KIO 2626/15

Sygn. akt: KIO 2626/15

WYROK

z dnia 17 grudnia 2015 roku

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Justyna Tomkowska

Członkowie: Agnieszka Trojanowska

Renata Tubisz

Protokolant: Paweł Puchalski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 grudnia 2015 roku w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 grudnia 2015 roku przez

wykonawcę AG-COMPLEX Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu

prowadzonym przez Gminę Miejską Legionowo z siedzibą w Legionowie

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje dokonanie wyboru oferty Odwołującego AG-COMPLEX

Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie ,

2. kosztami postępowania obciąża Gminę Miejską Legionowo z siedzibą w Legionowie i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez AG-COMPLEX

Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od Gminy Miejskiej Legionowo z siedzibą w Legionowie na rzecz

AG-COMPLEX Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie:

osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania

odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz zastępstwa prawnego.

1

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.

Przewodniczący: ……………………….

Członkowie: ……………………….

……………………….

2

Sygn. akt. KIO 2626/15

W dniu 02 grudnia 2015 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie,

na podstawie art. art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp” odwołanie

złożył wykonawca AG - COMPLEX Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie, zwany dalej

„Odwołujący”.

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu

nieograniczonego na: Zadanie 1: Wykonanie całodobowego utrzymania zimowego na terenie

Legionowa dróg gminnych utwardzonych, osiedlowych/wewnętrznych, ciągów pieszych,

ścieżek rowerowych i przystanków komunikacji (oznaczenie postępowania: Rz.271.30.2015)

prowadzi Zamawiający: Gmina Miejska Legionowo. Ogłoszenie zostało opublikowane

w Suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej nr 2015/S 142-262314 z dnia

25/07/2015 r.

Odwołanie wniesiono od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności

Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu w zakresie zadania 1, polegających na:

1) naruszeniu przez Zamawiającego art. 94 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zakończenie

postępowania bez uznania oferty AG-Complex Sp. z o.o. - drugiej w kolejności, jako

najkorzystniejszej i dokonania jej wyboru w zadaniu 1 mając na uwadze fakt, iż wykonawca

BYŚ W. B., którego oferta w dniu 06.11.2015 r. została uznana za najkorzystniejszą,

odmówił zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego

a jednocześnie brak jest podstaw do unieważnienia postępowania w oparciu o art. 93 ust 1

pkt 1-6 Pzp, w sytuacji, gdy Zamawiający w dniu 26.11.2015 r. wszczął kolejny przetarg

nieograniczony o tożsamym przedmiocie publikując ogłoszenie o zamówieniu w Biuletynie

Zamówień Publicznych, (jako zamówienie o wartości poniżej kwot określonych w przepisach

wydanych na podstawie art. 11 ust 8 Pzp) i jednocześnie w dniu 27.11.2015 r. udzielił

zamówienia o tożsamym przedmiocie w trybie zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67

ust 1 pkt 3 Pzp (również, jako zamówienie o wartości poniżej kwot określonych w przepisach

wydanych na podstawie art. 11 ust 8 Pzp),

2) naruszeniu przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 Pzp poprzez naruszenie zasad

zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców w przedmiotowym

postępowaniu,

3) naruszeniu przez Zamawiającego art. 8 ust 1 Pzp poprzez naruszenie zasady

przejrzystości postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

W oparciu o przedstawione zarzuty Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania

i nakazanie Zamawiającemu dokonanie wyboru oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej

3

spośród pozostałych w zadaniu 1 zamówienia w oparciu o art. 91 ust 1 Pzp w zw. z art. 94

ust 3 Pzp, bowiem cena oferty Odwołującego mieści się w wysokości środków finansowych

przeznaczonych na realizację zamówienia przez Zamawiającego a nie zachodzą przesłanki

do unieważnienia postępowania w oparciu o art. 93 ust 1 pkt 1-6 Pzp, podnosząc

jednocześnie, że Zamawiający podzielił „zakończone” zamówienie na dwa odrębne, dla

których informacje zamieścił Biuletynie Zamówień Publicznych, w którym zamieszcza się

ogłoszenia o zamówieniach, których wartość szacunkowa jest niższa niż kwoty określone

w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust 8 PZP, wszczynając jedno zamówienie

w trybie przetargu nieograniczonego oraz udzielając drugiego zamówienie w trybie

zamówienia z wolnej ręki Wykonawcy, który nie brał udziału w postępowaniu, którego

dotyczy odwołanie ani nie świadczył dla Zamawiającego tożsamych usług w dwóch ostatnich

latach.

Odwołujący posiada interes prawny do wnoszenia środków ochrony prawnej zgodnie

z art. 179 ust. 1 PZP, albowiem z uwagi na wskazane w odwołaniu naruszenia przepisów

ustawy, nieudzielenie zamówienia Odwołującemu spowoduje powstanie szkody (utracone

korzyści z zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego), bowiem oferta

Odwołującego przedstawia, jako druga w kolejności najniższą realną cenę, a zatem jest

ofertą najkorzystniejszą spośród pozostałych i tą, którą powinien Zamawiający wybrać

w niniejszym postępowaniu.

W uzasadnieniu wskazano, że Zamawiający w dniu 25.07.2015 r. wszczął

postępowanie w sprawie udzielenia zamówienia publicznego w przedmiocie: zadanie 1:

Wykonanie całodobowego utrzymania zimowego na terenie Legionowa dróg gminnych

utwardzonych, osiedlowych/wewnętrznych, ciągów pieszych, ścieżek rowerowych

i przystanków komunikacji (oznaczenie postępowania: Rz.271.30.2015).

Do upływu terminu składania ofert (01.09.2015 r. godz. 11: 30), w postępowaniu w zadaniu 1

zostały złożone następujące oferty:

Oferenci w Zadaniu 1 cena oferty

Zakład Zieleni Sp. z o.o. 468 061,61 zł

Byś W. B. 749 796,75 zł

885 275,70 zł AG-Complex Sp. z o.o.

Na realizację zamówienia w Zadaniu 1 Zamawiający przeznaczył kwotę: 1.000.000,00 zł.

Zamawiający oceniał oferty w 2 kryteriach oceny ofert:

Kryterium nr 1 - Cena - waga 97%

Kryterium nr 2 - Skrócenie czasu rozpoczęcia akcji liczone w minutach poniżej czasu

dopuszczonego przez zamawiającego - waga 3%

4

W dniu 01.10.2015 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty złożonej przez Zakład

Zieleni Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej w Zadaniu 1. W dniu 12.10.2015 r. odwołanie wniósł

Byś W. B. zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 90 ust 3 PZP w zw.

z art. 89 ust. 1 pkt 4 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Zakład

Zieleni Sp. z o.o. jako oferty z rażąco niską ceną. Wyrokiem z dnia 27.10.2015 r. (KIO

2217/15) Izba potwierdziła zarzut naruszenia art. 90 ust 3 PZP w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4

PZP i nakazała Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert.

W dniu 06.11.2015 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty złożonej przez Byś W. B.,

jako najkorzystniejszej. Zamawiający jednocześnie wykluczył

z postępowania Zakład Zieleni Sp. z o.o. w oparciu o art. 24 ust. 2 pkt 2 PZP i na postawie

art. 24 ust 4 PZP odrzucił złożoną przez Wykonawcę ofertę. Przy czym podkreślić należy, iż

KIO w toku rozprawy potwierdziła zarzut rażąco niskiej ceny.

W dniu 23.11.2015 r. Zamawiający poinformował Wykonawców „zawiadomieniem

o zamknięciu postępowania” o zamknięciu postępowania na podstawie art. 94 ust. 3 Pzp.

W „zawiadomieniu” Zamawiający poinformował o zamknięciu postępowania, niedokonaniu

wyboru oferty kolejnego wykonawcy, pomimo iż cena kolejnej oferty jest niższa niż wysokość

środków przewidzianych na sfinansowanie zamówienia - odstąpieniu od skorzystania

z uprawnienia wynikającego z art. 94 ust 3 ustawy Pzp - tym samym o niezawieraniu umowy

z wykonawcą, który taką ofertę złożył.

Zamawiający swoją decyzję uzasadnił:

1) faktem, że Wykonawca „BYŚ” W. B. Warszawa w dniu 18.11.2015r. poinformował

zamawiającego, iż rezygnuje z zawarcia umowy w przedmiotowym postępowaniu. Powodem

rezygnacji jest długotrwające postępowanie oraz podpisanie w tym okresie umów tożsamych

z przedmiotem zamówienia, a co za tym idzie ograniczenia personalne i sprzętowe;

2) wskazaniem, że kolejna oferta - wykonawcy AG- Complex Sp. z o.o. Warszawa nie

jest ani ofertą z najniższą ceną, ani ofertą najkorzystniejszą;

3) wskazaniem, że ocena skuteczności zawarcia umowy w sprawie zamówienia

pozostaje poza sferą procedur udzielania zamówień publicznych, publicznego

a w konsekwencji należy uznać, iż nie stanowi ona elementu tej procedury - stanowisko

Zamawiający poparł wyrokiem: KIO 31/11 - sytuacja opisana w art. 94 ust 3 PZP nie mieści

się w wyznaczonych granicach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i wybór

następnej oferty jest już dokonywany po zakończeniu postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego; czynność wyboru najkorzystniejszej oferty sposób pozostałych ofert nie

podlega zaskarżeniu do KIO, bowiem nie jest czynnością podejmowaną w toku

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego;

4) powołując się na opinię UZP z dnia 17.05.2010 r. w sprawie zakończenia

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego a obowiązek złożenia oświadczenia

5

(ZP-11) o braku lub istnieniu okoliczności stanowiących podstawę wyłączenia

z postępowania (art. 17 ust. 2 ustawy PZP) - wybór kolejnej oferty nie jest obowiązkiem

zamawiającego, lecz zależy od jego woli, a tym samym wykonawcy nie mogą domagać się

dokonania tej czynności i zarzucać zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy PZP

poprzez zaniechanie wyboru kolejnej oferty;

5) powołując się na komentarz W. Dzierżanowskiego - w związku z przekształceniem

obowiązku zwracania się do wykonawcy następnego z listy w uprawnienie należy przyjąć, że

wobec braku zakazu powtórzenia tej czynności oraz zgodnie z literalnym brzmieniem

przepisu zamawiający może to uczynić wielokrotnie, musi jedynie zważyć na efektywność

wydatkowania środków i rozważyć, czy zasada racjonalnego dokonywania wydatków

pozwala na przyjęcie kolejnej oferty;

6) powołując się na ustawę o finansach publicznych - art. 44 - wydatki publiczne winny

być dokonywane w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasad uzyskiwania

najlepszych efektów z danych nakładów, optymalnego doboru metod i środków służących

osiągnięciu założonych celów, w sposób umożliwiający terminową realizację zadań,

w wysokości i terminach wynikających ze wcześniej zaciągniętych zobowiązań;

7) wskazaniem, że oferta AG-Complex Sp. z o.o. jest o 417.214,10 zł droższa od ceny

oferty pierwotnej wybranej oraz o 135.690,22 zł droższa do ceny oferty najkorzystniejszej

wybranej ponownie spośród pozostałych ofert;

8) stwierdzeniem, że przedmiot zamówienia można pozyskać za cenę niższą niż

zaproponowana w ofercie kolejnej wg rankingu ofert.

Następnie w dniu 26.11.2015 r. Zamawiający wszczął postępowanie w trybie

przetargu nieograniczonego będące powtórzeniem postępowania w stosunku, do którego

wnoszone jest odwołanie - ogłoszenie BZP nr 174295 - 2015.

Jednocześnie w dniu 27.11.2015 r. Zamawiający udzielił zamówienia o tożsamym

przedmiocie, co „zakończone postępowanie” i zamówienie wszczęte w dniu 26.11.2015 r.

w trybie zamówienia z wolnej ręki w oparciu o art. 67 ust 1 pkt 3 PZP Wykonawcy ROBSON

R. C. .

Stosownie do art. 7 ust 2 ustawy PZP Zamawiający przygotowuje i przeprowadza

postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej

konkurencji oraz równe traktowanie Wykonawców. Stosownie do art. 8 ust. 1 ustawy PZP

postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. Jawność postępowania jest jednym

z elementów służącym realizacji zasady przejrzystości postępowania. To właśnie dzięki

przejrzystości postępowania można stwierdzić, czy doszło do naruszenia zasady równego

traktowania lub uczciwej konkurencji. Przejrzystość postępowania to nie tylko prowadzenie

go „na oczach wykonawców”, to również przejrzyste, czyli jasne i jednoznaczne reguły

udzielenia zamówienia określone w PZP a w przypadkach w nim nieuregulowanych -

6

w SIWZ. Najlepszą gwarancją przejrzystości postępowania jest, zatem .przewidywalność

decyzji Zamawiającego - w omawianym stanie faktycznym przewidywalność ta została

naruszona czynnością Zamawiającego dokonaną w oparciu o art. 94 ust 3 PZP, a następnie

wszczęciem dwóch zamówień w BZP.

Na wstępie Odwołujący podkreślił, iż wbrew twierdzeniom Zamawiającego, celem

postępowania nie jest wybór najkorzystniejszej oferty i na wyborze oferty postępowanie

o udzielenie zamówienia publicznego się nie kończy. Postępowanie prowadzone na gruncie

PZP jest „postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego”, zatem celem jest jego

udzielenie poprzedzone wyborem najkorzystniejszej oferty. Stosownie do treści wyroku KIO

1737/14 - pamiętać też należy; że celem postępowania jest zapewnienie zamawiającemu

tego, aby po przeprowadzeniu sformalizowanego postępowania, miał możliwość podpisania

umowy z wykonawcą, który złożył mu ofertę najkorzystniejszą w rozumieniu przepisów

ustawy Pzp. (...) właściwym jest uznanie, że wspólnie odczytywana regulacja wypływająca

z kodeksu cywilnego oraz ustawy Pzp pozostawiają zamawiającemu możliwość wyboru. Tak

jak to zostało już wskazane, może on podjąć kroki mające na celu przymuszenie

wykonawcy, którego oferta została sklasyfikowana na miejscu pierwszym, na drodze

sądowej do zawarcia z nim umowy bądź też podpisania umowy z wykonawcą, którego oferta

została sklasyfikowana na miejscu drugim.

Mając powyższe na uwadze, „zakończenie” postępowania w oparciu o art. 94 ust. 3

PZP jest czynnością, która może być przedmiotem odwołania, tak również:

• orzeczenie Głównej Komisji Orzekającej w Sprawach o Naruszenie Dyscypliny

Finansów Publicznych BDF1/4900/25/23/12/466 – art. 2 pkt 7a Pzp nie określa momentu

zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a w tej sprawie

rozstrzygające jest przede wszystkim stanowisko Sądu Najwyższego wyrażone w uchwale

III CZP103/10;

• uchwała SN III CZP 103/10 - postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego

kończy się z chwilą zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Postępowanie

o udzielenie zamówienia publicznego na gruncie ustawy, zgodnie z treścią art. 2 pkt 7a

ustawy (...), da się zdefiniować, jako ciąg czynności faktycznych i prawnych rozpoczynający

się z chwilą ogłoszenia o zamówieniu przesłania zaproszenia do składania ofert albo

przesłania zaproszenia do negocjacji w celu dokonania wyboru oferty wykonawcy. Przepis

nie określa momentu zakończenia tego postępowania, ale treść ustawy nie pozostawia

wątpliwości, że postępowanie to kończy się z chwilą zawarcia umowy w sprawie zamówienia

publicznego;

• wyrok KIO 14/13 - Błędne jest wywodzenie z brzmienia jakichkolwiek innych

przepisów lub systematyki ustawy Pzp; że czynność zamawiającego podjęta na podstawie

art. 94 ust 3 Pzp nie mieści się już w ramach prowadzonego przez niego postępowania.

7

W przypadku dokonania wyboru oferty na podstawie art. 94 ust. 3 P.z.p., nie można uznać

uprzednio dokonanego wyboru oferty najkorzystniejszej za zakończenie postępowania, gdyż

jest nim dopiero wybór prowadzący do osiągnięcia celu postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego w postaci udzielenia zamówienia publicznego, o którym

zamawiający ma obowiązek poinformować w ogłoszeniu. Wreszcie należy zauważyć, że

uznanie czynności zamawiających podjętych na podstawie art. 94 ust 3 ustawy Pzp za

niemieszczące się w ramach prowadzonych przez nich postępowań, powodowałoby

niedopuszczalny brak jakiejkolwiek kontroli prawidłowości tych czynności w drodze

wniesienia środków ochrony prawnej przewidzianych przepisami tej ustawy.

Analogicznie stanowisko przedstawiają również wyroki: KIO 1968/12, KIO 1511/12, KIO

1275/12.

W świetle powyższego wskazać należy, iż postępowanie o zamówienie publiczne

kończy się, zatem w dwojaki sposób, albo przez zawarcie zamówienia publicznego, które

realizuje cel ustawy, albo przez unieważnienie postępowania, w sytuacji, gdy ten cel nie

może zostać osiągnięty (postanowienie KIO 2774/13). Podkreślić należy, iż błędne jest

wskazanie przez Zamawiającego, że kolejna oferta - Odwołującego - nie jest ani ofertą

z najniższą ceną, ani ofertą najkorzystniejszą, bowiem oferta Odwołującego jest ofertą

najkorzystniejszą spośród pozostałych ofert (tj. drugą w kolejności). Podkreślić należy, iż

wynikiem postępowania na etapie wyboru oferty nie jest wyłącznie wybór oferty

najkorzystniejszej, lecz również w świetle art. 93 ust 4 Pzp, ustalenie kolejnej oferty, która

może okazać się najkorzystniejsza (wyrok KIO 2082/13). W piśmie z dnia 06.11.2015 r.

Zamawiający wprost ustalił, że oferta złożona przez Odwołującego jest ofertą drugą

w kolejności, zatem w związku z faktem uchylenia się od zawarcia umowy przez Wykonawcę

Byś W. B., oferta Odwołującego stała się ofertą najkorzystniejszą spośród pozostałych.

Zamawiający wskazuje na stanowisko doktryny, zgodnie, z którym w oparciu o art. 94

ust 3 PZP możliwy jest wielokrotny wybór. Stanowisko to należy uznać za błędne, bowiem

stosownie do opinii UZP: Uchylanie się od zawarcia umowy przez wykonawcę na podstawie

art. 94 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych (Informator Urzędu Zamówień

Publicznych z 2012, nr 9, s. 25). W sytuacji, gdy wykonawca, który złożył najkorzystniejszą

ofertę uchyla się od zawarcia umowy lub nie wnosi wymaganego zabezpieczenia umowy,

zamawiający dokonuje wyboru kolejnej "najkorzystniejszej oferty" spośród ofert pozostałych

bez przeprowadzania ich ponownego badania i oceny Powyższe oznacza, że zostaje

wybrana oferta następna w kolejności i uprawnienie powyższe przysługuje zamawiającemu

tylko raz. Inne rozumienie tego przepisu mogłoby, bowiem prowadzić w wyjątkowych

sytuacjach do obowiązku wyboru oferty najmniej korzystnej, jeżeli wszyscy wyżej

sklasyfikowani wykonawcy odmówiliby podpisania umowy, co byłoby wprost sprzeczne

z zasadą celowości i efektywności gospodarowania środkami publicznymi (arg. z art. 44 ust.

8

3 pkt 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych...), a także celem

przepisów ustawy, którym jest m. in. wybór oferty najkorzystniejszej.

Podkreślić należy, iż opinia UZP w sposób bezsprzeczny określa kolejność

czynności, jakie Zamawiający winien podjąć w przypadku uchylenia się Wykonawcy od

zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, którego oferta została wybrana, jako

najkorzystniejsza. Stosownie do treści opinii, Zamawiający może wybrać ofertę drugą

w kolejności, chyba, że zachodzą przesłanki skutkujące unieważnieniem postępowania:

Należy również stwierdzić, że przepis art. 94 ust. 3 ustawy Pzp ma charakter wyjątkowy

i jako taki, zgodnie z zasadą exceptiones non sunt extentendae, nie może być

interpretowany rozszerzająco. W związku z powyższym, z art. 94 ust 3 ustawy wyraźnie

wynika, że w sytuacji, gdy wykonawca, którego oferta wybrana została za najkorzystniejszą,

uchyla się od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, zamawiający może

wybrać ofertę najkorzystniejszą spośród ofert pozostałych, a zatem nie ofertę

najkorzystniejszą, bo ta jest tylko jedna i została już wybrana, jeżeli nie zachodzą przesłanki,

o których mowa w art. 93 ust. 1 ustawy. Jeżeli zatem wykonawca, którego oferta została

wybrana na podstawie art. 94 ust. 3 ustawy, również uchyli się od zawarcia umowy,

zamawiający unieważnia postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy

(postępowanie obarczone jest wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy w sprawie

zamówienia publicznego).

Wyrażenie „może wybrać” zawarte w przepisie art. 94 ust 3 PZP wprost określa

możliwość wyboru oferty drugiej w kolejności, przy czym jego zastosowanie możliwe jest,

gdy, po pierwsze nie zachodzą przesłanki do unieważnienia postępowania a po drugie

Zamawiający nie korzysta z uprawnienia do skierowania roszczenia o zawarcie umowy

z Wykonawcą wybranym. Powyższe stanowisko potwierdza również KIO w wyrokach:

1) KIO 1594/12 – art. 94 ust. 3 PZP nie stanowi o obowiązku, a o uprawnieniu

zamawiającego do dokonania wyboru oferty najkorzystniejszą spośród pozostałych ofert, gdy

wykonawca, którego oferta została wybrana, uchyla się od zawarcia umowy. Oznacza to, że

po stronie zamawiającego w pierwszej kolejności może pojawić się roszczenie o zawarcie

umowy wobec wybranego wykonawcy (art. 702 k.c.) lub też, według jego uznania, podjęcie

decyzji o wyborze kolejnej oferty z listy ofert uznanych za niepodlegające odrzuceniu

i uzyskującej kolejno najwyższą punktację, chyba, te oferta wykonawcy uchylającego się od

zawarcia umowy była jedyną ofertą niepodlegającą odrzuceniu, bądź cena pozostałych ofert

przekracza kwotę, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia

i zachodzi podstawa do unieważnienia postępowania określona art. 93 ust 1 pkt 4 ustawy

Pzp;

2) KIO 1094/15 - 2 treści przepisu art. 94 ust. 3 Pzp jednoznacznie wynika iż wybór

kolejnej “najkorzystniejszej oferty" spośród ofert pozostałych, nie jest poprzedzany ich

9

ponowną oceną. Oznacza to, ze po stronie Zamawiającego, w pierwszej kolejności może

pojawić się roszczenie o zawarcie umowy wobec wybranego wykonawcy (art. 702 § 3 kc.

w zw. z art. 14 Pzp) lub też, według jego uznania, podjęcie decyzji o wyborze kolejnej oferty

z listy ofert uznanych za niepodlegające odrzuceniu i uzyskującej kolejno najwyższą

punktację. Brak jest podstaw w tym zakresie do twierdzenia, że wybór taki może nastąpić po

ponownym badaniu i oceny ofert, gdyż nie ma podstaw do kwestionowania dokonanej już

oceny ofert, chyba, że zajdą w sprawie inne szczególne okoliczności dla zmiany ustalonej

kolejności wykonawców według ustalonych w SIWZ kryteriów.

Z opisanej na wstępie sytuacji faktycznej wynika wprost, że Zamawiający w związku

z uchyleniem się Wykonawcy Byś W. B. od zawarcia umowy w sprawie zamówienia

publicznego nie ma podstaw do unieważnienia postępowania w oparciu o art. 93 ust 1 pkt 1-

6 PZP, bowiem jak sam potwierdził, cena oferty Odwołującego, jako drugiej

w kolejności mieści się w kwocie, jaką przeznaczył na realizację zamówienia, zatem

uwzględniając treść wyroków KIO 1594/12 oraz 1094/15 winien dokonać wyboru oferty

drugiej w kolejności, jako najkorzystniejszej spośród pozostałych.

Zamawiający twierdzi jednocześnie, że przedmiot zamówienia można pozyskać za

cenę niższą niż zaproponowana w ofercie kolejnej wg rankingu ofert Wskazuje przy tym, że

oferta Odwołującego jest o 417.214,10 zł droższa od ceny oferty pierwotnej wybranej oraz

o 135.690,22 zł droższa do ceny oferty najkorzystniejszej wybranej ponownie spośród

pozostałych ofert. Stwierdzić, należy, iż Zamawiający nieudolnie próbował wykazać

dysproporcję między ceną oferty Odwołującego a ceną oferty, którą KIO uznała za rażąco

niską. Skoro oferta wybrana w dniu 01.10.2015 r. była ofertą z rażąco niską ceną, brak jest

logicznego uzasadnienia porównywania ceny tej oferty do ceny oferty Odwołującego w celu

wykazywania różnicy. Ponadto należy podkreślić, iż wysokość środków przeznaczonych na

realizację zamówienia wynosi 1.000.000,00 zł a cena oferty Odwołującego wynosi 885

275,70 zł - zatem dokonując wyboru oferty Odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej

spośród pozostałych ofert - Zamawiający uzyskuje oszczędności w wysokości 114.724,30 zł.

Przypomnieć należy Zamawiającemu, iż cena oferty Odwołującego jest rynkowa

zarówno w odniesieniu do przedmiotowego postępowania, jak i w porównaniu do tożsamych

zamówień udzielanych w poprzednich latach. W 2014 r. Zamawiający na tożsamy przedmiot

zamówienia przeznaczył kwotę 1.000.000,00 zł a w dniu 14.10.2014 r. oferty zostały złożone

za cenę:

• BYŚ W. B. . - 662 673,04 zł (oferta uznana za najkorzystniejszą)

• ROBSON R. C. - 873 226,71 zł

• AG-COMPLEX Sp. z o.o. - 945 816,08 zł

• POLSUPER Sp. z o. o. - 1 389 985,79 zł

10

W 2013 r. Zamawiający na tożsamy przedmiot zamówienia przeznaczył kwotę 1.300.000,00

zł a w dniu 03.10.2013 r. została złożona jedna oferta za cenę:

• AG-COMPLEX Sp. z o.o. - 1 366 786,32 zł (oferta uznana za najkorzystniejszą).

Uwzględniając powyższe należy wskazać, iż przyjmując średnią cenę za tożsame usługi,

cenę oferty wybranej w 2013 r. oraz cenę oferty wybranej w 2014 r., (co daje średnią

1.014.829,42 zł) - uznać należy, iż cena Odwołującego w przedmiotowym postępowaniu jest

niższa od średniej ceny, którą Zamawiający dotychczas płacił za tożsame usługi w podobnej

ilości. Zamawiający, zatem z naruszeniem art. 94 ust 3 PZP „zakończył” postępowanie bez

wyboru najkorzystniejszej oferty sposób pozostałych ofert.

Uzasadnienie „zakończenia” postępowania podane przez Zamawiający w zakresie

wskazanym w art. 44 ustawy o finansach publicznych, zgodnie, z którym wydatki publiczne

winny być dokonywane w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasad uzyskiwania

najlepszych efektów z danych nakładów, optymalnego doboru metod i środków służących

osiągnięciu założonych celów, w sposób umożliwiający terminową realizację zadań,

w wysokości i terminach wynikających ze wcześniej zaciągniętych zobowiązań

zdezaktualizowało się czynnościami, które podjął Zamawiający, bowiem nie wziął pod uwagę

kosztów przeprowadzenia kolejnych postępowań.

Ponadto wskazać również należy, iż Zamawiający w dniu 26.11.2015 r. wszczął

przetarg oznaczony numerem Rz.271.49.2015, jako „krajowy” będący powtórzeniem

postępowania, którego dotyczy odwołanie (wykonanie całodobowego utrzymania zimowego

na terenie Legionowa dróg gminnych utwardzonych, osiedlowych/wewnętrznych, ciągów

pieszych, ścieżek rowerowych i przystanków komunikacji), tj. z naruszeniem terminu,

o którym mowa w art. 182 ust. 1 pkt 1 PZP, bowiem wynik postępowania tzw. „zakończenie”

w trybie art. 94 ust 3 PZP stanowi czynność, której dokonanie lub zaniechanie niezgodnie

z przepisami PZP stanowi podstawę do wniesienia odwołania. Termin składania ofert w w/w

przetargu został ustalony na dzień 04.12.2015 r. a termin realizacji zamówienia: od

01.02.2016 r. do 15.04.2016 r.

Jednocześnie w dniu 27.11.2015 r. Zamawiający udzielił zamówienia oznaczonego

numerem Rz.271.50.2015 o tożsamym przedmiocie (wykonanie całodobowego utrzymania

zimowego na terenie Legionowa dróg gminnych utwardzonych, osiedlowych/wewnętrznych,

ciągów pieszych, ścieżek rowerowych i przystanków komunikacji) w trybie zamówienia

z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust 1 pkt 3 PZP Wykonawcy ROBSON R. C., który nie brał

udziału w postępowaniu, którego dotyczy odwołanie ani nie świadczył dla Zamawiającego

tożsamych usług w dwóch ostatnich latach. Zamawiający udzielenie zamówienia uzasadnił,

wskazując, że:

• Zgodnie z art. 67 ust 1 pkt 3 ustawy (...) Zamawiający może udzielić zamówienia

w trybie z wolnej ręki, jeżeli ze względu na wyjątkową sytuację niewynikającą z przyczyn

11

leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, wymagane jest

natychmiastowe wykonanie zamówienia, a nie można zachować terminów określonych dla

innych trybów udzielenia zamówienia. Przepis ten umożliwia, zatem udzielenie zamówienia

w trybie z wolnej ręki, gdy zaistnieją łącznie następujące okoliczności: a) wyjątkowa sytuacja,

b) przyczyny powstania tej sytuacji nie leżą po stronie zamawiającego, c) sytuacji tej

zamawiający nie mógł przewidzieć, d) wymagane jest natychmiastowe wykonanie

zamówienia, e) nie można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielania

zamówienia. Pomiędzy wszystkimi wymienionymi powyżej przesłankami powinien zachodzić

związek przyczynowo- skutkowy oraz związek czasowy.

• W ocenie Sądu Apelacyjnego (wyrok SA z 21.01.2015 r. sygn. I ACa 1201/14)

przepis art. 67 ust 1 pkt 3 pzp. znajduje zastosowanie jedynie w sytuacji, gdy zamawiający

w wyniku wyjątkowego, nieprzewidywalnego zdarzenia zmuszony jest do natychmiastowej

reakcji, niezbędnej do ograniczenia bezpośrednich skutków takiego zdarzenia, np. usunięcie

bezpośredniego zagrożenia dla zdrowia lub tycia czy zabezpieczenie majątku przed

poniesieniem szkody o znacznych rozmiarach. Muszą to, zatem być sytuacje wykraczające

poza normalne warunki życia gospodarczego i społecznego.

• Jak podkreśla się w literaturze wyjątkową sytuacją będzie takie zdarzenie, którego

wystąpienie w normalnym stanie rzeczy byłoby bardzo mało prawdopodobne, przy czym

przewidywalność określonych zdarzeń przez zamawiającego powinna być postrzegana

w kategoriach obiektywnych, podobnych do należytej staranności, którą winien zachować

dłużnik, Do takich wyjątkowych sytuacji należy zaliczyć zjawiska losowe i niezależne od

zamawiającego, tj. zdarzenia o charakterze przyszłym, nieprzewidzianym, nagłym

i niezależnym od woli zamawiającego (wyrok KIO z 15.02.2012 r. KIO/KD 17/12).

• Wyjątkowa sytuacja niewynikająca z przyczyn leżących po stronie zamawiającego,

w której wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, musi być dla

zamawiającego nieprzewidywalna. Wyjątkowa sytuacja nie może wynikać z przyczyn

leżących po stronie zamawiającego (zaniedbań, niezachowania należytej staranności,

niedbalstwa). Specyfika wyjątkowej sytuacji musi powodować, że zamawiający nie będzie w

stanie przewidzieć jej wystąpienia. Charakter niemożliwy do przewidzenia będzie miała

również konieczność natychmiastowego udzielenia zamówienia będąca rezultatem

przeciągającego się, bez winy zamawiającego, postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego.

• W zaistniałym stanie faktycznym zamawiający omawianą procedurę udzielenia

zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust 1 pkt 3 ustawy pzp

(do czasu rozstrzygnięcia procedury konkurencyjnej - przetargu nieograniczonego),

poprzedził przygotowaniem i przeprowadzeniem postępowania w trybie przetargu

nieograniczonego w oparciu o przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych a wartość

12

zamówienia przekraczała kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust,

8 ustawy PZP. Przedmiotem zamówienia postępowania przeprowadzonego w trybie

przetargu nieograniczonego było Zadanie 1: (...) Zamawiający wszczynając postępowanie

w w/w terminie brał pod uwagę także średni czas prowadzonych przez siebie postępowań,

jak również średni czas trwania postępowań powyżej progów UE opublikowany

w Sprawozdaniu Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych o funkcjonowaniu zamówień

publicznych w 2014 roku wynoszący w: - 2011 roku: 81 dni; - 2012 roku: 86 dni; - 2013 roku:

92 dni; - 2014 roku: 90 dni. Zamawiający wszczął postępowanie w trybie przetargu

nieograniczonego na 127 dni przed dniem wszczęcia postępowania o zamówienie w trybie

zamówienia z wolnej ręki Powyższe dowodzi o działaniu Zamawiającego z należytą

starannością. Zamawiający wziął pod uwagę prawdopodobne okoliczności mogące mieć

wpływ na wynik postępowania (czas publikacji ogłoszenia, badania ofert, możliwości złożenia

odwołania i ponownego wyboru) i z odpowiednim wyprzedzeniem wszczął postępowanie

o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego.

Ponadto zamawiający wszczynając postępowanie, posiadał prawną możliwość skorzystania

z zamówień uzupełniających, o których mowa w art. 67 ust. 1 pkt 6 ustawy pzp,

przewidzianych w postępowaniu prowadzonym na tożsamy przedmiot zamówienia w 2014

roku - ogłoszeniu o zamówieniu i w SIWZ na wypadek nieprzewidzianych przez

zamawiającego okoliczności mających wpływ na termin wyboru oferty w postępowaniu

wszczętym 22.07.2015 r. Zamawiający miał to na uwadze, przy przeprowadzaniu

postępowania w roku 2015, a więc przyjął, że termin, w jakim wszczął postępowanie

i podpisze umowę o zamówienia publiczne jest w pełni bezpieczny dla utrzymania

bezpieczeństwa na drogach w czasie zimowym. Zakładając hipotetycznie chęć wszczęcia

przez zamawiającego postępowania w okresie wcześniejszym, np. w dacie obwiązywania

poprzedniej umowy, zamawiający nie mógł w tym okresie: - opisać przedmiotu zamówienia

w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych

określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mające pływ na wynik

postępowania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty (art. 29 ust. 1

ustawy pzp), ponieważ w chwili wszczęcia postępowania w okresie realizacji poprzedniej

umowy nie posiadał pełnej wiedzy, co do zakresu przedmiotu zamówienia), - określić

kryteriów oceny ofert (art. 91 ustawy pzp) w szczególności kryterium najniższej ceny,

w której to zamawiający stosuje algorytm do wyłonienia najkorzystniejszej oferty,

opracowany na podstawie wielkości określonych czynności (tj. liczba akcji ciągłych, płużenia,

posypywania mieszanką piaskowo-solną, posypywania piaskiem, udrożnienia upustu

ulicznego) zrealizowanej uprzednio umowy.

• W dniu 27.10.2015r. KIO uwzględniła odwołanie i nakazała zamawiającemu

w zakresie Zadania 1 unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty, odrzucenia oferty

13

złożonej przez przystępującego i dokonanie ponownej oceny ofert (...) W uzasadnieniu

prawnym wyroku KIO z dnia 27.10.2015 r. Izba stwierdziła, iż „w rozpoznawanej sprawie

zamawiający zasadnie wezwał przystępującego do złożenia wyjaśnień dotyczących

elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. Zaoferowana przez

przystępującego cena jest niższa o 53% od szacowanej wartości zamówienia oraz o 33%

niższa od średniej arytmetycznej pozostałych ofert. 1 dalej: Do złożonych przez

przystępującego wyjaśnień odwołujący w odwołaniu podniósł szereg zarzutów dotyczących

m.in. wykazanego doświadczenia, kalkulacji ceny za akcję ciągła na 1 km jezdni, metody

wyliczenia ceny za środki do posypywania jezdni itp. Przystępujący powinien, zatem

w postępowaniu odwoławczym podjąć próbę wykazania, iż informacje zawarte w złożonych

przez niego wyjaśnieniach są słuszne i uzasadnionej...] Podkreślenia wymaga, że

wykonawca broniący swojej oferty, winien w szczególności wykazać zasadność i rzetelność

wyjaśnień złożonych przez wykonawcę w wyniku wezwania wystosowanego przez

zamawiającego na mocy art. 90 ust. 1 ustawy Pzp . Izba w postępowaniu odwoławczym

ocenia, bowiem zgodność z prawem czynności zamawiającego, czyli - w rozpoznawalnym

przypadku - trafności oceny przez zamawiającego złożonych wyjaśnień. Tymczasem

przystępujący zarówno w złożonym piśmie procesowym, jak i w wyjaśnieniach składanych

na rozprawie, nie tylko nie wykazał zasadności złożonych wyjaśnień, ale wręcz sam je

zanegował. Wobec powyższego zamawiający znalazł się w sytuacji, w której na posiedzeniu

przed Krajową Izbą Odwoławczą nie miał prawnych możliwości skutecznej obrony

twierdzenia, że cena oferowana przez Przystępującego do odwołania nie jest ceną rażąco

niską, ponieważ ciężar dowodu zgodnie z art. 190 ust. 1a ustawy Pzp w tym przypadku

spoczywał na przystępującym. ” Tym samym była to sytuacja dla zamawiającego wyjątkowa,

niezależna od zamawiającego, w której to nie można doszukiwać się jego winy.

• Zamawiający zgodnie z wyrokiem z dnia 27 października 2015 r. Krajowej Izby

Odwoławczej (Sygn. Akt: KIO 2217/15) uwzględniającym odwołanie w zakresie zarzutu

naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 90 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt

4 ustawy Pzp oraz naruszenie art 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp i nakazującym zamawiającemu

unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i odrzucenie oferty złożonej przez

Zakład Zieleni Sp. z o. o., ul. Kozielska 4 lok. 38, 01-163 Warszawa, jako zawierającą rażąco

niską cenę oraz nakazującym ponowną ocenę i badanie ofert (w zakresie Zadania 1),

unieważnił czynność wybory najkorzystniejszej oferty złożonej przez Zakład Zieleni

Sp. z o. o., ul Kozielska 4 lok 38, 01-163 Warszawa oraz dokonał ponownej oceny i badania

ofert.

• W dniu 6 listopada 2015 r. zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty

w przedmiotowym postępowaniu wybierając ofertę wykonawcy BYŚ W. B. . Zamawiający

wyznaczył termin podpisania umowy na dzień 17 listopada 2015 r. na godzinę 12:00. Na

14

mocy zapisów § 16 ust. 1 SIWZ Wykonawca zobowiązany był do wniesienia zabezpieczenia

należytego wykonania umowy w wysokości 5% maksymalnej wartości nominalnej

zobowiązania zamawiającego wynikającego z umowy dla Zadania 1. Wykonawca w dniu

17.11.2015 r. przesłał zamawiającemu projekt zabezpieczenia należytego wykonania

umowy. Wykonawca w dniu 17 listopada 2015 r. nie stawił się na podpisanie umowy oraz

w ostateczności nie wniósł wymaganego zabezpieczenia, po czym w dniu 18.11.2015 r.,

poinformował zamawiającego, iż rezygnuje z zawarcia umowy w przedmiotowym

postępowaniu. Zgodnie z treścią pisma powodem rezygnacji było długotrwające

postępowanie oraz podpisanie w tym okresie umów tożsamych z przedmiotem zamówienia,

a co za tym idzie ograniczenia personalne i sprzętowe. Powyższa sytuacja była dla

zamawiającego wyjątkowa i nie wynikała z przyczyn leżących po stronie zamawiającego.

Zamawiający nie mógł przewidzieć, że wykonawca, który wniesienie odwołanie do Krajowej

Izby Odwoławczej, posiadając interes prawny aktywnie uczestniczy w posiedzeniu Izby

celem: unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty, odrzucenia oferty złożonej przez

przystępującego, dokonanie ponownej oceny ofert i wyboru oferty odwołującego,

w ostateczności nie podpisze umowy na realizację Zadania 1.

• W dniu 23.11.2015 r. zamawiający zamknął postępowanie, nie dokonując wyboru

oferty kolejnego wykonawcy, pomimo iż cena kolejnej oferty jest niższa niż wysokość

środków przewidzianych na sfinansowanie zamówienia - odstąpił tym samym od

skorzystania z uprawnienia wynikającego z art. 94 ust 3 ustawy Pzp - zawarcia umowy

z wykonawcą, który taką ofertę złożył. Przepis art. 94 ust. 3 ma charakter fakultatywny

(zamawiający może wybrać ofertę najkorzystniejszą spośród pozostałych ofert, nie zaś

wybiera ofertę najkorzystniejszą spośród pozostałych ofert). Jeżeli wykonawca, którego

oferta została wybrana, uchyla się od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego

lub nie wnosi wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, zamawiający nie

ma obowiązku wybrania oferty najkorzystniejszej spośród pozostałych ofert bez

przeprowadzania ich ponownego badania i oceny (wyrok KIO z dnia 8 sierpnia 2012 r., KIO

1594/12). Tym samym w niniejszym postępowaniu zamawiający zamknął postępowanie nie

dokonując czynności unieważnienia. Zamkniecie postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego było dla Zamawiającego czynnością mało prawdopodobną, nieprzewidzianą

w ustawie Pzp.

• Jak podkreśla się w piśmiennictwie, zamawiający należący do sektora finansów

publicznych winni rozważyć przy korzystaniu z uprawnienia określonego w art. 94 ust 3

ustawy Pzp zasady dotyczące wydatkowania środków publicznych oraz dokonać zwykłego

bilansu zysków i strat i ocenić, jakie działanie będzie korzystniejsze dla zamawiającego

w świetle przedmiotowych zasad. Kluczową w niniejszym stanie faktycznym jest okoliczność,

że kolejna oferta - wykonawcy AG- Complex Sp. z o. o. Warszawa nie jest ani ofertą

15

z najniższą ceną, ani ofertą najkorzystniejszą. Kwestią niesporną w doktrynie i orzecznictwie

jest uznanie zawarcia umowy, jako zasadniczego celu postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego.

• Tym samym podmiot zamawiający jest zobligowany w ramach swoich działań do

realizacji tego celu, tj. dążenia do wyboru najkorzystniejszej oferty i tym samym zawarcia

z wykonawcą, który taką ofertę złożył, umowy. Cel taki również winien przyświecać organom

stosującym prawo w ramach wykładni celowościowej przepisów ustawy Pzp. W wyroku KIO

z dnia 19 marca 2012 r. (sygn. akt: KIO 459/12) zostało wskazane w uzasadnieniu powołując

się na postanowienie Sądu Okręgowego w Rzeszowie z dnia 16 lutego 2011 r. (sygn. akt VI

Ga 192/10), w którym czytamy, że: Interpretacja norm prawnych zawartych w Prawie

zamówień publicznych winna być dokonywana przede wszystkim w świetle celu tego

postępowania, to jest, dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej, a więc wydatkowania

pieniędzy publicznych w sposób racjonalny i celowy poprzez uzyskanie za jak najniższą

cenę ekwiwalentu w postaci usługi, towaru. To temu celowi służyło wprowadzenie przez

ustawodawcę unormowania Prawo zamówień publicznych. Tym samym decyzja

zamawiającego o wyborze oferty kolejnego wykonawcy powinna być związana z analizą, czy

wypełnione są przesłanki art. 44 ustawy z 27.8.2009 r. o finansach publicznych (Dz.U. Nr

157, poz. 1240 ze zm.), tj.: wydatki publiczne powinny być dokonywane: 1) w sposób celowy

i oszczędny, z zachowaniem zasad: a) uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów,

b) optymalnego doboru metod i środków służących osiągnięciu założonych celów;

2) w sposób umożliwiający terminową realizację zadań; 3) w wysokości i terminach

wynikających z wcześniej zaciągniętych zobowiązań.

• W uzasadnieniu takiego działania zamawiający wskazuje na fakty, że cena kolejnej

oferty (AG- Complex Sp. z o.o. Warszawa) liczona na podstawie algorytmu do wyłonienia

najkorzystniejszej oferty jest wyższa o 417.214,10 zł brutto (o 89,14%) od ceny oferty

pierwotnie wybranej, o 135.690,22 zł (o 18,10%) od ceny oferty najkorzystniejszej wybranej

ponownie spośród pozostałych ofert oraz wyższa o 222.602,67 zł brutto (o 33,59%) od ceny

oferty wykonawcy BYŚ W. B. wybranego w postępowaniu o zamówienia publiczne w 2014

roku (umowa zakończona 15 kwietnia 2014r.). W wyniku przeprowadzonej analizy

zamawiający stwierdził, że przedmiot zamówienia objęty postępowaniem można pozyskać

za cenę niższą niż zaproponowana w ofercie kolejnej według rankingu ofert.

Zamawiający zamykając postępowanie o sygn. Rz.271.30.2015 dla Zadania 1:

Wykonanie całodobowego utrzymania zimowego na terenie Legionowa dróg gminnych

utwardzonych, osiedlowych/wewnętrznych, ciągów pieszych, ścieżek rowerowych

i przystanków komunikacji, miał na uwadze również fakt, że skorzysta z przysługującego mu

uprawnienia, o którym mowa w art. 67 ust.1 pkt 6 ustawy Pzp. Mając to na uwadze

zamawiający miał prawo przeprowadzić procedurę negocjacyjną, w trybie zamówienia

16

z wolnej ręki o którym mowa w art. 67 ust 1 pkt 6 ustawy Pzp. na przedmiot zamówienia (...)

w kwocie nieprzekraczającej 50 % wartości zamówienia podstawowego tj. 500.000.00 zł

• Z uwagi na treść pisma otrzymanego w dniu 18.11.2015 r. od wykonawcy BYŚ W. B.

Warszawa informujące o ograniczeniach personalnych i sprzętowych, Wydział Gospodarki

Komunalnej skierował zapytanie do wykonawcy dotyczące możliwości świadczenia umowy

na wykonanie całodobowego utrzymania zimowego na terenie Legionowa dróg gminnych

utwardzonych, osiedlowych/wewnętrznych, ciągów pieszych, ścieżek rowerowych i

przystanków komunikacji realizowanej w ramach zamówienia uzupełniającego w trybie z

wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. Wykonawca BYS W. B., Warszawa

pismem z dnia 20.11.2015 r. stwierdził, że nie jest w stanie świadczyć umowy na

wykonanie całodobowego utrzymania zimowego na terenie Legionowa dróg gminnych

utwardzonych, ciągów pieszych, osiedlowych/wewnętrznych, ścieżek rowerowych i

przystanków komunikacji realizowanej w ramach zamówienia z wolnej ręki.

• Mając na uwadze stan faktyczny zdaniem zamawiającego, miał on charakter

wyjątkowy, niemożliwy do przewidzenia, będący rezultatem przeciągającego się, bez winy

zamawiającego, postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Winy zamawiającego

nie można stwierdzić na żadnym etapie postępowania, tj.: - planowania postępowania (czas

publikacji ogłoszenia, badania ofert, możliwości złożenia odwołania i ponownego wyboru), -

złożenia odwołania od wyboru oferty najkorzystniejszej, uwzględnienia odwołania w wyniku

nie podjęcia przez przystępującego próby wykazania, iż informacje zawarte w złożonych

przez niego wyjaśnieniach są słuszne i uzasadnione, - nieprzystąpienia odwołującego do

podpisania umowy w wyniku ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty, - niemożliwości

udzielenia zamówienia uzupełniającego na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp

z powodów braku zainteresowania BYŚ W. B. .

• Zamawiający wykonując czynności mające na celu wybór oferty najkorzystniejszej

działał z należytą starannością, wziął pod uwagę prawdopodobne okoliczności mogące mieć

wpływ na wynik postępowania. Nie mógł natomiast założyć za prawdopodobne wystąpienie

okoliczności, o których mowa wyżej. Przyjęcie odmiennej wykładni oznaczałoby, że

zamawiający miał realną możliwość zapobieżenia takim sytuacjom, a tak nie było.

Zamawiający musiałby wszczynać postępowanie z nieokreślonym wyprzedzeniem. Nie jest

to jednak możliwe z uwagi na procedury finansowe oraz fakt, iż opis przedmiotu zamówienia

mógłby nierzetelny.

• W literaturze przedmiotu zgodnie podkreśla się, iż dokonując w danym stanie

faktycznym analizy, czy dopuszczalne jest zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki na

podstawie przesłanki określonej w przepisie art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy pzp, należy mieć na

uwadze jego cel. Jest nim przede wszystkim potrzeba natychmiastowego udzielenia

17

zamówienia podyktowana koniecznością uniknięcia negatywnych konsekwencji zaniechania

niezwłocznego podjęcia działań mających na celu uniknięcie tych skutków.

• Zgodnie z orzecznictwem ETS natychmiastowość wykonania zamówienia musi

wynikać z konieczności ochrony jakiegoś interesu, którego naruszenie zagrożone jest

nieprzewidywalnych okoliczności, a który może doznać uszczerbku wystąpieniem

w przypadku zbyt długiego oczekiwania na udzielenie zamówienia publicznego. Do takich

interesów zalicza się ochronę zdrowia i życia, bezpieczeństwo, zapobieganie szkodzie

w majątku i ochronę środowiska. Ochrona danego interesu może jednakże nastąpić jedynie

zgodnie z zasadą proporcjonalności, tzn. zamówienie publiczne, które może być udzielone

w trybie z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy P.z.p., powinno jedynie

dotyczyć zakresu, jaki jest absolutnie konieczny i niezbędny do usunięcia skutków

nieprzewidywalnego zdarzenia, zabezpieczenia najpilniejszych, bieżących potrzeb

zamawiającego w czasie niezbędnym do przeprowadzenia procedury udzielania zamówień

publicznych w warunkach wolnej konkurencji. W rozpatrywanej sprawie potrzeba

natychmiastowego udzielenia zamówienia wynika ze specyfiki przedmiotu zamówienia, jakim

jest wykonanie całodobowego utrzymania zimowego na terenie Legionowa dróg gminnych

utwardzonych, osiedlowych/wewnętrznych, ciągów pieszych, ścieżek rowerowych

i przystanków komunikacji. Specyfika przedmiotu zamówienia przemawia za koniecznością

ciągłego świadczenia tego typu usług w okresie zimowym ze względu na interes publiczny.

Nietrudno, bowiem wyobrazić sobie skutki nieodśnieżenia dróg i chodników w gminie nawet

w krótkim czasie, a tym bardziej na przestrzeni kilku czy kilkunastu tygodni, jakie potrzebuje

zamawiający na rozstrzygnięcie postępowania w trybie konkurencyjnym - przetargu

nieograniczonego.

• Ze względu na okoliczność natychmiastowego (z dnia na dzień) udzielenia

zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki w trybie art. 67 ust 1 pkt 3, zamawiający po

postępowania nie zamieścił ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy. wszczęciu

Zamawiający musiał podjąć natychmiastowe działania ze względu na zbliżające się

niekorzystne warunki atmosferyczne: prognozowane opady śniegu, ujemne temperatury,

którym jednocześnie towarzyszyć będzie wysoka (blisko 100%) wilgotność powietrza

powodująca zjawisko gołoledzi, co stwarzać będzie realne zagrożenie bezpieczeństwa

uczestników ruchu drogowego, jak również pieszych poruszających się po miejskich

chodnikach. W ocenie zamawiającego niepodjęcie stosownych działań spowodowałoby

powstanie katastrofalnych skutków społecznych: zwiększania liczby wypadków, kolizji,

potrąceń pieszych, uszkodzeń mienia oraz uszkodzeń ciała.

W dniu 25.11.2015 r. Zamawiający rozpoczął procedurę o udzielenie zamówienia

publicznego w trybie zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy pzp,

mającej na celu udzielenie zamówienia publicznego do czasu rozstrzygnięcia postępowania

18

w trybie konkrecyjnym - przetargu nieograniczonego. Zamówienie zostało udzielone w dniu

27.11.2015 r. wykonawcy ROBSON R. C., Arciechów 10, 05-255 Stare Załubice, który

zaoferował: - cenę ryczałtową brutto w zł za akcję ciągłą na 1 km jezdni

o 27,49% niższą niż cena w ofercie kolejnego wykonawcy zaoferowana w prowadzonym

uprzednio przez zamawiającego przetargu nieograniczonym, - cenę ryczałtową brutto w zł za

jednokrotne płużenie na odcinku 1 km jezdni o 13,79% niższą, - cenę ryczałtową brutto w zł

za jednokrotne posypywanie mieszanką piaskowo-solną na odcinku 1 km jezdni o 52,42%

niższą, - cenę ryczałtową brutto w zł za jednokrotne posypanie piaskiem na odcinku 1 km

jezdni o 58,33% niższą, - cenę ryczałtową brutto w zł za jednokrotne odśnieżenie i posypanie

piaskiem powierzchni 100 m2 ciągu pieszego, ścieżki rowerowej i przystanku komunikacji

o 37,50% niższą, - cenę ryczałtową brutto w zł za jednokrotne udrożnienie jednego wpustu

ulicznego o 50,00% niższą, - cenę ryczałtową brutto w zł za jednokrotne usunięcie śliskości

przy użyciu solanki lub zwilżonej soli na odcinku 1 km jezdni o 35,59% niższą. Umowa

została podpisana na okres od dnia podpisania do 31.01.2016 r. tj. na czas niezbędny do

rozstrzygnięcia postępowania prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego.

Jednocześnie w dniu 26.11.2015 r. zamawiający wszczął postępowanie o udzielenie

zamówienia publicznego na tożsamy przedmiot zamówienia w trybie przetargu

nieograniczonego, którego wartość na podstawie nowych okoliczności (wartość udzielonych

zamówień na zadanie 2 i 3 w postępowaniu w trybie przetargu nieograniczonego, gdzie za

zadanie 1 postępowanie zamknięto, wartość zamówienia z wolnej ręki, średnia arytmetyczna

złożonych i nieodrzuconych ofert w postępowaniu o sygnaturze Rz.271.30.2015, czyli firm

BYŚ W. B. oraz AG- COMPLEX została ustalona poniżej kwot określonych w art. 11 ust. 8

ustawy pzp, publikując w dniu 26.11.2015 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod

numerem 174295-2015 ogłoszenie o zamówieniu.

• W przedstawionym stanie faktycznym, zamawiający stoi na stanowisku, że udzielenie

zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy pzp,

mającej na celu udzielenie zamówienia publicznego do czasu rozstrzygnięcia postępowania

w trybie konkrecyjnym - przetargu nieograniczonego, spełnia wszystkie okoliczności,

o których mowa w w/w przepisie ustawy.

Uwzględniając powyższe obszerne uzasadnienie udzielenia zamówienia w trybie

zamówienia z wolnej ręki Odwołujący wskazał, co następuje:

Po pierwsze, Zamawiający zadanie 1 realizowane w „zakończonym” postępowaniu

Rz.271.30.2015 oszacował na wartość powyżej równowartości 207.000 euro - zakończone

postępowanie podzielone było na 3 zadania, z których dwa zostały udzielone. Wszczynając

kolejne postępowanie Rz.271.49.2015 w trybie przetargu nieograniczonego oraz

postępowanie w trybie zamówienia z wolnej ręki Rz.271.50.2015 oszacował ich wartość na

19

kwotę poniżej równowartości 207.000 euro, traktując te zamówienia, jako zamówienia

odrębne w stosunku do zamówienia udzielonego w postępowaniu Rz.271.30.2015.

Zamawiający wskazał, iż wartość zamówień Rz.271.49.2015 oraz Rz.271.50.2015

oszacował przyjmując średnią arytmetyczną złożonych i nieodrzuconych ofert

w postępowaniu o sygnaturze Rz.271.30.2015, czyli Wykonawcy BYŚ W. B. oraz

Odwołującego.

Stosownie do treści art. 32 ust 4 Pzp, Jeżeli zamawiający dopuszcza możliwość

składania ofert częściowych albo udziela zamówienia w częściach, z których każda stanowi

przedmiot odrębnego postępowania, wartością zamówienia jest łączna wartość

poszczególnych części zamówienia - uwzględniając powyższe, Zamawiający może

oszacować wartość powtarzanego zamówienia ponownie, w oparciu o złożone oferty, przy

czym w świetle w/w przepisu zamówienia oznaczone numerami Rz.271.49.2015 oraz

Rz.271.50.2015 są dalej częściami zamówienia tego „zakończonego” zamówienia, bowiem

potrzeba ich udzielenia nie pojawiła się po udzieleniu zamówienia Rz.271.30.2015 a wręcz

przeciwnie - była ich częścią.

Ani doktryna, ani literatura przedmiotu, a tym bardziej ustawa PZP, nie dopuszcza

możliwości przeprowadzenia postępowań niejako na próbę, np. celem oszacowania wartości

zamówienia - tę czynność Zamawiający obowiązany jest dokonać przed wszczęciem

zamówienia. Stosownie do art. 34 ust 1 PZP Podstawą ustalenia wartości zamówienia na

usługi lub dostawy powtarzające się okresowo jest łączna wartość zamówień tego samego

rodzaju: 1) udzielonych w terminie poprzednich 12 miesięcy lub w poprzednim roku

budżetowym, z uwzględnieniem zmian ilościowych zamawianych usług lub dostaw oraz

prognozowanego na dany rok średniorocznego wskaźnika cen towarów i usług

konsumpcyjnych ogółem, albo, 2) których zamawiający zamierza udzielić w terminie 12

miesięcy następujących po pierwszej usłudze lub dostawie. Udzielenie pewnego zakresu

zamówienia, które Zamawiający podzielił na części, nie powoduje automatycznie uzyskania

przez nieudzieloną część zamówienia charakteru odrębnego, tj. takiego, którego wartość nie

łączy się z wartością wszystkich zamówień. W świetle art. 32. ust 4 PZP Zamawiający może

z określonych względów dokonać podziału jednego zamówienia na części, dla których

będzie prowadził odrębne postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego, przy

czym wartością każdej z części zamówienia, jest łączna wartość wszystkich części

zamówienia. W konsekwencji przy udzieleniu każdej z części zamówienia Zamawiający

będzie zobowiązany do stosowania przepisów ustawy PZP właściwych dla łącznej wartości

zamówienia, - co Zamawiający w omawianej sytuacji faktycznej bezsprzecznie naruszył.

Po drugie, zwrócić należy uwagę na fakt, iż Zamawiający z naruszeniem przepisów

PZP udzielił zamówienia z wolnej ręki w trybie art. 67 ust 1 pkt 3 PZP:

20

1) wykonawcy, który nie brał udziału w „zakończonym” postępowaniu, wykazując, iż

ceny jednostkowe zaproponowane przez tego wykonawcę są niższe niż ceny zaoferowane

przez Odwołującego - po pierwsze należy pokreślić, iż „cenę” zamówienia stanowi iloczyn

cen jednostkowych i poszczególnych ilości usług, bez ilości usług nie da się ustalić „ceny”

zamówienia, po drugie, zastanawiające jest udzielenie zamówienia wykonawcy, który udziału

w „zamkniętym” postępowaniu nie brał, a jednocześnie Zamawiający nie podjął dialogu

z wykonawcą Zakład Zieleni Sp. z o.o., którego ofertę, z rażąco niską ceną, pierwotnie

wybrał. Odwołujący przedstawił porównanie cen jednostkowych oferty Zakład Zieleni

Sp. z o.o. w stosunku do oferty Odwołującego oraz wskazanych przez Zamawiającego różnic

w cenach zaoferowanych przez ROBSON R. C. . Porównanie wskazuje, że

5 z 7 cen jednostkowych oferty realizującego zamówienie w trybie zamówienia z wolnej ręki

jest wyższych niż ceny jednostkowe zaoferowane przez Zakład Zieleni Sp. z o.o.;

2) z naruszeniem przesłanek udzielenia zamówienia wskazanych w w/w przepisie -

mianowicie:

a) na dzień udzielenia zamówienia nie wystąpiła wyjątkowa sytuacja wymagającego

natychmiastowego wykonania zamówienia:

• Zamawiający jedynie uprawdopodobnił, i to w sposób mierny (z uwagi na aktualne

warunki pogodowe w szczególności utrzymującą się dodatnią temperaturę) możliwość jej

wystąpienia, wskazując: Zamawiający musiał podjąć natychmiastowe działania ze względu

na zbliżające się niekorzystne warunki atmosferyczne: prognozowane opady śniegu, ujemne

temperatury, którym jednocześnie towarzyszyć będzie wysoka (blisko ¡00%) wilgotność

powietrza powodująca zjawisko gołoledzi, co stwarzać będzie realne zagrożenie

bezpieczeństwa uczestników ruchu drogowego, jak również pieszych poruszających się po

miejskich chodnikach

• powyższe oznacza, że przyczyna udzielenia zamówienia jeszcze nie wystąpiła,

a Zamawiający zamówienia udziela niejako na wyrost, zatem w świetle doktryny należy

stwierdzić, iż podstawowa przesłanka udzielenia zamówienia w trybie art. 67 ust 1 pkt 3 PZP

nie została wykazana:

- Okolicznością niezbędną do zastosowania trybu z wolnej ręki jest wymóg

natychmiastowego wykonania zamówienia. Wielki Słownik Języka Polskiego definiuje

określenie "natychmiastowy", jako taki, który nastąpił lub nastąpi w jak najkrótszym czasie po

pewnym innym zdarzeniu, o którym mowa lub o którym wiadomo. Odnosząc powyższe do

treści art. 67 ust. 1 pkt 3 p.z.p. podkreślić należy, że potrzeba natychmiastowego wykonania

zamówienia oznacza wykonanie zamówienia jak najszybciej, zaraz po ustąpieniu

okoliczności, które tę potrzebę spowodowały. Przyjmuje się, że „natychmiastowe wykonanie

zamówienia" oznacza konieczność jego realizacji "szybciej niż pilnie", czyli właściwie "z dnia

na dzień", (uchwała KIO/KD 16/15),

21

- Wyjątkowość sytuacji, o której mowa w przepisie art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp, nie może

kojarzyć się tylko z anomaliami pogodowymi czy sitami wyższymi. Wyjątkowość sytuacji jest

związana z dużą rzadkością występowania zjawiska, szczególnością, osobliwością.

Wyjątkowość sytuacji, o której mowa w przepisie, to wystąpienie okoliczności

nadzwyczajnych to jest takich, które nie mają charakteru typowych, przeciętnie spotykanych

i statystycznie oczekiwanych (uchwała KIO/KD 2/15),

- Literalna wykładnia sformułowania "konieczności natychmiastowego wykonania

zamówienia" nasuwa wniosek, że objęte są nią sytuacje, w których przedmiot zamówienia

musi zostać wykonany niemalże natychmiast po udzieleniu zamówienia publicznego

(zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego). W tym przypadku nacisk położony

został na szybkość osiągnięcia przez zamawiającego pożądanego efektu w postaci realizacji

zamówienia publicznego (uchwała KIO/KD 81/14),

- Istotne jest odróżnienie przesłanki "pilności udzielenia zamówienia publicznego" od

"konieczności natychmiastowego wykonania zamówienia. Nie wszystkie przesłanki

zamówienia. które powinny być udzielone w trybie pilnym. Wymagają natychmiastowego ich

wykonania. Potrzeba natychmiastowego wykonania zamówienia wynika najczęściej

z konieczności przeciwdziałania lub usunięcia skutków nieprzewidywalnej sytuacji, która nie

była przez zamawiającego zawiniona i której nie mógł on przeciwdziałać, a z powodu

zaistnienia, której zamawiający staje przed koniecznością natychmiastowego wykonania

określonego rodzaju zamówienia. Przykładem takiej sytuacji może być wystąpienie w sposób

niespodziewany klęski żywiołowej (np. powodzi) i z tego względu istnieje potrzeba

natychmiastowej realizacji zamówień niezbędnych do zapobieżenia, ograniczenia lub

natychmiastowego usunięcia jej skutków (np. zakupy na akcję ratowniczą, wykonanie prac

umożliwiających jedyny dojazd do miejscowości, prace porządkowe mające na celu

zapobieżenie epidemiom itp.) - wówczas, po spełnieniu przewidzianych prawem przesłanek,

uzasadnione jest skorzystanie z dyspozycji art. 67 ust. 1 pkt 3 p.z.p. (uchwała KIO/KD

70/14).

b) sytuację związaną z koniecznością przeprowadzenia kolejnej procedury udzielenia

zamówienia Zamawiający wywołał sam, zatem nie może podnosić, iż przyczyny udzielenia

zamówienia nie leżą po stronie Zamawiającego - gdyby Zamawiający dokonał wyboru oferty

Odwołującego, jako najkorzystniejszej spośród pozostałych nie musiałby udzielać

zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki w oparciu o art. 67 ust 1 pkt 3 PZP oraz

wszczynać postępowania w trybie przetargu nieograniczonego - a w stosunku do obu

publikując ogłoszenia w BZP,

c) nie sposób jest uzasadnić, iż udzielenie zamówienia w trybie zamówienia z wolnej

ręki było sytuacją, której Zamawiający nie mógł przewidzieć w momencie, gdy w dniu

23.11.2015. Zamawiający „zakończył” postępowanie twierdząc, że zamówienie może

22

pozyskać za cenę niższą niż cena Odwołującego, a 2 dni później tj. w dniu 25.11.2015 r.

rozpoczyna procedurę udzielenia zamówienia wysyłając zaproszenie do negocjacji do

wykonawcy, który nie brał udziału w postępowaniu a jeszcze przed „zakończeniem”

zamówienia tj. w dniu 20.11.2015 r. Zamawiający uzyskuje od Wykonawcy Byś W. B.

potwierdzenie, iż nie zrealizuje zamówień uzupełniających w stosunku do zamówienia

udzielonego w ubiegłym roku, - zatem na dzień „zakończenia” postępowania tj. 23.11.2015.

r. Zamawiający ma wiedzę, że po pierwsze nie udzieli zamówień uzupełniających

wykonawcy wybranemu w 2014 r. a zatem musi mieć wiedzę, za ile może uzyskać przedmiot

zamówienia, - co umożliwia mu „zakończenie” postępowania bez wyboru oferty i

jednocześnie stanowi według niego uzasadnienie udzielenia zamówienia w trybie

z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust 1 pkt 3 PZP, twierdząc, że „zakończenie”

postępowania było sytuacją, której nie mógł przewidzieć;

d) pod wątpliwość należy poddać również uzasadnienie w zakresie ustalenia, że

udzielone zamówienie dotyczy zakresu, jaki jest absolutnie konieczny i niezbędny do

usunięcia skutków nieprzewidywalnego zdarzenia, zabezpieczenia najpilniejszych, bieżących

potrzeb zamawiającego w czasie niezbędnym do przeprowadzenia procedury udzielania

zamówień publicznych w warunkach wolnej konkurencji, - bowiem Zamawiający udzielił

zamówienia, którego realizacja nie jest możliwa do przewidzenia, z uwagi na

nieprzewidywalność warunków pogodowych a termin jego realizacji określił do dnia

31.01.2016 r. a otwarcie ofert w postępowaniu Rz.271.49.2015 nastąpi za 2 dni od złożenia

odwołania tj. dnia 04.12.2015 r. - 2 miesiące realizacji zamówienia udzielonego w trybie art.

67 ust 1 pkt 3 PZP w stosunku do terminu realizacji określonego w „zakończonym”

postępowaniu tj. 15.04.2016r., - zatem termin realizacji zamówienia z wolnej ręki stanowi 2/5

terminu realizacji określonego w „zakończonym” postępowaniu, nie jest to, zatem czas

absolutnie niezbędny i konieczny do zabezpieczenia najpilniejszych potrzeb Zamawiającego,

bowiem potrzeby te, o ile są zdefiniowane, to ich realizacja uzależniona jest od

nieprzewidywalnych czynników zewnętrznych a uwzględniając tą nieprzewidywalność

Zamawiający winien wybrać ofertę Odwołującego, która jest najkorzystniejsza spośród

pozostałych zamiast podejmować próbę wykazania niegospodarności środków publicznych

przy wyborze oferty Odwołującego jednocześnie nie wiedząc, jakie ceny zaoferowane

zostaną w przyszłym przetargu,

e) nie można z całkowitą pewnością wykazać, iż zamawiający nie może zachować

terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia, bowiem: Dla udzielania

zamówień w trybie pilnym ustawodawca przewidział inne niż wolna ręka tryby, mianowicie -

tryby negocjacyjne bez konieczności zamieszczania ogłoszenia o zamówieniu. Tryb

zamówienia z wolnej ręki jest bowiem ostatecznym narzędziem służącym udzieleniu

zamówienia, tj. stosowanym jedynie wówczas, gdy nie można przeprowadzić postępowania

23

w żadnym z pozostałych trybów. Wynika to z faktu, iż procedura ta nie gwarantuje realizacji

podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych (uchwała KIO/KD 2/15).

Ponadto w uzasadnieniu Zamawiający powołał również szereg okoliczności,

podważających uzasadnienie m.in. wskazał, że:

1) Zamawiający wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na 127 dni

przed dniem wszczęcia postępowania o zamówienie w trybie zamówienia z wolnej ręki

- podając jednocześnie dane statystyczne publikowane przez UZP wskazując na

należytą staranność - średni czas trwania procedury nie może być wyznacznikiem „należytej

staranności” Zamawiającego uwzględniając fakt, że Zamawiający nawet nie skorzystał

z możliwości, jaką daje art. 43 ust. 3 PZP w zakresie publikacji wstępnego ogłoszenia

informacyjnego w Suplemencie Dz. Urz. UE czy też zamieszczenia takiej informacji w profilu

nabywcy celem skrócenia terminu składania ofert o prawie połowę w postępowaniu, którego

równowartość przekracza 207.000 euro,

2) Zamknięcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego było dla

Zamawiającego czynnością mało prawdopodobną, nie przewidzianą także w ustawie pzp -

w sytuacji, gdy 3 dni przed „zamknięciem” postępowania Zamawiający ma wiedzę, że

zamówień uzupełniających nie udzieli oraz wskazuje w uzasadnieniu, że zamówienie może

pozyskać za cenę niższa niż zaoferowana przez Odwołującego - to Zamawiający planuje

„zakończenie” postępowania bez wyboru oferty, ponadto Zamawiający słusznie wskazuje, iż

„zamknięcia” postępowania nie przewidują przepisy PZP zatem oczywistym jest, że takiego

zakończenia nawet oferenci spodziewać się nie mogli, co wprost godzi w przejrzystość

prowadzonego postępowania,

3) cena oferty Odwołującego w „zakończonym” postępowaniu jest wyższa o 222.602,67

zł brutto (o 33,59%) od ceny oferty wykonawcy BYŚ W. B. wybranego w postępowaniu o

zamówienia publiczne w 2014 roku (umowa zakończona 15 kwietnia 2014r.) -

Zamawiającemu zapewne chodziło o umowę zakończoną w roku bieżącym, przy czym

ponownie podkreślić należy, iż jak sam Zamawiający podnosił, każdego roku przyjmowane

są przez Zamawiającego inne ilości usług, których iloczyn wraz z ceną jednostkową

wskazaną przez oferenta daje całkowitą cenę zamówienia, nie jest, zatem logiczne

porównywanie cen całkowitych realizacji zamówień, dla których przyjęto inne ilości

tożsamych usług.

Reasumując, powtórzenie przetargu, którego wartość szacunkowa wynosi powyżej

207.000 euro w trybie przetargu „krajowego” udzielając jednego zamówienia w trybie art. 67

ust 1 pkt 3 PZP oraz wszczynając drugie zamówienie w trybie art. 39 PZP - stanowi

ewidentne naruszenie art. 32 ust 4 w zw. z art. 11 ust. 1 pkt 2 i art. 11 ust. 8 PZP. Fakt, że

Zamawiający udzielał przedmiotowego postępowania w częściach, a jedna z części nie jest

rozstrzygnięta w żaden sposób nie uprawnia Zamawiającego do traktowania nieudzielonej

24

części zamówienia, jako odrębnego postępowania, którego wartość szacunkowa nie łączy

się z udzielonym już zamówieniem - skoro Zamawiający poszczególne części postępowania

nr Rz.271.30.2015 traktował, jako zamówienie udzielane w częściach, to wszczęte

zamówienia Rz.271.49.2015 oraz Rz.271.50.2015 nie są zamówieniami odrębnymi, a skoro

Zamawiający ponownie oszacował ich wartość i ustalił ich odrębność - to ten szacunek

został dokonany z naruszeniem art. 32 ust 1, art. 32 ust 4 oraz art. 34 ust. 1 i art. 34 ust. 2

PZP

Ponadto naruszono również przesłanki umożliwiające udzielenie zamówienia w trybie

art. 67 ust 1 pkt 3 PZP, w szczególności „nieprzewidywalność” i „niezależność” wystąpienia

sytuacji i inne okoliczności skutkujących „natychmiastowym” udzieleniem zamówienia, gdy

Zamawiający przed „zakończeniem” postępowania, którego dotyczy odwołanie wie, że nie

będzie mógł udzielić zamówień uzupełniających do zamówienia udzielonego w 2014 r. i

planuje udzielić zamówienia w innych postępowaniach, a jednocześnie dla oceny „należytej”

staranności przy przygotowaniu postępowania Zamawiający wskazuje na dane statystyczne,

nie dokonując wcześniejszego upublicznienia informacji o przewidywanym zamówieniu, co

pozwoliłoby mu skrócić czas trwania „unijnej” procedury.

Podkreślić również należy, iż Zamawiający w 2013 r. udzielił zamówienia

Odwołującemu na tożsamy przedmiot zamówienia, w którym również przewidział możliwość

udzielenia zamówień uzupełniających - Zamawiający jednak nie skorzystał z możliwości

udzielenia zamówień uzupełniających Odwołującemu, pomimo, iż nastąpiły okoliczności

(zamówienie udzielane byłoby w okresie 3 lat od daty udzielenia zamówienia podstawowego,

a jednocześnie pojawiła się potrzeba i możliwości) uzasadniające udzielenie takiego

zamówienia właśnie Odwołującemu, - co również wskazuje na brak chęci współpracy

z Odwołującym, mimo, iż łącząca strony umowa była wykonania należycie. Jest to działanie

wprost dyskryminujące Odwołującego.

Mając to na uwadze:

1) rozstrzygnięcie przetargu Rz.271.49.2015 może skutkować stwierdzeniem

nieważności umowy w sprawie zamówienia publicznego w oparciu o art. 146 ust. 1 pkt 2

PZP zgodnie, z którym umowa podlega unieważnieniu, jeżeli nie zamieścił ogłoszenia

o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych albo nie przekazał ogłoszenia o

zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej oraz stwierdzeniem odpowiedzialności za

naruszenie dyscypliny finansów publicznych zgodnie z art. 17 ust. 1 pkt 2 i 5 ustawy z dnia

17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (t.j.

Dz. U. z 2013 r. poz. 168 z późn. zm.),

2) zawarta umowa w postępowaniu Rz.271.50.2015 podlega unieważnieniu na

podstawie art. 146 ust 1 pkt 1 PZP zgodnie, z którym umowa podlega unieważnieniu, jeżeli

zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy zastosował tryb negocjacji bez ogłoszenia lub

25

zamówienia z wolnej ręki, co skutkuje odpowiedzialnością za naruszenie dyscypliny finansów

publicznych zgodnie z art. 17 ust. Ib pkt 2 ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r.

o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz,

168 z późn. zm.).

Odwołujący ponadto zwrócił uwagę na okoliczność, że zamawiający coraz częściej

korzystają z art. 94 ust 3 PZP w ten sposób, że „kończą” postępowanie w sprawie udzielenia

zamówienia publicznego bez dokonywania wyboru oferty drugiej w kolejności jako

najkorzystniejszej spośród pozostałych ofert, oraz bez dokonania unieważnienia

postępowania w oparciu o art. 93 ust. 1 PZP. Sposób zakończenia postępowania jest

istotnym elementem każdego postępowania, bowiem określa obowiązki i uprawnienia dla

Wykonawców. W przypadku dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej, wykonawca

wybrany do realizacji zamówienia obowiązany jest zawrzeć umowę pod rygorem utraty

wadium i możliwości wniesienia przez Zamawiającego roszczenia o zawarcie przyrzeczonej

umowy. W przypadku unieważnienia postępowania w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 7 PZP,

Wykonawca stosownie do dyspozycji art. 93 ust. 4 PZP ma możliwość skierowania do

Zamawiającego roszczenia o zwrot uzasadnionych kosztów uczestnictwa w postępowaniu,

w szczególności kosztów przygotowania oferty. Nie ulega żadnej wątpliwości, iż

„zakończenie” postępowania, tak jak to uczynił Zamawiający, odnosi w stosunku do

Wykonawców taki sam skutek jak unieważnienie, przy czym uniemożliwia Wykonawcom

dochodzenie roszczeń w postaci poniesionych kosztów uczestnictwa w postępowaniu.

Należy się, zatem zastanowić, czy w świetle opinii UZP: Uchylanie się od zawarcia umowy

przez wykonawcę na podstawie art. 94 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych

(Informator Urzędu Zamówień Publicznych z 2012, nr 9, s. 25) nie zachodzi konieczność

uznania „zakończenia” postępowania, jako unieważnienie w oparciu o art. 93 ust 1 pkt 7

PZP, bowiem ta podstawa unieważnienia, zdaniem UZP, zachodzi, gdy oferent, którego

oferta wybrana została, jako druga w kolejności stosownie do treści art. 94 ust 3 PZP uchyla

się od zawarcia umowy. Skoro, w omawianym stanie faktycznym, Zamawiający:

- po pierwsze, nie korzysta z:

.1) uprawnienia wyboru oferty drugiej w kolejności, jako najkorzystniejszej spośród

pozostałych,

- po drugie, na 2 dni przed „zakończeniem” postępowania Rz.271.31.2015 posiada

wiedzę, że nie udzieli zamówień uzupełniających dotychczasowemu Wykonawcy usług,

- po trzecie, wszczyna dwa tożsame zamówienia, szacując ich wartość poniżej kwot

określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust 8 PZP zapominając

o zamówieniu udzielonym w postępowaniu Rz.271.31.2015,

to wprost stanowi o braku chęci rozstrzygnięcia „zamkniętego” postępowania. Podkreślić

należy, iż rozstrzygniecie postępowania nie może zależeć od chęci Zamawiającego,

26

a przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie jest celem

samym w sobie. Do takich wniosków można, bowiem dojść analizując stan faktyczny

„zamkniętego” postępowania oraz uzasadnienie udzielenia zamówienia w trybie art. 67 ust 1

pkt 3 PZP. Przepis art. 93 ust 4 PZP nakłada odpowiedzialność na Zamawiającego za

unieważnienie postępowania z winy Zamawiającego - to przesądza o randze postępowania -

ewentualne błędy popełniane przez zamawiających nie mogą w sposób bezpośredni

wpływać negatywnie na sytuację wykonawców w postępowaniu. A tak jest w omawianym

stanie faktycznym.

Podsumowując:

1) uznając, iż postępowanie kończy się z chwilą zawarcia umowy (uchwała SN III CZP

103/10), jakakolwiek czynność podejmowana przez Zamawiającego na podstawie art. 94 ust.

3 PZP stanowi czynność podejmowaną przez Zamawiającego w postępowaniu, która może

być kwestionowana w drodze odwołania, gdy wartość zamówienia przekracza kwoty

określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust 8 PZP,

2) zgodzić się należy z tezą, iż przepis art. 94 ust, 3 PZP ma charakter fakultatywny -

Zamawiający może, a nie musi, wybrać oferty najkorzystniejszej spośród pozostałych ofert,

jednakże ustalenie obiektywnych przesłanek, którymi kieruje się Zamawiający dokonując

czynności w postępowaniu ma znaczenie istotne i nie może być zależne od chęci lub

niechęci Zamawiającego do rozstrzygnięcia postępowania dokonaniem wyboru oferty czy też

unieważnieniem postępowania, ponadto zwrócić należy uwagę, iż Zamawiający przed

„zakończeniem” postępowania ma świadomość, iż zamówienia będzie musiał udzielić

w razie konieczności bez zachowania konkurencji a jednocześnie 2 dni po „zakończeniu”

postępowania wszczyna tożsame zamówienie i udziela go wykonawcy, który nie brał udziału

w tym „zakończonym” postępowaniu, a jednocześnie zamówienie powtarza publikując

ogłoszenie o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych,

3) w świetle definicji wyrażonej w art. 2 pkt 7a PZP zakończenie postępowania bez

wyboru oferty i unieważnienia postępowania stanowi naruszenie podstawowych zasad

zamówień publicznych: równego traktowania, uczciwej konkurencji udzielania

i przejrzystości.

Uwzględniając fakt, iż omawiane postępowanie jest zamówieniem „unijnym” Izba

posiada, zatem kompetencje do oceny czynności dokonanej przez Zamawiającego w oparciu

o art. 94 ust 3 PZP w świetle art. 180 ust. 1 PZP (w przypadku gdyby było to zamówienie

„krajowe” takiej kompetencji Izbie nie można byłoby przypisać - tak też postanowienie KIO

2338/13) oraz w świetle dokonanych przez Zamawiającego kolejno czynności: wszczęcia

jednego zamówienia w trybie art. 39 PZP publikacją ogłoszenia w Biuletynie Zamówień

Publicznych oraz udzielenie drugiego zamówienia w trybie art. 67 ust 1 pkt 3 PZP również

publikacją ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych.

27

Z tych wszystkich względów biorąc pod uwagę przedstawione argumenty powyżej

należy wskazać, iż odwołanie jest zasadne, bowiem ochrona praw Odwołującego

w postępowaniu realizowana za pomocą środków ochrony prawnej winna zapewnić udział

w postępowaniu w warunkach uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Argumenty przedstawione na uzasadnienie zarzutów wskazują, iż Zamawiający dopuścił się

naruszenia powyższych zasad.

W związku z powyższym Odwołujący wnosił jak na wstępie.

Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o jego

oddalenie w całości.

Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści SIWZ, ofert złożonych

w postępowaniu, decyzji Zamawiającego o zakończeniu postępowania, dokumentacji

postępowania przesłanej przez Zamawiającego, materiałów złożonych na rozprawie

i włączonych w poczet materiału dowodowego, stanowisk i oświadczeń Stron

a postępowania zaprezentowanych pisemnie i w toku rozprawy, skład orzekający Izby

ustalił i zważył, co następuje:

Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem

odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, Izba skierowała

odwołanie na rozprawę.

Ustalono dalej, że wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes w uzyskaniu

przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku

naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1

ustawy Prawo zamówień publicznych. Izba nie podzieliła stanowiska Zamawiającego, że

Odwołujący nie wykazał możliwości poniesienia szkody. Zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1

Pzp Odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia odwołania, gdy ma (lub miał)

interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez

Zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie składu orzekającego Izby nie sposób odmówić

Odwołującemu interesu w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, skoro jest wykonawcą,

którego oferta jako jedyna została ważna w postępowaniu i mogłaby zostać przez

Zamawiającego uznana za najkorzystniejszą. Szkoda w postaci utraconych korzyści

związanych z możliwością obsługi dla Zamawiającego kontraktu ma charakter wymierny, o

określonej wysokości. W ocenie składu orzekającego Izby nie można również uznać, iż

wniesione odwołanie nie dotyczy czynności podjętej przez Zamawiającego w toku

prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie zamówienia. Wypełnione zostały

28

zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania, wynikające z treści art. 179

ust. 1 ustawy Pzp.

Izba ustaliła, że:

Zamawiający poinformował o zamknięciu postępowania, niedokonaniu wyboru oferty

kolejnego wykonawcy, pomimo iż cena kolejnej oferty jest niższa niż wysokość środków

przewidzianych na sfinansowanie zamówienia - odstąpieniu od skorzystania z uprawnienia

wynikającego z art. 94 ust. 3 ustawy Pzp - tym samym o niezawieraniu umowy z wykonawcą,

który taką ofertę złożył.

Wskazano, że ogłoszenie o zamówieniu zostało przekazane w dniu 22 lipca 2015

roku Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej i opublikowane - numer ogłoszenia: 2015/S 142-

262314 z dnia 25.07.2015r., ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone na tablicy

ogłoszeń w siedzibie Urzędu Miasta Legionowo oraz na stronie internetowej Biuletynu

Informacji Publicznej Urzędu Miasta Legionowo www.bip.legionowo.pl. W dniu 1 września

2015 roku o godz.12.00 w siedzibie Urzędu Miasta Legionowo w sali nr 3.11 odbyła się

publiczna sesja otwarcia ofert, oferty złożyli następujący wykonawcy:

1. AG- Complex Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie

2. Zakład Zieleni Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie

3. „BYŚ” W. B. z siedzibą w Warszawie

W dniu 1 października 2015 r. zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty

w przedmiotowym postępowaniu wybierając ofertę wykonawcy Zakład Zieleni Sp. z o.o.

W dniu 12.10.2015 r. wykonawca „BYŚ” W. B. wniósł odwołanie. Zamawiający zgodnie z

wyrokiem z dnia 27 października 2015 r. Krajowej Izby Odwoławczej (Sygn. Akt: KIO

2217/15) uwzględniającym odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia przez zamawiającego

przepisu art. 90 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp oraz naruszenie

art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp i nakazującym zamawiającemu unieważnienie czynności

wyboru najkorzystniejszej oferty i odrzucenie oferty złożonej przez Zakład Zieleni Sp. z o. o.

jako zawierającą rażąco niską cenę oraz nakazującym ponowną ocenę i badanie ofert,

unieważnił czynność wybory najkorzystniejszej oferty oraz dokonał ponownej oceny i

badania ofert. W wyniku analizy i sprawdzenia ofert wykonawca ten został wykluczony z

postępowania oraz oferta została odrzucona ex lege (art. 24 ust. 4) w związku z

wykluczeniem wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp. W dniu 6 listopada

2015 r. zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w przedmiotowym

postępowaniu wybierając ofertę wykonawcy „BYŚ” W. B. . Wykonawca „BYŚ” w dniu

18.11.2015r., poinformował zamawiającego, iż rezygnuje z zawarcia umowy

w przedmiotowym postępowaniu. Powodem rezygnacji jest długotrwające postępowanie oraz

29

podpisanie w tym okresie umów tożsamych z przedmiotem zamówienia, a co za tym idzie

ograniczenia personalne i sprzętowe. Kluczową w stanie faktycznym dla Zamawiającego jest

okoliczność, że kolejna oferta - wykonawcy AG- Complex Sp. z o.o. nie jest ani ofertą z

najniższą ceną, ani ofertą najkorzystniejszą.

Zamawiający wskazywał, że kwestią niesporną w doktrynie i orzecznictwie jest

uznanie zawarcia umowy jako zasadniczego celu postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego. Tym samym podmiot zamawiający jest zobligowany w ramach swoich działań

do realizacji tego celu, tj. dążenia do wyboru najkorzystniejszej oferty i tym samym zawarcia

z wykonawcą, który taką ofertę złożył, umowy. Cel taki również winien przyświecać organom

stosującym prawo w ramach wykładni celowościowej przepisów ustawy Pzp. W wyroku KIO

z dnia 19 marca 2012 r. (sygn. akt: KIO 459/12) zostało wskazane w uzasadnieniu powołując

się na postanowienie Sądu Okręgowego w Rzeszowie z dnia 16 lutego 2011 r. (sygn. akt VI

Ga 192/10), w którym czytamy, że: „Interpretacja norm prawnych zawartych w Prawie

zamówień publicznych winna być dokonywana przede wszystkim w świetle celu tego

postępowania, to jest, dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej, a więc wydatkowania

pieniędzy publicznych w sposób racjonalny i celowy poprzez uzyskanie za jak najniższą

cenę ekwiwalentu w postaci usługi, towaru. To temu celowi służyło wprowadzenie przez

ustawodawcę unormowania Prawo zamówień publicznych.

Punktem wyjścia dla oceny przedmiotowego zagadnienia dla Zamawiającego była

legalna definicja postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zawarta w art. 2 pkt 7a

ustawy Pzp. Definicja ta została wprowadzona do ustawy PZP na mocy art. 1 pkt 1 lit. a

ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz

niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778). W myśl tego przepisu postępowaniem

o udzielenie zamówienia publicznego jest postępowanie wszczynane w drodze publicznego

ogłoszenia o zamówieniu. Wskazana definicja postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego wyznacza ramy tego postępowania uznając za moment jego wszczęcia chwilę

uzewnętrznienia woli zamawiającego o zamówieniu, co z reguły będzie następować z chwilą

publikacji ogłoszenia o zamówieniu (zob. art. 40 ust. 1 ustawy PZP). Od tego momentu

mamy zatem do czynienia z czynnościami w postępowaniu o udzielenie zamówienia

publicznego (por. art. 17 ust. 1 i 2 in principio ustawy PZP). Z przywołanej definicji

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wynika, iż celem tego postępowania jest

dokonanie wyboru oferty wykonawcy, z którym zostanie zawarta umowa w sprawie

zamówienia publicznego. Powyższe odpowiada istocie procedur udzielania zamówień

publicznych, których funkcją jest określenie zasad i sposobu wyłonienia kontrahenta

(wykonawcy), z którym będzie zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego. Przy

czym należy wskazać, iż z postanowień ustawy Pzp wynika, iż wybór wykonawcy

zamówienia publicznego opiera się na wyborze najkorzystniejszej oferty (arg. z art. 91

30

ustawy PZP). Tak więc cel procedur udzielania zamówień publicznych zostaje osiągnięty już

z chwilą dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty (art. 92 ustawy Pzp). W tym stanie

rzeczy istotne z punktu zastosowania procedur udzielania zamówień publicznych nie jest

zawarcie samej umowy (udzielenie zamówienia publicznego), lecz wybór wykonawcy,

któremu może być udzielone zamówienie (wybór najkorzystniejszej oferty). Powyższe

stanowisko w pełni potwierdza brzmienie art. 7 ust. 3 ustawy Pzp, który stanowi, iż

zamówienia publicznego udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami

ustawy. W tym miejscu należy wskazać, iż udzielenie zamówienia publicznego następuje

z chwilą zawarcia umowy cywilnoprawnej, która dochodzi do skutku poprzez złożenie

zgodnych oświadczeń woli stron tej czynności prawnej, tj. zamawiającego i wykonawcę (arg.

z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp). Powyższe następuje z reguły poprzez złożenie podpisów przez

uprawnione osoby pod dokumentem umowy (arg. z art. 139 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 78

§ 1 k.c.). Tak więc dla udzielenia zamówienia publicznego (zawarcia umowy) nie jest

wystarczające samo dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty (zawiadomienia o wyborze),

lecz konieczne jest złożenie zgodnych oświadczeń woli stron o zawarciu takiej umowy. Przy

czym ocena skuteczności tych oświadczeń z punktu ważności umowy w sprawie zamówienia

publicznego, dokonywana jest według reguł właściwych dla prawa cywilnego. Ustawa Pzp

nie rozstrzyga bowiem, poza zastrzeżeniem formy pisemnej dla umowy w sprawie

zamówienia publicznego (art. 139 ust. 2 ustawy PZP) oraz określeniem terminu, w którym

umowa taka może być zawarta (art. 94 ust. 1 i 2 ustawy Pzp), o warunkach zawierania takich

umów (składnia oświadczeń woli). Powyższe należy do materii prawa cywilnego

(np. ustalenie reprezentacji stron umowy, dopełnienie warunków formy pisemnej umowy,

ustalenie istnienia wad oświadczenia woli itd.). Tak więc ocena skuteczności zawarcia

umowy w sprawie zamówienia publicznego (skuteczność złożonych oświadczeń woli)

pozostaje poza sferą procedur udzielania zamówień publicznych, a w konsekwencji należy

uznać, iż nie stanowi ona elementu tej procedury. Powyższe prowadzi do jednoznacznego

wniosku, iż zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stanowi czynność prawną

odrębną od samego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, podlegającą

ocenie według reguł prawa cywilnego (por. art. 702 § 3 w zw. z art. 703 § 3 k.c.), tj. nie

stanowi „czynności w postępowaniu” (por. art. 17 ust. 1 i 2 in principio ustawy Pzp). Zawarcie

umowy, jako czynność podejmowana po zakończeniu postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego, ma na celu nawiązanie stosunku prawnego z wykonawcą

wyłonionym w wyniku zakończonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Zawarcie umowy prowadzi zatem do zaciągnięcia przez zamawiającego zobowiązania

o charakterze cywilnoprawnym i z tych względów stanowi jedynie pochodną wyboru

najkorzystniejszej oferty albo uzgodnienia treści przyszłej umowy.

31

Zamawiający stwierdził, iż za moment zakończenia postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego należy uznać chwilę dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty,

a nie chwilę zawarcia umowy (udzielenia zamówienia publicznego), albowiem to z chwilą

wyboru najkorzystniejszej oferty realizuje się cel postępowania, tj. wskazanie wykonawcy,

z którym może być zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego. Niezależnie od

stwierdzenia, iż zakończenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego następuje

z chwilą dokonania wyboru wykonawcy, z którym ma być zawarta umowa, należy mieć

również na uwadze fakt, iż w określonych przypadkach zakończenie postępowania może

nastąpić na skutek jego unieważnienia w sytuacji ziszczenia się jednej z przesłanek

określonych w art. 93 ust. 1 ustawy Pzp. Powyższe stanowisko znajduje swoje uzasadnienie

nie tylko w legalnej definicji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (art. 2 pkt 7a

ustawy Pzp), ale także w systematyce samej ustawy Pzp. Wskazać bowiem należy, iż

przepisy dotyczące wyboru najkorzystniejszej oferty (art. 82-95 ustawy Pzp) zostały

zamieszczone w dziale II tej ustawy - Postępowanie o udzielenie zamówienia. Natomiast

przepisy dotyczące umowy w sprawie zamówienia publicznego zostały zamieszczone

w odrębnym dziale IV tej ustawy - Umowy w sprawach zamówień publicznych. Tak więc

biorąc pod uwagą już samą logikę ustawy Pzp należy uznać, iż zawarcie umowy w sprawie

zamówienia publicznego (udzielenie zamówienia publicznego) nie stanowi elementu

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tj. nie jest czynnością w postępowaniu.

Przy czym należy nadmienić, iż samo istnienie ścisłego związku pomiędzy wyborem

najkorzystniejszej oferty (postępowaniem) a zawarciem umowy w sprawie zamówienia

publicznego nie może budzić jakichkolwiek wątpliwości. Wybór najkorzystniejszej oferty

(wynik postępowania) determinuje bowiem to, z kim może być zawarta umowa w sprawie

zamówienia publicznego. Istnienie powyższego związku nie pozbawia jednak tych czynności

samodzielnego charakteru. Wskazując na powyższe Zamawiający uważa, że nie można

jednocześnie podzielić poglądu prawnego, w myśl którego niezbędnym elementem każdego

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest samo udzielenie zamówienia, jako

zrealizowanie celu prowadzonego postępowania. Powyższe stanowisko abstrahuje od

sytuacji, w której na skutek ziszczenia się przesłanek określonych w art. 93 ust. 1 ustawy

Pzp nastąpi unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W takim

bowiem przypadku nie dochodzi do udzielenia zamówienia publicznego, co w żadnym

stopniu nie pozbawia takiego unieważnionego postępowania cech postępowania

o udzielenie zamówienia publicznego. Ponadto możliwa jest sytuacja, w której pomimo

dokonania wyboru oferty wykonawcy, z którym ma być zawarta umowa, ostatecznie nie

dojdzie do jej zawarcia (np. art. 94 ust. 3 ustawy Pzp).

„Zgodnie bowiem z aktualnym brzmieniem art. 94 ust. 3 ustawy Prawo zamówień

publicznych, jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana, uchyla się od zawarcia

32

umowy, zamawiający może wybrać ofertę najkorzystniejszą spośród pozostałych ofert.

W przeciwieństwie więc do pierwotnego brzmienia tego przepisu („zamawiający wybiera

ofertę najkorzystniejszą”), wybór kolejnej oferty nie jest już obowiązkiem zamawiającego,

lecz zależy od jego woli, a tym samym wykonawcy nie mogą domagać się dokonania tej

czynności i zarzucać zamawiającemu naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień

publicznych poprzez zaniechanie wyboru kolejnej oferty. Nowe brzmienie art. 94 ust. 3

ustawy Prawo zamówień publicznych powoduje także zaistnienie nowej sytuacji, w której

dane postępowanie nie kończy się w żaden z dwóch dotychczasowych sposobów, a więc ani

zawarciem umowy, ani jego unieważnieniem.” Tym samym w niniejszym postępowaniu

Zamawiający zamyka postępowanie nie dokonując czynności unieważnienia. W wyroku

Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 stycznia 2011r. sygn. akt KIO 31/11, Izba przyjęła

następujące stanowisko: „Istotne z punktu widzenia rozpoznawania przedmiotowej sprawy

jest określenie przez ustawodawcę początkowego i końcowego momentu postępowania.

Niewątpliwie, postępowanie rozpoczyna się, w zależności od wybranego trybu, publicznym

ogłoszeniem, bądź przekazaniem zaproszenia. Jako koniec postępowania ustawa określa

wybór oferty najkorzystniejszej, przy czym w przypadku wniesienia przez wykonawców

odwołań na czynność badania i oceny ofert, należy brać pod uwagę wybór oferty

najkorzystniejszej dokonany po rozpoznaniu odwołania przez Krajową Izbę Odwoławczą”.

W dalszej części orzeczenia Izba podnosi, że systematyka ustawy Pzp wskazuje, że

sytuacja opisana w art. 94 ust. 3 ustawy Pzp tj. „3. Jeżeli wykonawca, którego oferta została

wybrana, uchyla sie od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego lub nie wnosi

wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, zamawiający może wybrać

ofertę najkorzystniejszą spośród pozostałych ofert bez przeprowadzania ich ponownego

badania i oceny, chyba że zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania, o których

mowa w art. 93 ust. 1” nie mieści się w wyznaczonych granicach postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego i wybór następnej oferty jest już dokonywany po zakończeniu

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W konsekwencji Izba uznała, że

czynność wyboru najkorzystniejszej oferty spośród pozostałych ofert nie podlega

zaskarżeniu do Krajowej Izby Odwoławczej bowiem nie jest czynnością podejmowaną w toku

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Jak stwierdza W. Dzierżanowski

w związku z przekształceniem obowiązku zwracania się do wykonawcy "następnego z listy"

w uprawnienie należy przyjąć, że wobec braku zakazu powtórzenia tej czynności oraz

zgodnie z literalnym brzmieniem przepisu zamawiający może to uczynić wielokrotnie. Musi

jedynie zważyć na efektywność wydatkowania środków i rozważyć, czy zasada racjonalnego

dokonywania wydatków pozwala na przyjęcie kolejnej oferty.

Tym samym decyzja zamawiającego o wyborze oferty kolejnego wykonawcy powinna

być związana z analizą, czy wypełnione są przesłanki art. 44 ustawy z 27.8.2009 r.

33

o finansach publicznych (Dz.U. Nr 157, poz. 1240 ze zm.), tj.: wydatki publiczne powinny być

dokonywane:

1) w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasad:

a) uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów,

b) optymalnego doboru metod i środków służących osiągnięciu założonych celów;

2) w sposób umożliwiający terminową realizację zadań;

3) w wysokości i terminach wynikających z wcześniej zaciągniętych zobowiązań.

W uzasadnieniu takiego działania Zamawiający wskazał na fakt, iż cena kolejnej

oferty (AG- Complex Sp. z o.o. ul. Płytowa 14, 03-046 Warszawa) liczona na podstawie

algorytmu do wyłonienia najkorzystniejszej oferty jest wyższa o 417.214,10 zł brutto od ceny

oferty pierwotnie wybranej oraz o 135.690,22 zł od ceny oferty najkorzystniejszej wybranej

ponownie spośród pozostałych ofert. W wyniku przeprowadzonej analizy Zamawiający

stwierdził, że przedmiot zamówienia objęty postępowaniem można pozyskać za cenę niższą

niż zaproponowana w ofercie kolejnej według rankingu ofert.

Nie zgadzając się z powyższą argumentacją, Odwołujący skorzystał z możliwości

wniesienia środka ochrony prawnej do Krajowej Izby Odwoławczej.

Na podstawie ustalonego stanu faktycznego, skład orzekający Izby uznał, że odwołanie

zasługiwało na uwzględnienie.

Dla rozważań w przedmiotowej sprawie istotne znaczenie ma ustalenie w jaki sposób

zdefiniować należy pojęcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zgodnie

z definicją zawartą w art. 2 pkt 7a Pzp przez postępowanie o udzielenie zamówienia

(w przypadku przetargu nieograniczonego) należy rozumieć postępowanie wszczynane

w drodze publicznego ogłoszenia o zamówieniu w celu dokonania wyboru oferty wykonawcy,

z którym zostanie zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego. Skład orzekający

zważył, iż z definicji zawartej w art. 2 pkt. 7a Pzp wynika wprost określenie momentu

zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w taki sposób, iż jest on

wyznaczony osiągnięciem celu tego postępowania w postaci wyboru wykonawcy,

z którym zostanie zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego. Osiągnięcie tego celu

zostało zatem zdefiniowane nie przez pryzmat dokonania czynności wyboru oferty

najkorzystniejszej, lecz przez wskazanie, iż chodzi o wybór oferty wykonawcy, z którym

ostatecznie zostanie zawarta umowa. Co do zasady cel ten jest już osiągany w drodze

wyboru najkorzystniejszej spośród niepodlegających odrzuceniu ofert złożonych przez

wykonawców niepodlegających wykluczeniu, o czym Zamawiający z mocy art. 92 ust. 1 Pzp

informuje wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty.

34

Należy zatem zwrócić uwagę, iż chociaż art. 2 pkt 7a ustawy Prawo zamówień

publicznych zdefiniował pojęcie "postępowania o udzielenie zamówienia publicznego" jako

prowadzonego w celu dokonania wyboru oferty wykonawcy, z którym zostanie zawarta

umowa w sprawie zamówienia publicznego, jednak w żadnej mierze nie wskazuje, że

postępowanie kończy się wraz z wyborem tej oferty. Wręcz przeciwnie - samo postępowanie

jest postępowaniem o "udzielenie zamówienia publicznego", którym bezspornie jest zawarcie

umowy, a nie sam wybór oferty, a zamówienie publiczne to, jak wskazuje pkt 13 art. 2

ustawy Prawo zamówień publicznych, umowa. Należy też zwrócić uwagę, że już w punkcie

7a wskazano na „dokonanie wyboru oferty wykonawcy, z którym zostanie zawarta umowa

w sprawie zamówienia publicznego”, tym samym trudno z tej definicji w sposób logiczny do

postępowania włączyć „wybór oferty”, a wyłączyć część odnoszącą się do zawarcia umowy

z tym właśnie wykonawcą, którego oferta została wybrana.

Stanowisko to - dotyczące chwili zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego - w sposób wyraźny podzielił Sąd Najwyższy w uchwale z 17 grudnia 2010 r.

sygn. akt III CZP 103/10, w której stwierdził, że postępowanie o udzielenie zamówienia

publicznego na gruncie ustawy, zgodnie z treścią art. 2 ust. 7a ustawy (w brzmieniu tego

przepisu obowiązującym od 29 stycznia 2010 r., Dz. U. z 2009 r. Nr 223, poz. 1778), da się

zdefiniować jako ciąg czynności faktycznych i prawnych rozpoczynający się z chwilą

ogłoszenia o zamówieniu, przesłania zaproszenia do składania ofert albo przesłania

zaproszenia do negocjacji w celu dokonania wyboru oferty wykonawcy. Przepis nie określa

momentu zakończenia tego postępowania, ale treść ustawy nie pozostawia wątpliwości, że

postępowanie to kończy się z chwilą zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Z kolei przepis art. 94 ust. 3 Pzp stwarza zamawiającemu możliwość wyboru oferty

najkorzystniejszej spośród pozostałych ofert bez przeprowadzania ich ponownego badania

i oceny, jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana, uchyla się od zawarcia umowy

w sprawie zamówienia publicznego lub nie wnosi wymaganego zabezpieczenia należytego

wykonania umowy, a jednocześnie nie zachodzi żadna z przesłanek do unieważnienia

postępowania.

Należy zauważyć, iż w razie skorzystania przez Zamawiającego z instytucji

przewidzianej w przepisie art. 94 ust. 3 Pzp, dopiero wtedy można mówić o ziszczeniu się

celu prowadzonego postępowania, o którym mowa w art. 2 pkt 7a Pzp, gdyż to z wykonawcą

wybranym w ten sposób, a nie z wykonawcą, który złożył ofertę najkorzystniejszą, zostanie

zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego. Zdaniem składu orzekającego Izby

z samego brzmienia definicji postępowania sformułowanej w art. 2 pkt 7a Pzp wynika wprost,

iż za zakończenie postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego należy uznać wybór

wykonawcy dokonany przez zamawiającego w trybie art. 94 ust. 3 Pzp. Wobec tego

bezpodstawne jest wywodzenie z brzmienia jakichkolwiek innych przepisów lub systematyki

35

ustawy Pzp, iż czynność Zamawiającego podjęta na podstawie art. 94 ust. 3 Pzp nie mieści

się już w ramach prowadzonego przez niego postępowania. Odnośnie systematyki ustawy

Pzp można jedynie zauważyć, iż również przepis art. 94 ust. 3 Pzp został zawarty

w rozdziale 4 Wybór najkorzystniejszej oferty. Natomiast istotne jest, iż to dopiero ostatni

w tym rozdziale art. 95 Pzp dotyczy czynności dokonywanej przez Zamawiającego już po

zakończeniu postępowania, określając wymóg niezwłocznego zamieszczenia

ogłoszenia o udzieleniu zamówienia publicznego - po zawarciu umowy z wykonawcą,

którego ten wybór dotyczył. Również to potwierdza, iż w przypadku dokonania wyboru na

podstawie art. 94 ust. 3 Pzp nie można uznać uprzednio dokonanego wyboru oferty

najkorzystniejszej za zakończenie postępowania, gdyż jest nim dopiero wybór prowadzący

do osiągnięcia celu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego

w postaci udzielenia zamówienia publicznego, o którym zamawiający ma obowiązek

poinformować w ogłoszeniu. Zdaniem składu orzekającego Izby sztuczne wyłączenie

czynności zamawiających podjętych na podstawie przepisu art. 94 ust. 3 ustawy Pzp jako

niemieszczących się w ramach prowadzonych przez nich postępowań, powodowałoby

niedopuszczalny brak jakiejkolwiek kontroli prawidłowości tych czynności w drodze

wniesienia środków ochrony prawnej również przewidzianych przepisami tej ustawy. Skład

orzekający Izby nie podziela zatem odmiennego stanowiska zaprezentowanego przez inny

skład orzekający Izby w uzasadnieniu wyroku z 20 stycznia 2011 r. w sprawie o sygn. akt

KIO 31/11, do którego w uzasadnieniu swojej decyzji o zakończeniu postępowania

i w odpowiedzi na odwołanie odnosił się Zamawiający.

Jednoznacznie zaznaczyć należy, że procedura udzielania zamówień publicznych

ustalona w art. 94 ust. 3 Pzp przewiduje zatem określone sposoby zakończenia

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jest to wybór oferty najkorzystniejszej

spośród pozostałych ofert lub unieważnienie postępowania, jeżeli zachodzą określone w art.

93 Pzp przesłanki. Oznacza to, że Zamawiający nie ma swobody w wyborze innego sposobu

zakończenia postępowania. Możliwe jest tylko określenie, którą z pozostałych ofert należy

uznać na najkorzystniejszą lub unieważnienie postępowania. Swoboda Zamawiającego

istnieje jedynie w doborze sposobu dojścia do celu postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego, jakim jest możliwość podpisania umowy. W takim zakresie Zamawiający może,

jak słusznie zauważył Odwołujący, wystąpić z roszczeniem cywilnym do pierwotnie

wybranego wykonawcy o zawarcie umowy, możliwe jest wybranie kolejnej oferty z oferty

pozostałych lub unieważnienie postępowania. Użycie przez ustawodawcę wyrażenia „może”

wiązać należy z dalszą dyspozycją wynikającą z przepisu, a związaną z możliwością wyboru

kolejnej oferty bez powtarzania procesu badania i oceny ofert. Brzmienie art. 94 ust. 3 Pzp

oznacza, że Zamawiający dokonuje wówczas wyboru kolejnej „najkorzystniejszej” oferty

spośród pozostałych ofert, może jednocześnie procedurę tę przejść bez przeprowadzania ich

36

ponownego badania i oceny. Wskazanie, iż ponowny wybór nie jest poprzedzony badaniem

i oceną ofert, a jednocześnie musi skutkować wybranie oferty najkorzystniejszej przesądza,

że wybraną ofertą będzie oferta następna w kolejności po ofercie wykonawcy, który uchylił

się od zawarcia umowy. Nie oznacza to jednocześnie, że zawsze będzie to oferta

„najkorzystniejsza” w ujęciu ekonomicznym, które tak mocno akcentował w przedmiotowym

postępowaniu Zamawiający. Z brzmienia rozważanego przepisu wnosić należy, że dopiero,

gdy możliwość ta ulegnie wyczerpaniu, Zamawiający unieważnia postępowanie.

W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie umiał wskazać, czy zachodzą przesłanki

stanowiące o możliwości unieważnia postępowania. Cena oferty, która pozostała ważna

w postępowaniu nie przekracza budżetu Zamawiającego, oferta ta nie zawiera innych

błędów (takich nie wskazał Zamawiający), a więc możliwy jest jej wybór. Jak już wcześniej

w uzasadnieniu podniesiono, wybór oferty w trybie art. 94 ust. 3 ustawy Pzp nie musi

oznaczać wyboru oferty najkorzystniejszej, bo ta jest tylko jedna w postępowaniu i już

została wskazana, ale jest to wybór oferty najkorzystniejszej z pozostałych. W prowadzonym

przez Zamawiającego postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego znamienna jest

również okoliczność, że cena oferty pierwotnie uznanej za najkorzystniejszą, wyrokiem

Krajowej Izby Odwoławczej, uznana została za rażąco niską. Słusznie zatem, w ocenie

składu orzekającego Izby, podnosił Odwołujący, że czynienie porównań ceny jego oferty do

ceny rażąco niskiej jest niewłaściwe. W takim przypadku zawsze widoczna będzie rażąca

dysproporcja miedzy cenami ofert, ale skoro za określoną cenę nie można należycie

wykonać zamówienia, to nie może być ona odniesieniem do ustalania średniej ceny ofert

w postępowaniu. Różnica zaś między ceną oferty następnego wykonawcy BYŚ a ceną oferty

Odwołującego wynosi około 10%, oferta Odwołującego wyczerpuje w około 90% budżet

Zamawiającego.

Końcowo, dostrzeżenia i porównania wymagają przepisy związane z alternatywą

zakończenie postępowania przetargowego przewidziane w kodeksie cywilny a przepisy

ustawy Pzp. Zgodnie z art. 70 3 § 1 kodeksu cywilnego oferta złożona w toku przetargu

przestaje wiązać, gdy została wybrana inna oferta albo gdy przetarg został zamknięty bez

wybrania którejkolwiek z ofert, chyba że w warunkach przetargu zastrzeżono inaczej. Przepis

ten zobowiązuje organizatora do niezwłocznego powiadomienia na piśmie uczestników

przetargu o jego wyniku albo o zamknięciu przetargu bez dokonania wyboru. Tym samym

więc przepisy prawa cywilnego przy zastosowaniu ogólnych reguł dotyczących

organizowania przetargów dopuszczają wprost możliwość zamknięcia postępowania bez

dokonywania wyboru. Ustawa Pzp takiej możliwości nie przewiduje, stanowiąc więc lex

specialis w stosunku do uregulowań kodeksowych. Zamawiający ma dążyć do celu

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jakim jest zawarcie umowy z wybranym

wykonawcą i realizacja zamówienia lub też w przypadku ziszczenia się określonych

37

okoliczności faktycznych zastosować prawną możliwość unieważnienia postępowania na

podstawie art. 93 ustawy Pzp.

Zamawiający wraz z odpowiedzią na odwołanie złożył także dwa zawiadomienia:

o popełnieniu przestępstwa skierowane do Prokuratury Rejonowej w Legionowie oraz

zawiadomienie dotyczące podejrzenia stosowania praktyk ograniczających konkurencję

skierowane do Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów. Zważyć należy, iż

okoliczności przedstawione w owych zawiadomieniach znane były Zamawiającemu już

w momencie podejmowania decyzji o zakończeniu postępowania, można było więc co

najmniej rozważać ewentualność odrzucenia ostatniej oferty w postępowaniu i możliwość

unieważnienia tego postępowania. Z bliżej nieokreślonych powodów Zamawiający na takie

działania się jednak nie zdecydował. Składowi orzekającemu Izby w przedmiotowej sprawie

nie przedstawiono więc okoliczności, które przemawiałaby w momencie orzekania za

możliwością przyjęcia innego rozwiązania niż wybór oferty Odwołującego, dlatego też Izba

do tak określonego w odwołaniu żądania się przychyliła. Gdyby zaś po wydaniu orzeczenia

przez Izbę, zaszły bądź też ujawniły się inne, nowe i istotne z punktu oceny zgodności

z prawem okoliczności, Zamawiający zobowiązany jest w pierwszej kolejności zastosować

przepisy bezwzględnie obowiązujące.

Argumentacja Odwołującego związana z przeprowadzeniem przez Zamawiającego

dwóch odrębnych postępowań o udzielenie zamówień publicznych nie miała istotnego

znaczenia dla rozstrzygnięcia przedmiotu sporu. Stanowisko to dotyczyło innych

postępowań, nie związanych z przedmiotowym postępowaniem, a będących wynikiem

decyzji podjętych przez Zamawiającego co do dalszego działania w zakresie zapewnienia

ciągłości całodobowego utrzymania zimowego na terenie Legionowa. Przeprowadzenie

innych postępowań nie zostało przez Odwołującego odrębnie zakwestionowane, zatem Izba

nie badała prawidłowości zastosowania przez Zamawiającego określonych trybów i zawarcia

odrębnych umów.

Konsekwencją uwzględnienia zarzutów związanych z naruszeniem art. 94 ust. 3

ustawy Pzp, było również uwzględnienie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez

prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji

oraz równego traktowania wykonawców. W tym stanie rzeczy, Izba orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9

i ust. 10 ustawy Pzp, a także w oparciu o § 5 ust. 2 pkt 1 i § 5 ust 4 rozporządzenia Prezesa

Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu

38

od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich

rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku postępowania.

Przewodniczący: ……………………….

Członkowie: ……………………….

……………………….

39