KIO 2294/15

Sygn. akt: KIO 2294/15

WYROK

z dnia 10 listopada 2015 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Marek Szafraniec

Protokolant: Natalia Dominiak

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 listopada 2015 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 października 2015 r.

przez wykonawcę: Halcrow Group Limited, Elms House, 43 Brook Green,

W6 7EF Londyn, Wielka Brytania w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego:

Tramwaje Warszawskie sp. z o.o. w Warszawie (01-232), ul. Siedmiogrodzka 20

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:

SAFEGE S.A.S., 15-27 rue du Port, Parc de l’Ile, 92000 Nanterre, Francja oraz

Schuessler – Plan Inżynierzy sp. z o.o. w Warszawie (00-132), ul. Grzybowska 12/14

zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

zamawiającego

orzeka:

1. oddala odwołanie,

2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę: Halcrow Group Limited w Elms House

i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: Halcrow

Group Limited w Elms House tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.), na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ……………………………

2

Sygn. akt: KIO 2294/15

Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone w trybie przetargu ograniczonego

na realizację zadania: „Wykonanie wielobranżowej koncepcji budowy trasy tramwaju

szybkiego od ul Kasprzaka do Wilanowa w Warszawie wraz z materiałami dodatkowymi”

zostało wszczęte przez zamawiającego: Tramwaje Warszawskie sp. z o.o. w Warszawie.

Ustalona przez Zamawiającego wartość zamówienia, zgodnie z informacją zawartą

w doręczonym Prezesowi Izby piśmie z dnia 27 października 2015 r., przekraczała kwoty

określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia

2004 – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.), zwanej dalej

ustawą Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej (2015/S 154-285049) w dniu 12 sierpnia 2014 r.

W dniu 23 października 2015 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie

wniesione przez wykonawcę: Halcrow Group Limited w Elms House, zwanego dalej

Odwołującym.

Odwołanie zostało wniesione wobec czynności wykluczenia Odwołującego z udziału

w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie:

a) „art. 22 ust 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 24 ust 2 pkt 4 Pzp

poprzez niezasadne uznanie, że nie wykazał on spełnienia warunków udziału

w Postępowaniu oraz że w stosunku do Odwołującego zachodzą przesłanki wykluczenia

z Postępowania;

b) art. 24 ust. 4 Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego jako konsekwencja uznania,

że zachodzą wobec niego przesłanki wykluczenia z Postępowania;

c) art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez dokonanie badania oraz oceny oferty

Odwołującego z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania

wykonawców, a w konsekwencji nieprzyznanie Odwołującemu punktów w ramach

kryteriów oceny ofert, podczas gdy oferta Odwołującego powinna zostać uznana

za najkorzystniejszą”.

Odwołujący twierdził, że Zamawiający nieprawidłowo uznał, że przedstawione przez niego

wraz z ofertą, a złożone przez członków zarządu przed notariuszem, oświadczenia mające

potwierdzać to, że nie zostali oni prawomocnie skazani za przestępstwa określone w art. 24

ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp, nie mogą zostać zaakceptowane, jako wystarczające

dla stwierdzenia braku podstaw do wykluczenia go z udziału w postępowaniu o udzielenie

zamówienia. Stał on bowiem na stanowisku, że zakres wydawanych w Wielkiej Brytanii

zaświadczeń nie pokrywa się z zaświadczeniem wydawanym w Polsce. Powoływał się

przy tym na korespondencję prowadzoną z Disclosure Scotland i podnosił, że w przypadku

zaświadczenia brytyjskiego niemożliwym jest „zdefiniowanie zakresu zgodnego z art. 24

ust. 1 pkt 8 i pkt 10-11 ustawy”. Twierdził, że warunkiem uzyskania podstawowego

zaświadczenia Disclosure Scotland, tj. Basic Disclosure jest zamieszkanie na terenie Szkocji

przez okres 12 miesięcy. Zauważał też, że w postępowaniu różnych zamawiających brak

spójnej praktyki – cześć z nich uznaje dokumenty wydawane przez Disclosure Scotland

za jedyne właściwe, inni zaś oceniają je za niewystarczające. Podkreślał również wagę

informacji zamieszczonych na stronie internetowej E-Certis, do której to strony znajduje się

odesłanie na stronie internetowej Urzędu Zamówień Publicznych (UZP).

Zgodnie z zaczerpniętymi z wg Wielkiej Brytanii, informacjami E-Certis, prawa

za odpowiednie powinno zostać uznane własne oświadczenie wykonawcy lub zaświadczenie

wydane przez Criminal Record Biureau, zastąpione obecnie przez Disclosure And Bering

Service. Zauważał przy tym, że na żadnej z odnalezionych przez niego stron internetowych

nie odnalazł informacji o tym, aby brytyjski zamawiający mógł żądać zaświadczenia

wydawanego przez Disclosure Scotland, jako dokumentu potwierdzającego brak podstaw

do wykluczenia wykonawcy. Uwzględniając powyższe twierdził on, że za właściwy organ

należy uznać Disclosure And Bering Service, nie zaś Disclosure Scotland, jak uczynił to

Zamawiający. Z faktu zaś, że zgodnie z informacją zawartą w E-Certis, w Wielkie Brytanii

oświadczenie własne traktowane jest na równi z zaświadczeniem wydanym przez Disclosure

And Bering Service (Odwołujący przekonanie to wysnuł z tego, iż w zestawieniu E-Certis,

wg przedstawionego przez niego tłumaczenia, użyto spójnika „lub”), wywodził on,

że w każdym przypadku możliwe jest przedstawienie przez wykonawcę własnego

oświadczenia. Podnosił on również mające istnieć różnice między podstawami wykluczenia

określonymi w przepisie art. 24 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp, a odpowiednimi przepisami

brytyjskiej ustawy.

Niezależnie od powyższego, Odwołujący twierdził, że wykazał w sposób wystarczający

spełnianie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego posiadania wiedzy i

doświadczenia. Podnosił, że wraz z ofertą złożył wykaz, w którym powołał się na realizację

usługi wykonanej przez Siemens sp. z o.o. (udostępniony mu potencjał podmiotu trzeciego),

zaś w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia dokumentów i oświadczeń przedstawił

Zamawiającemu kopie kart uzgodnień dla poszczególnych projektów sygnalizacji świetlnych.

2

Zdaniem Odwołującego powołane karty uzgodnień powinny zostać uznane

za poświadczenie w rozumieniu przepisów ustawy Pzp oraz aktów wykonawczych do niej.

Podnosił, że Zamawiający nie wystąpił do Zarządu Dróg Miejskich w Poznaniu o udzielenie

mu informacji, które rozwiewałyby powstałe po jego stronie wątpliwości.

Uwzględniając podniesione zarzuty, Odwołujący wnosił o unieważnienie czynności: wyboru

oferty najkorzystniejszej, badania i oceny ofert oraz wykluczenia Odwołującego oraz uznania

złożonej przez niego oferty za odrzuconą, a następnie o dokonanie ponownego badania i

oceny ofert oraz uznania oferty przez niego złożonej za najkorzystniejszą.

W dniu 27 października 2015 r. Prezesowi Izby zgłoszenie przystąpienia do postępowania

odwoławczego po stronie Zamawiającego doręczyli wykonawcy wspólnie ubiegający się

o udzielenie zamówienia: SAFEGE S.A.S. oraz Schuessler – Plan Inżynierzy sp. z o.o.

Skład orzekający Izby wykluczył to, aby spełniona została którakolwiek z przesłanek

odrzucenia odwołania ustanowionych w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron oraz uczestnika postępowania, na podstawie

zebranego materiału dowodowego w sprawie, z uwzględnieniem stanowisk stron oraz

uczestnika postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołującemu, w świetle przepisu art. 179

ust. 1 ustawy Pzp, przysługiwało prawo wniesienia odwołania w postępowaniu o udzielenie

zamówienia prowadzonym przez Zamawiającego.

Izba postanowiła zaliczyć w poczet materiału dowodowego dokumenty przekazane

przez Zamawiającego w odpowiedzi na wezwanie Prezesa Izby i poświadczone za zgodność

z oryginałem, a także dokumenty, które zostały przedstawione przez Odwołującego i

Przystępującego w toku postępowania odwoławczego.

Mając na celu ocenę zasadności zarzutów podnoszonych w odwołaniu Izba ustaliła,

że zgodnie z pkt 5.1.2).c) Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) Zamawiający

wymagał, aby wykonawcy wykazali się należytym wykonaniem dwóch projektów organizacji

ruchu z sygnalizacją świetlną skoordynowaną, z których każdy obejmował ciąg co najmniej

5 skrzyżowań z ruchem tramwajowym oraz zapewniał prędkość komunikacyjną tramwajów

co najmniej 20 km/h. Zgodnie z pkt 6.9 SIWZ w celu potwierdzenia spełnienia tak opisanego

warunku, Zamawiający oczekiwał przedstawienia mu wykazu, w którym wskazane zostałyby

przedmiot wykazywanej pracy, daty wykonania i podmioty, na rzecz których usługi zostały

wykonane (zgodnie z wzorem stanowiącym załącznik nr 2 do formularza oferty).

3

Wraz z wykazem złożone miały być też dowody potwierdzające należyte wykonanie

wykazywanej pracy, tj. poświadczenie albo też oświadczenie wykonawcy,

jeżeli z uzasadnionych przyczyn o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie

uzyskać powołanego poświadczenia. Treść załącznika nr 2 do oferty zamknięta została,

co do zasady, w formie tabeli, w której ostatniej kolumnie Zamawiający oczekiwał podania

nazwy podmiotu, na rzecz którego usługa została wykonana i lokalizacja obiektu,

którego usługa dotyczy.

Zgodnie z pkt 6.5 SIWZ Zamawiający oczekiwał od wykonawców przedstawienia przez nich

wraz ze złożoną mu ofertą aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego (KRK),

w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4)-8) ustawy Pzp. Dalej, w pkt 6.7 i 6.8 SIWZ

Zamawiający powielił odpowiednie przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów

z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający

od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz.U. z 2013 r.

poz. 231), zwanego dalej rozporządzeniem w sprawie dokumentów, które to przepisy

odnoszą się do obowiązków wykonawców, których członkowie zarządu mieszkają

za granicą, lub też sami ci wykonawcy mają siedzibę lub miejsce zamieszkania poza

terytorium Rzeczypospolitej Polskiej.

Odwołujący wraz ze złożoną przez siebie ofertą przedstawił Zamawiającemu uzupełniony

formularz wykazu usług (załącznika nr 2 do formularza oferty). W pozycjach 4 i 5, w ostatniej

kolumnie tabeli, oświadczył, że podmiotem, na rzecz którego została wykonana wykazywana

usługa (taka wszak była treść nagłówka w tejże kolumnie tabeli) była spółka Poznańskie

Inwestycje Miejskie sp. z o.o, miejscem wykonania usługi miał być Poznań, a jej wykonawcą

(udostępniającym Odwołującemu swój potencjał na podstawie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp)

był podmiot Siemens sp. z o.o. Do wykazu dołączone zostało oświadczenie złożone

przez Siemens sp. z o.o., mające potwierdzać należyte wykonanie prac wskazanych

w pozycjach 4 i 5 wykazu.

Wraz z ofertą Odwołujący przedłożył Zamawiającemu również oświadczenia złożone

przed notariuszem przez trzech urzędujących członków organu zarządzającego (mających

miejsce zamieszkania na terenie Wielkiej Brytanii), które potwierdzać miały, że żadna z tych

osób nie jest karana.

Mając na uwadze tak przedstawione mu dokumenty, Zamawiający, pismem z dnia

30 września 2015 r., wezwał Odwołującego do złożenia w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp

wyjaśnień w zakresie wykazania uzasadnionych przyczyn o obiektywnym charakterze,

na podstawie których Odwołujący dołączył do wykazu wykonanych usług oświadczenie

4

Siemens sp. z o.o. zamiast poświadczenia mającego potwierdzać należyte wykonanie

wykazywanych usług, bądź też do uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp

poświadczenia dla usług wskazanych w pozycjach 4 i 5 powołanego wykazu.

Ponadto, w tym samym piśmie, Zamawiający, w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, wezwał

Odwołującego do wyjaśnienia tego czy w Wielkiej Brytanii nie wydaje się zaświadczeń

właściwych organów w zakresie określony w art. 24 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. W przypadku,

gdyby takie zaświadczenia w tym kraju byłyby wydawane, wezwał on Odwołującego,

na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, do uzupełnienia takich właśnie zaświadczeń

odnoszących się do urzędujących członków zarządu.

Odwołujący w odpowiedzi na tak sformułowane wezwanie nie przedstawił żadnych wyjaśnień

odnoszących się do faktu złożenia wraz z wykazem oświadczenia Siemens sp. z o.o., złożył

natomiast, wraz z pismem z dnia 6 października 2015 r., szereg „kart uzgodnień

dla projektów sygnalizacji świetlnych” poświadczonych za zgodność z oryginałem

przez osoby działające w imieniu Siemens sp. z o.o. W przypadku każdego ze skrzyżowań

miała to być pierwsza strona odpowiedniego projektu wraz ze stroną tegoż projektu,

na którym Zarząd Dróg Miejskich w Poznaniu zatwierdzał projekt organizacji ruchu odwołując

się do przepisów rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia

23 września 2003 r. w sprawie szczegółowych warunków zarządzania ruchem na drogach

oraz wykonywania nadzoru nad tym zarządzeniem (Dz. U. Nr 177, poz. 1729).

W odniesieniu do zagadnienia poświadczenia odpowiednim dokumentem faktu braku

skazania urzędujących członków zarządu mających miejsce zamieszkania w Wielkiej

Brytanii, Odwołujący oświadczył Zamawiającemu, że w kraju tym nie istnieje „żaden oficjalny

dokument, który potwierdzałby brak faktu skazania urzędującego członka zarządu spółki

w związku z przestępstwami wymienionymi tylko w art. 24 ust. 1 ustawy”. Wyjaśnił,

że w Wielkiej Brytanii wystawianiem zaświadczeń o niekaralności zajmuje się instytucja

Disclosure Scotland. Z korespondencji prowadzonej z tą instytucją Odwołujący powziął

wiedzę, że wystawiane przez nią zaświadczeni Basic Disclosure „nie obejmuje tylko kategorii

przestępstw określonych w art. 24 ust. 1 ustawy Pzp, ale wszystkie, najdrobniejsze nawet

wykroczenia” – wniosek o wydanie tego zaświadczenia nie przewiduje bowiem możliwości

określenia zakresu danych, które mają być przedmiotem informacji. Twierdził on, że wobec

istniejącego w Wielkiej Brytanii wymogu, aby członkowie zarządu firmy nie mogli być karani,

już sam fakt sprawowania takiej funkcji świadczy o niekaralności danej osoby. Niezależnie

jednak od tych wyjaśnień, Odwołujący przedstawił odpowiednie certyfikaty Basic Disclosure

odnoszące się do każdej z trzech osób wchodzących w skład organu zarządzającego

Odwołującego, z których każdy wystawiony był po dacie, w której upływał termin składania

5

ofert, tj. po dniu 17 września 2015 r. – dokumenty te wystawione były odpowiednio

w dniu 20, 22 i 28 września 2015 r.

Uwzględniając tak przedstawione mu dokumenty i oświadczenia, Zamawiający uznał,

że Odwołujący nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu o udzielenie

zamówienia dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia, dlatego też wykluczył go

na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4) ustawy Pzp. Za takim krokiem przemawiać miało to,

że będąc do tego wezwanym, Odwołujący nie wykazał żadnych uzasadnionych przyczyn

o obiektywnym charakterze, z powodu których nie był w stanie uzyskać poświadczenia,

zaś z przedstawionych przez niego kart uzgodnień dla projektów sygnalizacji świetlnych

nie wynika, aby usługi wykazane w pozycjach 4 i 5 wykazu wykonanych usług zostały

wykonane należycie.

W odniesieniu do przedstawionych przez Odwołującego dokumentów i oświadczeń mających

potwierdzać brak podstaw do wykluczenia tego wykonawcy z powodów określonych

w przepisie art. 24 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp, Zamawiający stwierdził, że przedstawione

przez Odwołującego zaświadczenia Basic Disclosure wystawione zostały po upływie terminu

składania ofert, stąd nie mogły one zostać uwzględnione. Zamawiający wyjaśnił również,

że nie może on uwzględnić złożonych wraz z ofertą oświadczeń, albowiem w Wielkiej

Brytanii możliwym jest uzyskanie odpowiedniego zaświadczenia – wydawanego

przez Disclosure Scotland, na potwierdzenie czego odwołał się on do orzeczenia Izby

wydanego w sprawie KIO 2821/14. Kierując się tym przekonaniem Zamawiający uznał,

że także z tego powodu Odwołujący winien zostać wykluczony z udziału w postępowaniu

na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4) ustawy Pzp. Złożoną przez Odwołującego ofertę

Zamawiający uznał za odrzuconą zgodnie z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp.

W tak zaistniałym stanie faktycznym Odwołujący wniósł rozpoznawane przez Izbę

odwołanie.

Izba, kierując się przepisem art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, odwołanie wniesione

przez Odwołującego rozpoznała w granicach zarzutów w nim zawartych i popieranych

w toku postępowania odwoławczego.

Skład orzekający Izby, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz

zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu i podlegających kognicji Izby, doszedł

do przekonania, iż sformułowane przez Odwołującego zarzuty nie znajdują oparcia

w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie,

jako takie, nie zasługuje na uwzględnienie.

6

Co do zarzutów odnoszących się istnienia, czy też nie istnienia podstaw do wykluczenia

Odwołującego z powodów określonych w przepisie art. 24 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp,

w pierwszej kolejności zaważenia wymagało to, że zgodnie z przepisem art. 133

ust. 3 ustawy Pzp, do zamówienia sektorowego, a takim było zgodnie z oświadczeniem

Zamawiającego (Odwołujący tego nie kwestionował), postępowanie prowadzone

przez Zamawiającego, nie znajdują zastosowania m.in. przepisy art. 24 ust. 1 pkt 10)

i 11) ustawy Pzp, tym samym wszelkie argumenty podnoszone w odniesieniu do tych

przepisów przez Odwołującego, w rozpoznawanej sprawie ocenione musiały zostać

za irrelewantne dla rozstrzygnięcia – SIWZ w pkt 6.5 i następnych Zamawiający w sposób

wyraźny odnosi się wyłącznie do przepisów art. 24 ust. 1 pkt 4)-8) ustawy Pzp.

Odnosząc się do istotny zarzutu, Izba uznała, że Odwołujący, w granicach zakreślonych

wniesionym przez siebie odwołaniem, nie wykazał tego, aby w Wielkiej Brytanii

nie były wystawiane odpowiednie zaświadczenia właściwego organu sądowego lub

administracyjnego miejsca zamieszkania lub zamieszkania osoby, której dokumenty dotyczą,

w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp. Tym samym nie wykazał on,

że był uprawniony do posłużenia się oświadczeniami, o którym mowa w § 3

ust. 3 rozporządzenia w sprawie dokumentów, złożonymi przed notariuszem. W powołanym

przepisie wprost jest bowiem wykluczone posługiwania się takim oświadczeniami,

w przypadku gdy we właściwym kraju wydaje się odpowiednie zaświadczenia.

W rozpoznawanej sprawie Zamawiający ustalił, posiłkując się przy tym orzecznictwem Izby

(KIO 2821/14 oraz KIO 457/15 KIO 464/15 KIO 473/15 KIO 476/15), że w przypadku

mieszkańców Wielkiej Brytanii za odpowiednie zaświadczenia właściwego organu sądowego

lub administracyjnego uznać należy wystawiane przez instytucję Disclosure Scotland

zaświadczenie Basic Disclosure. Jak sam to przyznał Odwołujący, już na etapie składania

Zamawiającemu wyjaśnień, zaświadczenie to obejmować ma nie tylko kategorie przestępstw

określone w art. 24 ust. 1 ustawy Pzp, ale „wszystkie, nawet najdrobniejsze wykroczenia”.

Na tym samym stanowisku stali Zamawiający, jak i Przystępujący. Dostrzeżenia wymagał

również fakt, że Izba w kolejnym wyroku (KIO 1809/15 KIO 1823/15 KIO 1829/15) podzieliła

taką właśnie ocenę znaczenia zaświadczenia wydawanego przez Disclosure Scotland.

Cechą wspólną trzech powołanych orzeczeń było to, że zostały one wydane po dniu

10 marca 2014 r., kiedy to, jak wskazuje to sam Odwołujący w przedłożonej przez siebie

opinii prywatnej znowelizowana została brytyjska ustawa o policji z 1997 r.

(w pkt 3.8 złożonej przez Odwołującego opinii jej autorzy, prawdopodobnie omyłkowo

odwołują się do roku 2007, ale już w pkt 4.4.2 wskazują na rok 1997 jako ten,

z którego pochodzi powołana ustawa, ten też rok wskazują Przystępujący i przedstawione

7

przez niego dowody, jak i Zamawiający, choć tylko pośrednio, bo przez odwołanie się

do konkretnych orzeczeń Izby). Jak wynika z przestawionego przez Przystępującego

wyciągu ze strony internetowej Disclosure Scotland, datowanego na sierpień 2014 r.

zaświadczenie podstawowe (Basic Disclosure) wydawane jest na podstawie art. 112 ustawy

o policji z 1997 r. i można się o nie ubiegać w dowolnym celu. Zaświadczenie to zaś,

tak jak to zresztą zauważał sam Odwołujący w piśmie z dnia 6 października 2015 r.,

zawierać może „albo informację o każdym skazaniu wnioskodawcy, albo stwierdza,

że nie mam takich skazań”, przy czym „nie obejmuje [ono] skazań zatartych”.

W tym też kontekście zauważenia wymaga to, że podnoszone przez Odwołującego rzekome

różnice w zakresie katalogu przestępstw, do których swe wymogi odnosić mogą

zamawiający polscy i brytyjscy – jak twierdził to Odwołujący brytyjscy zamawiający nie mogą

weryfikować wykonawców z uwagi na popełnienie przez członków organu zarządzającego

przestępstw przeciwko środowisku – w ocenie Izby nie mogły zostać uznane za ważkie

dla rozstrzygnięcia. Odwołujący podjął się próby wykazania, do jakiego katalogu przestępstw

odnosić się może brytyjski zamawiający. Fakt ten jednakże był nieistotny z punktu widzenia

zakresu przestępstw, do jakiego odnosić się ma zaświadczenie Basic Disclosure.

To bowiem wydawane jest, jak to już wskazano, w dowolnym celu, nie zaś jedynie

na potrzeby zamówień publicznych i brytyjskich zamawiających, do tego obejmować ma

swym zakresem wszelkie, niezatarte skazania, a nie tylko te, do których odnoszą się

brytyjskie przepisy o zamówieniach publicznych. Dla rozstrzygnięcia istotny był zakres objęty

zaświadczeniem Basic Disclosure – to bowiem ten właśnie dokument zdaniem

Zamawiającego był tym, który winien złożyć Odwołujący wraz ze swoją ofertą. A co do jego

szerokiego zakresu (potwierdzonego również treścią przykładowego zaświadczenia Basic

Disclosure przedłożonego przez Przystępującego, czy opinią złożoną przez Odwołującego

w pkt 3.11 i 3.15), w obliczu nie przedstawienia przez Odwołującego dowodów przeciwnych,

nie mogło być w rozpoznawanej sprawie wątpliwości. Z tego też względu Izba

nie rozstrzygała o tym, czy istnieją różnice między brytyjskim a polskim ustawodawstwem

odnoszącym się do zamówień publicznych w zakresie karalności członków organu

zarządzającego, a zatem w tym wąskim aspekcie sprawy, jakim zakreślił go Odwołujący –

zagadnienie to nie mogło mieć, w świetle powyższego (w tym również, z uwzględnieniem

argumentacji prezentowanej przez Odwołującego), żadnego znaczenia dla rozstrzygnięcia.

Istoty tych potencjalnych różnic, w kontekście szerokiego zakresu objętego zaświadczeniem

Basic Disclosure, nie zakreślił bynajmniej również sam Odwołujący.

Już w toku rozprawy przed Izbą przestało być sporne to, że zaświadczenie Basic Disclosure

wystawione może być dla mieszkańców całej Wielkiej Brytanii, nie zaś tylko Szkocji,

co zdawał się sugerować Odwołujący w odwołaniu. Odwołujący przyznał wprost w toku

8

rozprawy, że również mieszkańcy Anglii takie zaświadczenie mogą uzyskać. Potwierdzeniem

prawdziwości tej tezy było przedstawienie w odpowiedzi na wezwanie z dnia

30 września 2015 r. odpowiednich zaświadczeń Basic Disclosure dla członków organu

zarządzającego, którzy zgodnie z oświadczeniem Odwołującego mają miejsce zamieszkania

w Anglii.

Podobnie w toku rozprawy przestało być sporne to, że E-Certis i informacje tam zawarte,

nie są źródłem prawa, z czego wynikać może to, że bazę tę traktować należałoby jedynie

jako źródło informacji dla wykonawców – dodatkową pomoc, z uwzględnieniem tego,

że dla rozstrzygnięcia wątpliwości koniecznym jest zawsze odwołanie się do przepisów

danego kraju.

W kontekście powyższego, podkreślenia wymaga również to, że w toku rozprawy przed Izbą,

Odwołujący wskazał na inny, niż zaświadczenie Basic Disclosure, dokument,

tj. ACRO Records Office, zaświadczenie wydawane przez Criminal

które zgodnie z twierdzeniami Odwołującego obejmować miało jeszcze szerszy zakres

informacji, niż te do których odnoszą się zaświadczenia wydawane przez Disclosure

Scotland. Jak zauważył sam Odwołujący, zaświadczenie to obejmowało swym zakresem

informacje nie ujęte nawet w polskim zaświadczeniu z KRK.

W rozpoznawanej sprawie nie było wątpliwości co do tego, że Odwołujący był wzywany

do uzupełnienia odpowiednich zaświadczeń, a te które przedłożył Zamawiającemu

wystawione zostały po upływie terminu składania ofert, stąd nie mogły one zostać

uwzględnione. Zgodnie bowiem z przepisem art. 26 ust. 3 ustawy Pzp złożone na wezwanie

zamawiającego oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać spełnianie

przez nie później niż w dniu, wykonawcę warunków udziału w postępowaniu,

w którym upłynął termin składania ofert. Przedstawione przez Odwołującego dokumenty

potwierdzają stan po upływie tego terminu. Złożone w toku rozprawy przed Izbą

zaświadczenia wydawane przez ACRO Criminal Records Office zostały złożone po upływie

terminu wyznaczonego przez Zamawiającego na uzupełnienie dokumentów i oświadczeń

wyznaczonego pismem z dnia 30 września 2015 r. na dzień 7 października na godzinę

15:00. W tym bowiem terminie, zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, Odwołujący winien

uzupełnić brakujące dokumenty i oświadczania. Składanie takich dokumentów po upływie

tego terminu musiało zostać uznane za działanie spóźnione, a zatem nieskuteczne.

W kontekście zarzutów odnoszących się do warunku udziału w postępowaniu o udzielenie

zamówienia dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia zauważenia wymagało to,

że zgodnie z przepisem art. 26 ust. 2a ustawy Pzp, to wykonawca na żądanie

9

zamawiającego i w zakresie przez niego wskazanym jest zobowiązany wykazać nie później

niż na dzień składania ofert, spełnianie warunków, o których mowa w art. 22

ust. 1 ustawy Pzp, i brak podstaw do wykluczenia z powodu niespełniania warunków,

o których mowa w art. 24 ust. 1 ustawy Pzp. Z powołanym tu przepisem koresponduje

w sposób oczywisty art. 24 ust. 2 pkt 4) ustawy Pzp, zgodnie z którym z postępowania

o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawców, którzy nie wykazali spełniania

warunków udziału w postępowaniu. Zatem to na wykonawcy, na etapie postępowania

o udzielenie zamówienia, spoczywa ciężar dowodzenia, iż spełnia on warunki opisane

przez Zamawiającego i to on ponosi konsekwencje (w postaci wykluczenia go z udziału

w postępowaniu o udzielenie zamówienia) nie wypełnienia tego obowiązku. Pamiętać

przy tym należy, że dokumentem, za pomocą którego wykonawca zobowiązany jest wykazać

spełnianie warunku dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia zgodnie z przepisami

rozporządzenia w sprawie dokumentów, jest odpowiedni wykaz, będący oświadczeniem

wykonawcy, poparty odpowiednimi dowodami (np. poświadczenia, referencje),

które będą, potwierdzać że wykonane należycie. wykazane prace zostały

Na tych też dokumentach, w głównej mierze, winien oprzeć się Zamawiający. Co oczywiste

tak wykaz, jak i załączone do niego dokumenty nie mogą pozostawać ze sobą sprzeczne.

W rozpoznawanej sprawie Odwołujący oświadczył w wykazie, że podmiotem na rzecz

którego wykonano ujęte w pozycjach 4 i 5 wykazu usługi była spółka Poznańskie Inwestycje

Miejskie sp. z o.o. Skoro, jak to wynika z przedstawionego Zamawiającemu wykazu to ten

właśnie podmiot był zleceniodawcą wykazywanych usług, to niezrozumiałym wydaje się to

(Odwołujący nie wyłuszczył Zamawiającemu w odpowiednim dla tego terminie,

tj. w odpowiedzi na wezwanie z dnia 30 września 2015 r., powodów, dla których można

byłoby uznać to za wiarygodne – co więcej, nie podjął on nawet takiej próby), dlaczego

należyte wykonanie tych usług poświadczać miał poznański Zarząd Dróg Miejskich i

jakie miał ku temu prawo. Treść pieczęci, jaką opatrzone zostały poszczególne karty zdają

się raczej sugerować, że w tym przypadku Zarząd Dróg Miejskich nie był stroną umowy,

czy też jej beneficjentem, ale pełnił funkcje organu administracyjnego właściwego

do zatwierdzania tego rodzaju projektów w rozumieniu odpowiednich przepisów,

w tym również rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 23 września

2003 r. w sprawie szczegółowych warunków zarządzania ruchem na drogach oraz

wykonywania nadzoru nad tym zarządzeniem. W takim zaś przypadku dokument ten

nie mógłby, co zasadnie podnosiła strona przeciwna, potwierdzać wszystkich aspektów

należytego wykonania zlecanej przez Poznańskie Inwestycje Miejskie sp. z o.o. usługi, w tym

takich jak choćby jej terminowość. Tego rodzaju aspekty realizacji powołanych usług

pozostawałyby bowiem dla organu zatwierdzającego projekty całkowicie obojętne –

10

weryfikuje on bowiem jedynie, w granicach swojej właściwości, merytoryczną stronę tych

projektów, a i to tylko w granicach zakreślonych odpowiednimi przepisami. Nie zostało zatem

w odpowiednim terminie Zamawiającemu wykazane, że wskazane w wykazie w pozycjach

4 i 5 usługi zostały wykonane należycie, stąd też nie było podstaw do przyjęcia,

że Zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów ustawy Pzp wykluczając z tego powodu

Odwołującego z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Co ważne, w terminie tym Odwołujący, będąc do tego wyraźnie wezwanym, nie podjął

również nawet próby wykazania swego prawa do powołania się na załączone do oferty

oświadczenie Siemens sp. z o.o.

Nadmienić przy tym należy, z odwołaniem się do przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp,

że jakiekolwiek próby uzupełniania brakujących dokumentów i oświadczeń, po upływie

terminu wyznaczonego przez Zamawiającego uznane musiały zostać za spóźnione,

a tym samym za nieskuteczne.

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,

orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9

i 10 ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości

i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący: ……………………………

11