KIO 2754/15

Sygn. akt KIO 2754/15

WYROK

z dnia 29 grudnia 2015 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Anna Packo

Protokolant: Paweł Puchalski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 grudnia 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 grudnia 2015 r. przez wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia

Aldesa Nowa Energia Sp. z o.o. ul. Postępu 18, 02-676 Warszawa oraz

Aldesa Construcciones S.A. c/Bahia de Pollensa 13, 28042 Madryt

w postępowaniu prowadzonym przez

Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A.

ul. Warszawska 165, 05-520 Konstancin-Jeziorna,

przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwo Budownictwa Elektroenergetycznego ELBUD

w Katowicach Sp. z o. o., ul. Ks. bpa Herberta Bednorza 19, 40-384 Katowice

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. oddala odwołanie,

2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się

o udzielenie zamówienia Aldesa Nowa Energia Sp. z o.o. oraz Aldesa Construcciones

S.A. i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr

(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Aldesa Nowa Energia Sp. z o.o.

oraz Aldesa Construcciones S.A. tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni

od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ……………………….…..

3

Sygn. akt: KIO 2754/15

Zamawiający – Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. prowadzi postępowanie o udzielenie

zamówienia publicznego na „budowę stacji elektroenergetycznej 400/110 kV Baczyna wraz

z wprowadzeniem linii 400 kV Krajnik – Plewiska” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia

2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.), w trybie

przetargu nieograniczonego.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 25 kwietnia 2015 r. w Dzienniku Urzędowym

Unii Europejskiej pod numerem 2015/S 081-144590. Wartość zamówienia jest większa niż

kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.

I Zarzuty i żądania odwołania:

Odwołujący – wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Aldesa Nowa

Energia Sp. z o.o. i Aldesa Construcciones S.A. wniósł odwołanie zarzucając

zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych

poprzez wykluczenie odwołującego z postępowania, mimo że osoba dedykowana na

stanowisko kierownika robót budowlanych w specjalności konstrukcyjno-budowlanej posiada

wymagane kwalifikacje i w konsekwencji art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych

poprzez unieważnienie czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty odwołującego

i dokonanie wyboru oferty Przedsiębiorstwa Budownictwa Elektroenergetycznego ELBUD

w Katowicach Sp. z o.o.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i zaniechanie naruszenia przepisów ustawy

Prawo zamówień publicznych poprzez nakazanie zamawiającemu:

1. unieważnienia powtórzonej czynności badania i oceny oferty odwołującego oraz wyboru

oferty najkorzystniejszej z 8 grudnia 2015 r.,

2. utrzymania w mocy pierwotnej decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej z 9 września

2015 r., ewentualnie powtórzenia oceny oferty odwołującego i wyboru tej oferty jako

najkorzystniejszej,

3. zasądzenie od zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego.

W uzasadnieniu odwołujący wskazał, że zgodnie z punktem Vl.2).g) specyfikacji istotnych

warunków zamówienia zamawiający wymagał dysponowania m.in. kierownikiem robót

budowlanych posiadającym uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi

w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń oraz doświadczenie zawodowe, tj.

4

w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert pełnił funkcję kierownika

robót budowlanych przy realizacji co najmniej dwóch robót budowlanych polegających na

budowie lub modernizacji obiektów sieci elektroenergetycznej prądu przemiennego

o napięciu 220 kV lub 400 kV przekazanych do eksploatacji, o wartości nie niższej niż 5 mln

zł netto każdą.

W swojej ofercie odwołujący nie wskazał żadnej osoby na ww. stanowisko, dlatego

zamawiający, zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, wezwał go

o uzupełnienie m.in. w tym zakresie. Odwołujący uzupełnił wykaz w wymaganym terminie

wskazując na stanowisko kierownika robót budowlanych w specjalności konstrukcyjno-

budowlanej Kazimierza Siekierskiego, dla którego wykazał doświadczenie w pełnieniu funkcji

inspektora nadzoru robót budowlanych przy budowie następujących obiektów sieci

elektroenergetycznej prądu przemiennego o napięciu 220 kV lub 400 kV:

1. budowa stacji 400/110 kV Wrocław 2008, wartość netto ponad 6 mln zł,

2. budowa linii 400 kV Pasikurowice do nowo projektowanej stacji 400/110 kV Wrocław

2009-2013, wartość netto ponad 10 mln zł,

3. budowa dwutorowej napowietrznej linii 400 kV Kromolice-Pątnów po trasie linii 220 kV

Plewiska-Konin 2010-2011, wartość netto ponad 10 mln zł,

4. budowa stacji elektroenergetycznej 400/110 kV Kromolice 2011-2013, wartość netto

ponad 6 mln zł

dodając w piśmie uzupełniającym, iż przy pełnieniu funkcji kierownika budowy lub inspektora

nadzoru należy wykazać się o wiele szerszą wiedzą i doświadczeniem podczas realizacji

robót niż przy pełnieniu funkcji kierownika robót budowlanych, przez co wykazanie się

doświadczeniem w pełnieniu funkcji kierownika budowy lub inspektora nadzoru stanowi

nadprogramowe wykazanie spełnienia postawionego w specyfikacji istotnych warunków

zamówienia warunku dotyczącego doświadczenia zawodowego.

Zamawiający uznał, że odwołujący wykazał spełnianie warunków i wybrał jego ofertę jako

najkorzystniejszą.

Postępowanie podlegało obowiązkowej kontroli uprzedniej Prezesa UZP. W informacji

o wyniku kontroli Prezes UZP wskazał, iż funkcje inspektora nadzoru i kierownika robót są

odmienne, a więc odwołujący nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu

uregulowanego w punkcie Vl.2).g) specyfikacji istotnych warunków zamówienia i zalecił

zamawiającemu wykluczenie odwołującego z postępowania oraz dokonanie ponownego

wyboru oferty najkorzystniejszej. Zamawiający nie wniósł zastrzeżeń do wyniku kontroli,

powtórzył czynność oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej, w ramach której przyjął, że

odwołujący nie wykazał spełniania warunku dotyczącego doświadczenia osoby dedykowanej

na stanowisko kierownika robót budowlanych w specjalności konstrukcyjno-budowlanej

5

i podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień

publicznych.

Wykonawcy nie mają środków ochrony prawnej w zakresie instytucji kontroli uprzedniej

Prezesa UZP, mogą zatem jedynie kwestionować czynności i zaniechania zamawiającego,

czyli powtórzoną czynność oceny oferty odwołującego i wyboru oferty najkorzystniejszej

dokonaną przez zamawiającego w wykonaniu zaleceń pokontrolnych.

Co do kwestii spełniania przez K. S. wymagań określonych

w specyfikacji istotnych warunków zamówienia dla stanowiska kierownika robót budowlanych

w specjalności konstrukcyjno-budowlanej, to, zdaniem odwołującego, stwierdzenie, że osoba

posiadająca doświadczenie na stanowisku inspektora nadzoru nie posiada wystarczającego

doświadczenia i nie spełnia warunku dla kierownika robót, przeczy zasadom zdrowego

rozsądku i celowi formułowania, a następnie oceny spełniania warunków udziału

w postępowaniu, tj. weryfikacji, czy wykonawca i personel jakim dysponuje ma kwalifikacje

dające rękojmię należytego wykonania zamówienia. Jak wynika bowiem z ustawy Prawo

budowlane, pełniąc funkcję inspektora nadzoru budowlanego osoba uzyskuje taką samą

wiedzę na temat realizacji procesu inwestycyjnego jak kierownik robót budowlanych,

ponieważ nadzoruje czynności kierownika robót budowlanych lub kierownika budowy jako

przedstawiciel inwestora. Zatem argumentacja a maiori ad minus nakazuje przyjęcie, że

wymaganie określone w specyfikacji istotnych warunków zamówienia spełnia także osoba

z doświadczeniem jako inspektor.

Określone w art. 25 i 26 ustawy Prawo budowlane kompetencje inspektora nadzoru

obejmują m.in.: reprezentowanie na budowie inwestora w zakresie zgodności realizacji

budowy z dokumentacją techniczną, pozwoleniem na budowę, zgodności z przepisami oraz

zasadami wiedzy technicznej; sprawdzanie jakości wykonywanych robót i wbudowanych

materiałów budowlanych w tym sprawdzanie oraz odbiór robót budowlanych ulegających

zakryciu lub zanikających; uczestniczenie w próbach i odbiorach technicznych;

przygotowanie i udział w czynnościach odbioru i przekazania obiektów do użytkowania.

Inspektor nadzoru budowlanego posiada również uprawnienia do: wydawania kierownikowi

budowy lub kierownikowi robót poleceń, potwierdzonych wpisem do dziennika budowy,

dotyczących usunięcia nieprawidłowości lub zagrożeń, wykonania prób lub badań, także

wymagających odkrycia robót lub elementów zakrytych, oraz przedstawienia ekspertyz

dotyczących prowadzonych robót budowlanych i dowodów dopuszczenia do stosowania

w budownictwie wyrobów budowlanych oraz urządzeń technicznych; żądania od kierownika

budowy lub kierownika robót dokonania poprawek bądź ponownego wykonania wadliwie

wykonanych robót, a także wstrzymania dalszych robót budowlanych w przypadku, gdyby ich

kontynuacja mogła wywołać zagrożenie bądź spowodować niedopuszczalną niezgodność

z projektem lub pozwoleniem na budowę. Tym samym pozycja inspektora nadzoru

6

budowlanego jest taka, że ma on nadrzędne uprawnienia w stosunku do kierownika robót

budowlanych i kierownika budowy, co prowadzi do wniosku, że jego wiedza i doświadczenie

oraz znajomość nadzorowanego procesu budowlanego muszą być co najmniej takie same

jak kierownika robot budowlanych i kierownika budowy.

Sposób rozumienia warunku przedstawiony w wyniku kontroli Prezesa UZP i przyjęty przez

zamawiającego nie dopuszcza osób z doświadczeniem wyższym niż wymagane

i dyskredytuje osoby, które np. w przeszłości wykonywały funkcję kierownika robót,

a następnie wykonywały funkcje nadrzędne tj. inspektora nadzoru, co jest typową ścieżką

kariery w sektorze budownictwa. Podejście zaprezentowane w kontroli wskazuje na brak

adekwatności tak rozumianego wymagania i prowadzi do naruszenia podstawowej zasady

udzielania zamówień publicznych, tj. zachowania uczciwej konkurencji oraz równego

traktowania wykonawców. Kierownik budowy i inspektor nadzoru budowlanego muszą

posiadać tego samego rodzaju państwowe uprawnienia budowlane, zatem mogą te funkcje

wykonywać zamiennie. Jak się przyjmuje, doświadczenie zawodowe wykonawcy

ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego i personelu wykonawcy oznacza

zdobytą umiejętność, która została ugruntowana praktyką w danej specjalności, a nie

doświadczenie na określonym stanowisku.

II Stanowisko zamawiającego

Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania wskazując, że odwołujący nie udowodnił, że K.

S., wskazany na stanowisko kierownika robót budowlanych w specjalności konstrukcyjno-

budowlanej, legitymuje się wymaganym doświadczeniem w pełnieniu funkcji kierownika robót

budowlanych przy realizacji co najmniej dwóch robót budowlanych polegających na budowie

lub modernizacji obiektów elektroenergetycznych prądu przemiennego o napięciu 220kV lub

400kV przekazanych do eksploatacji, o wartości nie niższej niż 5 mln netto każda. Jak

natomiast wynika z uzupełnionego przez odwołującego na wezwanie skierowane w trybie art.

26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych wykazu osób, K. S. pełnił funkcję inspektora

nadzoru robót budowlanych w przy budowie czterech obiektów elektroenergetycznych prądu

przemiennego o napięciu 220 kV lub 400 kV, a nie, jak wymagał zamawiający – kierownika

robót budowlanych.

Zamawiający nie zgodził się ze stanowiskiem odwołującego, że doświadczenie nabyte przy

pełnieniu funkcji inspektora nadzoru robót budowlanych jest równoważne doświadczeniu

nabytemu przy pełnieniu funkcji kierownika robót budowlanych. Za tym stanowiskiem,

według odwołującego, przemawia, że osoba pełniąca funkcję inspektora nadzoru uzyskuje

taką samą wiedzę na temat realizacji procesu inwestycyjnego jak kierownik robót

budowlanych, ponieważ nadzoruje czynności kierownika robót budowlanych/kierownika

budowy. Słuszne jednak jest stwierdzenie Prezesa UZP, zawarte w informacji o wyniku

7

kontroli uprzedniej przedmiotowego zamówienia, że, jak wynika z treści art. 22 i 25 ustawy

Prawo budowlane, funkcje i uprawnienia kierownika robót budowy (i robót) oraz inspektora

nadzoru są odmienne. W odniesieniu do kierownika robót dotyczą one kwestii kierowania

i koordynowania robót budowlanych (bądź ich branżowego zakresu), w przypadku inspektora

nadzoru zaś sprawdzania i nadzorowania przebiegu robót budowlanych. Do zadań

kierownika budowy (i robót) należy zwłaszcza ustalenie harmonogramu rzeczowo-

-finansowego budowy (robót), wybór dostawców materiałów, zakup i koordynacja dostaw na

budowę (łącznie z organizacją miejsc składowania, montażu częściowego i finalnego),

przeprowadzenie realizacji robót z zapewnieniem spełnienia wymagań opisanych w planie

bezpieczeństwa i ochrony zdrowia (art. 21a ustawy Prawo budowlane), świadomy udział

w realizacji całości wielobranżowego zadania inwestycyjnego, koordynacja współpraca

z podwykonawcami, koordynacja i podział pracy na budowie. Jeżeli więc na stanowisku

inspektora nadzoru wystarczająca jest wiedza na temat realizacji procesu inwestycyjnego,

o tyle na stanowisku kierownika budowy (lub robót) wymagane jest dodatkowo wykazanie się

kompetencjami kierowniczymi (menadżerskimi). Oznacza to zatem, że osoba pełniąca

funkcję kierownik budowy lub robót nabywa doświadczenie w szerszym zakresie niż osoba

wykonująca funkcję inspektora nadzoru.

III Ustalenia Izby

Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem

odwołania, opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a odwołujący

ma interes we wniesieniu odwołania.

Izba ustaliła, iż stan faktyczny postępowania (w szczególności treść warunku udziału

w postępowaniu i treść złożonego przez odwołującego wykazu osób, jak tez przebieg

postępowania) nie jest sporny między stronami i odpowiada stanowi opisanemu przez

odwołującego w odwołaniu (nie był on kwestionowany przez zamawiającego ani

przystępujących), nie będzie zatem powtarzany w niniejszej części uzasadnienia.

Po zapoznaniu się z przedmiotem sporu oraz argumentacją obu stron, w oparciu o stan

faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania oraz złożonych oświadczeń

Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Zamawiający, w ramach warunku udziału w postępowaniu, wymagał, aby wykonawca

dysponował osobą na stanowisko kierownika robót budowlanych posiadającą uprawnienia

budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno-budowlanej

bez ograniczeń oraz doświadczenie zawodowe, tj. w okresie ostatnich 10 lat przed upływem

8

terminu składania ofert pełnił funkcję kierownika robót budowlanych przy realizacji co

najmniej dwóch robót budowlanych polegających na budowie lub modernizacji obiektów sieci

elektroenergetycznej prądu przemiennego o napięciu 220kV lub 400kV przekazanych do

eksploatacji, o wartości nie niższej niż 5 min zł netto każdą.

Na to stanowisko odwołujący wskazał K. S., którego doświadczenie opisał jako

doświadczenie w pełnieniu funkcji inspektora nadzoru robót budowlanych przy budowie

następujących obiektów sieci elektroenergetycznej prądu przemiennego o napięciu 220 kV

lub 400 kV: 1. budowa stacji 400/110 kV Wrocław 2008, wartość netto ponad 6 mln zł; 2.

budowa linii 400 kV Pasikurowice do nowo projektowanej stacji 400/110 kV Wrocław 2009-

2013, wartość netto ponad 10 mln zł; 3. budowa dwutorowej napowietrznej linii 400 kV

Kromolice-Pątnów po trasie linii 220 kV Plewiska-Konin 2010-2011, wartość netto ponad 10

mln zł; 4. budowa stacji elektroenergetycznej 400/110 kV Kromolice 2011-2013, wartość

netto ponad 6 mln zł komentując, iż przy pełnieniu funkcji kierownika budowy lub inspektora

nadzoru należy wykazać się o wiele szerszą wiedzą i doświadczeniem podczas realizacji

robót niż przy pełnieniu funkcji kierownika robót budowlanych, przez co wykazanie się

doświadczeniem w pełnieniu funkcji kierownika budowy lub inspektora nadzoru stanowi

nadprogramowe wykazanie spełnienia postawionego w specyfikacji istotnych warunków

zamówienia warunku dotyczącego doświadczenia zawodowego.

W ocenie Izby odwołujący ewidentnie więc nie wykazał spełnienia postawionego warunku,

gdyż wymóg warunku był jasny – doświadczenie miało dotyczyć pełnienia funkcji kierownika

robót, a nie inspektora nadzoru.

Znaczenie pojęcia „kierownik robót” jest jednoznaczne i odnosi się do uczestnika procesu

budowlanego wskazanego w art. 17 pkt 4 ustawy Prawo budowlane, którego prawa

i obowiązki zostały opisane w art. 22 i 23 w zw. z art. 24 ust. 2 ustawy Prawo budowlane.

Tak też pojęcie to rozumiały strony i przystępujący.

Z kolei „inspektor nadzoru” (inspektor nadzoru inwestorskiego) to uczestnik procesu

budowlanego wskazany w art. 17 pkt 2 ustawy Prawo budowlane, którego prawa i obowiązki

zostały opisane w art. 25 i 26 ustawy Prawo budowlane. Tak też pojęcie to rozumiały strony

i przystępujący.

Nie ma wątpliwości, że są to dwie odmienne funkcje i nie mogą być traktowane zamiennie,

wbrew wyraźnemu brzmieniu warunku. Zamawiający nie wskazał bowiem, że doświadczenie

ma być zdobyte jako kierownik robót „lub równoważne”, czy też takie, które wykonawca uzna

za lepsze (zresztą również „lepszość” doświadczenia inspektora nadzoru nad

doświadczeniem kierownika robót jest wysoce dyskusyjna).

9

Nie negując zdobytej wiedzy i doświadczenia zawodowego pana S., które obiektywnie mogą

nie mieć porównywalnej w skali kraju, należy wskazać, że nie ma ona znaczenia, gdyż nie

odnosi się do postawionego warunku.

Oczywiste jest, że wymogi warunku nie mogą być zmienione po upływie terminu składania

ofert, czy to poprzez ich zignorowanie, czy też interpretację, która nie jest uzasadniona jego

treścią. Jeśli zamawiający miałby dopuścić doświadczenie zdobyte przy pełnieniu funkcji

inspektora nadzoru, powinno to wynikać z brzmienia warunku i być widoczne dla wszystkich

wykonawców, którzy złożyli oferty lub mogli mieć taki zamiar. Przeczyłoby to zasadzie

uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także przejrzystości

postępowania (art. 10 dyrektywy 2004/17/WE), która wymaga, by wszystkie wymogi były

znane wykonawcom od początku postępowania (przed składaniem ofert), a potem były

dotrzymywane.

Jeśli zaś wykonawca uznawał warunek za zbyt wąski, miał czas na jego negowanie po

opublikowaniu ogłoszenia o zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia,

zgodnie z art. 180 i nast. ustawy Prawo zamówień publicznych, a nie poprzez samowolną

próbę jego zmiany.

Przedstawiony dokument został złożony w ramach uzupełnienia dokumentów, na podstawie

art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, nie podlega więc ponownemu

uzupełnieniu, a wykonawca poprawnie został wykluczony z postępowania na podstawie art.

24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych.

W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji oddalając odwołanie.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy

Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 2 pkt

2, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.

w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów

w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący: ……………………..…

10