KIO 2331/15

Sygn. akt KIO 2331/15

WYROK

z dnia 6 listopada 2015 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:

Przewodniczący: Anna Packo

Protokolant: Natalia Dominiak

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 listopada 2015 r., w Warszawie, odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 października 2015 r. przez

wykonawcę

Przedsiębiorstwo Komunikacji Miejskiej Międzygminna Sp. z o.o.

ul. Parkowa 3, 42-622 Świerklaniec

w postępowaniu prowadzonym przez

Komunikacyjny Związek Komunalny Górnośląskiego Okręgu Przemysłowego

ul. Barbary 21A, 40-053 Katowice

przy udziale wykonawców:

A) SED-BAZ Sp. z o.o. ul. Wiosenna 35, 41-235 Czeladź zgłaszającego przystąpienie do

postępowania odwoławczego po stronie odwołującego,

B) T. R. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą R. T. Firma Usługowo-

Handlowa ul. Fabryczna 2c, 42-674 Zbrosławice zgłaszającego przystąpienie do

postępowania odwoławczego po stronie odwołującego,

C) A. K.-S. prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą TRAF LINE ul.

Modrzewiowa 1, 43-200 Pszczyna zgłaszającej przystąpienie do postępowania

odwoławczego po stronie zamawiającego,

D) K. P. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Transportowe K. P.

Biechów 93B, 28-133 Pacanów zgłaszającego przystąpienie do postępowania

odwoławczego po stronie zamawiającego

1

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu zmianę ogłoszenia o zamówieniu

oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia poprzez:

1.1. wykreślenie wymogu dotyczącego równomiernego rozmieszczenia drzwi,

1.2. wykreślenie wymogu dotyczącego przedłożenia uwiarygodnionych kserokopii

dowodów rejestracyjnych autobusów przeznaczonych do obsługi linii,

1.3. zmianę warunku udziału w postępowaniu polegającego na dysponowaniu

2 autobusami o długości powyżej 12 metrów i pojemności co najmniej 140

miejsc na dysponowanie 2 autobusami o długości do 12 metrów i pojemności

co najmniej 91 miejsc,

2. kosztami postępowania obciąża Komunikacyjny Związek Komunalny

Górnośląskiego Okręgu Przemysłowego i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez

Przedsiębiorstwo Komunikacji Miejskiej Międzygminna Sp. z o.o. tytułem

wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od Komunikacyjnego Związku Komunalnego Górnośląskiego Okręgu

Przemysłowego na rzecz Przedsiębiorstwa Komunikacji Miejskiej

Międzygminna Sp. z o.o. kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy

sześćset złotych zero stanowiącą koszty groszy) postępowania

odwoławczego poniesione z tytułu wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2013, poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni

od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.

Przewodniczący: ……………………..…

2

Sygn. akt: KIO 2331/15

Zamawiający – Związek Komunalny Górnośląskiego Okręgu Przemysłowego w Katowicach

prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „wykonywanie usług

autobusowego transportu publicznego na linii komunikacji miejskiej nr 168” na podstawie

ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907

z późn. zm.), w trybie przetargu nieograniczonego.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 17 października 2015 r. w Dzienniku

Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2015/S 202-366814. Wartość zamówienia jest

większa niż kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień

publicznych.

I Zarzuty i żądania odwołania:

Odwołujący – Przedsiębiorstwo Komunikacji Miejskiej Międzygminna sp. z o.o.

w Świerklańcu wniósł odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu i specyfikacji

istotnych warunków zamówienia zarzucając zamawiającemu naruszenie:

1. art. 29 ust. 1 i 2 oraz z art. 22 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 22 ust. 4 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy

Prawo zamówień publicznych poprzez sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia

w sposób, który może utrudniać uczciwą konkurencję oraz sporządzenie opisu sposobu

dokonania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania

potencjałem technicznym, tj. dysponowaniem 2 autobusami o długości powyżej 12 m

i pojemności co najmniej 140 miejsc (tabor typu CN), w sposób nadmierny

i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, a także utrudniający uczciwą konkurencję –

pkt 5.1 ppkt 3. tiret drugi specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz pkt III.2.3) ppkt

1.3 tiret drugi ogłoszenia o zamówieniu,

2. art. 22 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 22 ust. 4 w zw. z art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 1 i 2 w zw.

z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez sporządzenie opisu sposobu

dokonania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania

potencjałem technicznym, tj. dysponowania w celu wykazania spełniania warunku oraz

realizacji zamówienia autobusami wyprodukowanymi w 2015 roku oraz spełniającymi normę

emisji spalin EURO 6, w sposób nadmierny i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia,

a także utrudniający uczciwą konkurencję – pkt 5.1 ppkt 3. tiret pierwszy i drugi specyfikacji

istotnych warunków zamówienia oraz pkt III.2.3) ppkt 1.3 tiret pierwszy i drugi ogłoszenia

o zamówieniu,

3

3. art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez

niedookreślenie terminu rozpoczęcia realizacji zamówienia,

4. art. 22 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 22 ust. 4 w zw. z art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 1 i 2 w zw.

z art. 7 ust 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez sporządzenie opisu dokonania

oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania potencjałem

technicznym w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz utrudniający

uczciwą konkurencję, poprzez nieprecyzyjne określenie parametrów dotyczących drzwi

oferowanych autobusów – pkt 5.1 ppkt 3. tiret ósmy ustawy Prawo zamówień publicznych

oraz pkt III.2.3) ppkt 1.3 tiret ósmy ogłoszenia o zamówieniu,

5. art. 25 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez żądanie przedłożenia

dokumentów, które nie są niezbędne do prowadzenia postępowania tj. uwiarygodnionych

kserokopii dowodów rejestracyjnych autobusów przeznaczonych do obsługi linii – pkt 14.3

specyfikacji istotnych warunków zamówienia,

6. art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez prowadzenie postępowania

w sposób naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania

wykonawców, a także inne przepisy wskazane lub wynikające z uzasadnienia niniejszego

odwołania.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu modyfikacji treści

ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia poprzez:

1. modyfikację postanowienia pkt 5.1 ppkt 3. tiret pierwszy i drugi specyfikacji istotnych

warunków zamówienia oraz pkt III.2.3) ppkt 1.3 tiret pierwszy i drugi ogłoszenia

o zamówieniu poprzez ich wykreślenie i utworzenie jednego tiret o następującym brzmieniu:

„pięć autobusów, o długości do 12 m i pojemności co najmniej 91 miejsc (tabor typu BN) nie

starsze niż z 2011 roku spełniające normę czystości spalin EEV”, a także:

a. modyfikację stosownych postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz

ogłoszenia o zamówieniu poprzez zmianę wymogu dysponowania 3 autobusami o długości

do 12 m i pojemności co najmniej 91 miejsc (tabor typu BN) oraz 2 autobusami

o długości powyżej 12 m i pojemności co najmniej 140 miejsc (tabor typu CN) na wymóg

dysponowania 5 autobusami o długości do 12 m i pojemności co najmniej 91 miejsc (tabor

typu BN),

b. modyfikację stosownych postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz

ogłoszenia o zamówieniu poprzez zmianę wymogu spełniania przez autobusy normy emisji

spalin z EURO 6 na EEV oraz zmianę roku produkcji autobusów z roku 2015 na rok 2011,

c. zmianę postanowienia pkt 3.3 specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz pkt II.2.1)

ogłoszenia o zamówieniu oraz stosownych postanowień specyfikacji istotnych warunków

zamówienia oraz ogłoszenia o zamówieniu dotyczących przedmiotu zamówienia poprzez

4

uwzględnienie, iż przedmiot zamówienia będzie realizowany za pomocą 5 autobusów

o długości do 12 m i pojemności co najmniej 91 miejsc (tabor typu BN),

d. ewentualnie, w przypadku nieuwzględnienia żądań wskazanych powyżej w pkt 1., oraz lit.

a., b. i c., zmianę punktu 4 specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz stosownych

postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz ogłoszenia o zamówieniu

dotyczących planowanego terminu rozpoczęcia realizacji umowy poprzez wyznaczenie

terminu rozpoczęcia realizacji umowy na 1 maja 2016 r.,

2. usunięcie z punktu 5.1 ppkt 3. tiret ósmy specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz

pkt III.2.3) ppkt 1.3 tiret ósmy ogłoszenia o zamówieniu oraz stosownych postanowień

specyfikacji istotnych warunków zamówienia i ogłoszenia o zamówieniu, wymagania, aby

drzwi pasażerskie do autobusu rozmieszczone były „równomiernie”,

3. usunięcie z punktu 14.3 specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz stosownych

postanowień ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia

wymagania, aby wykonawca przedłożył uwiarygodnione kserokopie dowodów

rejestracyjnych autobusów przeznaczonych do obsługi linii.

W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał, że opis przedmiotu zamówienia utrudnia

uczciwą konkurencję i narusza zasadę równego traktowania wykonawców w zakresie,

w jakim zamawiający wymaga, aby zamówienie było realizowane za pomocą 2 autobusów

o długości powyżej 12 m i pojemności co najmniej 140 miejsc (tabor typu CN). Również opis

sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu dotyczący dysponowania

odpowiednim potencjałem technicznym, w zakresie, w jakim zamawiający wymaga, aby

wykonawca dysponował 2 autobusami o długości powyżej 12 m i pojemności co najmniej

140 miejsc (tabor typu CN), jest wymogiem nieproporcjonalnym i nie znajdującym wyrazu

w rzeczywistej charakterystyce zamówienia.

Odwołujący od kilkudziesięciu lat realizuje usługi transportu publicznego na trasie

odpowiadającej linii nr 168 i w dotychczasowej historii tej linii usługi transportu publicznego

były pełnione wyłącznie za pomocą autobusów, których długość nie przekraczała 12 m, co

wynikało z ilości pasażerów, którzy podróżują tą linią. Nie ma żadnych przesłanek, które

uzasadniałyby żądanie w obecnym postępowaniu autobusów o długości powyżej 12 m

i pojemności co najmniej 140 miejsc. Od roku 2011 odwołujący posiada na linii 168

elektroniczny system liczenia pasażerów, dzięki któremu może precyzyjnie wskazać, jaka

liczba pasażerów korzysta z linii, na którym kursie i pomiędzy którymi przystankami.

Z obliczeń odwołującego wynika, że maksymalna liczba przewożonych pasażerów

w godzinach szczytu, na najbardziej obłożonym fragmencie linii wynosi ok. 60 osób. Na

mniej obciążonych odcinkach linii 168, a także poza godzinami szczytu liczba pasażerów

wynosi niekiedy kilkunastu pasażerów. Zatem całkowicie wystarczające dla osiągnięcia celu,

5

jakiemu służy przedmiot zamówienia, jest jego realizacja za pomocą autobusów o długości

do 12 m i pojemności co najmniej 91 miejsc (tabor typu BN). Tego typu autobusy posiadają

zazwyczaj ok. 103 miejsc, co jest całkowicie wystarczającą pojemnością nawet w godzinach

szczytu na najbardziej obłożonych fragmentach linii 168. Liczba pasażerów na tej linii

w ostatnich latach utrzymuje się na podobnym poziomie i nie ma przesłanek, które

pozwalałyby przypuszczać, że wzrośnie w najbliższym czasie, co uzasadniałoby realizację

zamówienia z wykorzystaniem taboru typu CN.

Również opis sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, dotyczący

dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym, w zakresie, w jakim zamawiający

wymaga, aby wykonawca dysponował autobusami nie starszymi niż z 2015 roku

spełniającymi normę czystości spalin co najmniej EURO 6, jest nadmierny

i nieproporcjonalny w stosunku do przedmiotu zamówienia. Nie znajduje on również

uzasadnienia w obiektywnych potrzebach zamawiającego. W prowadzonych przez siebie

postępowaniach zamawiający niejednolicie wprowadza postanowienia dotyczące

świadczenia usług za pomocą coraz nowszych autobusów. W niektórych postępowaniach

zamawiający wymogi dotyczące wprowadza bardzo rygorystyczne dysponowania

autobusami wyprodukowanymi nie wcześniej niż w roku 2015, natomiast w innych

dopuszcza świadczenie usług za pomocą starszych autobusów. W okresie obowiązywania

normy emisji spalin EURO 6, tj. od 1 stycznia 2014 r., KZK GOP ogłosił postępowania

przetargowe w sumie na 266 szt autobusów do obsługi linii, z czego 63 autobusy spełniały

normę EURO 6. W tym okresie dominowały zamówienia z wykorzystaniem autobusów

z normą emisji spalin EURO 5 tj. 203 sztuki. Wymagania zamawiającego co do rocznika

produkcji autobusów oraz normy emisji spalin autobusów, jakimi mają dysponować

wykonawcy na potwierdzenie spełniania warunku udziału, nie wynikają ani z powszechnie

obowiązujących aktów prawa, ani z jego wewnętrznych regulacji. Zgodnie z obowiązującym

Planem Zrównoważonego Rozwoju Publicznego Transportu Zbiorowego Komunikacyjnego

Związku Komunalnego Górnośląskiego Okręgu Przemysłowego, przyjętym uchwałą nr

CXIX/12/2013 zgromadzenia Komunikacyjnego Związku Komunalnego GOP w Katowicach

z dnia 25 kwietnia 2013 r. w okresie trwania umów zawieranych przez zamawiającego wiek

najstarszego autobusu nie może przekroczyć 15 lat, a dopuszczalnym poziomem emisji

spalin jest poziom odpowiadający normie EURO 5. Dla zrealizowania ww. wymagań

zamawiającego wystarczające byłoby wymaganie autobusów wyprodukowanych nie

wcześniej niż w 2011 r. wyposażonych w normę emisji spalin EEV, czyli normę

o wyższych parametrach od normy EURO 5. Tego typu autobusy będą miały w roku 2023, tj.

z chwilą zakończenia realizacji zamówienia 12 lat (3 lata mniej niż wymaga zamawiający

w Planie). Wymaganie, aby usługi transportu publicznego na linii nr 168 były świadczone za

pomocą taboru wyprodukowanego w roku 2015, a w związku z tym spełniającego normę

6

emisji spalin Euro 6 jest tym bardziej nieproporcjonalne, że liczba wozokilometrów, jaką mają

do przejechania na tej linii autobusy w trakcie realizacji zamówienia, jest stosunkowo niska.

W postępowaniach prowadzonych na obsługę linii, które mają podobną liczbę

wozokilometrów zamawiający nie stawiają tak wygórowanych żądań w zakresie roku

produkcji autobusów oraz normy emisji spalin. Wymagania postawione w tym postępowaniu,

są również nadmierne ze względu na okres amortyzacji nowych autobusów. Poniesienie

dużych nakładów na zakup nowych autobusów, w tym dużo droższych autobusów o długości

ponad 12 m, spowoduje znaczący wzrost kosztów amortyzacji, a w związku z tym również

wzrost ceny, za jaką może zostać zrealizowane zamówienie.

Wymaganie dysponowania dwoma autobusami o długości powyżej 12 m i pojemności co

najmniej 140 miejsc wyprodukowanymi w roku 2015 oraz spełniającymi normę emisji spalin

Euro 6, jest wymogiem nie tylko nieproporcjonalnym, ale również naruszającym zasady

uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, uniemożliwia bowiem udział

w postępowaniu wykonawcom, którzy byliby w stanie w należyty sposób zrealizować

zamówienie.

Zgodnie z treścią punktu 4 specyfikacji istotnych warunków zamówienia rozpoczęcie

realizacji zamówienia jest planowane na 1 stycznia 2016 r., w tym dniu wykonawca powinien

więc dysponować autobusami przeznaczonymi do realizacji zamówienia. Tymczasem termin

składania ofert został wyznaczony dopiero na 24 listopada 2015 r., zatem umowa

z wykonawcą zostanie zawarta najwcześniej w grudniu 2015 r. Odwołujący nie posiada

obecnie zakupionych autobusów typu CN z roku 2015, które mógłby przeznaczyć do obsługi

linii nr 168. Koszt takich autobusów jest bowiem bardzo znaczący i zakup tego typu

pojazdów przy braku gwarancji dla możliwości ich wykorzystania stanowi zbyt duże ryzyko

ekonomiczne. Termin dostawy autobusu przegubowego typu CN ze względów na jego

większą pracochłonność jest dłuższy średnio o 40 dni roboczych od terminu dostawy

standardowego autobusu 12-metrowego. Nie ma możliwości zakupu gotowych autobusów

przegubowych przechowywanych w fabryce i oczekujących na potencjalnego klienta.

Autobusy tego typu produkowane są na potrzeby konkretnego zamówienia oraz wyposażone

w parametry wymagane przez danego klienta. Odwołujący wystosował pisma do

producentów autobusów z zapytaniem dotyczącym możliwości dostawy do 31 grudnia 2015

r. nowych autobusów przegubowych (CN) z normą emisji spalin EURO 6. Żaden

z producentów nie potwierdził możliwości dokonania dostawy. Zamawiający znając czas

produkcji tego typu autobusu oraz wiedząc, do kiedy musi wybrać nowego wykonawcę, mógł

dużo wcześniej wszcząć postępowanie umożliwiając wszystkim zainteresowanym

podmiotom przygotowanie się do udziału w postępowaniu oraz złożenia ofert. Na skutek

zaniechań zamawiającego powstała sytuacja, w której zostały naruszone zasady uczciwej

konkurencji i równego traktowania wykonawców poprzez uniemożliwienie podmiotom

7

zdolnym do realizacji zamówienia, w tym odwołującemu, złożenia oferty w niniejszym

postępowaniu. W związku z tym, w przypadku gdyby Izba nie uwzględniła zarzutów

w zakresie nieproporcjonalnych warunków udziału w postępowaniu w zakresie

dysponowania autobusami o długości ponad 12 m, wyprodukowanymi w roku 2015 oraz

wyposażonymi w normę emisji spalin Euro 6, niezbędne jest przynajmniej przesunięcie

terminu rozpoczęcia realizacji zamówienia do czasu, w którym odwołujący będzie mógł

uzyskać nowy tabor nie tylko typu BN, ale również typu CN, tj. do 1 maja 2016 r.

Zamawiający wbrew dyspozycji art. 29 ust. 1 oraz art. 36 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo

zamówień publicznych nie określił precyzyjnie terminu rozpoczęcia realizacji zamówienia.

Zamawiający wskazał jedynie, iż „planowany” termin rozpoczęcia realizacji usługi

wyznaczony jest na 1 stycznia 2016 r. W związku z tym odwołujący nie wie, czy jest to data,

w której będzie musiał dysponować już autobusami gotowymi do rozpoczęcia realizacji

zamówienia, czy też termin ten może zostać przesunięty przez zamawiającego, jeżeli

wykonawca, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, nie będzie do tego czasu

mógł sprowadzić nowych autobusów. Konieczne jest więc przesunięcie terminu rozpoczęcia

realizacji zamówienia w sposób, który będzie gwarantował możliwość sprowadzenia nowych

autobusów w przypadku nieuwzględnienia przez Izbę zarzutów dotyczących roku produkcji

autobusu, normy emisji spalin oraz długości i pojemności pojazdów.

Zamawiający w postanowieniach dotyczących spełnienia warunku udziału w postępowaniu

w zakresie dysponowania potencjałem technicznym w pkt 5.1 ppkt 3. tiret ósmy specyfikacji

istotnych warunków zamówienia oraz pkt III.2.3) ppkt 1.3 tiret ósmy ogłoszenia o zamówieniu

wprowadził wymagania dotyczące drzwi pasażerskich autobusu. Zamawiający wymaga, aby

autobus był wyposażony w: „co najmniej troje drzwi o szerokości minimalnej 1200 mm;

każde z drzwi wyposażone w układ automatycznego powrotu po napotkaniu oporu przy

zamykaniu, chroniący pasażera przed przyciśnięciem (rewersyjne drzwi przy zamykaniu);

drzwi rozmieszczone równomiernie na całej długości prawej ściany, uruchamiane

mechanicznie ze stanowiska kierowcy spełniające wymogi techniczne ujęte w Polskiej

Normie PN-S-47010”. W treści przywołanego postanowienia zamawiający nie sprecyzował,

na czym ma polegać „równomierne rozmieszczenie drzwi”. Powszechnie wiadomym jest, że

skoro zamawiający wymaga wyposażenia autobusów w co najmniej troje drzwi, będą one

rozmieszczone nie w jednej części autobusu, lecz proporcjonalnie, w pewnych odstępach, na

całej długości autobusu. Na rynku są bowiem dostępne wyłącznie modele autobusów, które

zawierają rozumiane w ten sposób proporcjonalne rozmieszczenie drzwi. Zawarcie

w postanowieniu dotyczącym spełnienia warunku udziału w postępowaniu jedynie

lakonicznego postanowienia co do konieczności równomiernego rozmieszczenia drzwi

pozostawia wiele wątpliwości co do sposobu, w jaki zamawiający będzie oceniał spełnianie

tego warunku przez wykonawców. Istnieje prawdopodobieństwo, że zamawiający na etapie

8

oceny spełniania warunku, we własnym zakresie doprecyzuje, jakie rozmieszczenie drzwi

będzie w jego ocenie równomierne. Zasadne jest więc usunięcie wymagania dotyczącego

równomiernego rozmieszczenia drzwi, jego utrzymanie stwarza znaczące ryzyko naruszenia

zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców przy ocenie spełniania

warunków udziału w postępowaniu. Skarżone sformułowanie nie wnosi też nowej treści co

do parametrów oferowanego autobusu, gdyż i tak drzwi do autobusów są rozmieszczone na

całej długości autobusów. W związku z tym, jest to postanowienie zbędne.

Zamawiający w sposób nieuprawniony wprowadził w punkcie 14.3 specyfikacji istotnych

warunków zamówienia wymaganie, aby przy zawarciu umowy dostarczyć uwiarygodnione

kserokopie dowodów rejestracyjnych autobusów przeznaczonych do obsługi linii. Zgodnie

z art. 25 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w postępowaniu o udzielenie

zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń łub

dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Uwiarygodnione kopie

dowodów rejestracyjnych autobusów nie są dokumentami, które mieszczą się w powyższych

kategoriach, nie mieszczą się również w żadnej z kategorii dokumentów wymienionych

w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów

dokumentów, jakich może żądać zamawiający, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być

składane. W związku z tym dokumenty te nie są niezbędne do przeprowadzenia

postępowania, a więc ich wymaganie przez zamawiającego jest niedopuszczalne.

Dodatkowo, jeżeli wykonawca będzie zamawiał nowe autobusy, w chwili zawarcia umowy

może nie dysponować jeszcze dowodami rejestracyjnymi tych pojazdów, co również

potwierdza niedopuszczalność takiego wymagania.

II Ustalenia Izby

Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem

odwołania, opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a odwołujący

ma interes we wniesieniu odwołania.

W oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania oraz

złożonych oświadczeń Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie zasługuje na

uwzględnienie.

Izba ustaliła, iż stan faktyczny postępowania (treść specyfikacji istotnych warunków

zamówienia i ogłoszenia o zamówieniu) nie jest sporny między stronami i odpowiada stanowi

opisanemu przez odwołującego w odwołaniu (nie był kwestionowany przez zamawiającego

ani przystępujących).

Zamawiający uwzględnił podczas rozprawy zarzuty i żądania odwołania dotyczące:

9

1. usunięcia z punktu 5.1 ppkt 3. tiret ósmy specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz

punktu III.2.3) ppkt 1.3 tiret ósmy ogłoszenia o zamówieniu oraz innych postanowień

specyfikacji istotnych warunków zamówienia i ogłoszenia o zamówieniu, wymagania, aby

drzwi pasażerskie do autobusu rozmieszczone były „równomiernie”,

2. usunięcia z punktu 14.3 specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz innych

postanowień ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia

wymagania, aby wykonawca przedłożył uwiarygodnione kserokopie dowodów

rejestracyjnych autobusów przeznaczonych do obsługi linii.

W konsekwencji Izba uznała, że zamawiający uznał słuszność tych zarzutów i przestały być

one kwestią sporną pomiędzy stronami. Ze względu jednak na to, że zamawiający przed

rozprawą i wydaniem wyroku nie zmienił treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia

i ogłoszenia o zamówieniu, Izba formalnie ujęła te zarzuty w sentencji wyroku również je

uwzględniając i wskazując na konieczność zmiany odpowiednich postanowień specyfikacji

istotnych warunków zamówienia i ogłoszenia o zamówieniu.

W ramach warunków udziału w postępowaniu (punkt 5 specyfikacji istotnych warunków

zamówienia) zamawiający wymaga, aby wykonawcy dysponowali pięcioma autobusami

niskopodłogowymi spełniającymi m.in. następujące wymagania: trzy autobusy o długości do

12 m i pojemności co najmniej 91 miejsc (tabor typu BN) nie starsze niż z 2015 r. spełniające

normę czystości spalin EURO 6 oraz dwa autobusy o długości ponad 12 m i pojemności co

najmniej 140 miejsc (tabor typu CN) nie starsze niż (rok produkcji) z 2015 roku i spełniające

normę czystości spalin EURO 6, przy czym liczba miejsc siedzących nie może być mniejsza

niż 25% ogólnej, wskazanej przez producenta pojemności autobusu.

Powyższe wymagania odwołujący zakwestionował z dwóch względów:

1. wymagania, by dwa autobusy posiadały długość powyżej 12 m i pojemność co najmniej

140 miejsc, podczas gdy wystarczające do wykonania usługi są autobusy mniejsze, a tym

samym wystarczające by było, gdyby zamawiający wymagał 5 autobusów o długości do 12

m i pojemności minimum 91 miejsc,

2. wymagania, by wszystkie pięć wymaganych autobusów posiadało rok produkcji 2015 (lub

ewentualnie późniejszy) oraz spełniało normę czystości spalin EURO 6, co jest zdaniem

odwołującego wymaganiem nadmiernym i nieuzasadnionym.

Po zapoznaniu się z argumentacją obu stron Izba uznała pierwsze wymaganie za

nieuzasadnione, a drugie za uzasadnione i zgodne z prawem.

Zamawiający wymóg dysponowania autobusami o długości powyżej 12 metrów uzasadnił

jedynie tym, iż w przyszłości – w ciągu 8 lat trwania umowy – możliwe jest, że liczba

pasażerów podróżujących na trasie linii 168 się zwiększy ze względu na powstanie nowych

10

miejsc pracy w Katowicach, a także tym, że dla komfortu pasażerów większa ich liczba

powinna mieć miejsca siedzące w czasie jazdy. Wskazał też, że być może w przyszłości

funkcjonowanie linii 168 oraz linii o podobnej trasie zostanie zmodyfikowane.

Z kolei odwołujący przedstawił wydruki z programu zliczającego liczbę pasażerów

podróżujących na tej linii w ciągu 7 wybranych dni w okresie ostatnich 3 lat. Z wydruków tych

wynika, że pasażerów najczęściej podróżuje jednocześnie kilku, kilkunastu, dwudziestu- czy

trzydziestukilku – jak wskazał odwołujący, maksymalnie 60 osób. Zamawiający tych danych

nie negował.

Zatem, zdaniem Izby, wymaganie obecnie, by wykonawcy dysponowali autobusami

o pojemności ponad 140 osób, podczas gdy (obecnie i od kilku lat) podróżujący pasażerowie

nie zapełniają nawet autobusu przewidzianego na 91 osób, jest nieuzasadnione

okolicznościami, a sam argument, że w przyszłości liczba ta może się zwiększyć – przy czym

nie wiadomo ani kiedy, ani o ile, ani czy na tej linii, ani czy w ogóle – jest zupełnie

nieprzekonywujący. Do tego przeczy założeniom, na które zamawiający się powołał jako

podstawę swoich działań w tym postępowaniu, tj. względom ekonomicznym i ekologicznym.

Powszechnie wiadome w branży jest, że wozokilometr wykonywany autobusem o długości

powyżej 12 m jest znacznie droższy niż wozokilometr wykonywany autobusem 12-metrowym

(m.in. ze względu na wyższy koszt zakupu autobusu czy zwiększone spalanie), a do tego

emisja spalin, nawet przy zastosowaniu normy EURO 6, jest wyższa niż autobusu krótszego.

Zasadniczo nawet komfort podróży pasażerów takim pojazdem bywa niższy – przy

mniejszym zapełnieniu pojazdu pasażerami. Owszem, teoretycznie liczba miejsc siedzących

w autobusie dłuższym jest większa, jednak należy zwrócić uwagę, że kwestia konkretnej

liczby miejsc siedzących dla pasażerów została przez zamawiającego zupełnie pominięta

(wskazał on jedynie na 25% powierzchni ogólnej, jednak w zależności od sposobu

rozmieszczenia foteli, nawet ich mniejsza liczba może zajmować większą powierzchnię).

Zamawiający nie wartościował też pojazdów pod względem miejsc siedzących, pomimo że

w różnych markach czy konfiguracjach pojazdów różnica ta jest dość znacząca (jak

wskazano podczas rozprawy, dla autobusu 12-metrowego to nawet 7 miejsc).

Poza tym, zdaniem Izby, jeśli zamawiający uważa, że w przyszłości liczba pasażerów może

się zwiększyć, ale nie wie on kiedy i o ile, to bardziej stosownym sposobem postępowania

w takiej sytuacji jest przewidzenie w umowie ewentualnej zmiany autobusów na większe

w razie zaistnienia tych okoliczności (należy jedynie pamiętać o przewidzeniu sposobu

obliczenia ceny usługi przy zwiększonych kosztach jej wykonywania oraz czasie na nabycie

przez wykonawcę takich autobusów).

Tym samym Izba uznała, że kwestionowana część warunku narusza przepis art. 22 ust. 4 i 5

ustawy Prawo zamówień publicznych, gdyż nie jest proporcjonalna do przedmiotu

zamówienia, tzn. jest nadmierna dla osiągnięcia celu oraz przekracza cel warunku, czyli

11

zweryfikowanie zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. Odnosi się

bowiem nie do rzeczywistego zakresu zamówienia (liczby pasażerów podróżujących linią

168), ale przyszłego i niepewnego, który być może nigdy nie zaistnieje.

Jeśli chodzi zaś o wymóg wykorzystania do wykonania usługi wyłącznie autobusów nowych

(rok produkcji 2015) i spełniających najwyższe obecnie normy emisji spalin, to nie można

uznać go ani za nieuzasadniony, ani za nielegalny. Wymogi tego typu są oficjalnie

akceptowane i uznawane za uzasadnione co najmniej od chwili wydania przez Trybunał

Sprawiedliwości Unii Europejskiej 17 września 2002 r. wyroku w sprawie C-513/99

Concordia Bus. W wyroku tym Trybunał wskazał, że fakt, iż postawione wymogi (uznane za

uzasadnione) mogą zostać spełnione jedynie przez niewielką liczbę przedsiębiorstw, sam

w sobie nie stanowi naruszenia zasady uczciwej konkurencji: „85. Należy zatem stwierdzić,

że w takim kontekście faktycznym okoliczność, iż jedno z kryteriów przyjętych przez

instytucję zamawiającą celem zidentyfikowania oferty najkorzystniejszej ekonomicznie mogło

zostać spełnione jedynie przez niewielką liczbę przedsiębiorstw, sama w sobie nie stanowi

naruszenia zasady równego traktowania. 86. W tej sytuacji na pytanie trzecie należy udzielić

odpowiedzi, że zasada równego traktowania nie sprzeciwia się kryteriom związanym

z ochroną środowiska naturalnego, takim jak te sporne w sprawie przed sądem krajowym,

z tego tylko względu, że przedsiębiorstwo transportowe należące do instytucji zamawiającej

jest jednym z nielicznych przedsiębiorstw, które mają możliwość zaoferowania sprzętu

spełniającego te kryteria.”

Co więcej, w ciągu lat od wydania ww. wyroku można zauważyć nie tylko przyzwolenie, ale

wręcz nacisk prawa unijnego na kwestie ekologiczne, czego przykładem jest nie tylko

dyrektywa wskazana przez zamawiającego, ale także nowe dyrektywy zamówieniowe z 2014

r. (2014/24/UE i 2014/25/UE). Jego śladem zaś musi pójść zarówno ustawodawstwo

krajowe, jak i, przede wszystkim, praktyka.

Powyższego wymagania zamawiającego, nawet jeśli potencjalnie ograniczałoby udział

wykonawców w postępowaniu do tych, którzy mają dostęp do autobusów z 2015 r.

(notabene – każdy z wykonawców miał możliwość takie pojazdy nabyć, wziąć w leasing,

wynająć itd.), nie można uznać za naruszające zasadę równego traktowania wykonawców

czy uczciwej konkurencji, bowiem wszyscy wykonawcy muszą spełnić takie same warunki na

takich samych zasadach. Sama zaś uczciwa konkurencja powinna być definiowana jako

dążenie do uzyskania jak najlepszych ofert (w tym obejmujących jak najlepszy, najnowszy,

najbardziej komfortowy, najbardziej ekologiczny itd. tabor), a nie dostosowywanie

(minimalizowanie) wymagań do takiego taboru, jakim akurat dany odwołujący chciałby

realizować przewozy. Wysokie wymagania zatem same w sobie nie stanowią naruszenia

uczciwej konkurencji, lecz są nakierowane na wysoką jakość usługi.

12

Nie można też stwierdzić, że wymóg nie znajduje żadnego racjonalnego uzasadnienia – jest

nim choćby czynnik ekologiczny, który na gruncie prawa unijnego (a zatem i polskiego) jest

uznawany za dobro samo w sobie, niezależnie od bezpośrednich korzyści, które mógłby

odnieść zamawiający czy beneficjenci usług, a także komfort pasażerów związany

z podróżowaniem nowym pojazdem.

Izba nie widzi też, żeby wymagania były nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia czy

z nim niezwiązane – wymogi obejmują pojazdy do obsługi wskazanej przez zamawiającego

linii autobusowej. Należy bowiem zwrócić uwagę, że zgodnie z art. 22 ust. 4 i 5 ustawy

Prawo zamówień publicznych warunki te muszą być związane z przedmiotem zamówienia

i do niego proporcjonalne oraz mają na celu zweryfikowanie zdolności wykonawcy do

należytego wykonania zamówienia. Zdaniem Izby ta część warunku dotycząca wymagań

sprzętowych te dyspozycje przepisów spełnia.

Co do terminu realizacji zamówienia, to Izba nie widzi podstaw, by nakazać realizację usługi

dopiero od 1 maja 2016 r., zamawiający niewątpliwie musi zachować ciągłość obsługi tej linii.

Zgodnie z planem zamawiającego rozpoczęcie realizacji usługi powinno rozpocząć się 1

stycznia 2016 r. i trwać 96 miesięcy (pkt 4 specyfikacji istotnych warunków zamówienia). To,

że zamawiający nie jest w stanie wskazać konkretnej daty rozpoczęcia realizacji usługi

wynika z tego, że niewiadoma jest data zakończenia postępowania i zawarcia umowy. Jak

wynika z powyższego postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia, celem

zamawiającego jest jak najszybsze rozpoczęcie realizacji usługi po zawarciu umowy.

Na marginesie Izba wskazuje jednak, że niezależnie od tego, że owo postanowienie

specyfikacji istotnych warunków zamówienia jest zgodne z prawem i dopuszczalne,

zamawiający powinien rozważyć, czy na pewno jest dla niego strategicznie korzystne.

Okresy pomiędzy datą wszczęcia postępowania, składaniem ofert, zawarciem umowy

a rozpoczęciem jej realizacji nie są długie, wykonawcy również co do zasady nie posiadają

niezagospodarowanych autobusów o roku produkcji 2015 – są one kupowane dla obsługi

konkretnych kontraktów, a ich nabycie następuje dopiero po zawarciu umowy i jest

czasochłonne, gdyż autobusy nie są dostępne od ręki. W związku z powyższym także najem

czy leasing takiego autobusu nie jest łatwo dostępny. Tym samym możliwe jest, że

zamawiający nie uzyska takiej liczby ofert, jaką mógłby czy chciałby uzyskać. Dlatego Izba

zwraca uwagę, że zamawiający powinien rozważyć, czy wymogu obsługi linii autobusami

o roku produkcji nie wcześniejszym niż 2015 nie wprowadzić z opóźnieniem, np. w ciągu 6

miesięcy od dnia rozpoczęcia realizacji usługi, tak, aby wybrany wykonawca mógł spokojnie

wymagane autobusy nabyć dopiero po zawarciu umowy.

W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji uwzględniając odwołanie.

13

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy

Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt

2, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.

w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów

w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący: ……………………..…

14