KIO 2489/16

Sygn. akt: KIO 2489/16

WYROK

z dnia 13 stycznia 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Agata Mikołajczyk

Agnieszka Trojanowska

Lubomira Matczuk-Mazuś

Protokolant: Aneta Górniak

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 stycznia 2017 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 grudnia 2016 r. przez

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – Konsorcjum - Z.U.L.”C.”

J.Z., F.U.H.P.Z.Ł. z siedzibą w G. w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego –

Skarb Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśne, Lasy Państwowe, Nadleśnictwo

Głogów z siedzibą w Głogowie Małopolskim,

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia -

Konsorcjum - F.U.H.P.L.K. z siedzibą w Z., F.U.H.P.Z.Z.U.L.D.Z. z siedzibą w P.,

zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,

orzeka:

1. oddala odwołanie;

2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia – Konsorcjum - Z.U.L.”C.” J.Z., F.U.H.P.Z.Ł. z siedzibą w G. i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:

piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia – Konsorcjum - Z.U.L.”C.” J.Z., F.U.H.P.Z.Ł.

z siedzibą w G., tytułem wpisu od odwołania;

2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia –

Konsorcjum - Z.U.L.”C.” J.Z., F.U.H.P.Z.Ł. z siedzibą w G. na rzecz zamawiającego -

Skarb Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśne, Lasy Państwowe,

Nadleśnictwo Głogów z siedzibą w Głogowie Małopolskim kwotę 3.600 zł 00 gr

(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania

odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

do Sądu Okręgowego w Rzeszowie.

………………………………………..

………………………………………..

………………………………………..

2

Sygn. akt KIO 2489/16

Zamawiający – Skarb Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe

Nadleśnictwo Głogów reprezentowane przez J.C.- Nadleśniczego – prowadzi w trybie

przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na

podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych [Dz. U. z 2015 r.

poz. 2164 ze zm.] [ustawa Pzp], którego przedmiotem jest „Wykonywanie usług z zakresu

gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Głogów w latach 2017-2018" w zakresie Pakietu

nr 4 - leśnictwa: Hucisko, Turza - o wartości powyżej progów określonych w przepisach

wydanych na podstawie art. 11 ust 8 ustawy Pzp. Odwołujący – wykonawcy wspólnie

ubiegający się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum wykonawców w składzie: Lider

Konsorcjum - J.Z. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą: Z.U.L.”C.” J.Z. i Partner

Konsorcjum - Ł.Z. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą: F.U.H.P.Z.Ł. z siedzibą

w G., wniósł odwołanie wobec:

1) odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp i w konsekwencji

anulowanie czynności wezwania odwołującego do uzupełnienia dokumentów w trybie art 26

ust. 3 Pzp;

2) dokonania z naruszeniem art. 91 ust.1 ustawy Pzp, wyboru, jako najkorzystniejszej oferty

wykonawcy Konsorcjum firm F.U.H.P. L.K. z Z. oraz F.U.H.P. Z.Z.U.L.D.Z. z P.;

Zdaniem Odwołującego powyższe narusza przepisy ustawy Pzp w zakresie:

1) art. 7 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 7b w zw. z art. 23 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 45 ust. 6

pkt 3 Pzp z uwagi na bezpodstawne odrzucenie jego oferty, która to oferta wykonawcy

działającego, jako konsorcjum w rozumieniu art. 23 Pzp, była zabezpieczona skutecznie

wniesionym wadium, co tym samym nie powinno skutkować anulowaniem wezwania do

uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp;

2) art. 91 ust. 1 Pzp - dokonanie wyboru, jako najkorzystniejszej oferty konkurencyjnego

wykonawcy, która w rozumieniu przyjętych kryteriów oceny nie jest taką ofertą.

Wobec powyższego Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: (1) unieważnienie:

wyboru oferty wykonawcy: Konsorcjum firm F.U.H.P. L.K. z Z. oraz F.U.H.P. Z.Z.U.L.D.Z. z

P.; odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 7b Pzp; (2) powtórzenia

czynności badania i oceny ofert i w ich wyniku unieważnienia czynności unieważnienia

wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentów i oświadczeń w trybie art. 26 ust. 3

Pzp oraz dokonanie oceny z uwzględnieniem uzupełnionych dokumentów, a w

konsekwencji, (3) dokonanie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu, co,

przy uwzględnieniu zastosowanych kryteriów oceny ofert winno skutkować uznaniem za taką

oferty Odwołującego.

3

Odwołujący stwierdził, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł szkodę

w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp, ponieważ w świetle wskazanych

w SIWZ kryteriów oceny ofert, oferta Odwołującego jest najkorzystniejsza w zakresie Pakietu

4, a dokonana przez Zamawiającego z naruszeniem przepisów Pzp czynność odrzucenia

oferty z postępowania Odwołującego uniemożliwia mu uzyskanie zamówienia.

W uzasadnieniu podał w szczególności, co następuje:

W postępowaniu, którego dotyczy odwołanie Zamawiający wymagał w SIWZ - pkt 9.1.

dla Pakietu nr 4 wniesienia wadium w wysokości 30 000 PLN. Zamawiający w pkt 9.2. SIWZ

wskazał, że wadium może być wnoszone w jednej lub kilku formach, w tym w gwarancjach

ubezpieczeniowych [pkt 3 oraz 4). Dodatkowo jak wynika z pkt 9.4. SIWZ, z treści wadium

wnoszonego w formie: gwarancji bankowej, gwarancji ubezpieczeniowej powinno wynikać:

bezwarunkowe; na pierwsze pisemne żądanie zgłoszone przez Zamawiającego w terminie

związania ofertą, zobowiązanie gwaranta do wypłaty Zamawiającemu pełnej kwoty wadium

w okolicznościach określonych w art. 46 ust 4a oraz art 46 ust 5 Pzp. Dodatkowo w pkt 9.5.

SIWZ wskazano m.in., że wadium wnoszone w formie innej niż pieniądz może być załączone

w oryginale do oferty lub złożone w oryginale przed upływem terminu składania ofert w

siedzibie Zamawiającego (w Kasie). Wadium musi zabezpieczać ofertę na daną część

zamówienia przez cały okres związania ofertą. Wykonawca, który nie wniesie wadium lub nie

zabezpieczy oferty akceptowalną formą wadium w wyznaczonym terminie, zostanie

wykluczony z postępowania, a jego oferta zostanie uznana za odrzuconą.

W zakresie dotyczącym treści gwarancji Zamawiający wskazał w pkt 9.6 SIWZ, że

treść gwarancji wadialnej musi zawierać następujące elementy: 1) nazwę dającego zlecenie

(Wykonawcy), beneficjenta gwarancji/poręczenia (Zamawiającego), gwaranta (banku lub

instytucji ubezpieczeniowej udzielających gwarancji/poręczenia) oraz wskazanie ich siedzib,

2) określenie wierzytelności, która ma być zabezpieczona gwarancją/poręczeniem -

określenie przedmiotu zamówienia, 3) kwotę gwarancji/ poręczenia, 4) zobowiązanie

gwaranta/ poręczyciela do zapłacenia bezwarunkowo i nieodwołalnie kwoty gwarancji/

poręczenia na pierwsze pisemne żądanie Zamawiającego w okolicznościach określonych w

art. 46 ust 4a Pzp oraz art 46 ust 5 Pzp.

W zakresie odnoszącym się do udziału w postępowaniu konsorcjów wskazał na

punkt 7.9. specyfikacji: „W przypadku oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o

4

udzielenie zamówienia (konsorcjum): a) w formularzu oferty należy wskazać firmy (nazwy)

wszystkich Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia; b) oferta musi

być podpisana w taki sposób, by wiązała prawnie wszystkich Wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia. Osoba podpisująca ofertę musi posiadać

umocowanie prawne do reprezentacji. Umocowanie musi wynikać z treści pełnomocnictwa

załączonego do oferty - treść pełnomocnictwa powinna dokładnie określać zakres

umocowania; c) JEDZ składa każdy z wykonawców wspólnie ubiegających się o

zamówienie. Dokumenty te potwierdzają spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz

brak podstaw wykluczenia w zakresie, w którym każdy z wykonawców wykazuje spełnianie

warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia; d) dokumenty, o których

mowa w pkt 7.1. lit d- l obowiązany będzie złożyć każdy z wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia; e) wszyscy Wykonawcy wspólnie ubiegający się

o udzielenie zamówienia będą ponosić odpowiedzialność solidarną za wykonanie umowy; f)

wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia wyznaczą spośród siebie

Wykonawcę kierującego [lidera), upoważnionego do zaciągania zobowiązań, otrzymywania

poleceń oraz instrukcji dla i w imieniu każdego, jak też dla wszystkich partnerów; g)

Zamawiający może w ramach odpowiedzialności solidarnej żądać wykonania umowy

w całości przez lidera lub od wszystkich Wykonawców wspólnie ubiegających się o

udzielenie zamówienia łącznie lub każdego z osobna SIWZ nie określała w specyficzny

sposób wymagań Zamawiającego odnośnie treści czy też zawartości gwarancji wadialnej w

przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia.

Odwołujący podał, że w przedmiotowym postępowaniu o zamówienie ubiega się

konsorcjum w składzie Lider - J.Z. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą

Z.U.L.”C.” J.Z. oraz Partner Konsorcjum- Ł.Z. prowadzący działalność gospodarczą pod

nazwą F.U.H.P.Z.Ł.. Jak wynika z treści zawiadomienia z dnia 23.12.2016 r. dotyczącego

odrzucenia oferty Odwołującego, Zamawiający uznał, że: „w złożonej gwarancji nr 103/2016

wystawionej przez B.S. w S.M. w dniu 01.12.2016 figuruje tylko jeden wykonawca: Z.U.L.”C.”

(...). Brak wskazania w treści gwarancji wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o

udzielenie zamówienia publicznego nie zapewnia skutecznej funkcji gwarancyjnej i realizacji

celu wadium oraz oznacza brak zabezpieczenia oferty wadium”. Jest bezsporne pomiędzy

stronami, że wszystkie konieczne elementy zabezpieczenia wadialnego w postaci

identyfikacji: 1)beneficjenta gwarancji/poręczenia (Zamawiającego), gwaranta [banku lub

instytucji ubezpieczeniowej udzielających gwarancji/poręczenia) oraz wskazanie ich siedzib,

2) określenie wierzytelności, która ma być zabezpieczona gwarancją/poręczeniem -

określenie przedmiotu zamówienia 3) kwotę gwarancji/poręczenia, 4) zobowiązanie

gwaranta/poręczyciela do zapłacenia bezwarunkowo i nieodwołalnie kwoty

5

gwarancji/poręczenia na pierwsze pisemne żądanie Zamawiającego w okolicznościach

określonych w art. 46 ust 4a PZP oraz art 46 ust 5 Pzp - zostały spełnione przez wadium,

jakie złożono Zamawiającemu wraz z ofertą.

Podkreślił, że jedyną podstawą odrzucenia oferty Odwołującego w trybie art. 89 ust 1

pkt 7b Pzp jest dla Zamawiającego sytuacja, gdy złożona wraz z ofertą gwarancja wadialna

została wystawiona na zlecenie jednego z konsorcjantów a nie wszystkich członków

konsorcjum i nie wymienia wszystkich konsorcjantów składających wspólną ofertę w tym

postępowaniu.

Wskazał ponadto na następujące elementy: O zamówienie w zakresie Pakietu nr 4

ubiega się konsorcjum wykonawców w składzie: J.Z. prowadzący działalność gospodarczą

pod nazwą Z.U.L.”C.” J.Z. oraz Ł.Z. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą

F.U.H.P.Z.Ł. z G.. Potwierdza powyższe zarówno wypełniony i złożony wraz z ofertą

załącznik nr 1 do SIWZ - Formularz ofertowy jak również złożony dokument pełnomocnictwa

konsorcjalnego w rozumieniu art. 23 Pzp. Zgodnie ze złożonym pełnomocnictwem

konsorcjalnym z dnia 6.12.2016r. Pan J.Z. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą

Z.U.L.”C.” J.Z. został ustanowiony pełnomocnikiem w rozumieniu art. 23 ust 2 ustawy Prawo

zamówień publicznych posiadając m.in. upoważnienie do: a) podpisania i złożenia w imieniu

wykonawców oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego „ Wykonywanie

usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Głogów w latach 2017-2018."; b)

reprezentowania wykonawców, jak również każdej z w/w firmy z osobna, c) składania w

imieniu wykonawców w toku postępowania wszelkich oświadczeń i dokonywania czynności

przewidzianych przepisami prawa oraz składania innych oświadczeń w związku z

postępowaniem, w tym zadawania pytań, składania wyjaśnień do treści oferty oraz innych

dokumentów składanych przez wykonawców w związku z postępowaniem; d) Zawarcia

umowy o realizację tego zamówienia publicznego. Zgodnie z upoważnieniem, Lider

Konsorcjum ustanowiony został pełnomocnikiem, w rozumieniu art. 23 ust. 2 ustawy Pzp,

uprawnionym do dokonywania w imieniu Konsorcjum wszelkich czynności w ww.

postępowaniu, a także do zawarcia umowy o zamówienie publiczne.

W zakresie dotyczącym spornej gwarancji wadialnej, jak wynika z treści złożonej wraz

z ofertą bankowej gwarancji wadialnej nr 103/2016 wystawionej przez B.S. w S.M. w dniu

1.12.2016 r.: gwarant udzielił gwarancji dla Beneficjenta, jakim jest Zamawiający w

przedmiotowym Postępowaniu, tytułem zabezpieczenia jest zapłacenia wadium w

Postępowaniu „Wykonanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa

Głogów w latach 2017-2018 r." Pakiet 4 - leśnictwo: Hucisko, Turza, Pakiet 5 - szkółka

Sokołów, numer postępowania SA.270.65.2016; wysokość gwarancji wadialnej to 39.000,00

zł (suma wadium dla 4 oraz 5 Pakietu odpowiednio 30 i 9 tys. zł]; gwarancja jest wystawiona

6

na zlecenie Z.U.L.”C.” J.Z. G. (...) zwanego dalej „Zleceniodawcą". Z dalszej treści gwarancji

wynika, że Bank zobowiązuje się zapłacić bezwarunkowo i nieodwołalnie sumę wadialną na

pierwsze pisemne żądanie Zamawiającego zawierające oświadczenie, że Z.U.L. „ C." J.Z. G.

(...) nie spłacił tego zobowiązania w terminie - na jego rachunek lub w sposób i terminach

podanych przez Beneficjenta. Dalsza treść gwarancji wymienia przesłanki zatrzymania

wadium zgodne z Pzp oraz termin jej ważności zgodny z wymaganym terminem związania

ofertą określonym w SIWZ.

Odwołujący, odnosząc się do argumentacji przedstawionej przez Zamawiającego w

uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty i nie zgadzając się z tą argumentacją, wskazał, że

zgodnie z art. 23 ust 3 ustawy Pzp przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio

do wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, a zatem nadmiernym

formalizmem jest oczekiwanie, że każdorazowo w dokumencie gwarancyjnym będą

wskazani wszyscy wykonawcy ubiegający się o zamówienie. W przedmiotowym

postępowaniu żaden ze wspólnie ubiegających się o zamówienie [odwołujący) nie złożył

odrębnej oferty poza ofertą złożoną wspólnie [skutkowałoby to rzecz jasna w trybie art. 89

ust 1 pkt 1 w zw art. 82 ust 1 Pzp odrzuceniem wszystkich takich ofert). W ocenie

Odwołującego gwarancja ubezpieczeniowa wystawiona na zlecenie jednego z wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (jednego z konsorcjantów), nawet bez

wyraźnego wskazania w treści gwarancji bankowej faktu istnienia konsorcjum i wielości

wykonawców składających razem ofertę, spełnia wymogi ustawowe i nie stanowi powodu,

dla którego należałoby uznać za nieskuteczne wniesienie wadium w postępowaniu o

udzielenie zamówienia.

Zwrócił uwagę na następujące okoliczności:

1. Ustawa Pzp nie zawiera definicji wadium. Pojęcie to jest zdefiniowane w art. 704 § 1 k.c.,

zgodnie z którym w warunkach aukcji lub przetargu można zastrzec, że przystępujący do

aukcji albo przetargu powinien, pod rygorem niedopuszczenia do nich, wpłacić

organizatorowi określoną sumę albo ustanowić odpowiednie zabezpieczenie jej zapłaty

(wadium). Jedną z form wniesienia wadium, jaką przewiduje ustawa Pzp, jest forma

gwarancji ubezpieczeniowej (art. 45 ust. 6 pkt 3). Ustawa Pzp nie stawia szczególnych

warunków dla wadium w formie gwarancji bankowej. Wymagania odnośnie wnoszonego

wadium muszą być określone w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (art. 36 pkt 8

ustawy PZP). Informacja na temat wadium musi znaleźć się także w ogłoszeniu o

zamówieniu (art. 41 pkt 8 ustawy Pzp). Powołał się na orzecznictwo, w tym przykładowo

sygn. akt UZP/ZO/0-950/07 wskazując, iż: przepisy ustawy Pzp nie wymagają, aby w

przypadku wspólnego ubiegania się o zamówienie publiczne wadium było wnoszone w jakiś

szczególny sposób, w tym aby wadium było wnoszone wspólnie przez wykonawców

7

tworzących konsorcjum, jednakże pod warunkiem, że nie sprzeciwiają się temu zapisy

SIWZ”.

2. W przedmiotowej sprawie SIWZ nie wskazuje na szczególne wymagania Zamawiającego

odnośnie treści gwarancji wadialnej konsorcjum. Bezspornym jest zatem, iż w

przedmiotowym przypadku – wskazał na orzecznictwo - SIWZ dopuszczała wspólne

ubieganie się o udzielenie zamówienia publicznego, niemniej nie wprowadzała w tym

przypadku obowiązku wniesienia wadium w postaci gwarancji bankowej w której wszyscy

konsorcjanci byliby wymienieni jako wykonawcy. Skoro SIWZ (ani ogłoszenie o zamówieniu]

nie wymagała wniesienia wadium w postaci gwarancji bankowej o określonej treści, to

przedmiotowa gwarancja bankowej nie może być uznana za sprzeczną z SIWZ, a wobec

tego doszło do skutecznego wniesienia wadium.

3. Zgodnie z art. 23 ust. 3 ustawy Pzp przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się

odpowiednio do wykonawców. Przepis ten zatem statuuje łączny udział wykonawców w

postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w korzystaniu ze środków

ochrony prawnej, a także w sądowym postępowaniu o zwrot wadium. Przepis art. 23 ust. 1 i

2 Pzp przewiduje wspólne ubieganie się o udzielenie zamówienia oraz obowiązek

ustanowienia pełnomocnika do ich reprezentacji. To zatem nie konsorcjant, lecz wykonawcy

tworzący konsorcjum, stanowią właściwy podmiot praw i obowiązków wynikających z udziału

w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (tak: wyrok Sądu Najwyższego z dnia

13 października 2011 r., V CSK 475/10, niepubl.]. Wskazując na doktrynę stwierdził, że (…)

w razie wezwania pełnomocnika wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia publicznego do przedłożenia określonych oświadczeń, dokumentów, informacji,

czy wreszcie zawarcia umowy obowiązek ten obciąża wszystkich uczestników konsorcjum, a

wobec tego niewykonanie tych obowiązków przez któregokolwiek uczestnika, zwłaszcza

lidera konsorcjum oznacza niewykonanie tych obowiązków przez wszystkich uczestników

konsorcjum, co otwiera drogę do zatrzymania przez zamawiającego wadium niezależnie od

tego, kto w gwarancji wadialnej został wymieniony, jako wykonawca”. W doktrynie trafnie

wskazuje się, iż odmienna wykładnia jest sprzeczna z istotą umowy konsorcjum, które

tworzone jest właśnie po to, by korzystać również z zasobów współkonsorcjanta. W związku

z tym dopuszcza się choćby składanie dokumentów z których będzie wynikać, że

konsorcjanci wspólnie spełniają warunki wynikające choćby z art. 22 ust. 1 pkt 1-3 ustawy

PZP. W wyniku bowiem wniesienia do wspólnej oferty wadium przez jednego z uczestników

konsorcjum dochodzi do przyjęcia przez niego ryzyka utraty wadium również w przypadku,

gdy odpowiedzialność za przyczynę zatrzymania wadium będzie ponosił inny uczestnik

konsorcjum. Także w sytuacji, w której umowa stanie się niemożliwa do podpisania z

przyczyn leżących po stronie któregokolwiek z podmiotów ubiegających się wspólnie o

zamówienie, to sytuacja ta będzie równoznaczna z niemożliwością podpisania tej umowy

8

przez lidera konsorcjum (tak też SO w Częstochowie z 7.9. 2005 r., VI Ca 527/05; wyr. KIO z

29.9.2009 r., KIO/UZP1998/11, 2029/11). Zgodnie z art. 7 ust. 3 ustawy Pzp zamówienia

udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie przepisami ustawy, co w świetle art.

23 ust. 3 ustawy Pzp oznacza możliwość zawarcia umowy jedynie ze wszystkimi

uczestnikami konsorcjum uczestniczącymi w postępowaniu.

4. Odpowiedzialność konsorcjantów za wykonanie obowiązków związanych z udziałem w

postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego odbywa się na zasadach solidarności

dłużników. Zgodnie z art. 369 k.c. zobowiązanie jest solidarne, jeżeli to wynika z ustawy lub z

czynności prawnej. W zakresie zabezpieczonego przez wadium obowiązku wniesienia

zabezpieczenia należytego wykonania umowy odpowiedzialność solidarną ustanawia art.

141 ustawy PZP. Niemniej powyższe nie oznacza, iż w pozostałym zakresie

zabezpieczonym przez wadium odpowiedzialność współkonsorcjantów nie jest solidarna,

albo przynajmniej ukształtowana na wzór odpowiedzialności solidarnej. Zasadniczym

źródłem powyższej solidarności jest art. 370 k.c. Zgodnie z tym przepisem, jeżeli kilka osób

zaciągnęło zobowiązanie dotyczące ich wspólnego mienia, są one zobowiązane solidarnie,

chyba że umówiono się inaczej. Z kolei pojęcie mienia zostało zdefiniowanej w art. 44 k.c.

przez które rozumie się własność i inne prawa majątkowe. Zgodnie zaś z art. 139 ust. 1

ustawy Pzp do umów w sprawach zamówień publicznych, stosuje się przepisy ustawy -

Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Ma więc w tym przypadku

zastosowanie również art. 703 § 3 zd. 2 k.c. w zw. z art. 702 § 3 k.c. zgodnie z którym jeżeli

ważność umowy zależy od spełnienia szczególnych wymagań przewidzianych w ustawie,

zarówno organizator aukcji, jak i jej uczestnik, którego oferta została przyjęta, mogą

dochodzić zawarcia umowy. Ponieważ w przedmiotowym przypadku ważność umowy,

zgodnie z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp, zależy od formy pisemnej, toteż ma zastosowanie art.

703 § 3 zd. 2 k.c. w zw. z art. 702 § 3 k.c. Powyższe z kolei oznacza, że najpóźniej z chwilą

wyboru oferty powstaje po stronie konsorcjantów prawo podmiotowe [wierzytelność], którego

treścią jest zawarcie umowy. Prawo to ma charakter majątkowy i w oparciu o art 23 ust. 3

ustawy Pzp przysługuje ono łącznie wszystkim uczestnikom konsorcjum, a wobec tego

stanowi ich wspólne mienie w rozumieniu art. 44 k.c. Prawu temu towarzyszy jednocześnie

zobowiązanie do zawarcia umowy z zamawiającym. Ostatecznie więc zobowiązanie to

dotyczy wspólnego mienia konsorcjantów i także z tego względu zasadnym jest przyjęcie

solidarnej odpowiedzialności współkonsorcjantów za zawarcie umowy, co potwierdza

wniosek, że gwarancja wadialna z wymienieniem tylko jednego uczestnika konsorcjum w

sposób prawidłowy zabezpieczała interesy zamawiającego. Dodatkowo solidarna

odpowiedzialność współkonsorcjantów za konsekwencje uchylenia się od zawarcia umowy

jest objęta treścią zobowiązania związanego ze złożeniem oferty (tak: S. Włodyka, M. Spyra,

w: System prawa handlowego. Tom 5. Prawo umów handlowych, pod red. S. Włodyki,

9

Warszawa 2011, s. 621; D. Szczepański, Jeszcze o konsorcjum, Zamówienia Publiczne

Doradca 2008, nr 5, s.41]. Źródłem solidarnej odpowiedzialności konsorcjantów w takim

przypadku jest także czynność prawna pomiędzy wykonawcami występującymi wspólnie,

którzy przy wniesieniu wadium mają wiedzę jaki jest jego cel i godzą się Iw drodze

porozumienia") na ryzyko jego utraty w przypadku, gdy do zawarcia umowy nie dojdzie z

przyczyn po stronie któregokolwiek z nich.(K. Muchowska- Z war a, Prawne problemy

funkcjonowania konsorcjów uczestniczących w obrocie regulowanym przez Prawo zamówień

publicznych, Warszawa 2015, Legalis]. Dodatkowym źródłem solidarnej odpowiedzialności

konsorcjantów - dłużników jest fakt, iż w wyniku złożenia wspólnej oferty i ubiegania się o

udzielenie zamówienia publicznego dochodzi do zaciągnięcia zobowiązania dotyczącego ich

wspólnego mienia w rozumieniu art. 370 k.c.(tak też: J. Pieróg, Prawo zamówień

publicznych. Komentarz, Warszawa 2015, s. 134; M. Sieradzka, Instytucja wadium w

postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, Warszawa 2015, s. 26; a także: Sąd

Okręgowy w Poznaniu w uzasadnieniu wyroku z dnia 12 maja 2006 r., sygn. akt II Ca

489/06]. Przechodząc na grunt ustawy Pzp - zgodnie z art. 23 ust 3 ustawy Pzp wszelkie

obowiązki, których niewykonanie może spowodować powstanie po stronie zamawiającego

prawa zatrzymania wadium spoczywają łącznie na wszystkich podmiotach wchodzących w

skład konsorcjum, a w szczególności na podstawie art. 703 § 3 zd. 2 k.c. w zw. z art. 702 § 3

k.c. w zw. z art. 139 ust 1 ustawy PZP w razie wyboru oferty konsorcjum łącznie obciąża

obowiązek zawarcia umowy. Zwłaszcza w tym ostatnim kontekście należy zaznaczyć, iż

wybór oferty złożonej przez konsorcjum zobowiązuje zamawiającego do zawarcia umowy ze

wszystkimi uczestnikami konsorcjum łącznie i nie jest dopuszczalnym zawarcie umowy

jedynie z niektórymi jego uczestnikami, np. w sytuacji gdyby po wyborze oferty konsorcjum

doszło do zerwania umowy konsorcjum przez któregokolwiek z jego uczestników. Nie budzi

zatem wątpliwości, iż świadczenia obciążające konsorcjum w związku z udziałem w

postępowaniu o zamówienie publiczne, a zwłaszcza świadczenie polegające na złożeniu

oświadczenia o zawarciu umowy mają charakter świadczenia niepodzielnego. W tym

zakresie znajdzie zastosowanie art. 380 § 1 k.c. zgodnie z którym dłużnicy zobowiązani do

świadczenia niepodzielnego są odpowiedzialni za spełnienie świadczenia jak dłużnicy

solidarni. Odpowiedzialność konsorcjum za wykonanie świadczeń, których uchybienie może

spowodować zatrzymanie wadium odbywa się na zasadach właściwych dla solidarności

dłużników. Powyższe oznacza, że każdy z dłużników uznawanych za odpowiadających jak

dłużnik solidarny może wykonać zobowiązanie ze skutkiem dla współdłużników. Jeżeli więc

jeden z uczestników konsorcjum nie wykonuje świadczenia, może być ono spełnione przez

innego uczestnika. Niespełnienie zaś świadczenia przez którekolwiek z uczestników

konsorcjum, bez względu na przyczynę zaniechania, będzie oznaczać niewykonanie go

przez każdego z uczestników konsorcjum z osobna, a więc będzie umożliwiać

10

zamawiającemu zaspokojenie się z gwarancji wadialnej, w której treści, jako wykonawca

został wymieniony jedynie jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia publicznego.

4. Gwarancją bankową - zgodnie z art. 81 ust. 1 ustawy - Prawo bankowe jest jednostronne

zobowiązanie banku (gwaranta], że po spełnieniu przez podmiot uprawniony (beneficjenta

gwarancji] określonych warunków zapłaty, które mogą być stwierdzone określonymi w tym

zapewnieniu dokumentami, jakie beneficjent załączy do sporządzonego we wskazanej

formie żądania zapłaty, bank ten wykona świadczenie pieniężne na rzecz beneficjenta

gwarancji - bezpośrednio albo za pośrednictwem innego banku. Z powyższego wynikają

więc essentialia negotii gwarancji bankowej. Ponadto doktryna wskazuje na dodatkowe

elementy przedmiotowo istotne gwarancji bankowej, tj. na określenie zabezpieczonego

rezultatu i określenie wysokości sumy pieniężnej, którą ma zapłacić gwarant w razie

ziszczenia się zabezpieczonego rezultatu. Gwarancja bankowa w swej treści powinna więc

określać warunki, których zaistnienie spowoduje powstanie po stronie banku obowiązku

zapłaty. Gwarancja wystawiona na potrzeby przedmiotowego postępowania o udzielenie

zamówienia ma charakter bezwarunkowy i nieodwołalny, wskazano w niej ponadto, iż

wypłata sumy gwarancyjnej nastąpi na pierwsze żądanie zmawiającego po złożeniu

pisemnego oświadczenia przez zamawiającego: Z treści przepisów ustawy prawo bankowe

oraz treści złożonej w postępowaniu gwarancji wynika, że wypłata kwoty wskazanej w

gwarancji nie jest uzależniona od podjęcia przez gwaranta czynności sprawdzających, lecz

od złożenia oświadczenia przez zamawiającego. Zamawiający nie musi w żaden sposób

wykazywać roszczenia. Na abstrakcyjny charakter ukształtowanej w ten sposób gwarancji

bankowej zwraca się uwagę w orzecznictwie, np. wyrok Sądu Najwyższego z 21 sierpnia

2014 r. IV CSK 683/13, niepubl. Takie stanowiska są również prezentowane w doktrynie,

która podkreśla, iż „Gwarancja na pierwsze żądanie sprowadza się do tego; że bank-gwarant

powinien dokonać wypłaty sumy gwarancyjnej niezwłocznie po wystąpieniu z takim

roszczeniem przez beneficjenta gwarancji, który nabywa uprawnienia do żądania opłaty

dopiero w momencie niezrealizowania zobowiązania w ramach stosunku podstawowego.

Uprawnienie beneficjenta gwarancji "na pierwsze żądanie” realizuje się w żądaniu zapłaty

sumy gwarancyjnej ze wskazaniem, że okoliczność uprawniająca do takiego żądania

wystąpiła, bez konieczności realizacji dodatkowych przesłanek, jak np. przedłożenia

określonych dokumentów bądź przeprowadzenia innych dowodów. Funkcja gwarancji "na

pierwsze żądanie" polega na w miarę szybkim dostarczeniu beneficjentowi środków

pieniężnych" [cyt. komentarz do art 81, [w:] Z. Ofiarski, Prawo bankowe. Komentarz, LEX

2013). Charakter gwarancji wadialnej również skutkuje tym, iż w sposób należyty

zabezpiecza ona interesy zamawiającego na wypadek, gdyby zrealizowały się podstawy

zatrzymania wadium. Gwarant nie będzie mógł w szczególności powołać się na fakt, iż winę

11

za niewykonanie obowiązków ponosi inny uczestnik konsorcjum, a nawet nie będzie miał

podstawy do badania prawdziwości oświadczenia zamawiającego. Zważywszy na charakter

wnoszonego wadium wpłata nastąpi automatycznie po złożeniu oświadczenia, o którym

mowa w dokumencie gwarancji. Identyfikacja tak beneficjenta jak i samego postępowania nie

budzi wątpliwości i jest poza sporem pomiędzy stronami. W ocenie Odwołującego gwarancja

ubezpieczeniowa wadialna została złożona skutecznie i zabezpiecza należycie interes

Zamawiającego. Wskazał także na bieżące orzecznictwo KIO, przykładowo: KIO 510/16, KIO

466/16 i reasumując stwierdził, że wadium w przedmiotowym postępowaniu było wniesione

w postaci dopuszczalnej zarówno przez SIWZ, jak również przepisy prawa, z uwagi na

następujące elementy:

(1) Nie jest konieczne wymienienie w gwarancji wszystkich wykonawców, którzy wspólnie

ubiegają się o zamówienie publiczne. Ważny jest cel wadium, czyli zabezpieczenie

interesu zamawiającego, który samodzielnie ustala warunki wpłaty wadium w SIWZ.

(2) Przepisy Pzp nie wymagają, aby w przypadku wspólnego ubiegania się o udzielenie

zamówienia wadium było wnoszone w jakiś szczególny sposób, w tym, aby wadium było

wnoszone wspólnie przez wykonawców tworzących konsorcjum.

(3) Odpowiedzialność konsorcjantów odbywa się na zasadach solidarności dłużników.

Zgodnie z art. 369 k,c. zobowiązanie jest solidarne, jeżeli wynika to z ustawy lub z

czynności prawnej. W zakresie zabezpieczonego przez wadium obowiązku wniesienia

zabezpieczenia należytego wykonania umowy odpowiedzialność solidarną ustanawia art.

141 Pzp. Powyższe nie oznacza, że w pozostałym zakresie zabezpieczonym wadium

odpowiedzialność współkonsorcjantów nie jest solidarna, albo przynajmniej ukształtowana

na wzór odpowiedzialności solidarnej. Solidarność tę należy przede wszystkim

wyprowadzić z art 370 k.c.

(4) Świadczenia obciążające konsorcjum w związku z udziałem w postępowaniu o

zamówienie publiczne, a zwłaszcza świadczenie polegające na złożeniu oświadczenia o

zawarciu umowy, mają charakter świadczenia niepodzielnego i w tym zakresie znajdzie

zastosowanie art. 380 § 1 k.c.

(5) Z uwagi na abstrakcyjny i samoistnych charakter gwarancji bank nie może przedstawiać

wierzycielowi [beneficjentowi} zarzutów ze stosunku podstawowego. W stosunku

wewnętrznym bank nie jest zobligowany, a w stosunku gwarancyjnym - nawet

upoważniony, do badania merytorycznej zasadności zgłoszonego roszczenia przez

beneficjenta gwarancji.

(6) Ocena, czy bank [gwarant], jako uczestnik obrotu cywilnoprawnego w praktyce wykona

ciążące na nim zobowiązanie wynikające z gwarancji daleko wykracza poza ramy

postępowania, gdyż nigdy nie będzie możliwe jednoznaczne i pewne przesądzenia o

potencjalnym zachowaniu banku. Niemniej jednak zgodnie z art. 23 ust. 3 Pzp przepisy

12

dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do wykonawców wspólnie ubiegających

się o udzielenie zamówienia. Powoduje to, że niezależnie od tego, po stronie którego z

konsorcjantów ziszczą się przesłanki z art. 46 ust. 4a i 5 Pzp, gwarant będzie

zobowiązany do wypłaty kwoty zabezpieczenia.

(7) Wszystkie działania, zaniechania czy cechy jednego wykonawcy wywierają skutki prawne

względem wszystkich wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia wspólnie i

względem ich wspólnej oferty oraz jej zabezpieczeń.

Odwołujący wskazał dodatkowo, na niedopuszczalność stosowania wykładni

rozszerzającej wobec przesłanek odrzucenia ofert wykonawców z postępowań. Należy je (w

tym przepis art. 89 ust 1 pkt 7b Pzp] interpretować ściśle, gdyż zamykają one wykonawcy

drogę do uzyskania zamówienia publicznego, zaś nadmierny formalizm postępowania o

udzielenie zamówienia publicznego nie jest celem samym w sobie, lecz ma na celu

realizacją zasad wynikających z ustawy PZP, a głównym celem postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego jest wybór oferty najkorzystniejszej i wykonawcy, który jest w stanie

należycie wykonać zamówienie. Zaznaczyć także, że bez znaczenia dla poprawności

złożonego wadium pozostaje fakt, że gwarancja wadialna została wystawiona przed dniem

udzielenia pełnomocnictwa.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wnosząc o jego oddalenie stwierdził w

szczególności, co następuje:

Zarzut odwołania sprowadza się do kwestionowania zasadności odrzucenia oferty

wnoszącego odwołanie Konsorcjum [Odwołujący - wykonawcy wspólnie ubiegający się o

udzielenie zamówienia - Konsorcjum - Lider - J.Z. prowadzący działalność gospodarczą pod

nazwą: Z.U.L.”C.” J.Z. i Partner - Ł.Z. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą:

F.U.H.P.Z.Ł. z siedzibą w G.] z uwagi na brak wskazania w treści gwarancji wszystkich

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego. Na poparcie

stanowiska odwołujący przedstawił (wybiórczo korzystne dla siebie) orzecznictwo dotyczące

gwarancji wadialnych wnoszonych przez konsorcja. W ocenie Zamawiającego przedłożony

dokument gwarancyjny - będąca przedmiotem sporu wadialna gwarancja bankowa

wystawiona przez B.S. w S.M.. rzecz J.Z. załączona do oferty złożonej przez Konsorcjum

w przetargu na „Wykonanie usług z zakresu gospodarki leśnej latach 2017-2018 r." Pakiet 4.

- jest nieprawidłowy wobec braku wskazania, że zleceniodawcą udzielenia gwarancji są

konsorcjanci a beneficjentem Skarb Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy

Państwowe Nadleśnictwo Głogów. Jak wskazał w treści zawiadomienia z dnia 23.12 2016 r.

13

„Brak wskazania w treści gwarancji wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o

udzielenie zamówienia publicznego nie zapewnia skutecznej funkcji gwarancyjnej i realizacji

celu wadium oraz oznacza brak zabezpieczenia oferty wadium". Podkreślił, że dokument w

postaci gwarancji bankowej zapłaty wadium, został wystawiony w dniu 1 grudnia 2016 r.

przez B.S. w S.M.. W treści gwarancji został wymieniony, jako zlecający udzielenie gwarancji

jedynie J.Z. - G. (...) - nawet bez wskazania, że jest on liderem konsorcjum. W treści

gwarancji znajduje się zobowiązanie gwaranta, że w przypadku nie spełnienia świadczenia

przez podmiot, na rzecz którego została wystawiona gwarancja tj. J.Z., gwarant zrealizuje

płatność „nieodwołanie i bezwarunkowo" na rzecz Zamawiającego. Ponadto Bank wprost w

punkcie 6 zastrzegł, że gwarancja jest nieprzenośna. Dalej podał, że „Wykonawca w

postępowaniu przetargowym jest reprezentowany przez lidera konsorcjum, zgodnie z

udzielonym mu pełnomocnictwem, które zostało podpisane przez wszystkich członków

konsorcjum w dniu 6 grudnia 2016 r. Analiza tych dwóch dokumentów, tj. gwarancji i

pełnomocnictwa wskazuje, że data udzielenia gwarancji dla wykonawcy jest wcześniejsza,

zaś udzielenie pełnomocnictwa nastąpiło 6 dni później. Lider konsorcjum nie mógł być

reprezentantem konsorcjum w dacie uzyskania gwarancji wadialnej. W związku z tym Bank

udzielając gwarancji nie mógł mieć wiedzy, że gwarancja będzie zabezpieczała

zobowiązania większej liczby podmiotów, a tym samym swoim oświadczeniem woli nie mógł

obejmować zobowiązań się do realizacji długu za konsorcjum. Dodatkowo, jeżeli Bank

zastrzegł, że gwarancja jest nieprzenośna, oznacza to wprost wyrażony brak możliwości

rozszerzenia gwarancji na inne osoby. Również beneficjent gwarancji -zamawiający jest

dwukrotnie wskazany nieprawidłowo - brak oznaczenia Skarbu Państwa, który to Skarb

Państwa posiada podmiotowość prawną (jest osoba prawną) oznaczenie użyte w gwarancji

wskazuje jedynie na statio fisci Skarbu Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy

Państwowe Nadleśnictwo Głogów. Statio fisci nie może być beneficjentem gwarancji”.

Wskazał również, że „Punkt 2 gwarancji zawiera zobowiązanie Banku do zapłaty na

pierwsze żądanie zawierające dodatkowe oświadczenie Beneficjenta, że Z.U.L. C.D J.Z. nie

spłacił zobowiązania w terminie na jego rachunek lub w sposób i terminach podanych przez

Beneficjenta, co oznacza, że warunkiem (niedopuszczalnym) wypłaty gwarantowanej sumy

pieniędzy jest uprzednie wystosowanie do dłużnika wezwania o zapłatę z określonym

terminem. W przypadku gwarancji bankowych nie mogą istnieć jakiekolwiek wątpliwości, co

do tego, w jakich okolicznościach, kto, wobec kogo, do jakiej wysokości i za kogo odpowiada

( wyrok KIO z dnia 1 lipca 2015 r., KIO 1251/15). Wydaje się bardzo prawdopodobne, że

Bank może w takim wypadku odmówić zapłaty. W ocenie Odwołującego należy zgodzić się z

wyrokiem KIO z dnia 21 lipca 2016 r. wydanym w sprawie sygn. akt KIO 1211/16

nakazującym unieważnienie czynności wyboru oferty z uwagi na konieczność wykluczenia z

14

postępowania konsorcjum, którego oferta była zabezpieczona gwarancją ubezpieczeniową

obejmującą odpowiedzialność gwaranta tylko za jednego z wykonawców wspólnie

ubiegającego się o zamówienie, bez wskazania, że gwarancja dotyczy konsorcjum. W

obszernym uzasadnieniu KIO wskazało, że dla ważności wadium wnoszonego przez

konsorcjum nie jest wystarczające wpisanie w treść gwarancji wyłącznie jednego

wykonawcy. Zdaniem Izby prawidłowy jest dokument gwarancji, w którym gwarant bierze

także odpowiedzialność za działania i zaniechania znanych sobie konsorcjantów,

zamierzających realizować zamówienie. Jest to niezbędne dla prawidłowego zabezpieczenia

interesu Zamawiającego. Wadium wniesione w formie gwarancji ubezpieczeniowej czy

bankowej musi mieć taką samą płynność, jak wadium wniesione w pieniądzu, co oznacza, że

dochodzenie roszczenia z tytułu zapłaty wadium nie może być utrudnione. Wadium stanowi

bowiem zabezpieczenie zamawiającego i musi być skuteczne ( por. wyrok SO w Warszawie

z 14 października 2015 r., sygn. akt XXIII Gal 313/15 oraz KIO z dnia 17 czerwca 2008 r., o

sygnaturze KIO/UZP 537/08). Podobnie Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 20 września 2013

roku o sygnaturze II CSK 670/12 stwierdził, iż biorąc pod uwagę stanowisko, iż gwarancja

występująca we współczesnym obrocie prawnym, w tym także gwarancja bankowa, jest

umową. Dlatego też umowa winna zawierać precyzyjnie określone elementy przedmiotowo

istotne, które nie będą dawały jej stronom, czyli beneficjentowi i gwarantowi, pola do

interpretacji”. Zdaniem Zamawiającego, w rozpatrywanym przypadku (….) płynność i

pewność zapłaty Zamawiającemu kwoty wadialnej może zależeć w dużej mierze od zajętego

stanowiska w tej sprawie przez gwaranta, co jest niedopuszczalne. Dokument gwarancji

budzi poważne wątpliwości interpretacyjne, nie jest jasny i czytelny. Podkreślił, że dokument

gwarancji wadialnej jest dokumentem, którego nie można uzupełnić na podstawie art. 26 ust.

3 Pzp, (podobnie: KIO 1298/14 i KIO 150/12).

Zgłaszający przystąpienie po stronie Zamawiającego - wykonawcy wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum - F.U.H.P.L.K. z siedzibą w Z.,

F.U.H.P.Z.Z.U.L.D.Z. z siedzibą w P. - także wniósł o oddalenie odwołania, popierając jego

stanowisko, co do podstaw wykluczenia Odwołującego z tego postępowania.

Rozpoznając odwołanie Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

Odwołanie podlega oddaleniu.

15

W odwołaniu wnoszący odwołanie – wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie

zamówienia - Konsorcjum wykonawców w składzie: Lider Konsorcjum - J.Z. prowadzący

działalność gospodarczą pod nazwą: Z.U.L.”C.” J.Z. i Partner Konsorcjum - Ł.Z. prowadzący

działalność gospodarczą pod nazwą: F.U.H.P.Z.Ł. z siedzibą w G. podniósł zarzut

naruszenia: art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, art. 89 ust. 1 pkt 7b w zw. z art. 23 ust. 1 i 3 ustawy Pzp

w zw. z art. 45 ust. 6 pkt 3 tej ustawy Pzp z uwagi na bezpodstawne odrzucenie jego oferty,

która to oferta wykonawcy działającego, jako konsorcjum w rozumieniu art. 23 Pzp, była

zabezpieczona skutecznie wniesionym wadium, co tym samym nie powinno skutkować

anulowaniem wezwania do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Wskazał

także na naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy Pzp z uwagi na dokonanie wyboru, jako

najkorzystniejszej oferty konkurencyjnego wykonawcy, w sytuacji, gdy oferta Odwołującego,

w rozumieniu przyjętych kryteriów oceny, spełniająca wszystkie wymagania, jest taką ofertą.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 2 listopada 2016 r. w Dz. Urz.

UE, a zatem do tego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak i do

postępowania odwoławczego, mają zastosowanie przepisy ustawy Pzp po ich zmianie

wprowadzonej ustawą z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień

publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r., poz. 1020), które weszły w życie

w dniu 28 lipca 2016 r.

We wskazanym Ogłoszeniu o zamówieniu w Sekcji I: Instytucja zamawiająca:

Nazwa i adres: podano nazwę jednostki: „Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy

Państwowe, Nadleśnictwo Głogów”. W sekcji VI.3: Informacje dodatkowe odnoszącym się w

pierwszym akapicie do wadium podano, że „Sposób wnoszenia wadium jest określony w

SIWZ”. W SIWZ - specyfikacji istotnych warunków zamówienia w pkt 1: Nazwa i adres

zamawiającego: podano: „Skarb Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy

Państwowe, Nadleśnictwo Głogów reprezentowane przez J.C. – Nadleśniczego”. Także w

punkcie 8.7 podano, że korespondencję należy kierować na adres: „Skarb Państwa -

Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe, Nadleśnictwo Głogów (…). W punkcie 9.

Wymagania dotyczące wadium, w zakresie spornym podano:

• w punkcie 9.4.: „Z treści wadium wnoszonego w formie; poręczenia bankowego,

gwarancji bankowej, gwarancji ubezpieczeniowej lub poręczeniach udzielonych przez

podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o

utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości powinno wynikać bezwarunkowe,

na pierwsze pisemne żądanie zgłoszone przez Zamawiającego w terminie związania

ofertą, zobowiązanie gwaranta do wypłaty Zamawiającemu pełnej kwoty wadium w

okolicznościach określonych w art. 46 ust. 4a oraz art. 46 ust, 5 PZP”.

16

• w punkcie 9.6.: „Treść gwarancji wadialnej musi zawierać następujące elementy: 1)

nazwę dającego zlecenie (Wykonawcy), beneficjenta gwarancji/poręczenia

(Zamawiającego), gwaranta (banku łub instytucji ubezpieczeniowej udzielających

gwarancji/poręczenia) oraz wskazanie ich siedzib, 2) określenie wierzytelności, która ma

być zabezpieczona gwarancją/ poręczeniem -określenie przedmiotu zamówienia, 3) kwotę

gwarancji/ poręczenia, 4) zobowiązanie gwaranta/poręczyciela do zapłacenia

bezwarunkowo i nieodwołalnie kwoty gwarancji/poręczenia na pierwsze pisemne żądanie

Zamawiającego w okolicznościach określonych w art. 46 ust. 4-a PZP oraz art. 46 ust. 5

PZP”.

Wnoszący odwołanie załączyli do oferty pełnomocnictwo z datą jego wystawienia

2016 – 12 - 06, w którego preambule wskazano: „1. J.Z. prowadzący działalność

gospodarczą pod nazwą: Z.U.L.”C.” J.Z. pod adresem G. (...), 2. Ł.Z. prowadzący działalność

gospodarczą pod nazwą: F.U.H.P.Z.Ł. pod adresem G. (...), zwani łącznie Wykonawcą,

ubiegający się wspólnie o udzielenie wskazanego niżej zamówienia publicznego i wyrażający

niniejszym zgodę na wspólne poniesienie związanej z tym solidarnej odpowiedzialności na

podstawie art. 141 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych (Dz. U

z 2015 r., poz. 2164 z późn. zm.) (…) ustanawiamy P. J.Z. prowadzący działalność

gospodarczą pod nazwą Z.U.L.”C.” J.Z., pełnomocnikiem w rozumieniu art. 23 ust 2 ustawy

Prawo zamówień publicznych, i udzielamy pełnomocnictwa do: a) podpisania i złożenia w

imieniu wykonawców oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego „

Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Głogów w latach

2017-2018." b) reprezentowania wykonawców, jak również każdej z w/w firmy z osobna, c)

składania w imieniu wykonawców w toku postępowania wszelkich oświadczeń i dokonywania

czynności przewidzianych przepisami prawa oraz składania innych oświadczeń w związku z

postępowaniem, w tym zadawania pytań, składania wyjaśnień dot. treści oferty oraz innych

dokumentów składanych przez wykonawców w związku z postępowaniem, d) Zawarcia

umowy o realizację tego zamówienia publicznego”.

Oferta, w tym postępowaniu została złożona przez Wykonawcę obejmującego dwóch

przedsiębiorców, jak opisano powyżej – nie przez wskazanego w pełnomocnictwie Lidera.

Tak oznaczony Wykonawca zamieszczony jest na stronie 1 formularza oferty jak i str 3 –

ostatniej formularza [powyższe potwierdzają pieczęcie i podpisy oraz koresponduje z tym

ustaleniem język użyty w formularzu, przykładowo: …oferujemy.. [pkt 1] ], „Informujemy (…)

[pkt 3], czy „Oświadczamy (…) [pkt 4] – stylistyka wynika także ze wzoru formularza – zał. 1].

17

W gwarancji NR 103/2016 – złożonej w ofercie z datą wystawienia gwarancji 2016 -

12-01 – czytamy: „1. B.S. w S.M. z siedzibą w S.M.. (...) NIP: 814-00-01-038, REGON

000506892 zarejestrowanym w Sądzie Rejonowym w Rzeszowie XII Wydział Gospodarczy

Krajowego Rejestru Sądowego pod numerem KRS 0000115935 zwanej dalej „Bankiem"

udziela niniejszym gwarancji dla: Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe

Nadleśnictwo Głogów, ul. Fabryczna 57,36-060 Głogów Małopolski zwanemu dalej

„Beneficjentem", tytułem zabezpieczenia: zapłacenia wadium „Wykonanie usług z zakresu

gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Głogów w łatach 2017-2018 r." Pakiet 4 -

leśnictwo : Hucisko, Turza, Pakiet S - szkółka Sokołów , numer postępowania

SA.270.65.2016 do wysokości 39.000,00 zł.(słownie złotych: trzydzieści dziewięć tysięcy

00/100 ) na zlecenie Z.U.L. „ C." J.Z. G. (...) zwanego dalej „Zleceniodawcą".

2. Bank zobowiązuje się zapłacić bezwarunkowo i nieodwołalnie kwotę zobowiązania

określonego w pkt. I na pierwsze pisemne żądanie Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy

Państwowe Nadleśnictwo Głogów (…), zawierające oświadczenie", że Z.U.L.”C.” J.Z. (…) nie

spłacił tego zobowiązania w terminie - na jego rachunek lub w sposób i terminach podanych

przez Beneficjenta.

3. Zamawiający może zatrzymać wadium w okolicznościach określonych w art.46 ust.4a oraz

art. 46 ust.5 Prawo Zamówień Publicznych.

4. Spłata przez Zleceniodawcę części gwarantowanej kwoty, zmniejsza o jej równowartość

zobowiązanie Banku jako gwaranta.

5. Gwarancja niniejsza jest ważna do dnia 29-02-2017 r. włącznie i wygasa automatycznie i

całkowicie, w przypadku: a) jeśli wezwanie do zapłaty wraz z określonym w pkt. 2. niniejszej

gwarancji oświadczeniem, nie zostało przekazane Bankowi w wymienionym powyżej

terminie jej ważności, b) upływa termin jej ważności, c) zwolnienie Banku ze wszystkich

zobowiązań przewidzianych w gwarancji przed upływem terminu jej ważności, d) gdy

dokonane przez Bank świadczenie z gwarancji osiągnęły kwotę gwarancji.

6. Niniejsza gwarancja jest nieprzenośna i winna być zwrócona Bankowi po jej wygaśnięciu”.

Zamawiający w zawiadomieniu z dnia 23 grudnia 2016 r. skierowanym do

Wykonawcy [oznaczonego przez niego, jako konsorcjum] powiadomił Wykonawcę o

unieważnieniu czynności wezwania Wykonawcy do złożenia dokumentów potwierdzających

okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp dla części nr 4 zamówienia,

wskazując, że „Powodem unieważnienia jest powzięcie przez Zamawiającego informacji o

wadliwości złożonego wadium w postaci gwarancji bankowej, mającego zabezpieczać ofertę

w/w wykonawców po wykonaniu czynności wezwania do uzupełnienia dokumentów, co

spowodowało konieczność powtórzenia badania i oceny ofert”. Dalej wskazał, że na

podstawie art. 92 ust.1 pkt 3 Pzp zawiadamia Wykonawcę o odrzuceniu oferty Konsorcjum w

18

zakresie części nr 4 zamówienia. W uzasadnieniu faktycznym tej decyzji podał, że „W

punkcie 9.6 SIWZ Zamawiający wprowadził wymóg, że treść gwarancji wadialnej musi

zawierać między innymi następujące elementy: nazwę dającego zlecenie (Wykonawcy),

beneficjenta gwarancji/poręczenia (Zamawiającego), gwaranta (banku lub instytucji

ubezpieczeniowej udzielającej gwarancji/poręczenia) oraz wskazania ich siedzib. Natomiast

w złożonej gwarancji nr 103/2016 wystawionej przez B.S. w S.M. w dniu 01.12.2016 figuruje

tylko jeden wykonawca: Z.U.L.”C.” (...). Brak wskazania w treści gwarancji wszystkich

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego nie zapewnia

skutecznej funkcji gwarancyjnej i realizacji celu wadium oraz oznacza brak zabezpieczenia

oferty wadium”. Z kolei w uzasadnieniu prawnym wskazał na art. 89 ust. 1 pkt. 7b Pzp

podając, „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wadium nie zostało wniesione lub zostało

wniesione w sposób nieprawidłowy, jeżeli zamawiający żądał wniesienia wadium.

Niewątpliwie zatem – jak wynika z treści zawiadomienia z dnia 23.12.2016 r. - fakt

oznaczenia Zamawiającego, jako statio fisci, nie był podstawą uznania, że dokument

gwarancyjny wadium nie spełnia wymagań tego postępowania, co powoduje, że nie

zapewnia skutecznej funkcji gwarancyjnej i realizacji celu wadium oraz oznacza brak

zabezpieczenia oferty wadium, z tego powodu, że beneficjentem powinien być Skarb

Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Głogów. Izba

dodatkowo zauważa, że w tym piśmie [2016-12-23], co prawda wskazano, że „Skarb

Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe, Nadleśnictwo Głogów

zawiadamia (…). Także w specyfikacji na jej stronie 1 w pkt 1: Nazwa i adres

zamawiającego: podano: „Skarb Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy

Państwowe, Nadleśnictwo Głogów reprezentowane przez J.C. – Nadleśniczego”. Jednakże

już w wezwaniu z dnia 13.12. 2016 skierowanym do Odwołującego [anulowanym] podano,

że (…) Nadleśnictwo Głogów wzywa (…), a zatem pojawia się kolejne oznaczenie instytucji

zamawiającej.

Izba na marginesie stwierdza, że dla rozstrzygnięcia kwestii beneficjenta niewątpliwie

kluczowe znaczenie w tej sprawie miałoby oznaczenie instytucji zamawiającej w Ogłoszeniu

o zamówieniu, czy też postanowienia specyfikacji, ale w części dotyczącej wymagań, co do

wadium. W tym przypadku jej punkt 9 [„Wymagania dotyczące wadium”], w tym szczególnie

punkt 9.6, który, co do beneficjenta w stosunku do postanowienia Ogłoszenia o zamówieniu,

nie zawierał szczególnej – odrębnej – regulacji.

Rozpoznając podnoszony w odwołaniu zarzut odrzucenia oferty wnoszącego

odwołanie Wykonawcy z naruszeniem art. 89 ust.1 pkt 7b ustawy Pzp Izba uznała, że ten

zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Zdaniem Izby, złożony dokument gwarancyjny

19

wystawiony na zlecenie Zakładu Usług Leśnych „C." J.Z. nie zapewnia – jak podał

Zamawiający w zawiadomieniu z dnia 23.12.2016 r. skutecznej funkcji gwarancyjnej dla

oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia

publicznego i realizacji celu wadium, co oznacza brak zabezpieczenia oferty wymaganym

wadium.

Zgodnie ze wskazanym art. 89 ust.1 pkt 7b ustawy Pzp , jeżeli zamawiający żądał

wniesienia wadium, odrzuca ofertę, jeśli: „7b) wadium nie zostało wniesione lub zostało

wniesione w sposób nieprawidłowy (…). Składającym ofertę w niniejszym postępowaniu są

wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: J.Z. prowadzący działalność

gospodarczą pod nazwą: Z.U.L.”C.” J.Z. oraz Ł.Z. prowadzący działalność gospodarczą pod

nazwą: F.U.H.P.Z.Ł., zwani łącznie – jak podano w pełnomocnictwie z 6.12.2016 r.

„Wykonawcą”. W tym pełnomocnictwie przedsiębiorcy wskazując, że ubiegają się wspólnie o

udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego i wyrażając zgodę na wspólne

poniesienie związanej z tym solidarnej odpowiedzialności zgodę tę oparli na art. 141 ustawy

Pzp, [który dotyczy etapu realizacji umowy], a udzielone pełnomocnictwo do podpisania i

złożenia w imieniu wykonawców oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia

publicznego odnieśli do całości zamówienia podając, „Wykonywanie usług z zakresu

gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Głogów w latach 2017-2018." Izba zwraca uwagę,

że przedmiot zamówienia w tym postępowaniu obejmuje pięć pakietów, oznaczonych jako:

pakiet 1, pakiet 2, pakiet 3, pakiet 4 i pakiet S [punkt 3.1.5) specyfikacji]. Ofertę tylko w

pakiecie 4 złożył wskazany w pełnomocnictwie Wykonawca – nie Lider. Także tylko tego

pakietu [4.ego] dotyczy sporna gwarancja, w której treści, jako „Zleceniodawcę”– o czym

mowa też powyżej - wymieniono nie przedsiębiorcę: J.Z. prowadzący działalność

gospodarczą pod nazwą Z.U.L.”C.” J.Z., a inaczej oznaczony podmiot: Z.U.L.”C.” J.Z.,

podając, że na zlecenie tego podmiotu gwarancja jest udzielana. W tej gwarancji – zgodnie z

pkt 2 - wymagane jest oświadczenie, że ten Zakład [Usług Leśnych „C." J.Z.] nie spłacił

kwoty zobowiązania [z pkt 1 do wysokości 39.000 zł] w terminie – na jego rachunek lub w

sposób i terminach podanych przez Beneficjenta. Izba zwraca uwagę, że w punkcie 1

podano, że gwarancja jest udzielona tytułem zabezpieczenia zapłacenia wadium do

wysokości 39.000 zł, podczas gdy wadium wymagane dla tego pakietu [punkt 9.1 siwz]

zostało określone na konkretną kwotę i to kwotę opiewającą na 30.000 zł. Izba zwraca także

uwagę na punkt 4 gwarancji, które to postanowienie nie koresponduje z instytucją wadium,

do której odnosi się art. 46 ust.4a oraz ust.5 ustawy Pzp, albowiem stanowi on o spłacie

przez Zleceniodawcę [Z.U.L.”C.” J.Z.] części gwarantowanej kwoty, która zmniejsza o jej

równowartość zobowiązanie Banku, jako gwaranta.

20

Ustawa – Prawo zamówień publicznych [podobnie: ani specyfikacja dla tego

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego] nie reguluje kwestii związanych z

„częścią spłaty kwoty zobowiązania”. Także ustawa Pzp nie daje podstaw do określania

przez zamawiającego sposobu i terminu spłaty zobowiązania przez Zleceniodawcę – w tym

przypadku oferenta - z gwarancji, w tym przypadku bankowej. Ustawa Pzp stanowi wyłącznie

o zwrocie wadium [przykładowo: art. 46 ust., 1a, ust.2 oraz ust.4 Pzp] lub o jego zatrzymaniu

w całości w okolicznościach wskazanych art. 46 ust.4a i 5 Pzp. W myśl wskazanego ust.4a:

„Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na

wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i 3a, z przyczyn leżących po jego stronie, nie

złożył oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25

ust. 1, oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, pełnomocnictw lub nie wyraził zgody

na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3, co spowodowało brak

możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę, jako najkorzystniejszej. Z kolei ust. 5:

„Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca, którego oferta

została wybrana: 1)odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na

warunkach określonych w ofercie; 2) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego

wykonania umowy; 3) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się

niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy”. Nadto treść punktu 4 gwarancji jest

także sprzeczna z punktem 9.4.siwz: „Z treści wadium wnoszonego w formie; poręczenia

bankowego, gwarancji bankowej, gwarancji ubezpieczeniowej lub poręczeniach udzielonych

przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o

utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości powinno wynikać bezwarunkowe,

na pierwsze pisemne żądanie zgłoszone przez Zamawiającego w terminie związania ofertą,

zobowiązanie gwaranta do wypłaty Zamawiającemu pełnej kwoty wadium w okolicznościach

określonych w art. 46 ust. 4a oraz art. 46 ust, 5 PZP”. Sam zamawiający wymaga

bezwarunkowej gwarancji, gwarantującej wypłatę pełnej kwoty wadium, natomiast pkt. 4

złożonej przez odwołującego gwarancji warunkuje wypłatę z gwarancji tym, że

zleceniodawca nie spłacił zobowiązania w całości lub w części.

Podobna argumentacja odnosi się do punktu 5 lit. a) spornej gwarancji, który stanowi o

ważności i wygaśnięciu gwarancji całkowicie, w przypadku, „jeśli wezwanie do zapłaty wraz z

określonym w pkt. 2. niniejszej gwarancji oświadczeniem (…), nie zostanie przekazane

Bankowi w ustalonym w tej gwarancji terminie jej ważności.

W konkluzji izba stwierdza, że treść dokumentu gwarancyjnego wystawionego dla

Zleceniodawcy - Zakład [Usług Leśnych „C." J.Z., zawierającego warunki związane z

oświadczeniem wymaganym od Beneficjenta w kontekście podmiotu nie składającego de

21

facto oferty musi prowadzić do wniosku, że ta gwarancja nie zapewnia skutecznej funkcji

gwarancyjnej oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegający się o udzielenie

zamówienia: (1) J.Z. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą: Z.U.L.”C.” J.Z. oraz

(2) Ł.Z. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą: F.U.H.P.Z.Ł., albowiem nie

realizuje realizacji celu wadium przewidzianego ustawą Pzp, co oznacza brak

zabezpieczenia tej oferty wymaganym w tym postępowaniu wadium w kwocie 30.000 zł.

Powyższego ustalenia Izby nie zmienia treść złożonego przez Odwołującego

oświadczenia banku gwaranta, gdyż stan wiedzy banku wynikający z oświadczenia nie

znalazł odzwierciedlenia w treści gwarancji, ani w innych dokumentach znanych

Zamawiającemu w dacie podejmowania rozstrzygnięcia o wykluczeniu odwołującego z

postępowania. Rolą zaś Izby jest ocena poprawności czynności zamawiającego w świetle

przepisów ustawy Pzp. Także powyższe oświadczenie nie odwołuje się do treści zlecenia,

które w praktyce bankowej składane jest w formie pisemnej i z którego [bądź dodatkowego]

wynikają również dokumenty składane przez zleceniodawcę i/lub żądane przez bank. Izba

zwraca też uwagę, że załączone do oferty pełnomocnictwo nie zawierało postanowień

odnoszących się do stosunków Wykonawcy z innymi podmiotami niż Zamawiający, a więc

nie regulowało sposobu pozyskania wadium i składania zlecenia o wystawienie gwarancji

wadialnej.

Izba stwierdza jednocześnie, że w przypadku gwarancji bankowych – tak jak podnosi

się w orzecznictwie i na co zwracał uwagę Zamawiający - nie mogą istnieć jakiekolwiek

wątpliwości, co do tego, w jakich okolicznościach, kto, wobec kogo, do jakiej wysokości i za

kogo odpowiada. Wadium stanowi bowiem zabezpieczenie zamawiającego i musi być

skuteczne. Ta jak podnosił Zamawiający m.in. Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 20 września

2013 roku o sygnaturze II CSK 670/12 wskazał, że gwarancja występująca we

współczesnym obrocie prawnym, w tym także gwarancja bankowa, jest umową i jak każda

umowa powinna zawierać precyzyjnie określone elementy przedmiotowo istotne, które nie

będą dawały jej stronom, czyli beneficjentowi i gwarantowi, pola do interpretacji, także co jej

strony podmiotowej. Niewątpliwie dokument gwarancji wadialnej jest dokumentem, którego

nie można uzupełnić na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, czy poddawać interpretacji w jej

kluczowych elementach oświadczeniami, co zdaniem Izby dotyczy także oświadczeń banku

gwaranta. Stwierdzenie wadliwości dokumentu gwarancyjnego w zakresie przedmiotowo

istotnego elementu skutkuje uznaniem, że wykonawca nie spełnił warunków udziału w

postępowaniu i stanowi przesłankę wykluczenia wykonawcy z postępowania, w aktualnym

stanie prawnym, na podstawie art. 89 ust.1 pkt 7b ustawy Pzp.

22

W konsekwencji, wobec nie uwzględnienia kluczowego zarzutu naruszenia art. 89

ust.1 pkt 7b ustawy Pzp, albowiem w okolicznościach tej sprawy odrzucenie oferty

Odwołującego na wskazanej podstawie prawnej było uzasadnione, nie mógł zostać uznany

zarzut związany z anulowaniem czynności wezwania Odwołującego do uzupełnienia

dokumentów w trybie art 26 ust. 3 Pzp, albowiem ten przepis zastrzega: „Jeżeli wykonawca

nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów

potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów

niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są

niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości,

zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania

wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub

poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne

byłoby unieważnienie postępowania.”

Tym samym nie podlega uwzględnieniu ostatni z zarzutów związany z wyborem, jako

najkorzystniejszej oferty wykonawcy Konsorcjum firm F.U.H.P. L.K. z Z. oraz F.U.H.P.

Z.Z.U.L.D.Z. z P., albowiem Odwołujący naruszenie art. 91 ust.1 ustawy Pzp odnosił do

nieuprawnionego – w jego przekonaniu - odrzucenia jego oferty na podstawie art. 89 ust.1

pkt 7b ustawy Pzp.

Mając powyższe na względzie orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na

podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, uwzględniając przepisy rozporządzenia

Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania

wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich

rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

………………………………………….

………………………………………….

23

………………………………………….

24