicę przedsiębiorstwa. Ustalenie w toku wieloletnich doświadczeń sposobu

precyzyjnej i pełnej, ale i nie zawyżonej kalkulacji, pozwala nam na składanie ofert, które są

konkurencyjne, lecz nie narażają nas na stratę w związku z realizacją zamówienia”. Podał

również, że (…) Przedmiotem poufnych ustaleń są również informacje o wysokości ceny, w

tym wynegocjowanych upustów i rabatów” i teoretycznie wykonawca mógłby przedstawić

kalkulację i umowy z dostawcą silnika łącznie z wnioskiem o jej utajnienie, jednakże jego (…)

doświadczenia w tej mierze, wskazują na wyciekanie tych informacji, o czym dobitnie

świadczy cytowanie w treści odwołań do KIO części ofert objętych utajnieniem i całkowita

bezczynność KIO w tej materii”. Odwołujący zauważył, że żaden przepis prawa nie zmusza

wykonawcy INTROL do udziału w przetargach prowadzonych na podstawie ustawy Pzp.

Jeśli więc się decyduje składać oferty w tym przetargu to z pełnymi konsekwencjami jakie

nakłada na strony ta ustawa, gdyż wykonawca ten (…) nie stoi ponad prawem i nie będzie

narzucał swojego zapatrywania na świat, kiedy ten obszar aktywności jest sformalizowany

zasadami przewidzianymi przez ustawę Pzp”. W konkluzji Odwołujący stwierdził, że

Konsorcjum INTROL przyznało, że nie przedstawi żądanej przez Zamawiającego kalkulacji,

jednocześnie naruszając wymagania ustawy Pzp obligujące go do pełnej i wyczerpującej

odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. W tym miejscu

zauważył, że Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub, jeżeli

dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera

rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia (art. 90 ust. 3 ustawy Pzp).

Przedstawione przez wezwanego wykonawcę wyjaśnienia podlegają - w myśl art. 90 ust. 2

ustawy Pzp - ocenie zamawiającego, stanowią przedmiot analizy zmierzającej do ustalenia,

czy cena została skalkulowana poprawnie, czy też nosi ona znamiona rażąco niskiej. Z tego

względu dla zakwalifikowania oferty do dalszego postępowania nie jest wystarczające

złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnień, które będą odpowiednio umotywowane,

przekonujące, że zaproponowana oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej (tak też: wyrok Sądu

18

Okręgowego w Warszawie z dnia 5 stycznia 2007r., sygn. akt V Ca 2214/06). Wykonawca

wskazał również na stanowisko wynikające z orzecznictwa KIO zgodnie z którym

wyjaśnienia, zawierające niekonkretne i ogólnikowe stwierdzenia, należy uznać za

niezłożone (tak: wyrok KIO z dnia 26 listopada 2010 r.. sygn. akt: KIO/2498/10). Punktem

odniesienia do kwalifikacji ceny jako rażąco niskiej mogą być w szczególności: ustalona

należycie przez zamawiającego szacunkowa wartość zamówienia powiększona o podatek

VAT; ceny zaoferowane przez innych wykonawców; ceny rynkowe za podobny przedmiot

zamówienia. Odwołujący, wskazując ponownie na treść wyjaśnień wykonawcy INTROL

dodał, że w dalszej części pisma tego wykonawcy znalazły się bardzo ogólnikowe

stwierdzenia typu "cena serwisu zawiera serwis prewencyjny", "nasza firma współpracuje z

firmą Jenbacher od 1999 roku ", "długoletnia współpraca z producentem silników skutkuje

odpowiednim upustem zarówno na roboty serwisowe jak i na części", "wymiana oleju nastąpi

wtedy, gdy rutynowe badanie wykaże jego złe parametry", "analogiczna sytuacja ma miejsce

przy żywotności świec zapłonowych, które są monitorowane w systemie sterowania silnika i

wymieniane są tylko wtedy, gdy diagnostyka wskaże konieczność wymiany". Podkreślił, że w

wyjaśnieniach nie znalazły się zatem żadne kalkulacje potwierdzające, ze wykonawca

INTROL przyjął do kalkulacji wszystkie niezbędne czynności wymagane przez

Zamawiającego i wykonawca ten potwierdził tym samym, że jest świadom tego, że mogą

wystąpić sytuacje awaryjne - w przypadku których należy zamontować nowe świece czy też

wymienić olej - lecz nie ujął tego w kalkulacji. Wnoszący odwołanie podkreślił, że

wykonawca INTROL założył z góry, że podczas trwania umowy serwisowej nie trzeba będzie

wykonywać wymaganych SIWZ i zaleceniami producenta przeglądów. Skoro Zamawiający i

producent przewidział takie czynności jak wymiana świec czy oleju, wykonawca powinien

przyjąć te wartości w kalkulacji. Podał również, że Odwołujący, współpracujący z firmą GE

od ponad 20 lat i serwisując wiele obiektów zawierających identyczne agregaty

kogeneracyjne właśnie tego producenta we współpracy z firmą KWE-Technika Energetyczna

(jedynego autoryzowanego podmiotu w Polsce świadczącego usługi serwisowe agregatów

GE Jenbacher), kalkulując cenę za serwis przyjął marżę na poziomie 1%, która przy cenie

Odwołującego za serwis na poziomie 6 051 600 jest już wyraźnie na granicy opłacalności.

Nie można się zatem odwoływać do jakichkolwiek upustów czy rabatów, ponieważ cena za

usługi serwisowe Odwołującego, która wynosi ponad 6.000.000 PLN zawiera wszystkie

koszty firmy KWE -Technika Energetyczna takie jak części zamienne, robocizna i inne, które

muszą być poniesione przez Wykonawcę aby prawidłowo i rzetelnie zrealizować wymagany

przez Zamawiającego w SIWZ i zalecany przez producenta agregatów serwis silników.

Odwołujący zaznaczył, że cena jest pewną wynikową wartością za wykonanie całości

zamówienia, na którą składają się elementy, których jednostkowa wycena pozostaje już bez

znaczenia dla tej ceny, jeśli tylko w całości odpowiada ona kosztom i nakładom ponoszonym

19

w związku z wykonaniem zamówienia, powiększonym o odpowiedni zysk, oczywiście przy

uwzględnieniu że na równych zasadach z innymi wykonawcami wliczy zakres przewidziany

w SIWZ. Odwołujący zauważył, że w analizowanej sprawie poszczególne składowe ceny

ustanowione zostały oddzielnymi kryteriami oceny ofert. A zatem domniemywać należy, że

istotne znaczenie dla Zamawiającego miała odrębnie cena za roboty budowlane i cena za

serwis, skoro zdecydował się na ich oddzielne ocenianie w ramach odrębnych kryteriów.

Potwierdza takie rozumowanie również fakt bezsporny między stronami, że w zakresie

objętym przedmiotem zamówienia zawarte zostaną odrębne umowy z odrębnie określonym

wynagrodzeniem. Obie, odrębne umowy zostały załączone do SIWZ jako załączniki,

odpowiednio nr 9 oraz 10. Jeżeli zatem ceny za roboty budowlane w złożonych ofertach

znacząco od siebie nie odbiegają i kształtują się na zbliżonym poziomie, to nie można

twierdzić że są tam jeszcze inne koszty. Zdaniem Odwołującego zachowanie wykonawcy

INTROL wyczerpuje również znamiona czynu nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art.

3 ust. 1 ustawy ZNKU. W przedmiotowej sytuacji, zaniżenie ceny usług serwisowych przez

Konsorcjum INTROL i sprzedaż ich Zamawiającemu po takiej cenie, ma na celu zwycięstwo

w postępowaniu przetargowym i wyeliminowanie pozostałych wykonawców z rynku.

Zaniżenie ceny za usługi serwisowe do poziomu niespotykanego w innych ofertach pozwoliło

Konsorcjum INTROL zdobyć 20 pkt. w ramach oceny ofert i w rezultacie doprowadzić do

wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej. Odwołujący zauważył, że katalog czynów

nieuczciwej konkurencji wymieniony w art. 5 - 17e ww. ustawy nie ma charakteru

zamkniętego. Powyższe wynika z literalnej wykładni przepisu art. 3 ust. 2 tej ustawy, w

którym jedynie przykładowo wymieniono kategorie czynów wymienionych w części

szczegółowej ustawy, na co wskazuje użyte przez ustawodawcę sformułowanie „w

szczególności”. A zatem, w świetle art. 3 ust. 1 przywoływanej ustawy, znamiona czynu

nieuczciwej konkurencji wyczerpuje również takie działanie przedsiębiorcy, które jest

sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego

przedsiębiorcy lub klienta. Przy czym działanie to nie musi jednocześnie wyczerpywać

znamion czynów nieuczciwej konkurencji, wyraźnie wymienionych przez ustawodawcę w

dalszych przepisach tej ustawy (art. 5 do 17 e ustawy). Tym samym jeżeli nawet uznać, że

zachowanie Konsorcjum INTROL nie wypełnia przesłanek opisanych w art. 15 ust. 1 pkt 1

ZNKU, to nie oznacza to jeszcze, że nie mamy tutaj do czynienia z czynem nieuczciwej

konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 ustawy ZNKU. Podkreślił, że Zamawiający, mając

lakoniczną odpowiedź Konsorcjum INTROL, wręcz ignorującą jednoznaczną treść wezwania,

z niewytłumaczalnych powodów nie uznał, że działanie Konsorcjum INTROL nie naruszało

dobrych obyczajów kupieckich. Dobre obyczaje to pozaprawne reguły, normy postępowania,

odwołujące się do zasad słuszności, moralności, etyki, norm współżycia społecznego, które

powinny cechować przedsiębiorców prowadzących działalność gospodarczą. Prowadzenie

20

przez Konsorcjum INTROL działalności gospodarczej nie zwalnia go od przestrzegania ww.

reguł. Co więcej obowiązek przestrzegania dobrych obyczajów nałożył na przedsiębiorców

sam ustawodawca w art. 17 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, zaś niewątpliwie

ubieganie się o udzielenie zamówienia publicznego mieści się w zakresie prowadzenia

działalności gospodarczej. W konkluzji Odwołujący stwierdził, że Konsorcjum INTROL, w

oderwaniu od jakichkolwiek realiów rynkowych, ukształtowało cenę za świadczenie usług

serwisowych w wysokości 2.583.000 złotych wyłącznie po to, aby uzyskać w sposób

bezprawny przewagę konkurencyjną. Na rynku nie są bowiem oferowane podobne stawki za

taki przedmiot umowy. Ukształtowanie przez Konsorcjum IINTROL wysokości

wynagrodzenia za serwis na tak niskim poziomie miało na celu nie zaoferowanie jak

najkorzystniejszych warunków Zamawiającemu, nie konkurowanie ceną, czy jakością, lecz

jedynie wykorzystanie bilansu kryteriów oceny ofert ze szkodą zarówno dla zamawiającego

jak i innych wykonawców. Takie skalkulowanie wysokości wynagrodzenia przez konsorcjum

INTROL miało na celu doprowadzenie do sytuacji, w której ze względu na najniższą możliwą

cenę w dwóch kryteriach ofert uzyska on maksymalną liczbę punktów, a wykonawcy, którzy

zaoferowali stawki rynkowe, nawet zbliżone do minimów istniejących na rynku, otrzymają

nikłą ilość punktów. śaden z wykonawców, którzy skalkulowali wynagrodzenie za serwis w

sposób rynkowy, odnosząc je do kosztów, jakie poniosą w związku z usługą, nie było w

stanie konkurować z konsorcjum INTROL. Nawet jeśli zaoferowali stawki wynikające z

rynkowej wartości świadczenia, uwzględniając zasadę ekwiwalentności umów wzajemnych,

znaleźli się bez powodu w znacznie gorszej sytuacji. Działanie konsorcjum INTROL

ograniczyło zatem rynkowe reguły uczciwego konkurowania. Odwołujący zwrócił uwagę, że

Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie w swoim orzecznictwie uznawała za czyn

nieuczciwej konkurencji określony w art. 3 ust. 1 ustawy ZNKU praktyki manipulowania

cenami jednostkowymi, będącymi odrębnymi, kryteriami oceny ofert, w oderwaniu od realiów

rynkowych, wyłącznie w celu uzyskania lepszej punktacji. Tym samym, zdaniem

Odwołującego, złożona oferta przez wykonawcę INTROL podlega również odrzuceniu na

podstawie art. 89 ust.1 pkt 3 ustawy Pzp. Odnośnie zarzutu naruszenia przepisu art. 89 ust 1

pkt. 2 ustawy Pzp stwierdził, że w jego ocenie z wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum

INTROL w trybie art. 90 ust. 1 PZP wynika, że – jak wskazano powyżej - oferta Konsorcjum

nie obejmuje całości zamówienia.

Zamawiający w odpowiedziach na odwołanie sygn. akt: KIO 381/13, w którym zarzuty

skierowano do Konsorcjum JOKA i na odwołanie sygn. akt: KIO 397/13 - w którym zarzuty

21

skierowano do Konsorcjum JOKA oraz Konsorcjum INTROL - wniósł o ich oddalenie w

całości.

Odnośnie zarzutów podnoszonych do oferty Konsorcjum JOKA przede wszystkim

stwierdził, że zarzut złożenia oferty przez wykonawców spośród których jeden nie ma

zdolności do samodzielnego występowania w obrocie prawnym jest pozbawiony podstaw i

jest sprzeczny z treścią oferty Konsorcjum, którego oferta uznana została za

najkorzystniejszą w niniejszym postępowaniu. Jego zdaniem w formularzu ofertowym tego

wykonawcę, w miejscu przeznaczonym dla podania nazwy i adresu Wykonawcy, wskazano

dwa podmioty, które wchodzą w skład Konsorcjum, a mianowicie Joka sp. z o.o. z siedzibą

w Tomaszowie Mazowieckim i CPL Concordia Societa Cooperativa Oddział w Polsce z

siedzibą we Wrocławiu (dalej Konsorcjum JOKA). Podkreślił, że w dalszej części odwołania

Odwołujący przeczy w/w twierdzeniu, wskazując, że istotnie formularz ofertowy Konsorcjum

Joka wymienia w/w podmioty, jednak, zdaniem Odwołującego, „(..,) żadna ustawa nie

przyznała oddziałowi przedsiębiorcy zagranicznego zdolności prawnej." Ustosunkowując się

do tego twierdzenia podniósł, że w pierwszym rzędzie odróżnić należy zdolność do

zaciągania zobowiązań w imieniu własnym i wyłącznie na własny rachunek, co

charakteryzuje podmioty wyposażone w osobowość prawną od przyznanej przez prawo

możliwości występowania w obrocie gospodarczym z bezpośrednim skutkiem dla innego

podmiotu prawnego. Jego zdaniem, oddział przedsiębiorcy zagranicznego ma zdolność do

występowania w obrocie gospodarczym przyznaną mu na podstawie przepisów ustawy o

swobodzie działalności gospodarczej. Przepisy art. 85 do 92 tej ustawy regulują w sposób

szczegółowy zasady funkcjonowania i prowadzenia działalności gospodarczej na terytorium

Rzeczypospolitej Polskiej przez przedsiębiorców zagranicznych. Zgodnie z art. 85 tej ustawy

„Dla wykonywania działalności gospodarczej na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej

przedsiębiorcy zagraniczni mogą, na zasadzie wzajemności, o ile ratyfikowane umowy

międzynarodowe nie stanowią inaczej, tworzyć oddziały z siedzibą na terytorium

Rzeczypospolitej Polskiej, zwane dalej "oddziałami". Oddział przedsiębiorcy zagranicznego

występuje więc w obrocie prawnym ze skutkiem dla tego przedsiębiorcy i w ramach

umocowania wynikającego z zapisów w Krajowym Rejestrze Sądowym. Treść wpisu, do

Krajowego Rejestru Sądowego decyduje o tym, dla jakiej osoby prawnej bezpośredni skutek

wywołują działania prawne oddziału. Nie ulega wątpliwości, że czynności dokonywane przez

oddział przedsiębiorcy zagranicznego lub w stosunku do tego oddziału odnoszą skutek

prawny wobec przedsiębiorcy zagranicznego. W świetle powyższego i w świetle wpisu do

KRS podmiotu pod nazwą „CPL Concordia Societa Cooperativa Oddział w Polsce"

oczywistym jest, że w sprawie mamy do czynienia z oddziałem przedsiębiorcy

zagranicznego, który występuje w obrocie prawnym ze skutkiem dla tego przedsiębiorcy. Z

22

zapisu zawartego w dziale 1 rubryka 1 wynika, że przedsiębiorcą zagranicznym Jest CPL

Concordia Societa Cooperativa (spółka spółdzielcza) z siedzibą w Modenie. Spółka ta jest

reprezentowana jednoosobowo przez prezesa R……… C…………, co wynika z działu 2

rubryka 1 rejestru. Na podstawie ważnych pełnomocnictw udzielonych zgodnie z zapisami

KRS przez prezesa R………. C……….. zostało zawiązane konsorcjum CPL Concordia

Societa Cooperativa działającą przez swój Oddział w Polsce i spółki pod firmą Joka Sp. z

o.o. Podkreślił, że przedstawione powyżej stanowisko jest niesporne w doktrynie i

orzecznictwie. Tytułem przykładu dla potwierdzenia tego stanowiska przywołał wyrok WSA

w Opolu z dnia 16 stycznia 2008 sygn. akt SA/Op 189/07 (LEX nr 461867), zgodnie z którym

(…) Wszelkie działania dokonane przez oddział przedsiębiorcy zagranicznego oraz wobec

tego oddziału odnoszą bezpośredni skutek prawny w stosunku do przedsiębiorcy

zagranicznego”. Wskazał również, że oddział przedsiębiorcy zagranicznego w obrocie

prawnym występuje samodzielnie również na gruncie przepisów ustawy o rachunkowości.

W tym przypadku wskazał na art. 45 ust. 1e tej ustawy, w myśl którego „sprawozdania

finansowe oddziałów przedsiębiorcy zagranicznego mogą być sporządzane zgodnie z MSR,

jeżeli przedsiębiorca ten sporządza sprawozdanie finansowe zgodnie z MSR". W świetle

powyższego pogląd wyrażony w odwołaniu konsorcjum Introl SA i Erbud SA, że CPL

Concordia Societa Cooperativa Oddział w Polsce nie ma zdolności do występowania w

postępowaniu przetargowym prowadzonym na podstawie przepisów ustawy PZP jest

sprzeczny z obowiązującymi przepisami i jako taki jest twierdzeniem oczywiście

nieuzasadnionym.

Odnośnie zarzutu sprzeczności złożonej oferty oraz załączników z brzmieniem art. 23

ust. 2 ustawy Pzp stwierdził w szczególności, że oba pełnomocnictwa [karta 205 i 206 oferty

Konsorcjum Joka) zawierają treść, z której wynika jednoznaczne umocowanie p. A………..

D……….. do przygotowania oferty przetargowej, podpisania jej i przedłożenia u inwestora,

do reprezentowania konsorcjum w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz do zawarcia

umowy z Inwestorem i podpisania innych wymaganych przez Inwestora dokumentów przy

udziale prawnego przedstawiciela lidera konsorcjum, tj. firmy CPL Concordia Societa

Cooperativa. Zakres zatem tak udzielonego pełnomocnictwa nie budzi żadnych wątpliwości,

co do umocowania p. A………. D……….. do występowania w imieniu Lidera Konsorcjum

JOKA w niniejszym postępowaniu. Jednocześnie z części wstępnej pełnomocnictw wynika

jednoznacznie, że liderem konsorcjum jest firma CPL Concordia Societa Cooperativa,

działająca przez swój oddział w Polsce prawidłowo wpisany do Rejestru Przedsiębiorców

KRS. W tym stanie rzeczy nie ulega wątpliwości, że pełnomocnictwo udzielone p. A………..

D………… jest prawidłowe i wyczerpująco obejmuje wszelkie czynności prawne i faktyczne

konieczne do działania w niniejszym postępowaniu przetargowym i zostało udzielone przez

23

organ uprawniony do reprezentowania mocodawcy, którym jest Prezes Zarządu w osobie

Pana R……….. C………….

Odnośnie zarzutu braku należytej weryfikacji spełnienia przez Konsorcjum Joka

wymogów w zakresie pkt 7.2.1 i 7.2.2 siwz, co do wartości robót w szczególności stwierdził,

że rozporządzenie, na które powołuje się Odwołujący, zostało wydane na podstawie

wyraźnej delegacji ustawowej, zawartej w art. 35 ust. 3 ustawy Pzp i określenie kursu złotego

w stosunku do EUR służy wyłącznie przeliczaniu szacunkowej wartości zamówień. Zatem

nie ma żadnych podstaw, by rozszerzać stosowanie tego przepisu do przeliczania innych

wartości, w tym w szczególności do przeliczania wartości robót wskazanych w pkt. 7.2.2

SIWZ.

Zarzut, że roboty budowlane umieszczone w tabeli zatytułowanej „Wykaz

wykonanych robót budowlanych polegających na budowie, przebudowie lub rozbudowie

instalacji do wytwarzania energii elektrycznej i cieplnej w kogeneracji złożonej przez

Konsorcjum JOKA, są robotami wykonanymi przez podmioty trzecie jest niezasadny. W tym

przypadku wskazał, na oznaczenie kolumny piątej tej tabeli - „Oddane do dysponowania

przez inne podmioty (nazwa podwykonawcy)" - stwierdzając, że jej tytuł nakazywał

alternatywnie wpisanie w niej albo podmiotów trzecich, jeżeli Wykonawca zamierzał

korzystać z ich potencjału (w takim przypadku zobowiązanie do korzystania z potencjału tych

podmiotów w zakresie ich doświadczenia byłoby nieodzowne), albo podwykonawców, jeśli

roboty ujęte w tabeli były robotami stanowiącymi doświadczenie wykonawcy. W niniejszej

sprawie, w przypadku Konsorcjum JOKA mamy do czynienia z drugim spośród opisanych

przypadków, tzn. z sytuacją, w której w tabeli ujęto roboty wykonane przez Lidera

Konsorcjum Joka, tj. CPL Concordia Societa Cooperativa z siedzibą w Modenie, który przy

ich realizacji posługiwał się podwykonawcami. Okoliczność ta jednak nie zmienia faktu, że

roboty wymienione w tym dokumencie stanowią doświadczenie wykonawcy (Lidera

Konsorcjum Joka) i w tej sytuacji jakakolwiek zobowiązanie Lidera do oddania Konsorcjum

Joka do dyspozycji niezbędnych zasobów (tutaj doświadczenia) na okres korzystania z nich

przy wykonaniu zamówienia, byłoby bezprzedmiotowe, bo byłoby zobowiązaniem „wobec

samego siebie", a więc zobowiązaniem jednego z podmiotów biorących udział w Konsorcjum

Joka wobec tegoż Konsorcjum. Nie ulega natomiast wątpliwości, że warunki udziału w

postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w zakresie wymaganego doświadczenia

musi spełniać Konsorcjum Joka jako takie, a nie każdy z wykonawców wchodzących w skład

tego Konsorcjum z osobna. Takie założenie byłoby nieuzasadnionym ograniczeniem

konkurencji i przeczyłoby idei wspólnego ubiegania się dwóch lub więcej podmiotów o

uzyskanie zamówienia. W świetle powyższego zarzut rzekomego braku wykazania sposobu,

w jaki nastąpi przekazanie wiedzy i doświadczenia, uczyniony pod adresem oferty

24

Konsorcjum Joka jest oczywiście bezprzedmiotowy, bo Konsorcjum Joka wykazuje się

własnym doświadczeniem w zakresie wymogu określonego w pkt 7.2.1. SIWZ, a tym samym

jakiekolwiek zobowiązanie podmiotu trzeciego w tym zakresie jest zbędne. O tym natomiast,

że budowy wymienione w omawianej tabeli (znajdującej się na stronie 7-8 oferty Konsorcjum

Joka zostały wykonane przez Lidera Konsorcjum twierdzą wprost dokumenty - świadectwa

wykonania prac (referencje), znajdujące się na stronach 9 - 24 oferty.

Odnośnie warunku z punktu 7.3 SIWZ, co do personelu wykonawcy [str. 63-66 oferty]

i wskazując na bezpodstawność zarzutów stwierdził, że w Wykazie osób podano numery

uprawnień posiadanych przez osoby wskazane jako odpowiedzialne za realizację

zamówienia. Numery uprawnień jednoznacznie wskazują na rok ich uzyskania. Rok ten to

ostatni człon numeru tychże uprawnień, dokładnie dwie ostatnie cyfry tego numeru. W

związku z powyższym Zamawiający, dysponując kompletnymi danymi wynikającymi ze

złożonego w ofercie oświadczenia wiedzy, bezspornie wskazującymi na spełnianie

postawionego warunku udziału w postępowaniu, nie miał podstaw do żądania złożenia przez

Konsorcjum dodatkowych wyjaśnień. Złożone oświadczenia są bezspornie wyczerpujące i

nie budziły żadnych wątpliwość co do ich kompletności. Podkreślił, że ze złożonych w ofercie

informacji wynika jednoznacznie, że wszystkie wskazane osoby odpowiedzialne za realizację

zamówienia posiadają doświadczenie zawodowe przekraczające wymagane w specyfikacji.

Także zdaniem Zamawiającego pozbawiony podstaw jest zarzut jakoby kierownik robót

elektrycznych, mgr inż. F………… G……….. posiada! uprawnienia do pełnienia

samodzielnych funkcji kierownika budowy w specjalności instalacyjno - inżynieryjnej

wyłącznie w ograniczonym zakresie, tj. instalacji elektrycznych, nie zaś wymaganych sieci i

instalacji elektrycznych i elektroenergetycznych, Wbrew temu twierdzeniu uzyskane przez p.

G……….. uprawnienia z 03.01.1979 r., jako uprawnienia wydane osobie posiadającej

wykształcenie wyższe techniczne, są uprawnieniami bez ograniczeń, upoważniającymi

wskazanego kierownika robót elektrycznych do wykonywania samodzielnych funkcji

technicznych w budownictwie w zakresie wymaganym przez Zamawiającego, tj. sieci,

instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych. Rok uzyskania uprawnień, tj.

1979 r., co wskazuje bowiem bezspornie, że zostały one wydane w oparciu o obowiązujące

wówczas rozporządzenie Ministra Gospodarki Terenową! i Ochrony Środowiska z dnia 20

lutego 1975 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie. (Oz. U. z

1975r. poz. 46). W §13 ust. 1. w/w rozporządzenia wymienione zostały specjalności

techniczno-budowlane, w których wydawane były uprawnienia. W okresie obowiązywania

w/w rozporządzenia uprawnienia obejmujące całą branżę elektryczną wydawane były

włącznie dla specjalności instalacyjno-inżynieryjnej w zakresie „instalacji elektrycznych"

Obecnie specjalność ta nosi nazwę „instalacyjna w zakresie instalacji i urządzeń

25

elektrycznych\elektroenergetycznych". W związku z powyższym uzyskane przez p.

F…………. G………….. uprawnienia elektryczne obejmujące zakres nieograniczony, zgodne

są z wymaganiami Zamawiającego określonymi w pkt 7.3 SIWZ.

Uznając również zarzut dotyczący punktu 7.2.3 SIWZ za niezasadny, Zamawiający

stwierdził, że to wymaganie dotyczy usług, polegających na opracowaniu dokumentacji

projektowej pełnobranżowej, jednakże dotyczącej wyłącznie budowy lub przebudowy

instalacji kogeneracji i takie usługi zostały przez Konsorcjum Joka potwierdzone. Podał

również, że zamówienia zrealizowane zostały w systemie „pod klucz", tj. realizacja robót

budowlano-instalacyjnvch poprzedzona została opracowaniem dokumentacji projektowej, co

z kolei dowodzi, że sporządzony projekt instalacji był projektem pełnobranżowym, nie zaś

wyłącznie częściowym. Wykonawca, przed przystąpieniem do realizacji zakresu robót

wynikających z dokumentacji projektowej, zobowiązany był uprzednio dokumentację tę

opracować w zakresie niezbędnym do podjęcia robót budowlanych. Zakres ten natomiast

obejmować musiał wszystkie branże niezbędne do budowy instalacji kogeneracji, zgodnej ze

sztuką budowlaną, W tym stanie rzeczy – zdaniem Odwołującego - jeśli wykonawca

opracował dokumentację niezbędną do podjęcia robót, których zakres obejmował wykonanie

całościowej funkcjonującej instalacji, to opracowanie to nie mogło być opracowaniem

niekompletnym, częściowym. Instalacja wykonywana w oparciu o wyłącznie cząstkową

wycinkową dokumentację nie byłaby instalacją działającą i pełnosprawną. W konkluzji

podkreślił, że zgodnie z pkt 7.2.3 specyfikacji wymagał od Wykonawców wykazania się

opracowaniem dokumentacji pełnobranźowej budowy lub przebudowy instalacji. W związku z

powyższym Wykonawca nie miał obowiązku wykazywania się opracowaniem innych

dokumentacji, np, konstrukcyjno-budowlanej, która to nie występuje w zakresie robót

instalacyjnych. Przedmiotem zamówienia natomiast są roboty instalacyjne, nie zaś

ogólnobudowlane, stąd warunek udziału w postępowaniu dotyczyć mógł wyłącznie zakresu

instalacji. Zarzut, że dokumentacja automatyki powinna być wyspecyfikowana oddzielnie jest

również nieuzasadniony, albowiem zwyczajowo dokumentacja zakresu automatyki stanowi

część dokumentacji branży elektrycznej, nie zaś samodzielnie występujące opracowanie.

Zamawiający stwierdził również, że nie znajduje także uzasadnienia kwestionowanie przez

Odwołującego, jako niepełnobranżowej dokumentacji projektowej nr 2 wskazanej w „Wykazie

usług projektowych". Opisana inwestycja dotyczy wykonania instalacji kogeneracji na gaz

metan dla Ceramiche Atlas Concorde S.p.A w roku 2012, w tym również wykonanie projektu

wstępnego, wykonawczego i ostatecznego robót, dla mocy urządzeń wynoszącej 6.15 MW.

Zdaniem Odwołującego wskazana w ofercie Konsorcjum dokumentacja nie może być

opracowaniem pełnobranżowym, gdyż, jak podaje Odwołujący, została wykonana, przez

jedną osobę, Takie rozumienie dokumentu „Świadectwa prawidłowego wykonania" nie

znajduje potwierdzenia w rzeczywistości. Oświadczenie Wykonawcy w postaci „Wykazu

26

usług projektowych* zawarte na stronie 31 oferty wskazuje jednoznacznie, iż wykonawcą

zamówienia nr 2 był CPL Concordia Cooperativa, a fakt zawarcia w dokumencie referencji

nazwiska pracownika i projektanta firmy nie jest jednoznaczny z jego samodzielnym

wykonywaniem całego zakresu prac związanych z budową kompletnej instalacji kogeneracji

oraz jej kompleksowym samodzielnym zaprojektowaniem.

Co do niezasadności zarzutu z pkt 7.2.4 siwz odnośnie nie wykazania spełniania

warunków świadczenia autoryzowanego serwisu stwierdził, że Konsorcjum wykazało

spełnianie warunku. Powyższe jego zdaniem potwierdza wprost „Certyfikat polecający

producenta" wystawiony przez GE Jenbacher z dnia 05 12.2012 r. oraz „zaświadczenie

producenckie" tegoż producenta. Dokumenty te zostały złożone przez Konsorcjum Joka.

Pierwszy z nich wsiał nadesłany w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 06 lutego

2013 r. Drugi z dnia 05.12.2012 r. był załączony bezpośrednio do oferty i stanowił jej strony

134-135.

Odnośnie warunku z pkt 14.8 specyfikacji związanego z zarzutem dotyczącym braku

tłumaczeń Zamawiający podniósł, że nie wymagał potwierdzania składanych wraz z ofertami

tłumaczeń przez tłumacza, a jedynie potwierdzenia tych tłumaczeń przez wykonawcę. W

związku z tym zarzut w odniesieniu do polisy znajdującej się na stronach 165 do 168 jest

pozbawiony jakichkolwiek podstaw

Także zarzut braku wezwania Konsorcjum Joka do przedłożenia pełnomocnictwa

dla radcy prawnego do potwierdzenia odpisu z KRS oraz wskazanych zaświadczeń ZUS i

US jest niezasadny, albowiem w związku z art. 14 ustawy Pzp w kwestiach odnoszących się

do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o

udzielenie zamówienia, a nie unormowanych odmiennie w ustawie Pzp, stosuje się przepisy

kodeksu cywilnego. Stwierdził również, że poświadczenie treści odpisu dokumentu za

zgodność z oryginałem jest czynnością o charakterze administracyjno-prawnym i udzielenie

kompetencji do poświadczania odpisów w drodze ustawowej dotyczy np. zawodów

notariusza, adwokata lub radcy prawnego i tym samym do wykonywania czynności

poświadczenia nie jest potrzebne jakiekolwiek pełnomocnictwo, albowiem mają one swe

źródło bezpośrednio w ustawie, w tym w ustawie o radcach prawnych.

Odnośnie zarzutów podnoszonych do oferty Konsorcjum INTROL, Zamawiający

stwierdził, że uzasadnienie zarzutu nie znajduje uzasadnienia, ani w treści SIWZ, ani w

żadnym innym dokumencie związanym z przedmiotowym zamówieniem publicznym,

albowiem nie było jego zamiarem rozdzielenie przedmiotowego zamówienia na dwie części,

27

osobno na realizację inwestycji i osobno na serwis wybudowanego układu. W tym

postępowaniu w niniejszej sprawie mamy do czynienia z jednym zamówieniem, a co za tym

idzie zarzut rażąco niskiej ceny może być jedynie podnoszony (a co za tym idzie

rozpatrywany) wyłącznie wobec całkowitej ceny zaoferowanej przez Konsorcjum INTROL za

wykonanie przedmiotu zamówienia jako takiego, a nie w odniesieniu do jednej z części tego

zamówienia. Już choćby ta okoliczność czyni odwołanie wniesione wobec czynności badania

i oceny oferty Konsorcjum INTROL nieuzasadniony i jest, w przekonaniu Zamawiającego,

wystarczająca dla uznania, że odwołanie to nie zasługuje na uwzględnienie. Zdaniem

Odwołującego takie stanowisko jest zbieżne z utrwalonym orzecznictwem sądów oraz

Krajowej Izby Odwoławczej, Pogląd taki jest również ugruntowany w doktrynie prawa

zamówień publicznych. W tym miejscu jedynie tytułem przykładu można wskazać na kilka

orzeczeń, które podobnie do Zamawiającego, a odmiennie od poglądów wyrażanych przez

Odwołującego traktują sprawę integralności ceny zaoferowanej za przedmiot zamówienia

jako takiego, a nie za jego poszczególne części i nakazują przy badaniu ofert pod kątem

ewentualnej rażąco niskiej ceny brać pod uwagę cenę zaoferowaną za całe zamówienie

objęte danym postępowaniem. Podniósł m.in., że „O cenie rażąco niskiej można mówić

wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez

wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna,

oderwana całkowicie od realiów rynkowych, [,.,] Przy definiowaniu "rażąco niskiej ceny

przykładowo można badać następujące okoliczności: odbieganie całkowitej ceny oferty od

cen obowiązujących na danym rynku w taki sposób, że nie ma możliwości realizacji

zamówienia przy założeniu osiągnięcia zysku; zaoferowanie ceny, której realizacja nie

pozwala na utrzymanie rentowności wykonawcy na tym zadaniu; niewiarygodność ceny z

powodu oderwania jej od realiów rynkowych." Dalej Zamawiający podniósł, wbrew

twierdzeniu wnoszącego odwołanie, Konsorcjum INTROL w toku postępowania, w

odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 06 lutego 2013 r., wystosowane w trybie art.

90 ust. 1 ustawy PZP, przedstawiło stosowne wyjaśnienia odnośnie ceny za usługi

serwisowe w swoim piśmie z dnia 7 lutego 2013 r., załączając dodatkowo do tego pisma

oświadczenie KWE Technika Energetyczna Sp. z o.o. w Bielsku Białej, potwierdzające

założenia kosztowe przyjęte przez Konsorcjum INTROL do wyliczenia ceny za usługę

serwisowania. Powyższe wyjaśnienia przedstawione przez Konsorcjum INTROL pozwoliły

Zamawiającemu zweryfikować cenę zaoferowaną przez to Konsorcjum za usługę

serwisowania i ustalić, że, nawet gdyby badaniu podlegała wyłącznie ta część ceny

zaoferowanej w ofercie Konsorcjum INTROL, a nie cena zaoferowana za wykonanie całego

przedmiotu zamówienia, to wbrew twierdzeniom Odwołującego również tej części ceny nie

można postawić zarzutu, iż jest ona rażąco niska. Cena wskazana w piśmie KWE Technika

Energetyczna sp. o.o. za jedną maszynogodzinę za 1 agregat przy wymaganym

28

maksymalnym czasie pracy agregatów, wskazanym w SIWZ (8 000 godzin rocznie) po

przemnożeniu przez ilość 3 agregatów i 3 lat planowanego serwisu po dodaniu

szacunkowego kasztu zakupu oleju smarnego i kosztu wymiany świec zapłonowych,

ustalonych przez Zamawiającego na podstawie dostępnych cen rynkowych, wskazuje, że

zaoferowana przez Konsorcjum INTROL cena za usługę serwisowania agregatów możliwa

jest do uzyskania. W związku z tym w sprawie nie zachodzą przesłanki do odrzucenia oferty

Konsorcjum INTROL wskazane w art. 90 ust. 3 ustawy PZP. Co do zarzutu naruszenia

przepisu art. 89 ust. 1 pkt. 3) ustawy PZP w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie, Zamawiający stwierdził, że w związku z

dotychczasową argumentacją w sprawie w rzeczywistości nie mamy do czynienia z

zarzucanym Konsorcjum INTROL czynem nieuczciwej konkurencji, a zatem zarzut

naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt. 3) ustawy PZP w zw. z art., 3 ust. 1 ustawy o

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jest zdaniem Zamawiającego nieuzasadniony. Podobnie

zarzut naruszenie przepisu art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp także jest niezasadny z uwagi na

stanowisko Zamawiającego przedstawione w zakresie zarzutów odnoszących jest do

naruszenia art. 89 ust.1 pkt 3 oraz pkt 4 ustawy Pzp.

Do postępowania odwoławczego – uwzględniając przepis art. 185 ust. 3 i ust.4

ustawy Pzp - po stronie Zamawiającego w sprawie o sygn. akt: KIO 381/13 przystąpiło

Konsorcjum JOKA , a w sprawie KIO 397/13 Konsorcjum JOKA i Konsorcjum INTROL.

Niniejsze odwołania zostały przekazane do łącznego rozpoznania przez Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej zarządzeniem z dnia 26.02.2013 r.

Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając odwołania ustaliła i zważyła, co

następuje:

Odwołania podlegają uwzględnieniu w związku z art. 192 ust.2 ustawy Pzp.

Rozpatrując odwołanie Izba miała na uwadze dyrektywę zawartą w art. 192 ust. 7

ustawy Pzp zgodnie, z którą Krajowa Izba Odwoławcza może orzekać tylko w granicach

zarzutów podniesionych w odwołaniu. Ponadto Izba miała na uwadze oświadczenia składane w

toku rozprawy o cofnięciu zarzutów, a mianowicie w sprawie sygn. akt: KIO 381/13 –

Odwołujący – Konsorcjum INTROL cofnął zarzut odnośnie braków formalnych dokumentów [pkt

14.8 specyfikacji istotnych warunków zamówienia], dotyczący braku należytego tłumaczenia

dokumentów na język polski. Także ten zarzut został cofnięty przez Odwołującego – Control

29

Process w sprawie sygn. akt: KIO 397/13. Ponadto wykonawca CONTROL cofnął również

zarzut dotyczący art. 23 ust.2 ustawy Pzp oparty na twierdzeniu, że oferta Konsorcjum JOKA

oraz jej załączniki są sprzeczne z tym przepisem, a także zarzut dotyczący wymagań z pkt 7.2.1

i pkt 7.2.2 specyfikacji w zakresie wartości robót wyrażonych w euro i podstaw ich przeliczania

przy braku należytej weryfikacji oraz zarzut dotyczący wymagań z pkt 7.2.1 w zakresie

udostępniania zasobów. W tym zakresie Odwołujący – Konsorcjum INTROL podtrzymał te

zarzuty [wskazane w odwołaniu KIO 381/13] i tym samym były one przedmiotem rozpatrzenia

przez Izbę.

Rozpoznając zarzuty podniesione w odwołaniach, Izba uwzględniała przepis art. 190

ust.1 ustawy Pzp, w myśl którego strony i uczestnicy postępowania są obowiązani

wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów z których wywodzą skutki prawne.

Izba stwierdziła, że podlegają uwzględnieniu zarzuty podnoszone do oferty

Konsorcjum JOKA zarówno w odwołaniu w sprawie sygn. akt: KIO 381/13 jak i w sprawie

sygn. akt: KIO 397/13, dotyczące braku wykazania przez tego wykonawcę: (1) w pełnym

wymaganym w punkcie 7.3 siwz zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania

zamówienia, (2) spełniania warunku wynikającego z punktu 7.2.4 siwz wymaganego dla

dostawcy agregatów kogeneracyjnych, (3) uprawnień dla radcy prawnego do potwierdzania

za zgodność z oryginałem odpisu z KRS, zaświadczenia ZUS i zaświadczenia o nie

zaleganiu w podatkach z US.

Rozpatrując pierwszy z zarzutów, Izba miała na uwadze wymaganie określone w pkt

7.3 specyfikacji oraz treść kolumny czwartej w tabeli ustalonej w załączniku nr 6 do siwz –

Wykaz osób (…). Zgodnie z pkt 7.3 siwz Zamawiający obok uprawnień budowlanych w

określonych specjalnościach wymagał – od osób wskazanych na stanowisko kierownika

budowy/robót lub projektanta również co najmniej 5-o letniego doświadczenia zawodowego

liczonego od daty uzyskania stosownych uprawnień. Potwierdzeniem tego warunku miały

być informacje wynikające z Wykazu osób (…), w tym dane zamieszczone w kolumnie

czwartej. Zgodnie ze wzorem tabeli [ustalonym w powołanym zał. Nr 6 so siwz]

Zamawiający wymagał podania numeru uprawnień i roku ich uzyskania – według opisu

kolumny „numer uprawnień/ rok uzyskania”. Zdaniem Izby przy tak sformułowanym warunku

niewątpliwie nie można uznać, że co do osób wskazanych pod poz. 3 [p. mgr inż. R………

P……….] i pod poz. 7 [p. inż. M……….. S……….] Konsorcjum JOKA wypełniło tabelę

prawidłowo. Na podstawie wskazanych numerów uprawnień – w pierwszym przypadku - nr

GP.IV.7342(265)94, a w drugim - akredytacja PCA nr AB1240 - nie można bezspornie

ustalić roku, w którym wskazane osoby otrzymały stosowne potwierdzenia uprawnień i

30

wobec tego, że tej informacji nadano wysoki walor ważności [ta informacja służyła bowiem

ocenie warunku w zakresie doświadczenia wymaganego dla personelu] Wykaz wymaga

zatem uzupełnienia – w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp - o rok uzyskania stosownych

uprawnień dla potwierdzenia wymaganego dla tych osób 5-o letniego doświadczenia

zawodowego. W pozostałym zakresie - [odnośnie p. W………. K………, A…….. W……..,

G………. K………. i M………. B………. - podnoszony zarzut nie zasługuje na uwzględnienie,

albowiem tak jak słusznie wskazał Zamawiający, w poz. 1, 3, 4 i 5 Wykazu w podanych

numerach uprawnień posiadanych przez osoby wskazane jako odpowiedzialne za realizację

zamówienia ostatni człon numeru tychże uprawnień, dokładnie zaś dwie ostatnie cyfry tego

numeru – tak jak wymagał Zamawiający - informują o roku ich uzyskania. Także nie podlega

uwzględnieniu zarzut dotyczący p. mgr inż. F……… G…………. wskazanego pod pozycją 6

tego Wykazu. W tym przypadku Odwołujący nie wskazał dowodów na poparcie twierdzeń, że

kandydat posiada uprawnienia do pełnienia samodzielnych funkcji kierownika budowy w

specjalności instalacyjno - inżynieryjnej wyłącznie w ograniczonym zakresie, tj. instalacji

elektrycznych, nie zaś wymaganych sieci i instalacji elektrycznych i elektroenergetycznych.

Tak jak słusznie stwierdził Zamawiający, p. mgr inż. G…….. – jako osoba z wyższym

wykształceniem - uzyskał uprawnienia w roku 1979, które zostały wydane w oparciu o

obowiązujące wówczas przepisy rozporządzenia Ministra Gospodarki Terenowej i Ochrony

Środowiska z dnia 20 lutego 1975 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w

budownictwie. Uwzględniając § 13 ust. 1 tego rozporządzenia w okresie jego

obowiązywania uprawnienia obejmujące całą branżę elektryczną wydawane były włącznie

dla specjalności instalacyjno-inżynieryjnej w zakresie „instalacji elektrycznych". Ta

specjalność obecnie oznaczona jest jako „instalacyjna w zakresie sieci, instalacji i urządzeń

elektrycznych i elektroenergetycznych". Izba ponownie zauważa, że Odwołujący nie tylko nie

przedłożył dowodu przeciwnego na okoliczność posiadania przez p. mgr inż. F………

G……….. uprawnień elektrycznych w ograniczonym zakresie, lecz nawet nie

uprawdopodobnił tych okoliczności, nie przedkładając chociażby wystąpień skierowanych do

właściwej Izby. Izba zwraca także uwagę na nieprawidłowo identyfikowaną osobę w

odwołaniu, oznaczaną z imienia jako Franciszek w miejsce Ferdynand, co mogło stanowić

istotną przeszkodę w uzyskaniu stosownych informacji. Izba zauważa również, że

wątpliwości wnoszącego odwołanie nie mogą powodować, przenoszenia ciężaru dowodu na

Zamawiającego, gdyż zgodnie z dyrektywą określoną wskazanym art. 190 ust.1 ustawy Pzp

ciężar udowodnienia faktu – co do zasady - spoczywa na Odwołującym, który podnosi

zarzut i z uwagi na, zdaniem podnoszącego zarzut, jego prawdziwość wykonawca wymaga

uwzględnienia żądania.

31

Kolejny zarzut, który podlega uwzględnieniu przez Izbę, to zarzut dotyczący nie

spełniania przez Konsorcjum JOKA warunku wynikającego z punktu 7.2.4 siwz wymaganego

dla dostawcy agregatów ko generacyjnych. Zgodnie ze wskazanym punktem Zamawiający

podał, (…) dostawca agregatów kogeneracyjnych musi być autoryzowanym dystrybutorem

dostaw i serwisu producenta agregatów (…). W tym przypadku wymagał potwierdzenia

spełniania tego warunku przez producenta, zaznaczając, że to wymaganie musi być przez

oferenta spełnione. Na potwierdzenie tego wymagania Konsorcjum JOKA przedstawiło w

ofercie [str 134 - 135] zaświadczenie producenckie firmy GE Jenbacher dla CPL Concordia

Soc. Coop., w którym stwierdzono, że (…) firma ta jest klientem z dużym doświadczeniem w

instalacji ich silników oraz, że posiada autoryzację wystawcy zaświadczenia do zakupu i

odsprzedaży silników w charakterze głównego wykonawcy, a także do wykonywania prac

instalacyjnych zgodnie z jego instrukcjami”. Kolejny dokument z dnia 5.12. 2012 r.

przedłożony przez Konsorcjum na wezwanie Zamawiającego, którego wystawcą jest

Jenbacher SRL, także informuje, o wieloletnim doświadczeniu CPL Concordia Soc. Coop w

serwisowaniu silników marki GE Jenbacher oraz, że ta firma posiada autoryzację wystawcy

do przeprowadzenia czynności silników GE Jenbacher na wymaganym poziomie

kompetencyjnym. Izba stwierdza jednocześnie, że Zamawiający wymagał również

oświadczenia producenta w punkcie 8.1.5 dla potwierdzenia, że oferowane przez

wykonawcę agregaty zostaną w całości wykonane u producenta (…). Dla potwierdzenia tego

wymagania Konsorcjum JOKA przedłożyło w ofercie [str 130] dokument oznaczony jak

oświadczenie producenta, w którym producent został oznaczony jako GE Jenbacher GmbH

& Co OG (GE Jenbacher) z siedzibą w Austrii i który to dokument podpisany został przez

Team Leadera A……… K.……. Zdaniem Izby, przedłożone dokumenty nie pozwalają

stwierdzić, czy firma oznaczona jako GE Jenbacher SRL wystawca wskazanych

dokumentów jest podmiotem uprawnionym do wystawienia wymaganego pkt 7.2.4

specyfikacji - dokumentu w imieniu producenta. Tak jak wskazuje inny dokument załączony

do oferty [str 130] producentem jest niewątpliwie GE Jenbacher GmbH & Co OG z Austrii w

rozumieniu postanowień specyfikacji. Izba jednocześnie zwraca uwagę, że ten producent w

piśmie z dnia 1 marca 2013 r. informuje, że CPL Concordia Soc. Cop nie jest związana z nim

żadną formalną umową o dystrybucji bądź świadczenie usług serwisowych. Tym samym

Izba, wbrew twierdzeniom Zamawiającego, uznała, że Konsorcjum JOKA nie wykazało

spełnianie warunku opisanego w pkt 7.2.4.SiWZ. To oznacza, że wymagane jest skierowanie

do Konsorcjum JOKA wezwania na podstawie art. 26 ust.4 ustawy Pzp o wyjaśnienie statusu

wystawcy dokumentu GE Jenbacher SRL, z uwzględnieniem art. 26 ust.3 ustawy Pzp, w

przypadku gdyby składane wyjaśnienia nie potwierdziły, że wystawcą dokumentu nie jest

producent lub podmiot nieuprawniony do składania oświadczenia w imieniu producenta.

32

Podlega również uwzględnieniu zarzut nie przedłożenia w ofercie pełnomocnictwa dla

radcy prawnego, dokonującego potwierdzenia za zgodność odpisu z KRS (str. 182-184) oraz

zaświadczenia ZUS (str. 190) i zaświadczenia o nie zaleganiu w podatkach z US (str. 192-

193). Tak jak słusznie stwierdził Odwołujący, brak jest w ustawie Pzp szczególnego

przepisu, określającego kwestię dokonywania poświadczeń, przez radcę prawnego. Mając

zatem na względzie przepisy rozporządzenia w sprawie rodzaju dokumentów (…) taka

osoba, jak radca prawny może poświadczać za zgodność z oryginałem dokumenty w toku

procedur dotyczących zamówień publicznych, o ile posiada pełnomocnictwo materialne,

wystawione przez podmiot, który jest wykonawcą - uczestnikiem postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego. W tym przypadku Zamawiający jest zobowiązany wezwać

Konsorcjum JOKA - w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp - do złożenia pełnomocnictwa dla

radcy prawnego, który poświadczył za zgodność odpis z KRS na str. 182-184. Izba zwraca

jednocześnie uwagę, że dokumenty składane na rozprawie mają walor dowodowy dla

potwierdzenia niezasadności zarzutu. Nie mogą tym samym zmierzać do uzupełnienia

braków – wad, które są przedmiotem odwołania.

W pozostałym zakresie zarzuty podnoszone w odwołaniach do oferty JOKA nie

podlegają uwzględnieniu.

Pierwszy z zarzutów dotyczący nieważności oferty Konsorcjum JOKA wnoszący

odwołania wykonawcy oparli na twierdzeniu, że ani formularz ofertowy ani załączone do

oferty dokumenty nie wskazują jednoznacznie, kto jest członkiem Konsorcjum JOKA, którego

oferta została uznana za najkorzystniejszą. W tym przypadku Izba podzieliła argumentację

Zamawiającego - podnoszoną w odpowiedzi na odwołanie - że podnoszony zarzut złożenia

oferty przez wykonawców spośród których jeden nie ma zdolności do samodzielnego

występowania w obrocie prawnym – nie jest zasadny z uwagi na treść oferty złożonej przez

Konsorcjum JOKA. W formularzu ofertowym tego wykonawcę, w miejscu przeznaczonym

dla podania nazwy i adresu Wykonawcy, wskazano dwa podmioty, które wchodzą w skład

Konsorcjum, a mianowicie Joka sp. z o.o. z siedzibą w Tomaszowie Mazowieckim i CPL

Concordia Societa Cooperativa Oddział w Polsce z siedzibą we Wrocławiu (dalej

Konsorcjum JOKA). Dalej Izba stwierdziła, że w niniejszej sprawie należy odróżniać zdolność

podmiotu do zaciągania zobowiązań w imieniu własnym i wyłącznie na własny rachunek, co

charakteryzuje podmioty wyposażone w osobowość prawną, od przyznanej przez prawo

możliwości występowania w obrocie gospodarczym z bezpośrednim skutkiem dla innego

podmiotu prawnego. Zdaniem Izby, oddział przedsiębiorcy zagranicznego ma zdolność do

występowania w obrocie gospodarczym przyznaną na podstawie przepisów ustawy o

swobodzie działalności gospodarczej. Przepisy art. 85 do 92 tej ustawy regulują w sposób

33

szczegółowy zasady funkcjonowania i prowadzenia działalności gospodarczej na terytorium

Rzeczypospolitej Polskiej przez przedsiębiorców zagranicznych. Zgodnie z art. 85 tej ustawy

„Dla wykonywania działalności gospodarczej na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej

przedsiębiorcy zagraniczni mogą, na zasadzie wzajemności, o ile ratyfikowane umowy

międzynarodowe nie stanowią inaczej, tworzyć oddziały z siedzibą na terytorium

Rzeczypospolitej Polskiej, zwane dalej "oddziałami". Oddział przedsiębiorcy zagranicznego

występuje więc w obrocie prawnym ze skutkiem dla tego przedsiębiorcy i w ramach

umocowania wynikającego z zapisów w Krajowym Rejestrze Sądowym. Treść wpisu, do

Krajowego Rejestru Sądowego decyduje o tym, dla jakiej osoby prawnej bezpośredni skutek

wywołują działania prawne oddziału. Nie ulega wątpliwości, że czynności dokonywane przez

oddział przedsiębiorcy zagranicznego lub w stosunku do tego oddziału odnoszą skutek

prawny wobec przedsiębiorcy zagranicznego. W świetle powyższego i w świetle wpisu do

KRS podmiotu pod nazwą „CPL Concordia Societa Cooperativa Oddział w Polsce"

oczywistym jest, że w sprawie mamy do czynienia z oddziałem przedsiębiorcy

zagranicznego, który występuje w obrocie prawnym ze skutkiem dla tego przedsiębiorcy. Z

zapisu zawartego w dziale 1 rubryka 1 wynika, że przedsiębiorcą zagranicznym Jest CPL

Concordia Societa Cooperativa (spółka spółdzielcza) z siedzibą w Modenie. Spółka ta jest

reprezentowana jednoosobowo przez prezesa R……… C………, co wynika z działu 2

rubryka 1 rejestru. Na podstawie ważnych pełnomocnictw udzielonych zgodnie z zapisami

KRS przez prezesa R……… C……….. zostało zawiązane konsorcjum CPL Concordia

Societa Cooperativa, działającą przez swój Oddział w Polsce i spółkę pod firmą Joka sp. z

o.o. W tym przypadku Izba miała na względzie orzecznictwo m.in. wyrok WSA w Opolu z

dnia 16 stycznia 2008 sygn. akt SA/Op 189/07 (LEX nr 461867), zgodnie z którym (…)

Wszelkie działania dokonane przez oddział przedsiębiorcy zagranicznego oraz wobec tego

oddziału odnoszą bezpośredni skutek prawny w stosunku do przedsiębiorcy

zagranicznego”. W świetle powyższego pogląd wyrażony w odwołaniu, że wykonawca - CPL

Concordia Societa Cooperativa Oddział w Polsce nie ma zdolności do występowania w

postępowaniu przetargowym prowadzonym na podstawie przepisów ustawy Pzp jest

twierdzeniem nieuzasadnionym.

Odnośnie zarzutu sprzeczności złożonej oferty oraz załączników z brzmieniem art. 23

ust. 2 ustawy Pzp Izba stwierdza, że oba pełnomocnictwa [karta 205 i 206 oferty Konsorcjum

Joka) zawierają treść, z której wynika jednoznaczne umocowanie p. A……… D………. do

przygotowania oferty przetargowej, podpisania jej i przedłożenia u inwestora, do

reprezentowania konsorcjum w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz do zawarcia

umowy z Inwestorem i podpisania innych wymaganych przez Inwestora dokumentów przy

udziale prawnego przedstawiciela lidera konsorcjum, tj. firmy CPL Concordia Societa

34

Cooperativa. Zakres zatem tak udzielonego pełnomocnictwa nie budzi żadnych wątpliwości,

co do umocowania p. A……….. D…….. do występowania w imieniu Lidera Konsorcjum

JOKA w niniejszym postępowaniu. Jednocześnie z części wstępnej pełnomocnictw wynika

jednoznacznie, że liderem konsorcjum jest firma CPL Concordia Societa Cooperativa,

działająca przez swój oddział w Polsce prawidłowo wpisany do Rejestru Przedsiębiorców

KRS. W tym stanie rzeczy nie ulega wątpliwości, że pełnomocnictwo udzielone p. A………

D……….. jest prawidłowe i wyczerpująco obejmuje wszelkie czynności prawne i faktyczne

konieczne do działania w niniejszym postępowaniu przetargowym.

Odnośnie zarzutu braku należytej weryfikacji spełnienia przez Konsorcjum JOKA

wymogów w zakresie pkt 7.2.1 i 7.2.2 siwz, co do wartości robót Izba stwierdza, że

rozporządzenie, na które powołuje się Odwołujący, zostało wydane na podstawie wyraźnej

delegacji ustawowej, zawartej w art. 35 ust. 3 ustawy Pzp i określenie kursu złotego w

stosunku do EUR służy wyłącznie przeliczaniu szacunkowej wartości zamówień. Zatem nie

ma żadnych podstaw, by rozszerzać stosowanie tego przepisu do przeliczania innych

wartości, w tym w szczególności do przeliczania wartości robót wskazanych w pkt. 7.2.2

specyfikacji.

Zarzut, że roboty budowlane umieszczone w tabeli zatytułowanej „Wykaz

wykonanych robót budowlanych polegających na budowie, przebudowie lub rozbudowie

instalacji do wytwarzania energii elektrycznej i cieplnej w kogeneracji złożonej przez

Konsorcjum JOKA, są robotami wykonanymi przez podmioty trzecie - jest niezasadny. W tym

przypadku Izba wskazuje na oznaczenie kolumny piątej tej tabeli - „Oddane do

dysponowania przez inne podmioty (nazwa podwykonawcy)" - stwierdzając, że jej tytuł

nakazywał alternatywnie wpisanie, albo podmiotów trzecich, jeżeli wykonawca zamierzał

korzystać z ich potencjału (w takim przypadku zobowiązanie do korzystania z potencjału tych

podmiotów w zakresie ich doświadczenia byłoby nieodzowne), albo podwykonawców, jeśli

roboty ujęte w tabeli były robotami stanowiącymi doświadczenie wykonawcy. W ocenie Izby,

w niniejszej sprawie, w przypadku Konsorcjum JOKA mamy do czynienia z drugim spośród

opisanych przypadków, tzn. z sytuacją, w której w tabeli ujęto roboty wykonane przez Lidera

Konsorcjum Joka, tj. CPL Concordia Societa Cooperativa z siedzibą w Modenie, który przy

ich realizacji posługiwał się podwykonawcami. Okoliczność ta jednak nie zmienia faktu, że

roboty wymienione w tym dokumencie stanowią doświadczenie wykonawcy (Lidera

Konsorcjum JOKA) i w tej sytuacji jakiekolwiek zobowiązanie Lidera do oddania Konsorcjum

JOKA do dyspozycji niezbędnych zasobów (tutaj doświadczenia) na okres korzystania z nich

przy wykonaniu zamówienia, byłoby bezprzedmiotowe, bo byłoby zobowiązaniem „wobec

samego siebie", a więc zobowiązaniem jednego z podmiotów biorących udział w Konsorcjum

35

JOKA wobec tegoż Konsorcjum. Nie ulega natomiast wątpliwości, że warunki udziału w

postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w zakresie wymaganego doświadczenia

musi spełniać Konsorcjum JOKA jako takie, a nie każdy z wykonawców wchodzących w

skład tego Konsorcjum z osobna - takie założenie bowiem byłoby nieuzasadnionym

ograniczeniem konkurencji i przeczyłoby idei wspólnego ubiegania się dwóch lub więcej

podmiotów o uzyskanie zamówienia. W świetle powyższego zarzut rzekomego braku

wykazania sposobu, w jaki nastąpi przekazanie wiedzy i doświadczenia, jest niezasadny,

gdyż Konsorcjum JOKA wykazuje się własnym doświadczeniem w zakresie wymogu

określonego w pkt 7.2.1. siwz, a tym samym jakiekolwiek zobowiązanie podmiotu trzeciego

w tym zakresie jest zbędne. O tym, że budowy wymienione w omawianej tabeli (znajdującej

się na stronie 7-8 oferty Konsorcjum JOKA zostały wykonane przez Lidera Konsorcjum

twierdzą dokumenty - świadectwa wykonania prac (referencje), znajdujące się na stronach 9

- 24 oferty.

Odwołujący INTROL [sygn. akt: KIO 397/13] dodatkowo wskazał, że roboty z wykazu

na stronie 7-8 oferty Konsorcjum JOKA nie mogą być brane pod uwagę, gdyż Zamawiający

wyraźnie zastrzegł w punkcie 7.2.2 SIWZ, że mają to być roboty inne niż w podpunkcie 7.2.1.

Zarzut ten jest niezrozumiały, albowiem dla tak sformułowanego zarzutu uzasadnienie nie

zostało przedstawione, tym bardziej, że roboty wykazane na str 7 i 8 oferty nie są robotami

tożsamymi z robotami wykazanymi w ofercie w zakresie punktu 7.2.2.

Zarzut dotyczący punktu 7.2.3 siwz jest niezasadny, albowiem zdaniem Izby, przede

wszystkim Zamawiający nie wymagał potwierdzenia doświadczenia w wykonywaniu

dokumentacji projektowej pełnobranżowej dla robót budowlano - instalacyjnych. Tak jak

wskazano w tym punkcie Zamawiający wymagał od wykonawców wykazania się

opracowaniem dokumentacji pełnobranźowej dla budowy lub przebudowy instalacji. W

związku z powyższym Wykonawca nie miał obowiązku wykazywania się opracowaniem

innych dokumentacji, np. konstrukcyjno-budowlanej. W zakres przedmiotu zamówienia

wchodzi również budowa budynku, jednakże warunek odnoszący się do doświadczenia

wykonawcy w zakresie projektowania ograniczony został w specyfikacji tylko do robót

instalacyjnych. Izba również podzieliła pogląd Zamawiającego, że opracowanie dokumentacji

automatyki nie musiało być oddzielnie wyspecyfikowane w dokumentach referencyjnych,

albowiem Odwołujący – w zakresie wymaganym art. 190 ust.1 ustawy Pzp - nie przedstawili

dowodu przeciwnego dla odparcia twierdzeń Zamawiającego, że zwyczajowo dokumentacja

zakresu automatyki stanowi część dokumentacji branży elektrycznej, nie zaś samodzielnie

występujące opracowanie. Także argumentacja podnoszona, co do dokumentacji

projektowej nr 2 wskazanej w „Wykazie usług projektowych" [instalacja kogeneracji na gaz

36

metan dla Ceramiche Atlas Concorde S.p.A w roku 2012, w tym również wykonanie projektu

wstępnego, wykonawczego i ostatecznego robót, dla mocy urządzeń wynoszącej 6.15 MW]

nie podlega uwzględnieniu przez Izbę. Zdaniem Odwołującego wskazana w ofercie

Konsorcjum dokumentacja nie może być opracowaniem pełnobranżowym, gdyż została

wykonana, przez jedną osobę, Takie rozumienie dokumentu „Świadectwa prawidłowego

wykonania" nie znajduje potwierdzenia, zdaniem Izby, w treści oferty Konsorcjum JOKA. W

tym dokumencie bowiem [strona 31 oferty] wskazano jednoznacznie, że wykonawcą

zamówienia nr 2 był CPL Concordia Cooperativa, a fakt zawarcia w dokumencie referencji

nazwiska pracownika i projektanta firmy nie jest jednoznaczny z jego samodzielnym

wykonywaniem całego zakresu prac związanych z budową kompletnej instalacji kogeneracji

oraz jej kompleksowym samodzielnym zaprojektowaniem.

Odnośnie zarzutów skierowanych co oferty Konsorcjum INTROL [sygn. akt: KIO

397/13] Izba stwierdziła, że podlega uwzględnieniu zarzut dotyczący naruszenia art.89 ust.1

pkt 2 ustawy Pzp oraz art. 89 ust.1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.

Rozpoznając zarzut naruszenia art. 89 ust.1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 3 ustawy

Pzp, Izba przede wszystkim stwierdziła, że zamówienie w niniejszej sprawie obejmuje de

facto: a) zaprojektowanie, dostawy i budowę elektrociepłowni [zgodnie z Programem

funkcjonalno użytkowym – zał. Nr 3 do siwz] oraz b) świadczenie usługi serwisowej przez

okres gwarancji dla układu kogeneracyjnego, która to usługa – jak podano chociażby we

wzorze umowy serwisowej – jest konsekwencją realizacji wskazanego wyżej zadania

inwestycyjnego. Powyższe – zdaniem Izby – jednoznacznie wynika, ze specyfikacji, w tym z

pkt 16.1 SIWZ, albowiem zgodnie z tym punktem Zamawiający podał, że z jednym

wykonawcą na całość przedmiotu zamówienia zostaną zawarte dwie umowy [z odrębnie

określonym wynagrodzeniem], z których jedna dotyczy robót budowlanych, wykonania

projektów i nadzoru autorskiego, a druga – usługi serwisowej. W analizowanej sprawie

poszczególne składowe ceny ustanowione zostały oddzielnymi kryteriami oceny ofert,

odrębnie bowiem ustalona została cena za roboty budowlane oraz odrębnie - cena za

- w serwis. Te okoliczności, zdaniem Izby, pozwalają na badanie proponowanych cen

zakresie art. 89 ust.1 pkt 4 ustawy Pzp - w sposób od siebie niezależny. Taką również

metodologię badania zastosował w niniejszej sprawie Zamawiający, który w wezwaniu

skierowanym do wykonawcy [pismo z dnia 6.02.2013 r.] stwierdził, że cena zaoferowana

przez wykonawcę za świadczenie usług serwisowych w okresie 3 lat gwarancji [2.583.000]

PLN znacznie odbiega od cen przedstawionych w pozostałych ofertach oraz zwrócił się o

złożenie wyjaśnień w zakresie składników cenotwórczych, bądź przedłożenie kalkulacji

wskazującej przyjęte rozwiązania i potwierdzającej prawidłowość wyliczenia ceny usług

37

serwisowych. W odpowiedzi [pismo z dnia 7.02.2013 r.] wykonawca INTROL nie przedłożył

stosownych wyjaśnień, tak jak wymagał Zamawiający. W tym przypadku Izba podzieliła

pogląd Odwołującego, że w wyjaśnieniach wykonawcy INTROL nie można doszukać się

składników cenotwórczych, jak również nie została przedłożona kalkulacja wskazująca

przyjęte rozwiązania – uzasadniające zastosowanie dla usługi serwisowej proponowanej w

ofercie ceny. W tym piśmie wyjaśniającym, wykonawca INTROL oświadczył tylko, że nie

może przedłożyć szczegółowej kalkulacji, gdyż (…) Sposób kalkulowania kosztów serwisu

modułów kogeneracyjnych (algorytm wyliczeń) stanowi know-how naszej firmy zdobyte w

toku wieloletniej realizacji analogicznych inwestycji. Jest to wartość sama w sobie

stanowiąca tajemnicę przedsiębiorstwa. Ustalenie w toku wieloletnich doświadczeń sposobu

precyzyjnej i pełnej, ale i nie zawyżonej kalkulacji, pozwala nam na składanie ofert, które są

konkurencyjne, lecz nie narażają nas na stratę w związku z realizacją zamówienia”. Podał

również, że (…) Przedmiotem poufnych ustaleń są również informacje o wysokości ceny, w

tym wynegocjowanych upustów i rabatów” i teoretycznie wykonawca mógłby przedstawić

kalkulację i umowy z dostawcą silnika łącznie z wnioskiem o jej utajnienie, jednakże jego (…)

doświadczenia w tej mierze, wskazują na wyciekanie tych informacji, o czym dobitnie

świadczy cytowanie w treści odwołań do KIO części ofert objętych utajnieniem (…). W

konkluzji Izba stwierdza, że Konsorcjum INTROL przyznało, że nie przedstawi żądanej przez

Zamawiającego kalkulacji, naruszając wymagania ustawy Pzp obligujące każdego z

wykonawców do pełnej i wyczerpującej odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do

wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Ponadto wykonawca INTROL w wyjaśnieniach posłużył się

ogólnikowymi stwierdzeniami typu "cena serwisu zawiera serwis prewencyjny", "nasza firma

współpracuje z firmą Jenbacher od 1999 roku ", "długoletnia współpraca z producentem

silników skutkuje odpowiednim upustem zarówno na roboty serwisowe jak i na części",

"wymiana oleju nastąpi wtedy, gdy rutynowe badanie wykaże jego złe parametry",

"analogiczna sytuacja ma miejsce przy żywotności świec zapłonowych, które są

monitorowane w systemie sterowania silnika i wymieniane są tylko wtedy, gdy diagnostyka

wskaże konieczność wymiany".

Zgodnie z przepisem art. 90 ust.3 ustawy Pzp Zamawiający jest zobowiązany odrzucić

ofertę tego wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz

z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do

przedmiotu zamówienia. Wykonawca zatem, składając wyjaśnienia na podstawie art. 90

ust.1 ustawy Pzp powinien wskazać okoliczności, które uwzględniał przy kalkulacji ceny w

oferowanej wysokości, w szczególności powinien m.in. wskazać, co spowodowało możliwość

obniżenia ceny, oraz w jakim stopniu – z uwagi na podane okoliczności – taka cena została

obniżona. Oceniając wyjaśnienia, zamawiający może uznać za właściwy tylko taki sposób

38

ukształtowania ceny, który wynika z przyczyn o obiektywnym charakterze - zgodnych z

prawem i nienaruszających zasad uczciwej konkurencji. Tak jak wynika z powołanego

przepisu jedną z okoliczności skutkujących odrzuceniem oferty na podstawie art. 90 ust.3

ustawy Pzp jest nie złożenie stosownych wyjaśnień. Jednakże tak jak wskazuje się w

orzecznictwie, nie jest również wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz

wymagane są wyjaśnienia, które będą odpowiednio umotywowane i przekonujące, że

zaproponowana oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej. Tym samym wyjaśnienia Konsorcjum

INTROL, zawierające niekonkretne, ogólnikowe stwierdzenia są niewystarczające i tym

samym należy uznać, że wymagane wyjaśnienia nie zostały złożone, a to skutkuje w

konsekwencji odrzuceniem oferty tego Konsorcjum na podstawie art. 90 ust.3 ustawy Pzp z

powodu rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, o której stanowi również

art. 89 ust.1 pkt 4 ustawy Pzp.

Izba stwierdza również, że w niniejszej sprawie treść powołanych wyjaśnień wskazuje

na nieprawidłowość wyliczenia ceny usług serwisowych, co z kolei potwierdza również

zasadność podnoszonego w odwołaniu zarzutu naruszenia art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp.

W tym przypadku Izba ustaliła, że Zamawiający w punkcie § 6, pkt 2 wzoru umowy

serwisowej podał jakie elementy kosztowe obejmuje usługa serwisowa agregatów ko

generacyjnych, wskazując m.in. na koszty związane z robocizną, materiałami i wymianą

części zużywających się - eksploatacyjnych, a w szczególności koszt wymiany filtrów, świec i

głowic, niezbędnych do wykonania wszelkich planowanych przeglądów, konserwacji i

remontów (w tym przeglądów) na przestrzeni okresu gwarancji, a także na koszty dostawy

oleju smarnego przewidzianego do uzupełnienia oraz do wymiany zgodnie z planem prac

serwisowych oraz wszelkie niewymienione powyżej, a wymagane czynności i materiały

niezbędne do utrzymania dyspozycyjności gwarantowanej przez wykonawcę, które winny

być ujęte w cenie zawartej w usłudze serwisowej. Wykonawca w wyjaśnieniach przyznał, że

nie ujął w cenie usługi kosztów związanych z wymianą oleju oraz świec zapłonowych

[„wymiana oleju nastąpi wtedy, gdy rutynowe badanie wykaże jego złe parametry",

"analogiczna sytuacja ma miejsce przy żywotności świec zapłonowych, które są

monitorowane w systemie sterowania silnika i wymieniane są tylko wtedy, gdy diagnostyka

wskaże konieczność wymiany"]. W tym przypadku Izba podzieliła pogląd Odwołującego, że

wykonawca INTROL – pomimo wymagań Zamawiającego i producenta - bezpodstawnie

założył, że podczas trwania umowy serwisowej nie trzeba będzie wykonywać - wymaganych

siwz i zaleceniami producenta - przeglądów. Powyższe ustalenia zatem wskazują, że w

omawianym zakresie oferta Konsorcjum INTROL nie odpowiada treści specyfikacji, o której

to okoliczności stanowi art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp i to również stanowi podstawę

odrzucenia tej oferty.

39

Nie uwzględniając zarzutu naruszenia art. 89 ust.1 pkt 3 ustawy Pzp w związku z art. 3

ust.1 ustawy Pzp, Izba stwierdziła, że Odwołujący zarzut ten oparł na twierdzeniu, że w

przedmiotowej sytuacji, zaniżenie ceny usług serwisowych przez Konsorcjum INTROL i (…)

sprzedaż ich Zamawiającemu po takiej cenie, miało na celu zwycięstwo w postępowaniu

przetargowym i wyeliminowanie pozostałych wykonawców z rynku. Zaniżenie ceny za usługi

serwisowe do poziomu niespotykanego w innych ofertach pozwoliło Konsorcjum INTROL

zdobyć 20 pkt. w ramach oceny ofert i w rezultacie doprowadzić do wyboru jego oferty jako

najkorzystniejszej.” Tak jak wynika z ustaleń Izby, w przedmiotowym postępowaniu o

zamówienie publiczne ustalone zostały 3 kryteria wyboru najkorzystniejszej oferty, a

mianowicie; (1) cena ofertowa inwestycji – waga 75 %, (2) cena ofertowa serwisu - waga 20

% oraz (3) sprawność układu ko generacyjnego – waga 5 %. Tym samym – w

okolicznościach niniejszej sprawy – uzyskana maksymalna liczba punktów w kryterium

„serwis” i nie kwestionowana przez Odwołującego liczba punktów uzyskanych w pozostałych

kryteriach nie mogła w konsekwencji eliminować z postępowania innych wykonawców, w tym

wykonawcy wnoszącego odwołanie. W konkluzji Izba stwierdza, że w okolicznościach

niniejszej sprawy działania Konsorcjum INTROL, w związku z ustaloną ceną za usługę

serwisu, nie można kwalifikować jako czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy o

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zdaniem Izby przyjęte podstawy kalkulacji ceny za

usługę serwisu – a właściwe brak jednoznacznych wyjaśnień, co do przyjętych podstaw

kalkulacji ceny dla tej usługi - mogą uzasadniać co najwyżej stanowisko, ewentualnej próby

ograniczenia rynkowych reguł uczciwego konkurowania, w celu uzyskania lepszej punktacji

w jednym z kryteriów z wagą 20%.

Wydając wyrok Izba miała na uwadze art. 192 ust.2 ustawy Pzp zgodnie z którym

odwołanie podlega uwzględnieniu, w przypadku gdy stwierdzone naruszenie przepisów

ustawy miało lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego. Izba uwzględniła w części zarzuty podnoszone do oferty wykonawcy JOKA -

uznanej w niniejszym postępowaniu o zamówienie publiczne za najkorzystniejszą - zarówno

w odwołaniu o sygn. akt: KIO 381/13 jak i w odwołaniu o sygn. akt: KIO 397/13 - i tym

samym wskazane w odwołaniach naruszenia przepisów, w zakresie uwzględnionym przez

Izbę miały wpływ na wynik przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego.

Mając powyższe na względzie orzeczono jak w sentencji.

40

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na

podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawo zamówień publicznych, a także w oparciu o przepisy

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i

sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).

Przewodniczący: …………………………………

…………………………………

……………………………… …

41