KIO 2700/15

Sygn. akt KIO 2700/15

WYROK

z dnia 4 stycznia 2016 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Lubomira Matczuk-Mazuś

Protokolant: Paweł Puchalski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 grudnia 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 grudnia 2015 r. przez wykonawcę:

APIUS TECHNOLOGIES S.A., ul. Moniuszki 50, 31-523 Kraków

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Województwo Śląskie, ul. Ligonia

46, 40-037 Katowice

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:

Przedsiębiorstwo Kompletacji i Montażu Systemów Automatyki CARBOAUTOMATYKA

S.A., ul. Budowlanych 168, 43-100 Tychy; NOMA 2 Sp. z o.o., ul. Plebiscytowa 36,

40-041 Katowice; RADIOPARTNERS Sp. z o.o., ul. Marynarska 21, 02-674 Warszawa

zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. oddala odwołanie;

2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę: APIUS TECHNOLOGIES S.A., ul. Moniuszki

50, 31-523 Kraków, i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr

(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:

APIUS TECHNOLOGIES S.A., ul. Moniuszki 50, 31-523 Kraków tytułem wpisu od

odwołania.

1

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2013, poz. 907, z późn. zm.) na wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego

doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do

Sądu Okręgowego w Katowicach.

Przewodniczący: ………………………

2

Sygn. akt KIO 2700/15

Zamawiający - Województwo Śląskie - prowadzi w trybie przetargu ograniczonego,

z zastosowaniem procedury przyspieszonej, postępowanie o udzielenie zamówienia

publicznego, roboty budowlane pn. „Dokończenie realizacji zadania inwestycyjnego pn.

„Zadaszenie widowni oraz niezbędna infrastruktura techniczna Stadionu Śląskiego

w Chorzowie - Etap I - dokończenie prac w branżach elektrycznych, teletechnicznych

i niskoprądowych” nr sprawy: OP-ZP.272.9.00002.2015.MGK, zakres II, na podstawie

ustawy Prawo zamówień publicznych, zwanej ustawą Pzp, ustawą lub Pzp.

Wartość zamówienia jest większa niż kwota określona w przepisach wydanych na

podstawie art. 8 ust. 11 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane

w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 1 grudnia 2015 r., nr 2015/S 233-422873.

I. Odwołujący - wykonawca APIUS TECHNOLOGIES S.A. z siedzibą w Krakowie -

wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegającej na sformułowaniu treści

ogłoszenia o zamówieniu w sposób niezgodny z przepisami Pzp w zakresie pkt IV. 1.1) -

w całości tego postanowienia, tj. wyboru procedury przyspieszonej, o której mowa w art. 49

ust. 3 pkt 1 Pzp, a z ostrożności także na przyjęciu w ramach tej procedury najkrótszego

możliwego terminu, tj. 10 dni.

II. Zarzucił Zamawiającego naruszenie art. 49 ust. 3 pkt 1 Pzp przez uznanie, że

zachodzi pilna potrzeba udzielenia zamówienia oraz art. 7 ust. 1 Pzp przez prowadzenie

postępowania w sposób, który uchybia zasadom uczciwej konkurencji i równego traktowania

wykonawców oraz przez wyznaczenie zbyt krótkiego terminu na składanie wniosków

o dopuszczenie do udziału w przetargu, który wykluczał większość podmiotów potencjalnie

zainteresowanych ubieganiem się o przyznanie zamówienia.

III. Z uwagi na powyższe zarzuty wniósł o:

1) nakazanie Zamawiającemu zmiany pkt IV.1.1) ogłoszenia w taki sposób, aby termin

składania wniosków był nie krótszy niż wskazany w art. 49 ust. 2 Pzp,

2) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia wszystkich czynności dokonanych po 8

listopada 2015 r. (8 grudnia) oraz ich powtórzenia, w tym powtórzenia czynności złożenia

wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,

3) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym

kosztów reprezentacji wg przedstawionych na rozprawie rachunków.

IV. Ponadto, wniósł o przeprowadzenie dowodu z dokumentów znajdujących się

3

w aktach postępowania przetargowego na dokończenie realizacji zadania inwestycyjnego

pn. Zadaszenie widowni oraz niezbędna infrastruktura techniczna Stadionu Śląskiego

w Chorzowie - Etap I (nr sprawy OP-ZP.272.9.00001.2015.AA), w tym w szczególności

protokołu postępowania i zobowiązanie Zamawiającego do przedłożenia akt tego

postępowania, na okoliczność ustalenia przebiegu wyżej określonego postępowania.

V. Wskazał, że przedmiotem zamówienia są roboty budowlane (CPV 45300000,

45310000, 71320000).

Uzasadnienie odwołania.

I. Warunki formalne odwołania - wskazał zachowanie ustawowego terminu do

wniesienia odwołania, uiszczenie wpisu oraz przesłanie kopii Zamawiającemu.

II. Interes w korzystaniu ze środka ochrony prawnej.

Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp.

Jest spółką prowadzącą działalność w zakresie świadczenia usług informatycznych,

telekomunikacyjnych i elektronicznych, w tym usług zbieżnych z przedmiotem zamówienia,

a tym samym podmiotem żywotnie zainteresowanym w uzyskaniu zamówienia. W swojej

dotychczasowej praktyce Odwołujący realizował wiele inwestycji, których przedmiot był

zbliżony do zakresu zamówienia. Inwestycje te realizował samodzielnie, bądź w oparciu

o wiedzę i doświadczenie podmiotów trzecich, a czasem także jako członek konsorcjum.

W związku z powyższym, Odwołujący posiada wymagane doświadczenie, wiedzę

i zasoby potrzebne do ubiegania się o zamówienie. Posiada także dużą znajomość rynku,

w tym w szczególności rozeznanie co do podmiotów, z którymi mógłby wejść w konsorcjum

celem wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia. Naruszenia Pzp, jakich dopuścił

się Zamawiający, uniemożliwiły Odwołującemu ubieganie się o zamówienie. Odwołujący nie

był w stanie, w tak krótkim czasie jak 6 dni kalendarzowych (pozostałe na złożenie wniosku

o dopuszczenie do udziału w przetargu po opublikowaniu ogłoszenia), uzgodnić

z potencjalnym konsorcjantem wszystkich warunków handlowych współpracy oraz

zgromadzić niezbędne dokumenty. W związku powyższym, Odwołujący nie mógł złożyć

wniosku o dopuszczenie do udziału w przetargu. To naraziło go na szkodę wynikającą

z nie uzyskania zamówienia i nie osiągnięcia z tego tytułu określonego przychodu oraz

zysku.

Uwzględnienie odwołania doprowadzi do wyeliminowania powyższego, co pozwoli

Odwołującemu na złożenie wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz

udzielenie zamówienia, na warunkach zgodnych z zasadami uczciwej konkurencji.

III. Zawinione uchybienia Zamawiającego we wcześniejszym postępowaniu

przetargowym dotyczącym zamówienia.

Zamawiający w pkt IV.1.1) ogłoszenia o zamówieniu uzasadnił wybór procedury

4

przyspieszonej w trybie przetargu ograniczonego, w następujący sposób: „Zadaszenie

widowni oraz niezbędna infrastruktura techniczna Stadionu Śląskiego w Chorzowie - Etap I”-

nr sprawy OP-ZP.272.9.00001.2015.AA obejmowało dwa zakresy: budowlany i elektryczny.

Postępowanie w zakresie budowlanym jest kontynuowane, w zakresie elektrycznym zostało

unieważnione. Z uwagi, że wykonanie robót w zakresie budowlanym jest uzależnione od

wykonania zakresu elektrycznego (elektryczny, niskoprądowy i teletechniczny) koniecznym

staje się możliwie najszybsze przeprowadzenie ponownego postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego na ten właśnie zakres z jednoczesnym skróceniem do minimum

terminów na składanie wniosków o dopuszczenie udziału w postępowaniu oraz składania

ofert.”

Powyższy opis stoi w sprzeczności z art. 49 ust. 3 pkt 1 Pzp, bowiem

w stanie faktycznym sprawy nie zachodzi przesłanka pilnej potrzeby udzielenia zamówienia.

Wskazuje na to: w pierwszej kolejności, jak Zamawiający sam wskazał, przedmiot

zamówienia był już wcześniej przedmiotem innej procedury przetargowej (postępowanie

numer OP-ZP.272.9.00001.2015.AA, (dalej jako: „Pierwsze postępowanie przetargowe”),

która została uchylona. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający w ogłoszeniu

o zamówieniu wskazał wymogi praktycznie tożsame z wymogami określonymi -

w ogłoszeniu. Między innymi Zamawiający zawarł wymóg, aby wykonawca wykazał, że

posiada koncesję na obrót wyrobami i technologią o przeznaczeniu wojskowym lub

policyjnym określonymi w pozycjach WT II-WT XIV Załącznika nr 2 Wykaz Wyrobów

i technologii o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym - WT - do rozporządzenia Rady

Ministrów z dnia 3 grudnia 2001 r. w sprawie rodzajów broni i amunicji oraz wykazu wyrobów

i technologii o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym, na których wytwarzanie lub obrót

jest wymagana koncesja (Dz.U. Nr 145, poz. 1625, z późniejszymi zmianami) (dalej jako

„Koncesja”).

Zamawiający w piśmie numer OP-ZP.KW-00386/15 z dnia 8 lipca 2015 r.

w odpowiedzi na pytanie 17 dotyczące Koncesji podtrzymał opisy zawarte w ogłoszeniu

o zamówieniu, jednocześnie zezwalając na to, aby wykonawca w tym zakresie powołał się

na zasoby innego podmiotu na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp.

Zezwolenie takie nie znajdowało oparcia w ustawie. Zgodnie z brzmieniem Pzp

i utrwaloną linią orzeczniczą, przedmiotem udostępnienia przez inny podmiot nie mogą być

posiadane uprawnienia do wykonywania określonej działalności, takie jak koncesje.

W związku z powyższym, a także z faktem, że jeden z wykonawców ubiegających się

o udzielenie zamówienia powołał się w zakresie posiadania Koncesji na zasoby innego

podmiotu na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b Pzp, Zamawiający pismem numer OP-

ZP.KW-00.825/15 z dnia 27 października 2015 r. unieważnił postępowanie na podstawie art.

5

93 ust. 1 pkt 7 Pzp.

Unieważnienie pierwszego postępowania przetargowego nastąpiło z powodu

rażącego zaniedbania Zamawiającego oraz naruszenia przepisów ustawy Pzp. W związku

z powyższym, uzasadnienie zastosowania trybu przyspieszonego dla przetargu jest

bezprawne i nieuzasadnione. Zgodnie ze stanowiskiem doktryny, Zamawiający musi

udowodnić, że pilna potrzeba udzielenia zamówienia nie wynika z przyczyn leżących po jego

stronie (m.in. Józef Edmund Nowicki, Zamówienia Publiczne „Doradca”, 2008 r. nr 3, str. 39,

P. Granecki, Prawo zamówień publicznych. Komentarz. Wyd. 4, 2014 r., Komentarz do art.

49 Pzp). Pogląd ten powtórzony i rozszerzony został także w orzecznictwie. Przykładowo

w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 listopada 2009 r. (KIO/UZP 1576/09)

wskazano, że chodzi tu nie tylko o winę umyślną zamawiającego, ale również o winę

nieumyślną w postaci lekkomyślności i niedbalstwa. Obowiązkiem zamawiającego jest

również wykazanie, że przy zachowaniu należytej staranności nie mógł wcześniej

przewidzieć określonej sytuacji. Skoro pierwsze postępowanie przetargowe zostało

unieważnione wskutek zaniedbań Zamawiającego, to prima facie wykluczona jest możliwość

powoływania się na pilną potrzebę udzielenia zamówienia w obecnym postępowaniu.

IV. Brak przesłanki pilnej potrzeby udzielenia zamówienia.

Wyznaczenie krótszego terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału

w przetargu ograniczonym jest dopuszczalne wyłącznie wtedy, gdy zachodzi pilna potrzeba

udzielenia zamówienia. Termin ten nie jest zdefiniowany w ustawie, natomiast w doktrynie

podnosi się, że oznacza on sytuację, w której stosowanie zwykłych terminów składania

wniosków o dopuszczenie do udziału w przetargu mogłoby prowadzić do powstania

nieodwracalnych, ujemnych skutków finansowych dla zamawiającego, lub też, w której

względy społeczne lub organizacyjne decydują o konieczności skrócenia terminu składania

wniosków. W postępowaniu brak takich przesłanek.

Gdyby prawdziwym celem przyświecającym Zamawiającemu przy obieraniu

przetargu przyspieszonego było jak najszybsze wybranie wykonawcy, to wszelkie czynności

przetargowe, zarówno dotyczące przetargu jak i pierwszego postępowania przetargowego,

podejmowane byłyby w sposób bezzwłoczny. Podkreślić jednak należy, że w pierwszym

postępowaniu przetargowym, o którego przyznanie ubiegało się wyłącznie 2 wykonawców,

Zamawiający ponad 3 miesiące oceniał wnioski prekwalifikacyjne. Termin składania ofert

upłynął dnia 20 lipca 2015 r., natomiast unieważnienie postępowania nastąpiło pismem

z dnia 27 października 2015 r. Gdyby Zamawiającemu zależało na jak najpilniejszej realizacji

zamówienia, mógłby dokonać czynności sprawdzenia wniosków o dopuszczenie do udziału

w przetargu w czasie dużo krótszym. Skoro Zamawiający pozwolił sobie na tak dużą

opieszałość w pierwszym postępowaniu przetargowym, to powoływaną przez niego

6

przesłankę pilnej potrzeby udzielenia zamówienia należy uznać za całkowicie

nieuzasadnioną. Takie zachowanie Zamawiającego nie zasługuje na aprobatę i w sposób

oczywisty skutkuje wyeliminowaniem potencjalnych zainteresowanych w udziale w realizacji

zamówienia i uchybia zasadom uczciwej konkurencji.

Podkreślenia wymaga też fakt, że Zamawiający o prawie miesiąc przesunął termin

składania wniosków o dopuszczenie do udziału w pierwszym postępowaniu przetargowym.

Pierwotnym terminem złożenia wniosków był 26 czerwca 2015 r., natomiast Zamawiający

przesunął ten termin, opóźniając składanie wniosków do 20 lipca 2015 r. Wskazuje to na

brak pośpiechu, a nawet opieszałość w działaniu Zamawiającego. W procedurze przetargu

ograniczonego na etapie prekwalifikacyjnym nie ma instytucji „zadawania pytań”,

analogicznej do uregulowania z art. 38 Pzp dotyczącego wniosków o wyjaśnienie treści

specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W związku z powyższym, Zamawiający nie był

zobligowany do udzielania odpowiedzi na liczne pytania oferentów dotyczące ogłoszenia

o zamówieniu. Oczywistym jest, że ustosunkowanie się do tych pytań wymaga dogłębnej

analizy, zarówno ze strony wykonawców jak i Zamawiającego, a w związku z tym wydłuża

termin postępowania. Skoro Zamawiający zdecydował się odpowiedzieć na pytania,

a w konsekwencji wydłużył termin składania ofert, niezrozumiałym jest fakt powoływania się

przez niego w ogłoszeniu na rzekomą pilną potrzebę udzielenia zamówienia. Zresztą nawet

udzielając odpowiedzi na pytania Zamawiający mógł działać zdecydowanie szybciej.

Ponadto, gdyby Zamawiający kierował się kryterium szybkości postępowania,

powinien zdecydować się teraz na tryb przetargu nieograniczonego. W praktyce jest on

bowiem dużo szybszy od przetargu ograniczonego, w którym procedura udzielenia

zamówienia rozdzielona jest na 2 etapy - procedurę prekwalifikacyjną oraz procedurę

ofertową. W tym trybie zarówno zamawiający jak i ubiegający się o udzielenie zamówienia są

bardziej obciążeni, więcej jest dokumentów, które należy przygotować i przeanalizować. Na

każdym z tych etapów istnieje też ryzyko zaistnienia pewnych nieprawidłowości,

konieczności wzywania oferenta do uzupełnienia dokumentacji, czy złożenia przez

wykonawcę in spe odwołania do KIO. Wszystkie te ryzyka w przetargu niegraniczonym są

zredukowane praktycznie o połowę. Mniej jest elementów procedury, mniejsze więc ryzyko

powstania uchybienia.

W związku z zastosowaniem tak krótkiego terminu na składanie wniosków

o dopuszczenie do udziału przetargu, według wiedzy odwołującego, wnioski takie zostały

ostatecznie złożone tylko przez dwa podmioty. Znamiennym jest fakt, że są to te same

podmioty, które ubiegały się o udzielenie zamówienia nr OP-ZP.272.9.00001.2015.AA

w pierwszym postępowaniu przetargowym. Potwierdza to tylko, że działanie Zamawiającego

uchybia zasadom uczciwej konkurencji i w sposób nieuprawniony oraz nieuzasadniony

7

rzeczywistymi potrzebami Zamawiającego preferuje podmioty, które brały udział

w pierwszym przetargowym. Tylko te podmioty, swoje postępowaniu posiadając

wcześniejsze oferty, dotyczące zakresu praktycznie tożsamego z zakresem zamówienia,

mogły w tak krótkim czasie przygotować zaktualizowane wnioski. Odwołujący, który nie

posiadał wcześniej wiedzy o unieważnieniu pierwszego postępowania przetargowego, nie

posiadał tej przewagi, i w związku powyższym nie zdołał skompletować całej dokumentacji

niezbędnej do ubiegania się o przyznanie zamówienia.

V. Wyjątkowo złożony charakter zamówienia.

Ogłoszenie ukazało się w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 2 grudnia 2015 r.,

natomiast termin na składanie wniosków prekwalifikacyjnych upływał 8 grudnia 2015 r..

Oznacza to, że na ustalenie szczegółów współpracy z potencjalnymi konsorcjantami oraz

pozyskanie niezbędnych dokumentów, których Odwołujący nie posiada, dysponował on

wyłącznie okresem 6 dni (z czego dwa dni to dni wolne od pracy).

Biorąc pod uwagę powyższe, a także fakt, że zamówienie jest projektem niezwykle

trudnym i obciążonym dużym ryzykiem, polegającym na dokończeniu inwestycji (które jest

w swej istocie dużo bardziej wymagające niż realizacja inwestycji od początku), a także fakt,

że szacunkowa wartość zamówienia przekracza 45 milionów złotych, samo podjęcie decyzji

o udziale w przetargu powinno zostać dokonane z odpowiednim namysłem, dla którego

przeszkodą był niezwykle krótki termin na złożenie wniosku.

VI. Szczególnie specjalistyczne wymogi stawiane oferentom.

Zamawiający stawia podmiotom zainteresowanym ubieganiem się o przyznanie

zamówienia niezwykle szczegółowe i bardzo trudne do spełnienia wymogi co do

posiadanych uprawnień, doświadczenia, potencjału (szczególnie kadrowego), jak

i dokumentów niezbędnych do złożenia wraz z wnioskiem. Rzeczą naturalną jest, że przy tak

dużych inwestycjach, wykonawca nie posługuje się wyłącznie swoimi dotychczasowymi

pracownikami, lecz nawiązuje współpracę z nowymi osobami, posiadającymi odpowiednie

kwalifikacje i uprawnienia. Okres 6 (a właściwie 4 dni) jest okresem, w którym prawie

niemożliwe jest znaleźć i wyselekcjonować osoby odpowiednie na wymagane stanowiska,

o zakończeniu procedury rekrutacyjnej nie wspominając.

Ponadto, Zamawiający wymaga do realizacji zamówienia posiadania koncesji na

obrót wyrobami i technologią o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym, określonymi

szczegółowo w rozporządzeniu Rady Ministrów. Jest to koncesja niezwykle specjalistyczna,

posiadana przez niewiele podmiotów w Polsce. Odwołującemu w tak krótkim czasie nie

udało się ustalić szczegółów współpracy z żadnym z podmiotów dysponujących taką

koncesją.

Te czynniki, a także inne szczegółowe wymagania zawarte w ogłoszeniu w sposób

8

bezpośredni uniemożliwiły Odwołującemu zgłoszenie chęci swojego udziału w przetargu.

Gdyby postępowanie nie było prowadzone w trybie przyspieszonym, Odwołujący miałby

wystarczającą ilość czasu na znalezienie konsorcjantów dysponujących wymaganymi

koncesjami, a także dodatkowych pracowników.

VII. Określenie najkrótszego z możliwych terminów na składanie wniosków

prekwalifikacyjnych.

Należy podkreślić, że dyspozycja art. 49 ust. 3 pkt 1 daje Zamawiającemu możliwość,

w szczególnych przypadkach, skrócenia terminu na składanie wniosków o dopuszczenie do

udziału w przetargu. Przepis ten określa termin minimalny do jakiego jest dopuszczalne

skrócenie terminu, pozostawia jednak Zamawiającemu swobodę co do ustanowienia terminu

dłuższego. Swoboda ta jednak jest ograniczona koniecznością dochowania zasad uczciwej

konkurencji wyrażonej w art. 7 Pzp.

Z ostrożności procesowej i wyłącznie na marginesie Odwołujący pragnie wskazać, że

nawet gdyby przyjąć, że zachodzi pilna potrzeba udzielenia zamówienia, to w postępowaniu

o tak dużym stopniu złożoności i przy tak wysokiej sumie kontraktowej, Zamawiający nie

powinien skracać terminu składania wniosków do terminu najkrótszego z dopuszczalnych.

Zamawiający dysponując pewnym zakresem możliwości powinien dokładnie wyważyć

interes Zamawiającego oraz techniczno-kadrowe możliwości potencjalnych wykonawców.

Pozostaje poza dyskusją, że termin 6 dni na przygotowanie zgłoszenia udziału w tak

skomplikowanym postępowaniu jak będące przedmiotem odwołania, jest terminem

zdecydowanie za krótkim. Gdyby Zamawiający wydłużył termin choć do 20 dni, opóźnienie

w realizacji zamówienia byłoby nieznaczne, zaś oferenci zyskaliby dużo lepszą pozycję

negocjacyjną w rozmowach z potencjalnymi kontrahentami, co w efekcie mogłoby skutkować

złożeniem większej ilości wniosków prekwalifikacyjnych i obniżeniem cen ofertowych.

VIII. Podsumowanie.

Konkludując, brak jest podstaw prawnych jak i faktycznych do ustanowienia przez

Zamawiającego procedury przyspieszonej. Konsekwencją wprowadzenia do ogłoszenia

kwestionowanego opisu jest w istocie ograniczenie liczby podmiotów, które faktycznie będą

w stanie ubiegać się o udzielenie zamówienia. W konsekwencji, kwestionowane

postanowienie uchybia zasadom uczciwej konkurencji, a także w sposób nieuprawniony oraz

nieuzasadniony rzeczywistymi potrzebami Zamawiającego faworyzuje podmioty, które

złożyły wnioski o dopuszczenie do udziału w pierwszym postępowaniu przetargowym.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie podtrzymał stanowisko w zakresie

zastosowania przesłanki art. 49 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp i wniósł o oddalenie odwołania

w całości. Wskazał, że w dniu 27.11.2015 r. przekazał ogłoszenie o zamówieniu w sposób

9

określony w art. 12 ust. 2 ustawy Pzp, tj. drogą elektroniczną do publikacji w Dzienniku

Urzędowym Unii Europejskiej. Następnie udostępnił w dniu 27.11.2015 r. na stronie

internetowej Zamawiającego komplet dokumentów, tj. ogłoszenie o zamówieniu, krótki opis

przedmiotu zamówienia oraz wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wraz

z załącznikami (w załączeniu wydruk - strona potwierdzenia wysłania ogłoszenia do

publikacji oraz wydruk ze strony internetowej Zamawiającego).

W uzasadnieniu Zamawiający podkreślił, że postępowanie zostało wznowione

i prowadzone jest ponownie w trybie przetargu ograniczonego - konsekwencja unieważnienia

postępowania opublikowanego w dniu 29.05.2015 r. i prowadzonego do dnia 27.10.2015 r.

Zakres przedmiotu zamówienia oraz pozostałe warunki udziału w postępowaniu pozostały

tożsame z wymogami określonymi we wcześniejszym postępowaniu. Biorąc pod uwagę

obecny stan faktyczny oraz czas będący najważniejszym czynnikiem, zachodzi pilna

potrzeba udzielenia zamówienia. Zamawiający stosując procedurę przyśpieszoną wyznaczył

krótszy termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w przetargu ograniczonym

w pkt IV.1.1) ogłoszenia o zamówieniu i podał uzasadnienie wyboru procedury

przyśpieszonej: „Zgodnie z treścią art. 49 ust. 3 pkt 1) ustawy Pzp: Postępowanie

o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Zadaszenie widowni oraz niezbędna infrastruktura

techniczna Stadionu Śląskiego w Chorzowie - Etap I” - nr sprawy OP-

ZP.272.9.00001.2015.AA obejmowało dwa zakresy: budowlany i elektryczny. Postępowanie

w zakresie budowlanym jest kontynuowane, w zakresie elektrycznym zostało unieważnione.

Z uwagi, iż wykonanie robót w zakresie budowlanym jest uzależnione od wykonania zakresu

elektrycznego (elektryczny, niskoprądowy i teletechniczny) koniecznym staje się możliwie

najszybsze przeprowadzenie ponownego postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego na ten właśnie zakres z jednoczesnym skróceniem do minimum terminów na

składanie wniosków.”

Od ogłoszenia zamówienia do dnia składania wniosków, Odwołujący miał możliwość

zwrócenia się z prośbą o przedłużenie terminu składania wniosków, czego nie uczynił.

W procedurze przetargu ograniczonego na etapie składania wniosków o dopuszczenie do

udziału w postępowaniu obowiązuje Zamawiającego dyspozycja art. 26 ust. 3 i 4 ustawy

Pzp, dotycząca wzywania wykonawców do uzupełniania oraz wyjaśnienia oświadczeń

i dokumentów potwierdzających warunki udziału w postępowaniu. Zarzut Odwołującego, że

„Zamawiający uchybia zasadom uczciwej konkurencji i w sposób nieuzasadniony

rzeczywistym potrzebom Zamawiającego preferuje podmioty, które brały udział w pierwszym

postępowaniu, a odwołujący nie posiadał wcześniej wiedzy o unieważnieniu powyższego

pierwszego postępowania (unieważnienie zostało opublikowane w dniu 27.10.2015 r.) nie

posiadał tej przewagi i w związku z tym nie zdołał skompletować całej dokumentacji

10

niezbędnej do ubiegania się o zamówienie”, w tym kontekście uznaje się za bezzasadny.

Postępowanie nr OP-ZP.272.9.00001.2015.AA oraz OP-ZP.272.9.00002.2015.MGK

prowadzone są w jednym z podstawowych trybów ustawy Pzp, tj. przetargu ograniczonego

w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania

wykonawców.

Z uwagi, że postępowanie w zakresie I - dokończenie inwestycji w branżach

architektoniczno-budowlanych i konstrukcyjnych trwa i jego realizacja jest uzależniona od

zakresu II - dokończenie prac w branżach elektrycznych, teletechnicznych i niskoprądowych,

Zamawiający załączył przedstawione stanowisko i uzasadnienie Wydziału Inwestycji z dnia

15 grudnia 2015 r., o treści jak niżej.

Zamawiający (Województwo Śląskie) ogłosił przetarg na Dokończenie realizacji

zadania inwestycyjnego pn. „Zadaszenie widowni oraz niezbędna infrastruktura Stadionu

Śląskiego w Chorzowie” - Etap I w dniu 17 czerwca 2015 r.

Zamówienie obejmowało dwa zakresy.

Zakres I - dokończenie inwestycji w branżach architektoniczno-budowlanych

i konstrukcyjnych oraz dokończenie prac w branżach instalacyjnych, sanitarnych.

Zakres II - dokończenie prac w branżach elektrycznych, teletechnicznych

i niskoprądowych.

Jak przyznaje sam Odwołujący, przedmiotowe zamówienie jest projektem niezwykle

trudnym, polegającym na dokończeniu inwestycji, której realizacja została wstrzymana na

okres kilku lat. Ponadto jest to zamówienie bardzo duże i skomplikowane, a całkowita

szacunkowa wartość zamówienia dla obydwu zakresów przekracza 80 mln zł netto.

Realizacja zakresu pierwszego i drugiego stanowi jedną technologiczną całość. Nie

ma możliwości zrealizowania zadania bez jednoczesnego ukończenia obu tych zakresów.

W dodatku w związku z różnicami technicznymi mającymi wpływ na prowadzenie robót (było

to powodem rozdzielenia zakresów), przyjęto odmienny tryb realizacji zamówienia. Zakres I

(budowlany) będzie realizowany na podstawie dostarczonej przez Zamawiającego

dokumentacji, natomiast zakres II (elektryczny) wymaga najpierw wykonania inwentaryzacji

istniejącego stanu, opracowania na tej podstawie dokumentacji i dopiero realizację zadania.

Jest oczywiste zatem, że zakres przetargu w branżach elektrycznych musi w wielu

obszarach wyprzedzać zakres robót budowlanych. Dotyczy to zwłaszcza robót

wykończeniowych w pomieszczeniach stadionu. W tym przypadku rozpoczęcie działań

w branży elektrycznej powinno wyprzedzać roboty budowlane nawet o ok. trzy miesiące.

Ogłaszając przetarg równocześnie dla obydwu zakresów Zamawiający uznał, że jest

realna szansa na jego rozstrzygnięcie i rozpoczęcie robót w okresie wczesnej jesieni. To

pozwoliłoby na prowadzenie robót budowlanych na zewnątrz stadionu w takich obszarach,

11

w których nie są one uzależnione od wcześniejszego wykonania robot elektrycznych. W tym

czasie prowadzone byłyby prace związane z inwentaryzacją i projektowaniem w branży

elektrycznej i dopiero w okresie zimowym, kiedy utrudnione lub niemożliwe jest prowadzenie

prac na zewnątrz obiektu, obydwa zakresy mogłyby być realizowane równocześnie wewnątrz

stadionu.

Do postępowania, w zakresie II zgłosiło się jedynie dwóch oferentów. Zamawiający

w trosce o zapewnienie jak najlepszej możliwości przygotowania zarówno wniosków jak

i ofert (bardzo skomplikowany przedmiot zamówienia) zdecydował, że będzie udzielał

odpowiedzi na pytania oferentów dotyczące warunku udziału w postępowaniu. Ponadto

z uwagi na bardzo szczegółowe i trudne do spełnienia wymogi co do posiadanych

uprawnień, doświadczenia, potencjału kadrowego jak i dokumentów niezbędnych do

złożenia, procedura wymagała wielokrotnego wystąpienia do oferentów z wezwaniem do

uzupełnienia złożonych dokumentów. Analiza tych dokumentów wymagała również

powołania zespołu ekspertów, który wspomagał Zamawiającego. Z chwilą gdy okazało się,

że postępowanie musi zostać unieważnione (27 października 2015 r.) Zamawiający stanął

przed bardzo poważnym problemem związanym z kontynuowanym równocześnie

postępowaniem dla zakresu I. Wyprzedzenie rozstrzygnięcia tego zakresu w stosunku do

zakresu II oraz wejście w okres zimowy bez możliwości zapewnienia dostatecznego frontu

robót naraziłoby Zamawiającego na kary umowne.

Należy tutaj wyjaśnić, że czas w tym postępowaniu jest oczywiście niezmiernie

ważnym czynnikiem dla Zamawiającego ale znacznie ważniejsza jest odpowiednia kolejność

działań w obu branżach. Dlatego z chwilą unieważnienia pierwszego postępowania zaistniała

pilna potrzeba udzielenia zamówienia i stąd też decyzja o konieczności skrócenia terminu

składania wniosków.

Jednocześnie należy zaznaczyć, że nawet w aktualnej sytuacji wobec faktu

unieważnienia postępowania na zakres I i jego powtórnego ogłoszenia w trybie przetargu

nieograniczonego, zastosowanie skróconych terminów dla zakresu II jest jak najbardziej

zasadne. Analizując złożone wnioski oraz terminy konieczne na ich uzupełnienie

i wyjaśnienie, a następnie procedurę przygotowania oferty wraz z udzieleniem odpowiedni na

pytania do przekazanych specyfikacji należy domniemywać, że termin rozstrzygnięcia

przedmiotowego postępowania niewiele wyprzedzi termin dla zakresu I

(ogólnobudowlanego).

Wykonawcy zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

zamawiającego: Przedsiębiorstwo Kompletacji i Montażu Systemów Automatyki

CARBOAUTOMATYKA S.A. z siedzibą w Tychach; NOMA 2 Sp. z o.o. z siedzibą

12

w Katowicach; RADIOPARTNERS Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, wnieśli o oddalenie

odwołania.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.

Przetarg ograniczony to tryb udzielenia zamówienia, w którym, w odpowiedzi na

publiczne ogłoszenie o zamówieniu, wykonawcy składają wnioski o dopuszczenie do udziału

w przetargu, a oferty mogą składać wykonawcy zaproszeni do składania ofert (art. 47 ustawy

Pzp). Zatem, wykonawca mający interes w uzyskaniu zamówienia mogący ponieść szkodę

w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, jest czynnie legitymowany do

wniesienia odwołania w przedmiocie złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału

w przetargu.

Izba uznała, że odwołujący spełnia przesłanki z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp

uprawniające go do korzystania ze środków ochrony prawnej. Podobnie Izba orzekła

w przedmiocie wykazania legitymacji do wniesienia odwołania w przetargu ograniczonym

z zastosowaniem procedury przyspieszonej, w wyroku z dnia 19 listopada 2009 r., KIO/UZP

1576/09.

Jednocześnie Izba podkreśla, że interes we wniesieniu odwołania kwalifikowany

możliwością poniesienia szkody, to interes w uzyskaniu zamówienia przez wnoszącego

odwołanie, a nie interes ewentualnych innych potencjalnych wykonawców (wskazywany

kilkakrotnie w rozpoznanym odwołaniu), czy ochrona interesu publicznego. W wyroku z dnia

7 grudnia 2011 r., sygn. akt V Ca 1973/11, Sąd Okręgowy w Warszawie orzekając

w przedmiocie stosowania art. 179 ust. 1 Pzp wskazał, że przepis ten nie pełni funkcji

publicznych. Postępowanie odwoławcze ma jedynie na celu ochronę interesu osoby

wnoszącej środki ochrony prawnej, o których mowa w tym artykule.

Uznając istnienie przesłanek legitymacji czynnej po stronie odwołującego, Izba miała

na uwadze zakres odwołania odnoszący się wyłącznie do przeszkód w złożeniu wniosku

o dopuszczenie do udziału w przetargu ograniczonym przez odwołującego, będących

skutkiem czynności lub zaniechania czynności zamawiającego, do których był zobowiązany

na podstawie przepisów ustawy (art. 180 ust. 1 Pzp - podstawa prawna zarzutu).

Wykonawcy zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

zamawiającego: Przedsiębiorstwo Kompletacji i Montażu Systemów Automatyki

CARBOAUTOMATYKA S.A. z siedzibą w Tychach; NOMA 2 Sp. z o.o. z siedzibą

w Katowicach; RADIOPARTNERS Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (tworzący konsorcjum

13

dla wspólnego udziału w postępowaniu), w wyniku skutecznego przystąpienia (spełnienie

przesłanek ustawowych), stali się uczestnikami postępowania odwoławczego.

Po rozpoznaniu odwołania na rozprawie w granicach przedstawionych w nim

zarzutów, Izba oddaliła odwołanie, uznając jak niżej.

Zastosowanie przez zamawiającego trybu przetargu ograniczonego nie wymaga

spełnienia żadnych dodatkowych przesłanek. Zgodnie z art. 10 ust. 1 Pzp przetarg

ograniczony, obok przetargu nieograniczonego, jest podstawowym trybem udzielania

zamówienia publicznego. Wobec treści ust. 2 wskazanego artykułu, udzielenie zamówienia

w trybie przetargu ograniczonego nie wymaga żadnego uzasadnienia, w przeciwieństwie do

pozostałych trybów poza podstawowymi.

W konsekwencji wybór trybu przetargu ograniczonego nie może stanowić podstawy

do ewentualnego zanegowania jego zastosowania przy ocenie prawidłowości procedury

udzielenia zamówienia publicznego, bez względu na wartość oraz przedmiot zamówienia.

Procedura przetargu ograniczonego jest postępowaniem dwuczęściowym. Pierwsza

część obliguje zamawiającego do opublikowania ogłoszenia o zamówieniu uprawniającego

wykonawców do składania wniosków o dopuszczenie do udziału w przetargu. Druga jest

zaproszeniem wybranych wykonawców do składania ofert.

Ogłoszenie - w zależności od wartości zamówienia - w tym przypadku powyżej

progów unijnych, publikowane jest w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. Jeżeli

zachodzi pilna potrzeba udzielenia zamówienia, zamawiający może wyznaczyć krótszy

termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w przetargu ograniczonym, jednak nie

krótszy niż 10 dni od dnia przekazania ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii

Europejskiej w sposób wskazany w przepisie oraz termin składania ofert, również nie krótszy

niż 10 dni (art. 49 ust. 3 pkt 1 oraz art. 52 ust. 4 ustawy Pzp).

W takim przypadku przetarg ograniczony, co do zasady, trwa krócej niż przetarg

nieograniczony, w którym ustawa nie przewiduje możliwości wyznaczenia krótszych

terminów składania ofert w sytuacji pilnej potrzeby udzielenia zamówienia.

W orzecznictwie arbitrażowym wielokrotnie oceniano stosowanie trybu przetargu

ograniczonego z wyznaczaniem krótszych terminów składania wniosków i ofert ze względu

na pilną potrzebę udzielenia zamówienia.

W wyroku z dnia 25 września 2006 r. sygn. akt UZP/ZO/0-2481/06; UZP/ZO/0-

2488/06; UZP/ZO/0-2503/06, Zespół Arbitrów uznał: „Stosownie do przepisu art. 49 ust. 3

p.z.p. Zamawiający może wyznaczyć krótszy termin składania wniosków (od określonego

w art. 49 ust. 2 p.z.p.), jeżeli ”zachodzi pilna potrzeba udzielenia zamówienia.” Jest to

14

przesłanka o zaistnieniu, której (bądź jej nie wystąpieniu) decyduje samodzielnie

Zamawiający. Suwerenność w tym zakresie Zamawiającego nie można jednak utożsamiać

z dowolnością. Skrócenie bowiem terminu winno być czymś wyjątkowym, odstępstwem od

zasady. Samo pojęcie ”pilności udzielenia zamówienia” użyte przez ustawodawcę

w przepisie art. 49 ust. 3 p.z.p. należy odróżnić od pojęcia z art. 62 ust. 1 pkt 4 p.z.p., gdzie

przyczyny nie mogą leżeć po stronie Zamawiającego. Przyczyny ”pilności udzielenia

zamówienia” w rozumieniu art. 49 ust. 3 p.z.p. mogą więc wystąpić również po stronie

Zamawiającego - wystarczy ich samo wystąpienie. Nie ulega jednak wątpliwości, że

przyczyny te muszą być uzasadnione konkretnymi, obiektywnie ”mierzalnymi”

okolicznościami powodującymi, że zastosowanie zwykłych terminów co najmniej zagraża

wykonaniu zamówienia w koniecznym (lub chociażby pożądanym) terminie oraz negatywne

gospodarcze lub społeczne skutki nie wykonania zamówienia w tymże terminie.”

Zespół Arbitrów potwierdził, że o pilności udzielenia zamówienia decyduje

zamawiający i pilność udzielenia zamówienia w rozumieniu art. 49 ust. 3 Pzp występuje

również w sytuacji, gdy przyczyny pilności wystąpiły po stronie zamawiającego, wystarczy

samo ich wystąpienie.

W wyroku z dnia 17 marca 2006 r., sygn. akt UZP/ZO/0-740/06, Zespół Arbitrów

uznał: „W sytuacji, kiedy doszło do złożenia wniosków i ich otwarcia, mimo oprotestowania

terminu do składania wniosku o dopuszczenie do przetargu, nie ma możliwości powtórzenia

czynności przez nakazanie zmiany terminów na terminy zwykłe.”

Zatem, po złożeniu wniosków i ich otwarciu nie jest możliwe powtórzenie czynności

przez zmianę terminów procedury przyspieszonej na terminy zwykłe.

W wyroku z dnia 19 listopada 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 1576/09, przywołanym

w uzasadnieniu odwołania oraz wskazanym przez odwołującego na rozprawie, jako istotnym

dla rozstrzygnięcia rozpoznawanego odwołania - Izba oddaliła odwołanie wykonawcy, który

uzasadniał zarzuty i wnioski zawarte w odwołaniu wykazując przede wszystkim dążność do

powtórnego składania wniosków o dopuszczenie do udziału w przetargu ograniczonym

z zastosowaniem procedury przyspieszonej. W pierwszej kolejności Izba dokonała „ustaleń

co do zastosowania procedury przyspieszonej, którą zakwestionował odwołujący, nie

kwestionując trybu przetargu ograniczonego, co do zasady, jako jednego z dwóch trybów

podstawowych. W art. 49 ust. 3 i art. 52 ust. 4 Pzp ustawodawca wprowadził możliwość

wyznaczenia przez zamawiającego krótszych terminów składania wniosków o dopuszczenie

do udziału w przetargu ograniczonym i składania ofert, jeżeli zachodzi pilna potrzeba

udzielenia zamówienia. W ustawie nie zawarto definicji pilnej potrzeby, nie określono również

innych przesłanek zastosowania tej procedury, poza obowiązkiem zachowania terminów

minimalnych.”

15

Jednocześnie w uzasadnieniu Izba wskazała: „W piśmiennictwie (Józef Edmund

Nowicki - Zamówienia Publiczne ”Doradca”, 2008 r. nr 3, str. 39) autor wyraził pogląd, że

zamawiający musi udowodnić, iż pilna potrzeba udzielenia zamówienia nie wynika

z przyczyn leżących po jego stronie. Chodzi tu nie tylko o winę umyślną zamawiającego, ale

również o winę nieumyślną w postaci lekkomyślności i niedbalstwa. Obowiązkiem

zamawiającego jest również wykazanie, iż przy zachowaniu należytej staranności nie mógł

wcześniej przewidzieć określonej sytuacji. Przesłanką pilnej potrzeby udzielenia zamówienie,

w ocenie autora, która potwierdza stanowisko KIO, mogą być również względy społeczne,

organizacyjne lub ważny interes zamawiającego. (…) KIO, na podstawie powyższych ustaleń

uznała, że odwołujący nie wykazał bezpodstawności zastosowania procedury przyspieszonej

w toku postępowania w trybie przetargu ograniczonego. Niewątpliwie okoliczności

przedstawione przez zamawiającego należało zakwalifikować jako względy organizacyjne

i ważny interes zamawiającego, uzasadniające przesłankę pilnego udzielenia zamówienia

publicznego.”

Izba zacytowała fragment uzasadnienia przywołanego wyroku dla podkreślenia, że

tekst: „(…) zamawiający musi udowodnić, iż pilna potrzeba udzielenia zamówienia nie

wynika z przyczyn leżących po jego stronie. Chodzi tu nie tylko o winę umyślną

zamawiającego, ale również o winę nieumyślną w postaci lekkomyślności i niedbalstwa.

Obowiązkiem zamawiającego jest również wykazanie, iż przy zachowaniu należytej

staranności nie mógł wcześniej przewidzieć określonej sytuacji” - to zacytowany pogląd

autora Józefa Edmunda Nowickiego, przedstawiony w „Zamówienia Publiczne ”Doradca”,

2008 r. nr 3, str. 39.”

Stanowisko Izby zbieżne z poglądem autora, to: „Przesłanką pilnej potrzeby

udzielenia zamówienia, w ocenie autora, która potwierdza stanowisko KIO, mogą być

również względy społeczne, organizacyjne lub ważny interes zamawiającego.”

Oceniając zarzuty przedstawione w rozpoznanym odwołaniu Izba uznała, że

uzasadnienie zastosowania procedury przyspieszonej, to w konsekwencji względy

organizacyjne i ważny interes zamawiającego, a także względy społeczne. Odwołujący

podważając pilną potrzebę udzielenia zamówienia przede wszystkim tokiem poprzedniego

postępowania unieważnionego 27 października 2015 r., nie wykazał naruszenia przez

zamawiającego przepisów art. 49 ust. 3 pkt 1 oraz art. 7 ust. 1 Pzp, nie przedstawił żadnego

dowodu w rozumieniu art. 190 ust. 3 w zw. z ust. 1 Pzp, że przyjęta procedura, jako

niezgodna z prawem uniemożliwiła mu złożenie wniosku o dopuszczenie do udziału

w przetargu.

Stan faktyczny sprawy, przedstawiony w stanowiskach stron oraz uczestnika

16

postępowania odwoławczego i powtórzony z niewielkimi korektami w uzasadnieniu wyroku,

nie budził wątpliwości. Poza sporem pozostaje, że zamawiający prowadził poprzednie

postępowania dla zakresów I i II, których finał był oczekiwany w czasie umożliwiającym

rozpoczęcie robót zewnętrznych - przede wszystkim przed nadejściem zimy. Zamawiający

prowadził postępowania o udzielenie zamówienia dla dwóch zakresów jednocześnie, mając

na uwadze synchronizację zarówno procedury, jak przede wszystkim efektu w postaci

wykonawstwa. Zakresy robót pozwoliły zamawiającemu na ustalenie kolejności robót

w sytuacji, gdyby wybór wykonawców w obu postępowaniach był realny

w stosunku do zakładanych terminów.

Postępowanie z zakresu II zostało unieważnione w dniu 27 października 2015 r. na

podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy. Ocena Krajowej Izby Odwoławczej w wyroku z dnia 17

listopada 2015 r., sygn. akt KIO 2412/15 - oddalenie odwołania - stanowi potwierdzenie

decyzji zamawiającego jako właściwej, w kontekście zarzutów przedstawionych

w ówczesnym odwołaniu.

Wszczęcie postępowania w trybie przetargu ograniczonego z zastosowaniem

procedury przyspieszonej w dniu 27 listopada 2015 r. przez zamieszczenie ogłoszenia

o zamówieniu w miejscu publicznie dostępnym w swojej siedzibie i na stronie internetowej

oraz przekazanie ogłoszenia Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej (art. 40 ust. 1 i 3 w zw.

z art. 48 ust. 1, art. 49 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp) i wyznaczenie termin składania wniosków

o dopuszczenie do udziału w postępowaniu - 8.12.2015 r., godz.13:00

- w świetle przedstawionych okoliczności: stanowisk stron, dokumentacji

postępowania o udzielenie zamówienia, złożonych dowodów - znajduje uzasadnienie, co do

uznania przez zamawiającego pilnej potrzeby udzielenia zamówienia.

Unieważnienie w dniu 17 grudnia 2015 r. prowadzonego równolegle postępowania na

zakres I, nie powoduje utraty przesłanki pilności udzielenia zamówienia w zakresie II i nie

stanowi podstawy do zmiany przyjętej procedury. Rodzaj robót - oczekiwane w sensie

gospodarczym i społecznym dokończenie inwestycji w specjalistycznym zakresie - znany

wykonawcom tym, którzy uczestniczyli w poprzednim postępowaniu i tym, którzy z różnych

przyczyn nie uczestniczyli (odwołujący mimo wiedzy na temat postępowania nie uczestniczył

w nim z powodu zmian organizacyjnych - przekształcenie spółki - fakty przedstawione przez

odwołującego na rozprawie), uzasadnia oczekiwanie zamawiającego, że rozstrzygnięcie

ponownego postępowania i zawarcie umowy na realizację I zakresu (koniec lutego 2016 r.),

pozwoli na wykonanie robót II zakresu z zachowaniem stosownego wyprzedzenia w czasie

(możliwe 2 miesiące), o ile zostanie utrzymana przedmiotowa procedura przyspieszona.

Stanowisko odwołującego o przedłużanym poprzednim postępowaniu, niewłaściwych

czynnościach wynikających ze zbędnego, nieobowiązkowego udzielania wyjaśnień treści

17

ogłoszenia o zamówieniu, a w konsekwencji przyczynienie się zamawiającego do

unieważnienia postępowania, nawet w przypadku obiektywnej zasadności takiego

stanowiska, nie może mieć wpływu na ocenę czynności zamawiającego podjętych

w aktualnym postępowaniu, z kilku powodów. Poprzednie postępowanie zostało zakończone

orzeczeniem Izby korzystnym dla zamawiającego, nie jest przedmiotem aktualnego

odwołania i nie może być oceniane w tym postępowaniu odwoławczym. Ocena aktualnego

odwołania dotyczy wyłącznie zarzutu naruszenia przepisu art. 49 ust. 1 pkt 3 Pzp, zdaniem

odwołującego, przez nie spełnienie przesłanki pilności udzielenia zamówienia oraz art. 7 ust.

1 przez wyznaczenie zbyt krótkiego terminu składania wniosków. Skoro ustawodawca uznał

tryb przetargu ograniczonego na równi z nieograniczonym za tryb podstawowy, co do

którego nie sprecyzował żadnych dodatkowych wymagań, zastosowanie tego trybu

w granicach przepisów ustawy, nie może stanowić o naruszeniu wskazanego przepisu.

Sposób prowadzenia postępowania przez zamawiającego nie narusza uczciwej konkurencji

i równego traktowania wykonawców, gdyż publiczne ogłoszenie o zamówieniu jest

skierowane do wszystkich zainteresowanych wykonawców. Wykonawcy, którzy uczestniczyli

już w poprzednim, tożsamym postępowaniu, obiektywnie będą w lepszej sytuacji, niż

wykonawcy, którzy uczestniczyliby po raz pierwszy, co nie stanowi naruszenia przepisu art. 7

ust. 1 Pzp. Zatem, zarzut - nie może odnieść skutku wskazanego w żądaniach odwołania.

Odwołujący posiadając wiedzę, że takie postępowanie miało miejsce - fakt przyznany

na rozprawie - w pierwszej części uzasadnienia odwołania (wskazywanie istnienia

przesłanek, o których stanowi art. 179 ust. 1 Pzp) przedstawił swoją sytuację, jako

wykonawcy gotowego do realizacji zamówienia - co do zakresu merytorycznego

z wykorzystaniem posiadanych zasobów kadrowo-technicznych. W końcowej części

uzasadnienia odwołania podniósł kwestię doboru odpowiednich kadr oraz wymagań

koncesji, aczkolwiek wskazał możliwość sprostania wymogowi przez ewentualny wspólny

udział w postępowaniu z innym wykonawcą. Na rozprawie wskazał fakt zawarcia umowy

warunkowej ze skutkiem zawieszającym o utworzeniu konsorcjum w celu udziału

w postępowaniu (specjalistyczna koncesja), jednakże - mimo wniosku zamawiającego - nie

przedstawił żadnych okoliczności, które świadczyłyby o realności podjętych czynności.

Wskazywał natomiast na długi okres uzyskiwania dokumentów potwierdzających spełnianie

warunków udziału w postępowaniu, o których stanowią przepisy art. 24 ust. 1 Pzp (KRK,

ZUS, naczelnik właściwego urzędu skarbowego).

Izba zobowiązana jest do oceny zarzutów w kontekście zgodności czynności

zamawiającego z ustawą, ewentualnego wpływu czynności na możliwość uczestniczenia

przez odwołującego w postępowaniu oraz orzeczenia w wyroku o żądaniach

18

przedstawionych w odwołaniu.

Odwołujący wskazał żądanie nakazania zamawiającemu zmiany terminu składania

wniosków w sposób, który sprowadza się do zmiany terminu z procedury przyspieszonej na

zwykłą (art. 49 ust. 2 Pzp), unieważnienia wszystkich czynności zamawiającego dokonanych

po 8 listopada 2015 r. (8 grudnia) oraz ich powtórzenia, w tym powtórzenia czynności

złożenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.

Izba nie może orzekać, co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu (art. 192

ust. 7 Pzp) i ponad żądanie odwołującego (§ 34 ust. 1 pkt 4 regulaminu postępowania przy

rozpoznawaniu odwołań).

Abstrahując od merytorycznej zasadności żądania odwołującego, skutek żądania

sprowadza się do unieważnienia postępowania.

Reasumując powyższe, Izba uznając brak podstaw do uwzględnienia odwołania,

oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp.

O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła stosownie do jego wyniku, na

podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp i rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca

2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów

kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania - Dz. U. Nr 41, poz. 238),

zaliczając do kosztów postępowania wpis uiszczony przez odwołującego.

Przewodniczący: ………………………

19