KIO 2829/15

Sygn. akt: KIO 2829/15

WYROK

z dnia 12 stycznia 2016 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska

Protokolant: Paweł Puchalski

po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 11 stycznia 2016 r. odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 grudnia 2015r. przez

wykonawcę MPO spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Białymstoku,

ul. 42 Pułku Piechoty 48 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę

Nowe Piekuty w Nowych Piekutach, ul. Główna 8

przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwa Usługowo-Asenizacyjnego „ASTWA” spółka

z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Białymstoku, ul. Kombatantów 4

zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 2829/15 po stronie

zamawiającego

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnić czynność wyboru

oferty najkorzystniejszej, unieważnić czynność wykluczenia wykonawcy MPO spółka z

ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Białymstoku, unieważnić czynność

odrzucenia oferty tego wykonawcy, powtórzyć czynność badania i oceny ofert,

dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert niepodlegających odrzuceniu,

2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Przedsiębiorstwa Usługowo-

Asenizacyjnego „ASTWA” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w

Białymstoku, ul. Kombatantów 4 i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr

(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę

MPO spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Białymstoku, ul. 42

Pułku Piechoty 48 tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od wykonawcy Przedsiębiorstwa Usługowo-Asenizacyjnego „ASTWA”

spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Białymstoku, ul. Kombatantów

1

4 na rzecz wykonawcy MPO spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w

Białymstoku, ul. 42 Pułku Piechoty 48 kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie : jedenaście tysięcy

sto złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu

wpisu i zastępstwa prawnego.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Białymstoku.

Przewodniczący: ……………

2

Sygn. akt KIO 2829/15

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na

odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu Gminy Nowe Piekuty oraz

zorganizowanie i prowadzenie punktu selektywnej zbiórki odpadów komunalnych (PSZOK) w

Gminie Nowe Piekuty zostało wszczęte ogłoszeniem zamieszczonym w Biuletynie Zamówień

Publicznych w dniu 2 grudnia 2015r. za numerem 2015-328178.

W dniu 22 grudnia 2015r. zamawiający poinformował wykonawców o wyniku postępowania

tj. o wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Przedsiębiorstwa Usługowo-

Asenizacyjnego „ASTWA” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w

Białymstoku, ul. Kombatantów 4 – dalej przystępujący oraz o odrzuceniu oferty wykonawcy

MPO spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Białymstoku, ul. 42 Pułku

Piechoty 48 – dalej odwołujący ze wskazaniem na to, że zamawiający w Specyfikacji

Istotnych Warunków Zamówienia (- dalej siwz w załączniku Nr 9, szczegółowy opis

przedmiotu zamówienia) wykazał gamę odpadów z ich kodami, jakie wchodzą w zakres

przedmiotu zamówienia. Odwołujący w złożonej ofercie i załączonym do niej zaświadczeniu

o dokonaniu wpisu do działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów

komunalnych od właścicieli nieruchomości, wydanym przez Wójta Gminy Nowe Piekuty, brak

jest wpisu do odbioru odpadów budowlanych i rozbiórkowych o kodach: 170180 oraz

170380. Odwołujący nadto nie poinformował zamawiającego w ofercie, czy wybór oferty

będzie prowadzić do powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego, wskazując

nazwę (rodzaj) towaru lub usługi, których dostawa lub świadczenie będzie prowadzić do jego

powstania oraz wskazując ich wartość bez kwoty podatku. To zdaniem zamawiającego

powoduje, że odwołujący nie spełnił warunków udziału w postępowaniu określonych w siwz

oraz nie spełnia wymogów ustawy. Zastanawiającym dla zamawiającego jest również fakt

datowania złożonego podpisu na formularzu ofertowym przed dniem ogłoszenia o przetargu.

Jako uzasadnienie prawne zamawiający podał art. 91 ust. 1 pkt 3a ustawy z dnia 29 stycznia

2004r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późna. zm.

poz. 984, 1047 i 1473, z 2014 r. poz. 423, 768, 811, 915 i 1146, 1232 oraz z 2015 r. poz.

349, poz. 478, poz. 605 – dalej ustawa) oraz Pkt V ust 1, lit. a) siwz. Jednocześnie

zamawiający poinformował o wykluczeniu odwołującego, gdyż odwołujący nie wykazał

spełnienia warunków udziału w postępowaniu, jako uzasadnienie prawne zamawiający podał

art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy.

W dniu 28 grudnia 2015r. odwołujący wniósł drogą elektroniczną odwołanie. Odwołanie

zostało opatrzone bezpiecznym podpisem cyfrowym złożonym przez członka zarządu

ujawnionego w odpisie z KRS i upoważnionego do samodzielnej reprezentacji, zgodnie z

3

odpisem z KRS załączonym do odwołania. Kopia odwołania została złożona na biurze

podawczym zamawiającego w dniu 28 grudnia 2015r.

Odwołujący wskazał, że jego interes we wniesieniu odwołania wyraża się tym, iż jego oferta,

gdyby nie został wykluczony, a jego oferta odrzucona, byłaby ofertą najkorzystniejszą.

W ocenie odwołującego zamawiający dokonał z naruszeniem obowiązujących przepisów

następujących czynności dokonując:

1. wykluczenia odwołującego z postępowania;

2. odrzucenia oferty odwołującego;

3. wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez Przedsiębiorstwo Usługowo -

Asenizacyjne „ASTWA” Sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1. art.92 ust.1 pkt 2 i 3 ustawy - w przekazanym odwołującemu w dniu 22 grudnia 2015

r. „Zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty” zamawiający nie podał podstawy

prawnej decyzji o odrzuceniu oferty, natomiast w odniesieniu do decyzji o wykluczeniu z

postępowania - nie przedstawił uzasadnienia faktycznego. Obydwie te okoliczności w istotny

sposób utrudniają odwołującemu należyte sformułowanie treści odwołania, zmuszając go do

opierania się na przypuszczeniach i domniemaniach;

2. art. 89 ust.1 ustawy - w przekazanym „Zawiadomieniu ...” z dnia 22 grudnia 2015 r.,

skierowanym do odwołującego w trybie art. 92 ust.1 pkt 2 ustawy, wbrew ustawowemu

obowiązkowi zamawiający nie podał prawnego uzasadnienia dla podjętej decyzji. Odwołanie

się zamawiającego do przepisu „Art.91 ust.1 pkt 3a" jest obarczone wadą prawną, gdyż

ustawa nie zawiera takiego przepisu. Przyjmując, z ostrożności procesowej, iż intencją

zamawiającego było odniesienie się do przepisu art. 91 ust.3a - co można wnioskować z

treści uzasadnienia faktycznego - to odwołujący podkreślił, że ten przepis nie jest podstawą

prawną do odrzucenia oferty;

3. art.24 ust.2 pkt 4 ustawy - przez błędne uznanie, że odwołujący „nie wykazał

spełnienia warunków udziału w postępowaniu''. Przytoczone stanowisko zamawiającego

(str.2 „Zawiadomienia.” z dnia 22 grudnia 2015 r.), będące wymaganym przepisem art. 92

ust.1 pkt 3 ustawy uzasadnieniem faktycznym, jest tylko przepisaniem (skopiowaniem) treści

przesłanki ujętej w pkt 4 art.24 ust.2 ustawy.

4. art. 26 ust. 3 lub ust. 4 ustawy - podobnie jak w odniesieniu do punktu 1, tu z uwagi

na brak wskazania podstawy faktycznej odrzucenia oferty, odwołujący z ostrożności

procesowej założył, iż powodem wykluczenia odwołującego był „brak jest wpisu do odbioru

odpadów budowlanych i rozbiórkowych o kodach: 170 180 oraz 170 380. Biorąc pod uwagę,

że zamawiający w przekazanym 22 grudnia 2015 r. „Zawiadomieniu ...” wskazując, jako

uzasadnienie odrzucenia oferty, postanowienie „Pkt V ust.1 lit. a) siwz, zasadne jest według

odwołującego domniemanie, że zamawiający swoją decyzję w tym zakresie podjął w

4

odniesieniu do wymagań związanych z ukształtowanymi przez siebie warunkami udziału w

postępowaniu;

5. art. 7 ustawy przez prowadzenie postępowania w taki sposób, iż prowadzi to do

nierówno prawnego traktowania wykonawców, czym narusza interes odwołującego;

6. art. 91 ust.1 ustawy przez wybór oferty wskazanego wykonawcy, obarczony wadliwą

decyzją o odrzuceniu oferty odwołującego;

Wniósł o uwzględnienie odwołania i żąda:

1. unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 22 grudnia 2015 r.;

2. unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego;

3. unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego z postępowania;

4. powtórzenia czynności badania ofert;

5. dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert

niepodlegających odrzuceniu.

W uzasadnieniu wskazał, że wobec faktu, iż brak jest podania uzasadnienia prawnego dla

podjętej decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego, uzasadnienie odwołania formułowane jest

tylko na podstawie przypuszczeń, co do intencji zamawiającego, jakie można wysnuć z treści

- również obarczonego wadami - uzasadnienia faktycznego.

W zakresie zarzucanego odwołującemu braku w treści wpisu do działalności regulowanej w

zakresie odbierania odpadów komunalnych wskazania odpadów o kodach: 170 180 oraz

170 380, odwołujący podniósł, że zamawiający wskazując na powyższy zarzut ewidentnie

myli dwie kwestie:

po pierwsze - warunki udziału w postępowaniu;

po drugie - zakres świadczenia objęty przedmiotem zamówienia (opisem przedmiotu

zamówienia).

W treści „Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty” z dnia 22 grudnia 2015 r.

zamawiający, uzasadniając swoją decyzję o odrzuceniu oferty odwołującego, odwołuje się

do załącznika Nr 9 („Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia”).

Jednocześnie, kształtując warunki udziału w postępowaniu, w zakresie objętym przepisem

art.22 ust.1 pkt 1 ustawy, zamawiający sformułował następujący zapis:

„O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w

postępowaniu określone przez zamawiającego w zakresie określonym przepisem art. 22 ust.

1 ustawy dotyczące:

a) Posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli

przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania.

Wykonawca winien wykazać, że:

• posiada wpis do rejestru działalności regulowanej stosownie do wymogów art. 9b

ustawy z dnia 13.09.1996r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (t.j. Dz. U. z 2013 r.

5

poz. 1399 ze zmianami), co najmniej w zakresie odpadów wymienionych w pkt 7 zał. Nr 25

do siwz:

• posiada aktualne zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie zbierania i

transportu odpadów w myśl przepisów ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U.

z 2013 r. poz. 21 ze zm.),” Jest to rozdział V pkt. 1 lit. a siwz i sekcja III.3.1. ogłoszenia o

zamówieniu.

W tiret pierwszym tych zapisów zamawiający odwołał się do dokumentu, jaki nie istnieje (nie

występuje) w przedmiotowym postępowaniu - „zał. Nr 25 do siwz”. Dostępny na stronie

internetowej BIP zamawiającego dokument - „SIWZ” z dnia 2 grudnia 2015 r. o objętości 38

stron zawiera tylko 9 (dziewięć) załączników. Nie jest więc możliwym odwoływanie się do

załącznika o numerze 25.

Zamawiający, stawiając zarzut odwołującemu stwierdził, iż w złożonej ofercie i załączonym

do niej zaświadczeniu o dokonaniu wpisu do działalności regulowanej w zakresie odbierania

odpadów od właścicieli nieruchomości brak jest określonych wpisów.

Tym samym zamawiający dokonał oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Jeżeli

więc - w ocenie zamawiającego - złożony przez odwołującego wraz z ofertą dokument nie

potwierdza spełnienia warunku udziału w postępowaniu - zamawiający był zobowiązany -

wezwać wykonawcę w trybie art. 26 ust.3 ustawy lub wezwać do wyjaśnień.

Taki sposób prowadzenia postępowania wynika wprost z literalnego brzmienia treści tego

przepisu art. 26 ust. 3 ustawy. Potwierdzeniem takiego sposobu rozumienia powyższego

przepisu jest jednolicie ukształtowana linia orzecznicza Krajowej Izby Odwoławczej.

Odwołujący nie dokonując oceny braków swojej oferty, stoi na stanowisku, że bez dokonania

wezwania w trybie art.26 ust.3 ustawy lub wezwania do złożenia wyjaśnień w trybie art.26

ust.4 ustawy, zamawiający nie miał prawa podjąć decyzji o wykluczenia odwołującego z

postępowania, a w konsekwencji do odrzucenia jego oferty.

Zdaniem odwołującego zupełnie wystarczającą procedurą byłoby podjęcie przez

zamawiającego procedury wyjaśnień w trybie art.26 ust.4 ustawy. W ocenie odwołującego,

zamawiający dokonując takiej oceny postawionych wymagań, nie dostrzega istotnych różnic

związanych z odbiorem, gromadzeniem i gospodarowaniem odpadami komunalnymi.

Zgodnie z art. 3 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i

porządku w gminach (dalej „UCPG") gminy zapewniają czystość i porządek na swoim terenie

i tworzą warunki niezbędne do ich utrzymania, a w szczególności obejmują wszystkich

właścicieli nieruchomości na terenie gminy systemem gospodarowania odpadami

komunalnymi. Ponadto zgodnie z brzmieniem przepisów art. 6c UCPG gminy są obowiązane

do zorganizowania odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, na

których zamieszkują mieszkańcy (ust. 1), zaś rada gminy może, w drodze uchwały

stanowiącej akt prawa miejscowego, postanowić o odbieraniu odpadów komunalnych od

6

właścicieli nieruchomości, na których nie zamieszkują mieszkańcy, a powstają odpady

komunalne (ust. 2). Zgodnie z art. 3 ust. 3 pkt 4 ustawy o odpadach przez pojęcie „odpady

komunalne - rozumie się odpady powstające w gospodarstwach domowych, z wyłączeniem

pojazdów wycofanych z eksploatacji, a także odpady niezawierające odpadów

niebezpiecznych pochodzące od innych wytwórców odpadów, które ze względu na swój

charakter lub skład są podobne do odpadów powstających w gospodarstwach domowych”.

Natomiast odpady „oznaczają każdą substancję lub przedmiot należący do jednej z kategorii,

określonych w załączniku nr 1 do ustawy, których posiadacz pozbywa się, zamierza pozbyć

się lub do ich pozbycia się jest obowiązany” (art. 3 ust. 1 ustawy o odpadach). Zdaniem

odwołującego należy więc stwierdzić, iż o tym, czy dane substancje lub przedmioty należy

zakwalifikować jako odpady komunalne decyduje:

1. po pierwsze, spełnienie przez nie przesłanek uznania ich za odpady,

2. a następnie, bądź źródło powstania tychże odpadów („odpady powstające w

gospodarstwach domowych") bądź ich charakter lub skład („podobny do odpadów

powstających w gospodarstwach domowych”).

O tym, czy dany odpad należy zakwalifikować do grupy odpadów komunalnych (wedle

rozporządzenia MŚ w sprawie katalogu odpadów), należy badać każdorazowo z

uwzględnieniem podanych wyżej kryteriów, a kategorie odpadów zawarte w katalogu

odpadów stanowią w tym zakresie jedynie uzupełniającą wskazówkę. Ponadto w art. 4 ust. 2

pkt 1 lit a) UCPG wskazuje się, że regulamin UCPG „określa szczegółowe zasady

utrzymania czystości i porządku na terenie gminy dotyczące [m.in.] wymagań w zakresie

utrzymania czystości i porządku na terenie nieruchomości obejmujących prowadzenie we

wskazanym zakresie selektywnego zbierania i odbierania odpadów komunalnych, w tym

powstających w gospodarstwach domowych przeterminowanych leków i chemikaliów,

zużytych baterii i akumulatorów, zużytego sprzętu elektrycznego i elektronicznego, mebli i

innych odpadów wielkogabarytowych, odpadów budowlanych i rozbiórkowych oraz zużytych

opon, a także odpadów zielonych.” Użycie przez ustawodawcę słów „w tym” oznacza, że

odpady rozbiórkowe i gruz budowlany stanowią odpady komunalne, jeżeli powstają w

gospodarstwach domowych i tym samym należy ująć je w gminnym systemie gospodarki

odpadami komunalnymi (odbiór tych odpadów objęty jest zakresem ponoszonej przez

właścicieli nieruchomości opłaty za gospodarowanie odpadami komunalnymi).

Przy czym, jak wyraźnie podkreśla Resort Środowiska - niebezpieczne odpady budowlane i

rozbiórkowe mogą być odpadami komunalnymi tylko w przypadku gdy pochodzą z

gospodarstw domowych. Rozpatrując kwestię dotyczącą odpadów budowlanych i

rozbiórkowych, powstających w gospodarstwach domowych należy, według odwołującego,

także mieć na uwadze przepisy rozporządzenie Ministra Środowiska z dnia 15 maja 2012 r.

w sprawie wzorów sprawozdań o odebranych odpadach komunalnych, odebranych

7

nieczystościach ciekłych oraz realizacji zadań z zakresu gospodarowania odpadami

komunalnymi (DZ. U. z 2012r. poz. 630). Problem ujawnia się z tego rodzaju odpadami

komunalnymi, dla których zostały wprowadzone wymagania w zakresie ich selektywnego

zbierania oraz osiągnięcia poziomów przygotowania do ponownego użycia, recyklingu czy

odzysku innymi metodami, a dla których brak jest w grupie 20 odrębnych rodzajów. W

przypadku gdyby były one klasyfikowane do podgrupy 20 01 99 „inne niewymienione frakcje

zbierane w sposób selektywny, wtedy Polska mogłaby mieć problemy z osiągnięciem

poziomów wynikających z dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2008/98/WE z 19

listopada 2008r. w sprawie odpadów (DZ. Urz. UE z 22 listopada 2008 L. 312). W związku z

tym, rozporządzenie z dnia 15 maja 2012 r. w sprawie wzorów sprawozdań o odebranych

odpadach komunalnych (...), nakazuje, aby w sprawozdaniu sporządzanym przez podmiot

odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości - w części VI - ująć także

odpady o określonym poziomie recyklingu, w tym odpady z grupy 17 -17 01 01,17 01 03 i

inne, należące do grupy 17.

Odwołujący podkreślił, iż powyższe kody (17 01 80 oraz 17 03 80) zostały ujęte i wskazane

w dołączonych do złożonej oferty, decyzjach:

i. Decyzji na transport (DOS-ll.6233.1.13.2013. z 4 kwietnia 2013 z późniejszymi

zmianami), wydanej na podstawie ustawy o odpadach - str.44 oferty pozycje: 330,337;

ii. Decyzji na zbieranie odpadów (DOS-II.6233.1.14.2013 z 12 kwietnia 2013 ze

zmianami) wydanej na podstawie ustawy o odpadach - str.29 oferty pozycje: 326, 333.

Zgodnie z powyższą decyzją odwołujący może takie odpady transportować i zbierać na

terenie swojej bazy.

Posiadanie przez odwołującego powyższych decyzji i przedłożenie ich wraz z ofertą

zamawiającemu jest, w ocenie odwołującego, wystarczającym sposobem potwierdzenia

wymagań niezbędnych dla prawidłowego gospodarowania odpadem o kodach 17 01 80 oraz

17 03 80 zarówno w zakresie jego odbioru, jak i zagospodarowania - zgodnie z

obowiązującymi przepisami prawa.

Mając na uwadze powyższe wyjaśnienia oraz fakt złożenia przez odwołującego wraz ofertą

stosowanych dokumentów, decyzja zamawiającego o wykluczeniu odwołującego powinna

być uznana za nieuprawnioną.

Co do braku oświadczenia odwołującego dotyczącego powstania obowiązku podatkowego

po stronie zamawiającego, to odwołujący ten fakt przyznał, jednak uważa, iż powyższa

okoliczność nie może stanowić podstawy do podjęcia decyzji o odrzuceniu oferty.

Przemawiają za tym poniższe okoliczności:

1. w żadnym z dokumentów sporządzonych przez zamawiającego brak jest wskazania

na obowiązek złożenia takiego oświadczenia. Jest to o tyle istotne, że skoro w siwz w Rozdz.

VI pkt 1 lit. a) zamawiający wskazał na konieczność złożenia oświadczenia, którego

8

bezwzględny obowiązek złożenie wynika wprost z przepisów ustawy. (Art. 44. Wykonawca

składa wraz z ofertą oświadczenie o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu, (...), to

niezrozumiałym brakiem konsekwencji byłoby pominięcie wskazania na obowiązek złożenia

innego oświadczenia, które może być wymagane tylko przy zaistnieniu określonych

okoliczności (art.91 ust.3a - „ Jeżeli );

2. w żadnym z dokumentów przetargowych zamawiający nie wskazał, które towary

(świadczenia) wchodzące w skład przedmiotu zamówienia zostały wymienione w załączniku

nr 11 do ustawy o VAT , co do których ustawodawca przewidział w art. 17 ust. 1 pkt 7 ustawy

o VAT tzw. mechanizm odwróconego obciążenia ("mechanizm odwróconego VAT');

3. składając ofertę wykonawca zobowiązany jest do poinformowania zamawiającego,

czy wybór oferty będzie prowadzić do powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego,

wskazując nazwę (rodzaj) towaru lub usługi, których dostawa lub świadczenie będzie

prowadzić do jego powstania, oraz wskazując ich wartość bez kwoty podatku - jeżeli wybór

jego oferty będzie prowadzić do sytuacji wskazanej przepisem art.91 ust.3a;

4. złożenie stosownego oświadczenia jest niezbędne, jeżeli spełnione są łącznie

wszystkie przesłanki ujęte przepisem art. 17 ust.1 pkt 7 lit. a-c ustawy z dnia 11 marca 2004

r. o podatku od towarów i usług;

5. w treści oferty odwołujący- zgodnie z żądaniem zamawiającego (Rozdz. X Pkt 10 lit.

a) siwz: „Oferta musi zawierać: Wypełniony Formularz Ofertowy (sporządzony według wzoru

stanowiącego Załącznik nr 1 do SIWZ); załącznik Nr 1 do SIWZ „Formularz ofertowy”) -

podał cenę netto, cenę brutto, stawkę podatku VAT. A przecież przy wystąpieniu

mechanizmu odwróconego obciążenia, z uwagi na to, że na zamawiającym ciąży obowiązek

podatkowy - zgodnie z przepisem art.91 ust.3a zdanie 2 - wykonawca zobowiązany jest

podać „wartość bez kwoty podatku".

6. z ostrożności procesowej odwołujący wskazał, że zaniechanie wykonania lub

niewłaściwe wykonanie obowiązku informacyjnego ciążącego na wykonawcy w stosunku do

zamawiającego o powstaniu u zamawiającego obowiązku podatkowego nie zostało

obwarowane sankcją w postaci odrzucenia oferty (tak wyrok z dnia 13 listopada 2015 r.

Sygn. akt: KIO 2362/15 oraz wyrok z dnia 28 października 2015 r. Sygn. akt: KIO 2263/15).

Mając na uwadze powyższe okoliczności i zdaniem odwołującego brak jest podstaw do

uznania, iż odwołujący podlegał wykluczeniu z postępowania lub też, iż jego oferta winna

zostać odrzucona.

W dniu 29 grudnia 2015r. zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania

przekazując jego kopię.

W dniu 31 grudnia 2015r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

przystąpił przystępujący. Przystąpienie zostało podpisane przez dwóch członków zarządu

9

ujawnionych w KRS i upoważnionych do łącznej reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS

załączonym do zgłoszenia. Kopia przystąpienia została przekazana zamawiającemu i

odwołującemu bezpośrednio w dniu 30 grudnia 2015r. Przystępujący wskazał, że jako

wykonawca, które oferta została wybrana jako najkorzystniejsza ma interes w przystąpieniu

do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Wniósł o oddalenie odwołania

jako oczywiście bezzasadnego.

W uzasadnieniu przystępujący podniósł, że zgodnie z postanowieniami pkt. 9 d)

Szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia stanowiącego Załącznik nr 9 do siwz,

zamawiający wskazał, iż zakres przedmiotu zamówienia obejmować będzie m.in. odbiór i

zagospodarowanie opadów budowlanych i rozbiórkowych o kodach: 170101, 170102, 170103,

170107, 170180, 170201, 170202, 170203, 170380, 170604, 200399. Zamawiający wskazał

więc szczegółowo, jakie odpady będą odbierane od właścicieli nieruchomości w ramach

realizacji przedmiotu zamówienia, a także kody odpadów, jakie będą odbierane, a tym samym

kody, co do których wykonawcy muszą posiadać wpis do rejestru działalności regulowanej.

Rozdział 4a ustawy o ustawy z dnia 13 września 1996 r. o UCPG poświęcony jest warunkom

wykonywania działalności w zakresie odbierania i zagospodarowania odpadów komunalnych.

Zgodnie z regulacjami w nim zawartymi to jest w art. od 9b do art. 9 m UCPG, działalność w

zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości jest działalnością

regulowaną w rozumieniu ustawy z dnia 2 lipca 2001r. o swobodzie działalności

gospodarczej. Przedsiębiorca odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości

jest obowiązany do uzyskania wpisu do rejestru w gminie, na terenie której zamierza odbierać

odpady komunalne od właścicieli nieruchomości.

Z dołączonych do formularza ofertowego przez odwołującego zaświadczeń o wpisie do

rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierana odpadów komunalnych wydanych

przez Wójta Gminy Nowe Piekuty z dnia 1 lutego 2012 r., 3 października 2012 r., 22 maja

2013 r. oraz 21 czerwca 2013 r. wynika, że odwołujący, nie spełnia wyżej opisanego warunku

udziału w postępowaniu w zakresie posiadania wpisu do rejestru działalności regulowanej.

Zgodnie z zaświadczeniami o dokonaniu wpisu do ewidencji działalności regulowanej w

zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości odwołujący (strony 5-

14 oferty odwołującego) nie posiada wpisu do rejestru w zakresie odpadów o kodach: 17 01 80

oraz 17 03 80. Konieczność posiadania wpisu w zakresie również tych odpadów wynikała, w

ocenie przystępującego, wprost z zapisu pkt 9 lit d OPZ (d) odpady budowlane i rozbiórkowe

(170101, 170102, 170103, 170107, 170180, 170201, 170202, 170203, 170380, 170604,

200399"). W związku z powyższym, odwołujący, nie spełnia warunków udziału w

10

postępowaniu i prawidłowo został wykluczony z przedmiotowego postępowania na

podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy.

Wbrew stanowisku odwołującego wykluczenie nie musiało być poprzedzone wezwaniem go

do przedłożenia dokumentów potwierdzających spełnianie w/w warunku udziału w

postępowaniu. Zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy „Zamawiający wzywa wykonawców, którzy w

określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub

dokumentów (...) chyba, że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu." Nawet,

jeżeli hipotetycznie przyjąć, iż odwołujący w wyznaczonym na przedłożenie dokumentów

terminie, uzyska od Wójta Gminy Nowe Piekuty nowe zezwolenie na odbiór i

zagospodarowanie odpadów również o kodach 170180 i 170380, to przedłożenie zezwolenia

z datą późniejszą niż dzień składania ofert nie będzie potwierdzało spełniania warunków

udziału w postępowaniu. Przeciwnie, przedłożenie zezwolenia z datą późniejszą potwierdzi, iż

odwołujący nie spełniał warunków udziału w postępowaniu w dniu składania ofert, ani przed

tym dniem - art. 26 ust. 2 a ustawy. Powyższe potwierdzono m.in. w Komentarzu do Prawa

Zamówień Publicznych pod red. M. Stachowiak, wydanie 7 str. 237, gdzie wskazano:

„Dokumenty złożone w wyniku wezwania zamawiającego mogą być wystawione przez

właściwy organ lub wykonawcę przed datą, w której upłynął termin składania wniosków lub

ofert, lub po tej dacie (w tym również po dacie wezwania do uzupełnienia). Winny jednak w

treści potwierdzać spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub spełnianie przez dostaw,

usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego w dniu, w którym

upłynął termin składania odpowiednio wniosków lub ofert"

Mając na uwadze powyższe wykluczenie z udziału w postępowaniu oraz odrzucenie

oferty odwołującego było, w ocenie przystępującego, w pełni zasadne, gdyż poprzez wezwanie

do przedłożenia wymaganego zezwolenia na odbiór odpadów o w/w kodach, to nie sanuje to

braku spełnienia warunków udziału w przedmiotowym postępowaniu w momencie składania

ofert.

Nie sposób zgodzić się ze stanowiskiem odwołującego, iż posiadanie decyzji na transport oraz

decyzji na zbieranie odpadów wydanych na podstawie ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o

odpadach, są wystarczające na zagospodarowanie odpadów komunalnych o kodach 17 01 80

oraz 17 03 80. Z powyższym stanowiskiem w pewnym zakresie można byłoby się zgodzić,

gdyby odbiór odpadów budowlanych i rozbiórkowych był komercyjny. Jednakże przedmiotowe

zamówienia dotyczy odbioru odpadów komunalnych od konkretnych mieszkańców danej

gminy, zgodnie ze złożonymi deklaracjami, którzy płacą za świadczenie tej usługi stosowną

opłatę. Decyzja na transport i decyzja od zbieranie odpadów wydana na podstawie ustawy o

odpadach oraz zaświadczenie o wpisie do rejestru działalności regulowanej na podstawie

ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach to trzy całkowicie odrębne i

niekrzyżujące się ze sobą dokumenty, a posiadanie decyzji na transport i decyzji na zbieranie

11

odpadów nie sanuje braków we wpisie do rejestru działalności regulowanej. Przystępujący

zwrócił uwagę należy, iż siwz w ust. 9 d) szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia

przewiduje konieczność wystawienia dwóch kontenerów poza Punktem Selektywnego

Zbierania Odpadów Komunalnych, w których odpady odbierane będą na analogicznej

zasadzie jak odbiór odpadów od mieszkańców. Odbiór powyższy obwarowany jest

posiadaniem zezwolenia potwierdzonego wpisem do rejestru działalności regulowanej w

myśl ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, podobnie jak każdy inny odbiór

odpadów komunalnych zgodnie z art. 9c ust. 1 w zw. z art. 9b ust. 4 pkt. 4 UCPG. Ponadto

zgodnie z art. 91 ust. 3a ustawy in fine w brzmieniu obowiązujący od dnia 1 lipca 2015 r.

„Wykonawca, składając ofertę, informuje zamawiającego, czy wybór oferty będzie prowadzić

do powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego, wskazując nazwę (rodzaj) towaru

lub usługi, których dostawa lub świadczenie będzie prowadzić do jego powstania, oraz

wskazując ich wartość bez kwoty podatku.".

W związku z powyższym, w przedmiotowym postępowaniu (jak w każdym postępowaniu

wszczętym po dniu 1 lipca 2015 r.), wykonawcy zobowiązani byli do złożenia zamawiającemu

oświadczenia o obowiązku podatkowym zamawiającego (tj. oświadczenia, o którym mowa w

art. 91 ust. 3a zd. 2 ustawy). Oferta odwołującego nie zawierała przedmiotowego

oświadczenia. Oferta nie zawierająca wymaganego przez prawo zamówień publicznych

oświadczenia wypełnia w związku z tym przesłankę odrzucenia oferty, określoną w art. 89

ust. 1 pkt 1 ustawy - jest niezgodna z ustawą, a dokładniej z art. 91 ust. 3a ustawy.

Ponadto wskazać należy, iż w przypadku niezłożenia przedmiotowego oświadczenia przez

wykonawcę, zamawiający nie ma możliwości zastosowania art. 26 ust. 3 lub 4 ustawy,

wzywając do uzupełnienia lub wyjaśnienia oświadczenia by naprawić brak oświadczenia lub

jego niejasności. Wymagane oświadczenie nie potwierdza bowiem spełniania warunków

udziału w postępowaniu, nie potwierdza spełniania przez oferowane dostawy, usługi lub roboty

budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, nie jest również pełnomocnictwem.

Tym samym brak jest możliwości zastosowania tych przepisów. Zastosowania w powyższym

przypadku nie może mieć również procedura określona w art. 87 ust. 1 ustawy. Wskazany

przepis służy bowiem wyjaśnieniu treści złożonej oferty, a nie uzupełnieniu braków w ofercie.

Przystępujący podkreślił, że zgodnie z treścią art. 91 ust. 3a zd. 2 ustawy, w każdym

postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wszyscy wykonawcy zobowiązani są do

złożenia oświadczenia o obowiązku podatkowym zamawiającego. Złożenie takiego

oświadczenia jest konieczne niezależnie od tego, czy wybór oferty wykonawcy będzie

prowadził do powstania po stronie zamawiającego obowiązku podatkowego, czy też nie.

Brak przedmiotowego oświadczenia nie może być interpretowany jako złożenie oświadczenia o

braku powstania obowiązku podatkowego po stronie zamawiającego. Na powyższe, w ocenie

przystępującego, wskazuje literalne brzmienie art. 91 ust 3a ustawy in fine, w którym

12

ustawodawca zobowiązał wykonawcę do poinformowania zamawiającego, czy wybór oferty

będzie prowadzić do powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego, a więc w

każdym postępowaniu bez względu na skutki podatkowe, jakie mogą powstać u

zamawiającego. Powyższe potwierdziła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 20

listopada 2015 r. sygn. akt 2422/15. Zdanie drugie art. 91 ust. 3a ustawy wskazuje w ocenie

przystępującego, iż ustawodawca nie ograniczył obowiązku złożenia oświadczenia jedynie

do wykonawców, którzy składają ofertę, której wybór prowadziłby do powstania u

zamawiającego obowiązku podatkowego. Samo sformułowanie "czy" wskazuje, że

oświadczenie może mieć charakter zarówno pozytywny, jak i negatywny. Tym samym

wymagane jest złożenie oświadczenia niezależnie od jego treści. Podobny wniosek płynie z

uzasadnienia projektu ustawy, gdzie również mowa jest o wykonawcy, bez ograniczenia tego

pojęcia: "Dodano do przewidzianej w art. 2 pkt 1 projektu treści art. 91 ust. 3a zdanie drugie, z

którego wynika obowiązek informacyjny ciążący na wykonawcy w stosunku do zamawiającego

odnośnie do tego, czy po stronie zamawiającego powstanie obowiązek podatkowy w podatku

od towarów i usług w związku z wyborem danej oferty (informację tę wykonawca

przekazywałby zamawiającemu wraz z ofertą)."

Niedopuszczalne jest, w ocenie przystępującego, również przyjęcie, iż brzmienie zdania

pierwszego znowelizowanego ust 3a: ”Jeżeli złożono ofertę, której wybór prowadziłby do

powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego zgodnie z przepisami o podatku od

towarów i usług, zamawiający w celu oceny takiej oferty (...)" sugeruje, że oświadczenie

należy złożyć jedynie, gdyby jego treść miała być pozytywna. Jest to jednak argument

nieporównanie słabszy niż literalne brzmienie normy zawartej w zdaniu drugim tego przepisu.

Co więcej, pierwsze zdanie skierowane jest do zamawiającego, a nie do wykonawcy.

Prawdopodobnie drugie zdanie dodano tej jednostki redakcyjnej ustawy nie dlatego, że

kontynuuje myśl rozpoczętą od „Jeżeli złożono ofertę, której wybór prowadziłby do powstania

u zamawiającego obowiązku podatkowego (...)", tylko dlatego że była to jedyna jednostka

redakcyjna odnosząca się do tematu doliczenia podatku VAT do ceny oferty. Podsumowując

przystępujący stwierdził, że opisane powyżej działania zamawiającego stanowiły wykonanie

obowiązku, jaki na zamawiającego nałożyły przepisy ustawy.

Biorąc pod uwagę stawiane przez odwołującego zarzuty, argumenty a także powyższe

wyjaśnienia znajdujące swoje odzwierciedlenie w zaistniałym stanie faktycznym, treści

złożonych dokumentów oraz obowiązujących przepisów odwołanie powinno zostać oddalone

jako całkowicie nieuzasadnione.

W dniu 7 stycznia 2016r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego

oddalenie w całości.

13

W dniu 8 stycznia 2016r. przystępujący złożył stanowisko przystępującego o niezasadności

odwołania. Przystępujący przytoczył treść postanowień siwz i stwierdził, że prawdą jest, jak

wskazuje odwołujący, że zamawiający błędnie wskazał numer załącznika, w którym

określono zakres odpadów objętych przedmiotem zamówienia. Zamawiający popełnił

oczywistą omyłkę pisarską, gdyż w przedmiotowym postępowaniu zamawiający nie

udostępnił załącznika o numerze wskazanym w wyżej zacytowanym fragmencie siwz. Nie

ulega jednak wątpliwości, że odwołującego, jaki i innych wykonawców biorących udział w

przedmiotowym postępowaniu wiązały inne dokumenty udostępnione przez zamawiającego

w tym szczegółowy opis przedmiotu zamówienia. Odwołujący nie zakwestionował treści siwz

w drodze odwołania. Przystępujący wskazał, że zgodnie z art, 180 ust, 2 pkt 2 ustawy

odwołującemu przysługiwało prawo do wniesienia odwołania od treści opisu sposobu oceny

spełniania warunków udziału w postępowania, jednak odwołujący nie skorzystał z

przysługującego mu uprawnienia. Kwestionowanie treści SIWZ w tym zakresie na obecnym

etapie postępowania, jest więc niedopuszczalne. W Załączniku nr 9 do SIWZ Szczegółowy

opis przedmiotu zamówienia (dalej jako OPZ), zamawiający szczegółowo wymienił kody

odpadów, których odbiór i zagospodarowanie będzie przedmiotem zamówienia. Klasyfikacja

odpadów według kodów przez zamawiającego, zgodna jest z klasyfikacją określoną w

Rozporządzeniu Ministra Środowiska z dnia 9 grudnia 2014 r. w sprawie katalogu odpadów

(Dz.lL2014.1923). Przystępujący przytoczył treść pkt. 9 OPZ i stwierdził, że odwołujący nie

spełnia warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadania wpisu do rejestru

działalności regulowanej. Zgodnie z zaświadczeniami odwołującego o dokonaniu wpisu do

ewidencji działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od

właścicieli nieruchomości (strony 5-14 oferty odwołującego) wykonawca ten nie posiada

wpisu do rejestru w zakresie odpadów o kodach: 17 01 80 oraz 17 03 80* Konieczność

posiadania wpisu w zakresie również tych odpadów wynikała wprost z zapisu pkt 9 lit d OPZ,

tj, z zapisu o treści: zakres przedmiotu zamówienia obejmuje odbiór i zagospodarowanie:

(...) d) odpady budowlane i rozbiórkowe (170101 170102, 170103, 1701077 170180, 170201

170202, 170203, 170380, 170604, 200399". W tym zapisie bowiem zamawiający wprost

wskazał, że przedmiotem zamówienia będą odpady o kodach 170180 oraz 170380.

Posiadanie wpisu do rejestru działalności regulowanej w zakresie również tych odpadów jest

niezbędne do możliwości realizacji przez wykonawcę przedmiotu zamówienia. W przypadku

braku wpisu do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów

komunalnych od właścicieli nieruchomości w zakresie odpadów o kodzie 170180, tj. usunięte

tynki, tapety, okleiny itp. oraz odpadów o kodzie 170380, tj, odpadowa papa, spowoduje, że

wykonawca nie będzie mógł odebrać takich odpadów od właścicieli nieruchomości - czyli nie

będzie mógł realizować przedmiotu zamówienia.

14

W OPZ wskazano szczegółowo, jakie odpady będą odbierane od właścicieli nieruchomości

w ramach realizacji przedmiotu zamówienia. Zamawiający wskazał również wprost kody

odpadów, jakie będą odbierane, a tym samym kody, co do których wykonawcy muszą

posiadać wpis do rejestru działalności regulowanej. Nie było więc wątpliwości co do zakresu

przedmiotu zamówienia, tj. do tego, jakie odpady będę odbierane przez wykonawcę od

właścicieli nieruchomości. Tym samym nie było wątpliwości, w zakresie jakich odpadów

wykonawcy, biorący udział w postępowaniu, mima posiadać wpis do rejestru działalności

regulowanej. Nie jest prawdą, jak wskazuje odwołujący, jakoby posiadanie przez tego

wykonawcę decyzji na transport oraz decyzji na zbieranie odpadów w zakresie odpadów o

kodach 170180 oraz 170380 było wystarczające dla możliwości prowadzenia przez

wykonawcę działalności gospodarczej w zakresie odbierania wskazanych odpadów od

właścicieli nieruchomości. Aby móc prowadzić działalność w zakresie transportu odpadów

podmiot musi uzyskać zezwolenie na transport odpadów. Aby móc prowadzić działalność w

zakresie zbierania odpadów podmiot musi uzyskać zezwolenie na obieranie odpadów.

Natomiast, aby móc prowadzić działalność w zakresie odbierania odpadów komunalnych od

właścicieli nieruchomości podmiot musi posiadać wpis do rejestru działalności regulowanej w

zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości. Zgodnie z art. 9b

ust. 1 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach

„Działalność w zakresie odbieraniu odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości jest

działalnością regulowaną w rozumieniu ustawy z dnia 2 lipca 2004 r, o swobodzie

działalności gospodarczej Art. 64 ust. 1 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie

działalności gospodarczej „Jeżeli przepis odrębnej ustawy sianowi, że dany rodzaj

działalności jest działalnością regulowaną w rozumieniu niniejszej ustawy, przedsiębiorca

może wykonywać tę działalność, jeżeli spełnia szczególne warunki określone przepisami tej

odrębnej ustawy i po uzyskaniu wpisu w rejestrze działalności regulowanej, z zastrzeżeniem

art. 75" Zgodnie z 9b ust. 4 ustawy z dnia 13 września 1996 r, o utrzymaniu czystości i

porządku w gminach, rejestr działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów

komunalnych od właścicieli nieruchomości zawiera między innymi określenie rodzaju

odbieranych odpadów komunalnych. Nie jest więc bez znaczenia, jakie odpady (o jakich

kodach) wpisane są w rejestrze działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów

komunalnych od właścicieli nieruchomości, gdyż właśnie te odpady może odbierać podmiot

prowadzący działalność. Podmiot odbierający odpady od właścicieli nieruchomości nie może

więc odbierać odpadów, w zakresie których nie ma wpisu w rejestrze działalności

regulowanej. W związku z powyższym, w ocenie przystępującego, odwołujący, z uwagi na

brak wpisu w rejestrze działalności regulowanej w zakresie odpadów o kodach 170180 oraz

170380? nie będzie mógł odbierać tych odpadów, a jednocześnie nie ulega wątpliwością że

przedmiot zamówienia obejmuje odbiór tychże odpadów*

15

Wskazał ponadto, że wbrew twierdzeniom odwołującego, w przedmiotowym stanie

faktycznym zamawiający nie miał obowiązku wezwania odwołującego do uzupełnienia

dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Zgodnie z art.

26 ust. 3 zd. 1 ustawy „Zamawiający wzywa wykonawców, którzy w określonym terminie nie

złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w

art. 25 ust. 1, lub którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo którzy złożyli wymagane przez

zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1, zawierające

błędy łub którzy złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia w wyznaczonym terminie,

chyba że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby

unieważnienie postępowania". Oferta odwołującego podlegała odrzuceniu z uwagi na brak

oświadczenia o obowiązku podatkowym, o którym mowa w art. 91 ust. 3a prawa zamówień

publicznych. Z uwagi na odrzucenie oferty odwołującego zamawiający nie miał obowiązku

wezwania odwołującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie

warunków udziału w postępowaniu.

Nadto zgodnie art.. 91 ust. 3a ustawy, w brzmieniu obowiązującym od dnia 1 lipca 2015 r.

„jeżeli złożono ofertę, której wybór prowadziłby do powstania u zamawiającego obowiązku

podatkowego zgodnie z przepisami o podatku od towarów i usług, zamawiający w celu

oceny takiej oferty dolicza do przedstawionej w niej ceny podatek od towarów i usług, który

miałby obowiązek rozliczyć zgodnie z tymi przepisami Wykonawca, składając ofertę,

informuje zamawiającego, czy wybór oferty będzie prowadzić do powstania u

zamawiającego obowiązku podatkowego, wskazując nazwę (rodzaj) towaru lub usługi,

których dostawa lub świadczenie będzie prowadzić do jego powstania, oraz wskazując ich

wartość bez kwoty podatku". Obowiązek poinformowania zamawiającego o tym, czy po jego

stronie powstanie obowiązek podatkowy w wyniku świadczenia usług przez wykonawcę oraz

ewentualnie, w jakim zakresie obowiązek ten obciąży zamawiającego, wynika więc z

przepisu ustawy. Niewątpliwie, zdaniem przystępującego, w przedmiotowym postępowaniu

po stronie wykonawców zachodził obowiązek złożenia oświadczenia o którym mowa w art.

91 ust. 3a zdanie 2 ustawy. Przedmiotowe postępowanie zostało bowiem wszczęte po dniu

wejścia w życie art. 91 ust. 3a ustawy w brzmieniu po nowelizacji dokonanej ustawą z dnia 9

kwietnia 2915 r. o zmianie ustawy o podatku od towarów i usług oraz ustawy - Prawo

zamówień publicznych (Dz.U.2015, poz. 605) (dalej jako ustawa nowelizująca).

Przystępujący stoi na stanowisku, że nie jest jak to wskazuje odwołujący, iż o braku

zobowiązania wykonawcy do ułożenia oświadczenia o obowiązku podatkowym, o którym

mowa w art. 91 ust. 3a zd. 2 prawa zamówień publicznych, nie decyduje brak wskazania na

taki obowiązek przez zamawiającego w siwz. Obowiązek złożenia oświadczenia, o którym

mowa w art, 91 ust. 3a zd. 2 prawa zamówień publicznych, wynika z ustawy i żaden przepis

16

nie obliguje zamawiającego do powtórzenia treści ustawy w siwz. W związku z tym, brak

wskazania przez zamawiającego w siwz, że wykonawcy biorący udział w przedmiotowym

postępowaniu, mają obowiązek złożyć oświadczenie o obowiązku podatkowym, nie

powoduje, iż taki obowiązek nie istnieje. Obowiązek ten jest niezależny od treści siwz

Przystępujący uważa, że obowiązek ten istnieje nawet, gdy po stronie zamawiającego nie

powstanie obowiązek podatkowy i wówczas wykonawca ma obowiązek poinformować czy

wybór oferty będzie prowadził do powstania obowiązku podatkowego po stronie

zamawiającego oraz wskazać rodzaj towaru lub usługi, których dostawa lub świadczenie

będzie się wiązać z powstaniem obowiązku podatkowego zamawiającego. Przystępujący

odwołał się do wyroku Izby z dnia 17 września 2015r. dotyczącego umowy ramowej.

Podkreślił, że celem wprowadzenia do ustawy art. 91 ust. 3a zd. 2 ustawy było umożliwienie

zamawiającemu dokonania rzeczywistej oceny ofert złożonych przez wykonawców.

Dodatkowo powstanie po stronie zamawiającego obowiązku podatkowego z tytułu nabycia

określonych towarów lub usług zależne jest od cech posiadanych przez dostawcę takich

towarów lub usług, czyli od cech posiadanych przez wykonawcę. Dlatego też to właśnie na

wykonawców nałożono obowiązek złożenia oświadczenia, o którym mowa w art. 91 ust 3a

zdanie 2 ustawy. Zamawiający nie ma bowiem wiedzy, co do wszystkich okoliczności

dotyczących wykonawcy, a będących jednocześnie przesłankami powstania po strome

zamawiającego obowiązku podatkowego.

Niewypełnienie powyższego obowiązku złożenia oświadczenia, o którym mowa w art. 91 ust

3a zdanie 2 ustawy skutkuje w ocenie przystępującego odrzuceniem oferty na podstawie art.

89 ust 1 pkt 1 ustawy, jako niezgodnej z ustawą. Obowiązek złożenia oświadczenia wynika

bowiem z przepisu ustawy, a niezłożenie takiego oświadczenia stanowi niezastosowanie się

do ustawowego nakazu. Brak w ofercie oświadczenia, o którym mowa w art 91 ust. 3a

zdanie 2 prawa zamówień publicznych, nie może zostać uzupełniony w drodze wezwania

wykonawcy do złożenia dokumentów, czy też wyjaśnień. Podstawy do uzupełnienia takiego

oświadczenia nie daje art. 26 ust. 3 prawa zamówień publicznych, art. 87 ust. 1 prawa

zamówień publicznych, czy art. 87 ust. 2 prawa zamówień publicznych.

Dokumenty i oświadczenia, które mogą być uzupełnione w postępowaniu o udzielenie

zamówienia publicznego określono w art. 26 ust. 3 ustawy. Katalog dokumentów, które

mogą zostać uzupełnione na wezwanie zamawiającego, jest katalogiem zamkniętym.

Oświadczenie, o którym mowa w art. 91 ust. 3 a udanie 2 ustawy, nie stanowi dokumentu, o

którym mowa w art. 25 ust. 1 ustawy (czyli dokumentu potwierdzającego spełnianie

warunków udziału w postępowaniu lub spełnianie przez oferowane dostawy wymagań

określonych przez Zamawiającego), ani pełnomocnictwa. W związku z tym art. 26 ust. 3

ustawy nie może mieć zastosowania do uzupełnienia przedmiotowego oświadczenia.

17

Przepis art. 87 ust. 1 ustawy w ocenie przystępującego również nie może mieć

zastosowania do uzupełnienia braku oświadczenia, o którym mowa w art, 91 ust, 3a zdanie

2 ustawy. Wskutek takiego wyjaśnienia, zdaniem przystępującego, doszłoby w

rzeczywistości do uzupełnienia treści oferty o oświadczenie, które się w niej nie znalazło,

przy jednoczesnym braku podstawy prawnej pozwalającej na uzupełnienie takiego

oświadczenia. Uzupełnienie treści oferty o oświadczenie, o którym mowa w art, 91 ust. 3a

zdanie 2 ustawy niezgodne byłoby również według przystępującego z zakazem w art. 87 ust

1 zdanie 2 prawa zamówień publicznych, zgodnie z którym „niedopuszczalne jest

prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty

oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.

Braku oświadczenia o obowiązku podatkowym Zamawiającego, nie można potraktować

także jako omyłki. Zamawiający, aby poprawić taką „omyłkę" w treści oferty wykonawcy,

musiałby w rzeczywistości złożyć oświadczenie za samego wykonawcę. Co więcej

zamawiający musiałby ewentualnie wskazać za wykonawcę usługi lub towary, których

nabycie spowoduje powstanie po stronie zamawiającego obowiązku podatkowego oraz

wartość takich towarów (która jest przecież zależna od ceny ofertowej wykonawcy). Brak

oświadczenia o którym mowa w art. 91 ust, 3a zdanie 2 prawa zamówień publicznych, nie

stanowi oczywistej omyłki pisarskiej, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy. Oczywista

omyłka pisarska może być wyłącznie przeoczeniem, błędem, czy niedokładnością widoczną

na pierwszy rzut i oczywistym dla zamawiającego, Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza

w wyroku z dnia 17 stycznia 2008r. sygn. akt KIO/UZP 77/07„oczywista omyłka jest pewnym

rodzajem niedokładności przypadkowym przeoczeniem czy też oczywistym błędem

pisarskim, który polega na mylnym użyciu wyrazu, jego pisowni albo też opuszczeniu

jakiegoś wyrazu" Ponadto jak wskazano w wyroku Sądu Okręgowego w Olsztynie z dnia 5

października 2009 r. sygn. akt IX CAa 661/09 „oczywistą omyłką pisarską, a więc zapisem

oferty podlegającym poprawieniu jest, w świetle poglądu utrwalonego w orzecznictwie

sądowym, taka omyłka, co, do której nie zachodzą żadne wątpliwości, iż błędny zapis jest

wynikiem przeoczenia lub niewłaściwego dobom słów"*.

Braku oświadczenia w ofercie odwołującego nie można traktować jako oczywistej omyłki

pisarskiej. Oferta wskazanego wykonawcy nie zawiera żadnego oświadczenia czy nawet

próby złożenia takiego oświadczenia. Nie występuje więc niedokładność, przeoczenie, czy

błąd pisarski, który podlegałby uzupełnieniu. Nie ma tu również oczywistości błędu i

oczywistości, co do tego, jak zamawiający miałby poprawić występującą omyłkę.

18

Zamawiający może nie mieć bowiem wiedzy, aby stwierdzić, czy świadczenie na jego rzecz

usług przez danego wykonawcę, będzie prowadzić do powstania po jego stronie obowiązku

podatkowego w zakresie podatku od towarów i usług.

Oczywistym jest również, że sam brak oświadczenia, o którym mowa w art. 91 ust. 3a

zdanie 2 prawa zamówień publicznych, nie stanowi oczywistej omyłki rachunkowej, o której

mowa w art. 87 ust 2 pkt 2 prawa zamówień publicznych. Omyłka rachunkowa jest to

bowiem błąd popełniony przez wykonawcę w obliczeniach, który jest oczywisty z punktu

widzenia zamawiającego. W przedmiotowym stanie faktycznym, w ocenie przystępującego,

brak w ofercie odwołującego nie może zostać również potraktowany jako omyłka, o której

mowa w art. 87 ust 2 pkt 3 prawa zamówień publicznych, tj. inna omyłka polegająca na

niezgodności oferty z siwz, niepowodująca istotnych zmian w treści oferty. W

przedmiotowym postępowaniu zamawiający nie umieścił w treści siwz wymogu złożenia

oświadczenia o obowiązku podatkowym zamawiającego, w związku z czym brak ten nie

polega na niezgodności oferty z siwz.

Przystępujący wskazał ponadto, że w przepisach ustawy nowelizującej dokładnie określono

tylko jeden przypadek, w którym zamawiający mogą wzywać wykonawców do uzupełnienia

oświadczenia o obowiązku podatkowym zamawiającego. Zgodnie z art. 12 ust. 1 ustawy z

dnia 9 kwietnia 2015 r. ustawa nowelizującej W przypadku postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego prowadzonego na podstawie ustawy wymienionej w art. 2 [prawo

zamówień publicznych], wszczętego przed dniem 1 lipca 2015 r. którego przedmiot objęty

jest zakresem niniejszej ustawy, zamawiający wzywa wykonawców, którzy złożyli oferty, do

przedstawienia informacji dotyczącej kwoty podatku od towarów i usług doliczonej do ceny

złożonej oferty, jeżeli ta informacja nie wynika z treści oferty, oraz informacji dotyczącej

możliwości powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego na podstawie ustawy

wymienionej w art. 1, wraz ze wskazaniem nazwy (rodzaju) towaru lub usługi, których

dostawa lub świadczenie będzie prowadzić do jego powstania, oraz ich wartości bez kwoty

podatku, a następnie poprawia oferty w zakresie ceny przez pomniejszenie tej ceny o

podatek od towarów i usług w zakresie, w jakim u zamawiającego powstaje obowiązek

rozliczenia podatku od towarów i usług. Oferta, której wybór powodowałby powstanie

obowiązku podatkowego u zamawiającego, jest oceniana z uwzględnieniem art. 91 ust. 3a

ustawy wymienionej w art .2, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą".

W związku z powyższym, ustawodawca dokładnie określiła w jakich przypadkach

dopuszczalne jest wzywanie wykonawców do przedstawienia informacji dotyczącej kwoty

podatku od towarów i usług doliczonej do ceny złożonej oferty oraz informacji dotyczącej

możliwości powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego na podstawie ustawy o

19

podatku od towarów i usług wraz ze wskazaniem nazwy (rodzaju) towaru lub usługi, których

dostawa lub świadczenie będzie prowadzić do jego powstania, oraz ich wartości bez kwoty

podatku. Wezwanie do uzupełnienia oświadczenia jest dopuszczalne wyłącznie w przypadku

postępowań wszczętych przed dniem 1 lipca 2015 r. -jako wyjątek od braku takiej

możliwości. Przedmiotowe postępowanie zostało wszczęte po dniu 1 lipca 2015 r., w

związku z czym nie ma wątpliwości, że nie ma w nim zastosowania art. 12 ust. 1 ustawy

nowelizującej. Nie ma przy tym żadnej podstawy, aby w drodze analogii zastosować art. 12

ust. 1 ustawy nowelizującej do postępowań wszczętych po dniu 1 lipca 2015 r. Analogia

możliwa byłaby tylko w sytuacji istnienia luki prawnej, a w omawianych przepisach taka luka

nie występuje.

Wprowadzenie art. 12 ust. 1 ustawy nowelizującej świadczy o tym, że ustawodawca uznał, iż

nie jest możliwe poprawienie czy uzupełnienie oświadczenia o obowiązku podatkowym

zamawiającego w postępowaniach innych niż wszczętych przed dniem 1 lipca 2015 r. Gdyby

taka możliwość - uzupełnienia lub poprawienia oświadczenia - istniała, to nie byłoby

potrzeby wprowadzania tego przepisu. Przyjęcie odmiennego wniosku, byłoby niezgodne z

zasadami prawidłowej legislacji. Ponadto, gdyby ustawodawca chciał wprowadzić możliwość

uzupełnienia takich uchybień, to wyraziłby to wprost w przepisach, albo nie wprowadzał art.

12 ust. 1 ustawy nowelizującej -jeżeli uznałby, że taka możliwość wynika już z przepisów

prawa.

Podkreślił ponadto, że zgodnie zaś z literalnym brzmieniem art. 91 ust. 3a zdanie 2 prawa

zamówień publicznych, informacja o obowiązku podatkowym zamawiającego powinna

zostać złożona zamawiającemu wraz ze złożeniem oferty. Literalna wykładnia zacytowanego

przepisu nie pozostawia wątpliwości, że oświadczenie, o którym mowa w art. 91 ust. 3a

zdaniem 2 ustawy powinno zostać złożone wraz z ofertą, a nie później. Jest to konstrukcja w

pełni uzasadniona koniecznością umożliwienia zamawiającemu dokonania prawidłowej

oceny złożonych ofert.

Wskazał także, iż powyższe twierdzenia przystępującego potwierdziła Krajowa Izba

Odwoławcza między innymi w wyroku z dnia 20 listopada 2015 r. sygn. akt KIO 2422/15 Jak

wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w tym wyroku „Zgodnie z art. 87 ust 1 ustawy w toku

badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących

treści ofert, przy czym niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a

wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz z zastrzeżeniem ust la i ust 2,

dokonywanie jakiejkolwiek zmiany jej treści. Przepis ten ma zastosowanie w sytuacji, gdy

treść oferty jest niejednoznaczna* niejasna, zawiera sprzeczności, budzi wątpliwości

interpretacyjne w związku z wystąpieniem niezamierzonych błędów lub opuszczeń.

20

Jak wynika z treści oferty odwołującego, w żadnym miejscu oferty nie została zawarta

jakakolwiek informacja w zakresie obowiązku podatkowego dotyczącego mechanizmu

odwróconego VAT, o której mowa w art. 91 ust. 3a ustawy. Nie powstały zatem żadne

wątpliwości co do treści oferty w omawianym zakresie. (...) Zamawiający nie miał podstaw

do uzupełnienia za wykonawcę brakującego oświadczenia i wypełnienia za wykonawcę

szczegółowej tabeli, w zakresie towarów, cen jednostkowych itp. których dostawa będzie

prowadzić do powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego. Oświadczenie w

powyższym zakresie jest zobowiązany złożyć wykonawca, uwzględniając wymagania

przepisów ustawy o podatku od towarów i usług.

W świetle zatem jednoznacznej treści oferty złożonej przez odwołującego, nie wystąpiły

wątpliwości, które zobowiązywałyby zamawiającego do wyjaśnienia treści oferty w trybie art.

87 ust: 1 ustawy. Przystępujący podkreślił te zamawiający nie jest uprawniony do

samodzielnego wywodzenia z treści oferty hipotetycznych informacji które nie zostały w

żaden sposób wyrażone przez wykonawcę w ofercie. Przeciwnie działanie zamawiającego

stanowiłoby poważne naruszenie obowiązku zachowania w postępowaniu zasady uczciwej

konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Powyższy brak wymaganej informacji w ofercie Odwołującego nie podlega poprawie w trybie

art. 87 ust 2 pkt 1 ustawy jako oczywista omyłka pisarska, (…) Oferta zawiera zatem istotny

błąd, którego poprawienie wymagałoby uzupełnienia przez Odwołującego wymaganych

oświadczeń, których brak w ofercie jest oczywisty. Braki powyższe nie mogą być

„sprostowane” w trybie art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy, wobec złożonego charakteru i znacznego

zakresu brakujących informacji, których nie mógł Zamawiający samodzielnie wywieść z

treści złożonej oferty”.

W związku z powyższym, niewątpliwie oferta złożona przez odwołującego jest niezgodna z

ustawą, tj. nakazem z art. 91 ust. 3a zdanie 2 ustawy. W związku z koniecznością złożenia

oświadczenia wraz z ofertą oraz brakiem możliwości uzupełnienia takiego oświadczenia,

zamawiający prawidłowo odrzucił ofertę odwołującego. Niezasadna jest przy tym

argumentacja odwołującego, jakoby obowiązek złożenia oświadczenia uzależniony był od

zapisów treści siwz, gdyż wynika on wprost z przepisu ustawy. Obowiązek złożenia

oświadczenia jest ponadto niezależny od tego, czy rzeczywiście powstanie obowiązek

podatkowy po stronie Zamawiającego czy też nie.

W dniu 11 stycznia 2016r. przed otwarciem posiedzenia zamawiający złożył oświadczenie o

uwzględnieniu odwołania w całości i unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej,

czynność odrzucenia oferty odwołującego, czynność wykluczenia odwołującego oraz

zobowiązał się do powtórzenia czynności badania ofert oraz do wyboru oferty

21

najkorzystniejszej spośród ofert nie podlegających odrzuceniu. Zamawiający wniósł o

umorzenie postępowania i orzeczenie o kosztach postępowania na podstawie art. 186 ust. 6

ustawy.

Przystępujący zgłosił sprzeciw wobec uwzględnienia odwołania ograniczając go do zarzutu

związanego z wykluczeniem odwołującego z uwagi na niewykazanie warunków udziału w

postępowaniu, tj. nieprzedstawienie wpisu do rejestru działalności regulowanej na odbiór

odpadów o kodach 170180 i 170380.

Na rozprawie przystępujący przedłożył kolejne pismo procesowe, w którym ograniczył

stanowisko i argumentację wyłącznie do zarzutu, co do którego złożył oświadczenie o

sprzeciwie.

Izba ustaliła następujący stan faktyczny:

Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. ogłoszenia o zamówieniu, siwz,

oferty odwołującego.

Na podstawie powyższych dowodów ustalono, co następuje:

Sekcja II.1.4. ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych wskazuje, że

przedmiotem zamówienia jest odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych

powstałych i zebranych we wszystkich nieruchomościach, na których zamieszkują

mieszkańcy położonych w granicach Gminy Nowe Piekuty oraz zorganizowanie i

prowadzenie punktu selektywnej zbiórki odpadów komunalnych w gminie Nowe Piekuty

oraz zagospodarowanie odpadów zebranych w tym punkcie.

Sekcja III.3.1. opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunku posiadania uprawnień

do wykonywania określonej działalności lub czynności – posiada wpis do rejestru

działalności regulowanej stosownie do wymogów art. 9b ustawy z dnia 13.09.1996r. o

utrzymaniu czystości i porządku w gminach (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 1399 ze zmianami), co

najmniej w zakresie odpadów wymienionych w pkt 7 zał. Nr 25 do siwz

W pkt IV ogłoszenia o zamówieniu na stronie internetowej pkt. IV ppkt. 3 znajduje się pod

tabelą wskazanie ilości odpadów komunalnych zebranych z terenu Gminy Nowe Piekuty z

nieruchomości zamieszkałych i niezamieszkałych w latach 2011, 2012, 2013, 2014 i są tam

wymienione kody 150102, 150107, 150101, 200301 oraz w pkt. 8 lit. d zamawiający

wskazał, że zakres przedmiotu zamówienia obejmuje odbiór i zagospodarowanie odpadów

budowlanych i rozbiórkowych (170101, 170102, 170103, 170107, 170180, 170201, 170202,

170203, 170380, 170604, 200399). W celu odbioru tych odpadów wykonawcy mieli wystawić

2 kontenery o pojemności 7m3 w miejscowościach Nowe Piekuty i Jabłoń Kościelna. W pkt

22

VII ogłoszenia o zamówieniu zamawiający w lit. A pkt 1 opisał wymóg posiadania

uprawnienia do wykonywania określonej działalności lub czynności, odwołując się przy

wpisie do rejestru działalności regulowanej do pkt. 7 załącznika nr 25 do siwz.

W rozdziale III zamawiający zawarł opis przedmiotu zamówienia, zgodnie z którym

szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawiera załącznik nr 9

W rozdziale V - Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny

spełniania tych warunków, zamawiający w pkt 1 lit a wskazał, że o udzielenie zamówienia

mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu określone

przez zamawiającego w zakresie określonym przepisem art. 22 ust. 1 ustawy dotyczące:

Posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności jeżeli

przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania.

Wykonawca winien wykazać, że:

posiada wpis do rejestru działalności regulowanej stosownie do wymogów art. 9b

ustawy z dnia 13.09.1996r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (t.j. Dz.

U. z 2013 r. poz. 1399 ze zmianami), co najmniej w zakresie odpadów

wymienionych w pkt 7 zał. Nr 25 do siwz – w wersji nadesłanej do Izby w

kserokopii poświadczonej za zgodność z oryginałem znajduje się ręczne

poprawienie na pkt 9 załącznika nr 9;

posiada aktualne zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie zbierania i

transportu odpadów w myśl przepisów ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o

odpadach (Dz. U. z 2013 r. poz. 21 ze zm.),

W załączniku nr 9 do siwz szczegółowy opis przedmiotu zamówienia:

- w ppkt. 3 znajduje się pod tabelą wskazanie ilości odpadów komunalnych zebranych z

terenu Gminy Nowe Piekuty z nieruchomości zamieszkałych i niezamieszkałych w latach

2011, 2012, 2013, 2014 i są tam wymienione kody 150102, 150107, 150101, 200301

– w pkt 9 lit. d znajduje się wskazanie, że zakres przedmiotu zamówienia obejmuje odbiór i

zagospodarowanie odpadów budowlanych i rozbiórkowych (170101, 170102, 170103,

170107, 170180, 170201, 170202, 170203, 170380, 170604, 200399). W celu odbioru tych

odpadów wykonawcy mieli wystawić 2 kontenery o pojemności 7m3 w miejscowościach

Nowe Piekuty i Jabłoń Kościelna.

W treści siwz brak jest załącznika nr 25. Zamawiający nie określił swoje statusu jako płatnika

podatku VAT, ani nie wskazał, czy przedmiot zamówienia dotyczy towarów określonych w

załączniku nr 11 do ustawy o podatku od towarów i usług, nie zawarł także wymagania

dotyczącego składania oświadczenia w trybie art. 91 ust. 3 a ustawy.

Z oferty odwołującego wynika, że odwołujący przedstawił cenę w rozbiciu na cenę netto,

brutto oraz wartość podatku VAT, oświadczenia w trybie art. 91 ust. 3a nie składał.

23

Na str. 5-7 oferty odwołującego znajduje się zaświadczenie o dokonaniu wpisu do ewidencji

działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli

nieruchomości nr ew. IK.6233.1.2012 z dnia 21 czerwca 2013r., gdzie w pkt 4 określono

rodzaje odbieranych odpadów komunalnych, wśród nich nie ma wymienionych kodów

170180 i 170380.

Na str. 8-10 oferty odwołującego znajduje się zaświadczenie o dokonaniu wpisu do ewidencji

działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli

nieruchomości nr ew. IK.6233.1.2012 z dnia 22 maja 2013r., gdzie w pkt 4 określono rodzaje

odbieranych odpadów komunalnych, wśród nich nie ma wymienionych kodów 170180 i

170380.

Na str. 11-12 oferty odwołującego znajduje się zaświadczenie o dokonaniu wpisu do

ewidencji działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od

właścicieli nieruchomości nr ew. IK.6233.1.2012 z dnia 3 października 2012r., gdzie w pkt 4

określono rodzaje odbieranych odpadów komunalnych, wśród nich nie ma wymienionych

kodów 170180 i 170380.

Na str. 13-14 oferty odwołującego znajduje się zaświadczenie o dokonaniu wpisu do

ewidencji działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od

właścicieli nieruchomości nr ew. IK.6233.1.2012 z dnia 1 lutego 2012r., gdzie w pkt 4

określono rodzaje odbieranych odpadów komunalnych, wśród nich nie ma wymienionych

kodów 170180 i 170380.

Na str. 15-16 znajduje się decyzja nr DOS-II.6233.23.2015 stanowiąca zmianę zezwolenia

na zbieranie odpadów przez uwzględnienie dodatkowych rodzajów odpadów, gdzie w lit A

określono dodatkowe rodzaje odbieranych odpadów komunalnych, wśród nich nie ma

wymienionych kodów 170180 i 170380.

Na str. 17-18 znajduje się decyzja nr DOS-II.6233.I.24.2015 stanowiąca zmianę zezwolenia

na zbieranie odpadów przez uwzględnienie zmiany adres spółki oraz transportu

dodatkowych rodzajów odpadów, gdzie w lit B dodano dodatkowe rodzaje odbieranych

odpadów, wśród nich nie ma wymienionych kodów 170180 i 170380.

Na str. 19- 32 znajduje się decyzja nr DOS.6233.I.14.2013 stanowiąca zezwolenie na

zbieranie odpadów na terenie nieruchomości w Białymstoku, ul. 27 Lipca 62, gdzie w pkt.

2.1. w ppkt. 326 i 333 wymieniono kody 170180 i 170380.

Na str. 33 – 34 znajduje się decyzja nr DOS.II.6233.I.28.2013 stanowiąca zmianę

zezwolenia na zbieranie odpadów przez uwzględnienie zmiany adres spółki oraz transportu

24

dodatkowych rodzajów odpadów, gdzie w lit B dodano dodatkowe rodzaje odbieranych

odpadów, wśród nich nie ma wymienionych kodów 170180 i 170380.

Na str. 35-46 znajduje się decyzja nr DOS.II.6233.I.13.2013 stanowiąca zezwolenie na

transport odpadów niebezpiecznych, w tym w poz. 330 i 337 wymienione są kody 170180 i

170380.

Nie było zapytań wobec treści siwz, zamawiający nie kierował do odwołującego wezwań do

wyjaśnień ani w trybie art. 26 ust. 4, ani 87 ust. 1 ustawy, jak również nie wzywał wykonawcy

do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy.

Ze stanowiska Ministerstwa Środowiska „Kody odpadów komunalnych podlegające wpisowi

do rejestru działalności regulowanej” wynika, że w sprawozdaniach kwartalnych podmiotów

odbierających odpady komunalne należy uwzględnić inne niż niebezpieczne odpady

budowlane i rozbiórkowe tj. 170101, 170102, 170103, 170107, 170201, 170202, 170203,

170302, 170401, 170402, 170403, 1704,04, 170405, 170406, 170407, 170411, 170508,

170604, 170802, 170904, ex 200399 inne niż niebezpieczne odpady budowlane i

rozbiórkowe. Odpady niebezpieczne budowlane i rozbiórkowe mogą być odpadami

komunalnymi tylko w przypadku gdy pochodzą z gospodarstw domowych. W takim

przypadku odpady te powinny być również klasyfikowane jako odpowiednie odpady z grupy

17, brak jest bowiem możliwości zaklasyfikowania tych odpadów w grupie 20. Izba oceniła

ten dowód jako nie mający istotnego związku z okolicznościami, których istnienie wywodzi

odwołujący, gdyż wbrew tytułowi nadanemu temu stanowisku, odnosi się on nie do sposobu

dokonywania wpisu w rejestrze działalności regulowanej, ale do sposobu wypełniania

sprawozdań kwartalnych, a zatem nie może być uznany za przesądzający dla oceny, czy

kody 170180 i 170380 podlegają wpisowi do rejestru działalności regulowanej czy też nie.

Z pisma Urzędu Gminy Łomża z dnia 17 maja 2013r. do odwołującego wynika, że omyłkowo

w zaświadczeniu o wpisie do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania

odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości z dnia 16.11.2012r. został wpisany kod

170180. Ustawa o utrzymaniu czystości i porządku w gminie nie daje Wójtowi delegacji do

wpisania odpadu o kodzie 170180. Dowód ten w ocenie Izby potwierdza stanowisko

odwołującego, że kod odpadu 170180 nie podlega wpisowi do rejestru działalności

regulowanej w Gminie Łomża, natomiast ze str. 9-13 oferty przystępującego wynika, że w

Gminie Nowe Piekuty do rejestru działalności regulowanej wpisywana jest działalność

odbioru odpadów o kodach 170180 i 170380. W ocenie Izby zgromadzony materiał dowody

świadczy o istnieniu rozbieżnej praktyki organów samorządowych, co do danych, które

podlegają ujawnieniu w rejestrze działalności regulowanej.

25

Z załącznika nr 1 do uchwały nr XX/129/13 Rady Gminy Nowe Piekuty wynika, żę

§ 2 Właściciele nieruchomości zapewniają utrzymanie czystości i porządku na terenie

nieruchomości poprzez: pkt. 14) niezwłoczne usuwanie z terenu nieruchomości materiału

rozbiórkowego i resztek materiałów budowlanych, powstałych w wyniku budów i remontów

lokali oraz budynków.

§ 5 Ustala się następujące zasady w zakresie prowadzenia selektywnego zbierania i

odbierania odpadów pkt. 10 Prowadzenie selektywnego zbierania powstających w

gospodarstwach domowych : przeterminowanych leków i chemikaliów (…), odpadów

budowlano-remontowych i rozbiórkowych (…) obowiązkowe jest we wszystkich rodzajach

zabudowy. Pkt. 11 Przedsiębiorca ma obowiązek w ramach zryczałtowanej odpłaty odebrać

wyłącznie te odpady budowlano-remontowe i rozbiórkowe, które powstały w wyniku

prowadzenia drobnych robót nie wymagających pozwolenia na budowę ani zgłoszenia (…)

(max 1 m3 z gospodarstwa domowego rocznie), odpady nie spełniające tej definicji

przedsiębiorca ma obowiązek odebrać za dodatkową opłatą, której wysokość określona

została w wyniku przetargu, który wygrał.

§ 8 pkt 2 ppkt. 5 odpady budowlane będą odbierane na indywidualne zgłoszenie.

Z wezwania do uzupełnienia oświadczeń, dokumentów lub pełnomocnictw z dnia 11 stycznia

2015r. skierowanym przez zamawiającego do odwołującego wynika, że w trybie art. 26 ust. 3

ustawy zamawiający wzywa odwołującego do uzupełnienia wpisu do rejestru działalności

regulowanej na odbiór odpadów o kodach 170180 oraz 170380 i do złożenia informacji czy

wybór oferty będzie prowadzić do powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego,

wskazanie źródła oraz wartości bez kwoty podatku.

Izba zważyła, co następuje:

Izba stwierdziła, że zgłoszone przystąpienie spełnia wymogi formalne określone w art. 185

ust. 2 ustawy.

Izba uznała, że nie zaistniały przesłanki odrzucenia odwołania, o których mowa w art. 189

ust. 2 ustawy.

Izba oceniła, że odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość

poniesienia szkody w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy.

Izba stoi na stanowisku, że aczkolwiek przystępujący ograniczył swój sprzeciw do

uwzględniania przez zamawiającego zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy przez

uznanie, że dopuszczalne jest wykluczenie odwołującego w sytuacji, gdy nie przedstawił

zaświadczenia o wpisie do rejestru działalności regulowanej obejmującego kody 170180 i

170380, to Izba w takiej sytuacji ma obowiązek rozpoznać odwołanie w całości. To

26

stanowisko znajduje oparcie w art. 186 ust. 4 ustawy, który stanowi, że jeżeli uczestnik

postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego,

wniesie sprzeciw wobec uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu,

Izba rozpoznaje odwołanie. Natomiast przepis art. 186 ust. 2 i 3 ustawy nie daje Izbie

podstaw do częściowego umorzenia postępowania, jak również ustawodawca nie

przewidział możliwości umorzenia postępowania w całości lub części z powodu jego

bezprzedmiotowości, jak ma to miejsce w art. 183 ust. 5 ustawy dotyczącym rozpoznawania

przez Izbę wniosku o uchylenie zakazu zawarcia umowy przed ogłoszeniem przez Izbę

orzeczenia kończącego postępowanie odwoławcze. Tym samym uwzględnienie odwołania w

części nie objętej sprzeciwem może być przez Izbę rozpatrywane jedynie jako przyznanie

przez zamawiającego spornych okoliczności, a częściowe wniesienie sprzeciwu, jako nie

podtrzymanie przez przystępującego wniosku o oddalenie odwołania w części, w której

przystępujący się nie sprzeciwiał uznaniu. Taka interpretacja zaistniałej w niniejszym

postępowaniu odwoławczym sytuacji procesowej znajduje usprawiedliwienie w treści art. 185

ust. 5 ustawy, zgodnie z którym czynności uczestnika postępowania odwoławczego nie

mogą pozostawać w sprzeczności z czynnościami i oświadczeniami strony, do której

przystąpił, z zastrzeżeniem zgłoszenia sprzeciwu, o którym mowa w art. 186 ust. 3, przez

uczestnika, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego.

Zarzut naruszenia przez zamawiającego art.92 ust.1 pkt 2 i 3 ustawy – przez nie podanie

podstawy prawnej decyzji o odrzuceniu oferty, natomiast w odniesieniu do decyzji o

wykluczeniu z postępowania - nie przedstawił uzasadnienia faktycznego.

Zarzut zasługuje na uwzględnienie. Przepis art. 92 ust. 1 pkt 2 i 3 stanowi, że niezwłocznie

po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający jednocześnie zawiadamia wykonawców,

którzy złożyli oferty, o:

2) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, podając uzasadnienie faktyczne i

prawne;

3) wykonawcach, którzy zostali wykluczeni z postępowania o udzielenie zamówienia,

podając uzasadnienie faktyczne i prawne - jeżeli postępowanie jest prowadzone w trybie

przetargu nieograniczonego, negocjacji bez ogłoszenia albo zapytania o cenę.

Z treści informacji o wyniku postępowania wynika, że zamawiający informując, że oferta

odwołującego została odrzucona podał jako podstawę prawną art. 91 ust. 1 pkt 3 a ustawy.

Taka jednostka redakcyjna w art. 91 ustawy nie występuje, nadto w art. 91 ustawy nie

określono przesłanek odrzucenia oferty. Te zaś zostały zamknięte w katalogu wymienionym

w art. 89 ust. 1 ustawy. Do tego przepisu zamawiający nie odwoływał się podając podstawę

prawną odrzucenia oferty odwołującego. Przepis art.91 ust. 3 a ustawy stanowi bowiem, że

27

jeżeli złożono ofertę, której wybór prowadziłby do powstania u zamawiającego obowiązku

podatkowego zgodnie z przepisami o podatku od towarów i usług, zamawiający w celu oceny

takiej oferty dolicza do przedstawionej w niej ceny podatek od towarów i usług, który miałby

obowiązek rozliczyć zgodnie z tymi przepisami. Wykonawca, składając ofertę, informuje

zamawiającego, czy wybór oferty będzie prowadzić do powstania u zamawiającego

obowiązku podatkowego, wskazując nazwę (rodzaj) towaru lub usługi, których dostawa lub

świadczenie będzie prowadzić do jego powstania, oraz wskazując ich wartość bez kwoty

podatku. Z tym przepisem skorelowany jest obowiązek zamawiającego wynikający z art. 93

ust. 1 c ustawy, zgodnie z którym w przypadku, o którym mowa w ust. 1 pkt 4, jeżeli złożono

ofertę, której wybór prowadziłby do powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego

zgodnie z przepisami o podatku od towarów i usług, do ceny najkorzystniejszej oferty lub

oferty z najniższą ceną dolicza się podatek od towarów i usług, który zamawiający miałby

obowiązek rozliczyć zgodnie z tymi przepisami.

Przepis przejściowy - art. 12 ustawy z dnia 9 kwietnia 2015 roku o zmianie ustawy o podatku

od towarów i usług oraz ustawy stanowi, że w przypadku postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego prowadzonego na podstawie ustawy wymienionej w art. 2,

wszczętego przed dniem 1 lipca 2015 r., którego przedmiot objęty jest zakresem niniejszej

ustawy, zamawiający wzywa wykonawców, którzy złożyli oferty, do przedstawienia informacji

dotyczącej kwoty podatku od towarów i usług doliczonej do ceny złożonej oferty, jeżeli taka

informacja nie wynika z treści oferty, oraz informacji dotyczącej możliwości powstania u

zamawiającego obowiązku podatkowego na podstawie ustawy o podatku od towarów i usług

wraz ze wskazaniem nazwy (rodzaju) towaru lub usługi, których dostawa lub świadczenie

będzie prowadzić do jego powstania, oraz ich wartości bez kwoty podatku, a następnie

poprawia oferty w zakresie ceny przez pomniejszenie tej ceny o podatek od towarów i usług

w zakresie, w jakim u zamawiającego powstaje obowiązek rozliczenia podatku od towarów i

usług. Oferta, której wybór powodowałby powstanie obowiązku podatkowego u

zamawiającego, jest oceniana z uwzględnieniem art. 91 ust. 3 a ustawy. Przepis przejściowy

nie ma w niniejszej sprawie zastosowania, gdyż postępowanie zostało wszczęte po dniu 1

lipca 2015r. Natomiast z literalnego brzmienia art. 91 ust. 3a, jak również art. 93 ust. 1c

ustawy wynika, że ustawodawca nie wskazał odrębnej od art. 89 ust. 1 ustawy podstawy

odrzucenia oferty z powodu nie złożenia przez wykonawcę informacji o obowiązku

zastosowania odwróconego VAt-u. W tej sytuacji zamawiający nie podał jakiejkolwiek

podstawy prawnej, na podstawie której dokonał odrzucenia oferty odwołującego.

W tym stanie rzeczy należało ocenić, że zamawiający nie podał uzasadnienia prawnego

podstaw odrzucenia oferty odwołującego, co pozostaje w sprzeczności z treścią art. 91 ust. 1

pkt 2 ustawy. Analogicznie w odniesieniu do wykluczenia odwołującego z postępowania

zamawiający wskazał wyłącznie, że wykonawca nie wykazał spełnienia warunków udziału w

28

postępowaniu, nie wskazując w czym upatruje niespełniania warunków udziału w

postępowaniu. Jedynie z podstaw faktycznych odrzucenia można było wywieść, że

zamawiający uważa, że odwołujący powinien był udowodnić posiadanie uprawnień do

wykonania przedmiotu zamówienia za pomocą wpisu do rejestru działalności regulowanej

obejmującego uprawnienie do odbioru odpadów o kodach 170180 i 170380. Takie

uzasadnienie jednak nie znalazło się w części dotyczącej wykluczenia odwołującego z

postępowania. Wadliwości te jednak w ocenie Izby nie miały i nie mogły mieć istotnego

wypływu na wynik, gdyż odwołujący prawidłowo zdiagnozował tak podstawę prawną

odrzucenia – art. 91 ust. 3a ustawy, jak i uzasadnienie faktyczne wykluczenia

wyinterpretowując je z uzasadnienia faktycznego odrzucenia. Biorąc to pod uwagę, a także

fakt, że zamawiający przyznał odwołującemu rację w tym zakresie uwzględniając odwołanie

w całości, zaś przystępujący nie zgłosił w zakresie tego zarzutu sprzeciwu. Izba uznała, że

mimo tego, że Izba stwierdziła naruszenie przepisów ustawy przez zamawiającego, to

jednak to naruszenie nie miało i nie mogło mieć istotnego wpływu na wynik postępowania. W

konsekwencji zarzut należało oddalić na podstawie art. 192 ust. 2 ustawy.

Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust.1 ustawy przez niepodanie prawnego

uzasadnienia dla podjętej decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego, gdyż odwołanie się

zamawiającego do przepisu art.91 ust.1 pkt 3a jest obarczone wadą prawną, gdyż ustawa

nie zawiera takiego przepisu, a przepis art. 91 ust. 3a ustawy nie jest podstawą prawną do

odrzucenia oferty.

Zarzut jest zasadny. Przepis art. 89 ust. 1 ustawy stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę,

jeżeli:

1) jest niezgodna z ustawą;

2) jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z

zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3;

3) jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji;

4) zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia;

5) została złożona przez wykonawcę wykluczonego z udziału w postępowaniu o udzielenie

zamówienia lub niezaproszonego do składania ofert;

6) zawiera błędy w obliczeniu ceny;

7) wykonawca w terminie 3 dni od dnia doręczenia zawiadomienia nie zgodził się na

poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3;

8) jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów.

29

Zamawiający nie kwestionował faktu, że w uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołującego nie

odwołał się do żadnego z tych przepisów. Nadto uwzględniając w całości odwołanie

zamawiający przyznał, że zarzut jest zasadny, zaś z mocy art. 190 ust. 5 zd. 2 ustawy fakt

ten nie wymagał dowodu.. Przystępujący temu przyznaniu nie oponował ograniczając

wniesiony sprzeciw. Zamawiający dokonał czynności wezwania do uzupełnienia informacji o

powstaniu obowiązku podatkowego po stronie zamawiającego Izba oceniła, że odwołanie w

tym zakresie zasługiwało na uwzględnienie.

Zarzut naruszenia przez zamawiającego art.24 ust.2 pkt 4 ustawy - przez błędne uznanie, że

odwołujący „nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu''.

Zarzut zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy z postępowania o

udzielenie zamówienia wyklucza się również wykonawców, którzy nie wykazali spełniania

warunków udziału w postępowaniu. Izba ustaliła, że w świetle zgromadzonego materiału

dowodowego rację należy przyznać odwołującemu. Pomiędzy przystępującym, a

odwołującym sporne było to, czy i w jaki sposób szczegółowy opis przedmiotu zamówienia

może wywierać wpływ na opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w

postępowaniu. W ocenie Izby rozstrzygnięcie tego sporu sprowadza się do treści art. 22 ust.

4 i 5 ustawy. Przepisy te stanowią, że opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków,

o których mowa w ust. 1, a więc także posiadania uprawnień do wykonywania określonej

działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania (art. 22

ust. 1 pkt 1 ustawy), powinien być związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny

do przedmiotu zamówienia. Warunki oraz opis sposobu dokonania oceny ich spełniania mają

na celu zweryfikowanie zdolności wykonawcy do należytego wykonania udzielanego

zamówienia. Z analizy tych przepisów wynika, że przedmiot zamówienia określa czy dany

warunek jest z nim związany czy też nie i czy daje się ustalić proporcję do przedmiotu

zamówienia, a także czy służy zweryfikowaniu zdolności wykonawcy do należytego

wykonania zamówienia. Jednak w ocenie Izby to zweryfikowanie zdolności do należytego

wykonania zamówienia nie oznacza, że zamawiający ma ustawowy obowiązek

zweryfikowania wszystkich uprawnień wykonawcy, które są lub mogą okazać się niezbędne

dla należytego wykonania zamówienia. Ustawodawca w zakresie warunku dotyczącego

posiadania uprawnień nie wprowadza odmiennych regulacji, niż te które dotyczą pozostałych

warunków stanowiąc tak samo o związaniu z przedmiotem zamówienia i konieczności

zachowania proporcji. Zamawiający ma zatem swobodę w określeniu, które z uprawnień

potrzebnych dla wykonania zamówienia będzie weryfikował u wykonawcy. Mogą to być

wszystkie uprawnienia jak też i tylko te, które na etapie składania ofert zamawiający uznaje

za najistotniejsze dla zagwarantowania należytego wykonania zamówienia. W ocenie Izby

30

oznacza to, że zamawiający formułując opis sposobu dokonywania oceny spełniania

warunków udziału w postępowaniu w zakresie warunku posiadania uprawnień nie został

zwolniony z obowiązku jednoznacznego i precyzyjnego określenia jakie uprawnienia będzie

badał na etapie badania ofert. Przeciwna interpretacja art. 22 ust. 5 ustawy powodowałaby

sprzeczność z normą art. 22 ust. 4 ustawy i nakazem zachowania proporcji do przedmiotu

zamówienia. Tym samym nie ma racji przystępujący, że opis przedmiotu zamówienia w

zakresie warunku posiadania uprawnień może zastępować, czy doprecyzowywać opis

sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu. Opis przedmiotu

zamówienia może jedynie służyć ocenie trzech elementów opisu sposobu dokonywania

oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu tj. związania z przedmiotem,

proporcjonalności oraz możliwości zweryfikowania za pomocą żądanego uprawnienia

zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia i aspekt ten będzie głównie podlegał ocenie

na etapie przed upływem terminu składania oferty przy kwestionowaniu nadmiernych,

dyskryminacyjnych, czy nierównych warunków udziału w postępowaniu. W niniejszej sprawie

natomiast istotne jest nie to, jakie kody zostały wymienione w załączniku nr 9 do siwz, ale

czy opis sposobu dokonywania oceny warunków udziału w postępowaniu zawarty w

rozdziale V pkt 1 lit. a tiret 1 siwz nakazywał wykazanie się wpisem do rejestru działalności

regulowanej w zakresie kodów 170180 i 170380. W ocenie Izby ten opis takiego wymagania

nie sformułował. Rację ma odwołujący, że odesłanie przez zamawiającego do

nieistniejącego załącznika nr 25 do siwz i jego pkt 7, dla oceny wymogu zamawiającego ma

istotne znaczenie. Bezsporne jest, że załącznika nr 25 w aktualnej siwz nie ma. Natomiast

pkt 7 w załączniku istniejącym nr 9 do siwz stanowi, że „Zamawiający przedstawi wykonawcy

przy podpisaniu umowy oraz każdorazowo po otrzymaniu nowych deklaracji od właścicieli

nieruchomości wykaz gospodarstw domowych zamieszkałych, objętych przedmiotem

zamówienia. Zamawiający zakłada, że około 99% gospodarstw domowych będzie prowadzić

segregacje odpadów oraz posiadać kompostownik przydomowy.” Zatem punkt ten nie odnosi

się ani do obowiązków wykonawcy, ani do rodzaju odpadów. Nadto opis sposobu

dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu wskazuje, że wykonawca

winien wykazać, że posiada wpis do rejestru działalności regulowanej stosownie do

wymogów art. 9b ustawy z dnia 13.09.1996r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach

(t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 1399 ze zmianami), co najmniej w zakresie odpadów

wymienionych w pkt 7 zał. Nr 25 do siwz. W ocenie Izby użyte przez zamawiającego w tym

opisie sformułowanie „co najmniej w zakresie” może także rodzić wątpliwości nie

pozwalające na nadanie wymaganiu znaczenia takiego jak chce przystępujący, to jest, że

chodzi o zakres nie mniejszy niż określony w pkt 9 załącznika nr 9 do siwz. Należy zwrócić

uwagę, że zamawiający w załączniku nr 9 do siwz dwukrotnie posługuje się kodami odpadów

tj. w pkt 4 odnoszącym się do dotychczasowych odpadów komunalnych zbieranych u

31

zamawiającego w latach 2011-2014, jak i w pkt 9, gdzie zamawiający wskazuje, jakich

odpadów odbioru oczekuje. W ocenie Izby nie ma możliwości jednoznacznego przesądzenia

o tym, czy zamawiający używając pojęcia „co najmniej w zakresie” miał na myśli kody

odpadów z pkt 4 czy z pkt. 9 załącznika nr 9, czy też jakieś inne kody wskazane w

niezałączonym do siwz dokumencie. Mając to na uwadze Izba uznała, że opis sposobu

dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu został opisany w sposób

niejednoznaczny i nieprecyzyjny i tym samym nie można było literalnie uznać, że to właśnie

do pkt 9 załącznika nr 9 do siwz zamawiający zamierzał odesłać wykonawców przy

określaniu zakresu uprawnień. Rację zatem ma odwołujący, że na gruncie postanowień siwz

miał on prawo przedstawić załączony do oferty dokument i treść tego dokumentu powinna

być oceniona na korzyść odwołującego jako spełniająca wymagania siwz w zakresie

sporządzonego przez zamawiającego opisu sposobu dokonywania oceny spełniania

warunków udziału w postępowaniu. W konsekwencji zamawiający nieprawidłowo zastosował

art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy dokonując wykluczenia odwołującego z postępowania.

Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 26 ust. 3 lub ust. 4 ustawy przez zaniechanie

wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących przedłożonych dokumentów lub

uzupełnienia złożonych dokumentów, gdyż odwołujący z ostrożności procesowej założył, iż

powodem wykluczenia odwołującego był „brak jest wpisu do odbioru odpadów budowlanych i

rozbiórkowych o kodach: 170 180 oraz 170 380”

Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy zamawiający wzywa

wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego

oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub którzy nie złożyli

pełnomocnictw, albo którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia i

dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1, zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe

pełnomocnictwa, do ich złożenia w wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich złożenia

oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania.

Złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać

spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez

oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez

zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania wniosków o

dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin składania ofert.. Natomiast w myśl art.

26 ust. 4 ustawy zamawiający wzywa także, w wyznaczonym przez siebie terminie, do

złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust.

1. Przedmiotowy zarzut został przez odwołującego podniesiony z ostrożności procesowej, na

wypadku, gdyby Izba nie uwzględniła zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 2

32

pkt 4 ustawy. Izba zaś zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy

uwzględniła oceniając, że w świetle sporządzonej siwz zamawiający nie miał prawa

domagać się przedstawienia mu zaświadczeń o wpisie do rejestru działalności regulowanej

obejmującego kody 170180 i 170380, gdyż takiego wymagania nie sformułował skutecznie w

treści opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu w

zakresie posiadania uprawnień. Skoro zatem zamawiający nieprawidłowo dopatrzył się

braków w zaświadczeniu odwołującego, których w rzeczywistości nie było, to nie było

podstaw do uznania zasadności zarzutu zaniechania wezwania do uzupełnienia

dokumentów jak i do złożenia wyjaśnień dotyczących treści dokumentów.

W konsekwencji zarzut należało oddalić.

Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 7 ustawy przez prowadzenie postępowania w

taki sposób, iż prowadzi to do nierówno prawnego traktowania wykonawców, czym narusza

interes odwołującego;

Zarzut zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z art.7 ust. 1 ustawy zamawiający przygotowuje

i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie

uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. W myśl ust.2 czynności

związane z przygotowaniem oraz przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia

wykonują osoby zapewniające bezstronność i obiektywizm. Przepis art. 7 ust. 3 ustawy

stanowi nakaz udzielenia zamówienia wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z

przepisami ustawy. W ocenie Izby dokonywanie doprecyzowania treści opisu sposobu

dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu na etapie informacji o

wyniku postępowania jest niedopuszczalne i godzi w zasadę równego traktowania

wykonawców. Wykonawca nie może ponosić negatywnych konsekwencji braku

jednoznaczności opisu sposobu spełniania warunku udziału w postępowaniu, nie może także

domyślać się intencji zamawiającego, jakie nie zostały wyartykułowane w postawionym

warunku. To zamawiający jako gospodarz postępowania stoi na straży jego przejrzystości,

tym samym konsekwencje błędów których zamawiający w tym zakresie dopuścił muszą

obciążać właśnie zamawiającego. Nie można uznać za prawidłowy w myśl przepisów ustawy

wybór wykonawcy, który został oparty o zasady nie wynikające z siwz, a to rodzi także

naruszenie art. 7 ust. 3 ustawy. Mając to na uwadze Izba uwzględniła zarzut naruszenia

przez zamawiającego art. 7 ustawy.

Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 91 ust.1 ustawy przez wybór oferty wskazanego

wykonawcy, obarczony wadliwą decyzją o odrzuceniu oferty odwołującego;

33

Zarzut zasługuje na uwzględnienie. Przepis art.. 91 ust. 1 stanowi, że zamawiający wybiera

ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji

istotnych warunków zamówienia. Przepis ten należy jednak interpretować w ten sposób, że

ocena ofert jest dokonywana w odniesieniu do prawidłowo ustalonego kręgu wykonawców,

których oferty są poddawane ocenie ofert. W przypadku wadliwego ustalenia kręgu takich

podmiotów, dochodzi w ocenie Izby do naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy. W tym zakresie Izba

podtrzymuje argumentację przedstawioną w odniesieniu do zarzutu dotyczącego naruszenia

art. 7 ustawy.

Mając na uwadze powyższe Izba orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 1, 2 i 3

ustawy.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie do

wyniku sprawy oraz uwzględniając treść art. 186 ust. 6 pkt. 3 lit b ustawy, w myśl którego

koszty postępowania odwoławczego, w sytuacji wniesienia sprzeciwu w myśl art. 186 ust. 4,

ponosi wnoszący sprzeciw, jeżeli odwołanie zostało uwzględnione przez Izbę oraz zgodnie z

§ 3 pkt. 1 i 2 lit. a i b i § 5 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15

marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów

kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238)

obciążając przystępującego kosztami postępowania w postaci uiszczonego przez

odwołującego wpisu oraz poniesionych przez odwołującego kosztów zastępstwa prawnego

do wysokości maksymalnej dopuszczalnej przez rozporządzenie, zgodnie z przedłożonym

przez odwołującego rachunkiem.

Izba oddaliła wniosek przystępującego o nieobciążanie go kosztami postępowania uznając,

że tak przepisy ustawy jak i wyżej cytowanego rozporządzenia nie dają podstaw do

odstąpienia od zasądzenia kosztów od sprzeciwiającego się w sytuacji uwzględnienia

zarzutów odwołania.

Przewodniczący: ……………

34