KIO 2186/15

Sygn. akt KIO 2186/15

WYROK

z dnia 23 października 2015 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:

Przewodniczący: Marek Koleśnikow

Protokolant: Natalia Dominiak

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 października 2015 r. w Warszawie odwołania z dnia

9 października 2015 r. wniesionego przez wykonawcę Venessa Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą

w Warszawie, ul. Farbiarska 33 02-862 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez

zamawiającego Miasto Stołeczne Warszawa Zarząd Dróg Miejskich w Warszawie, ul.

Chmielna 120, 00-801 Warszawa,

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje dokonanie:

1) zmiany treści:

a) pkt 7.3.3.1 specyfikacji istotnych warunków zamówienia i sekcji III.2.2 pkt 1

ogłoszenia o zamówieniu:

»uzyskał średni przychód za ostatnie 3 lata obrotowe (na podstawie „rachunków

zysku i strat” pozycja „przychód netto ze sprzedaży produktów, towarów

i materiałów” lub „przychód netto ze sprzedaży i zrównane z nimi”) w wysokości

nie mniejszej niż:

- CZĘŚĆ I – 2.500.000,00 zł (słownie: dwa miliony pięćset tysięcy złotych),

- CZĘŚĆ II – 2.500.000,00 zł (słownie: dwa miliony pięćset tysięcy złotych),

- CZĘŚĆ III – 2.500.000,00 zł (słownie: dwa miliony pięćset tysięcy złotych),

- CZĘŚĆ IV – 2.500.000,00 zł (słownie: dwa miliony pięćset tysięcy złotych).

W przypadku złożenia oferty na więcej niż jedną część zamówienia, wymagany

średni przychód stanowić będzie sumę przychodów z poszczególnych części.«.

b) pkt 7.3.3.2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia i sekcji III.2.2 pkt

2 ogłoszenia o zamówieniu:

»jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej

działalności zgodnej z przedmiotem zamówienia na wartość co najmniej:

- CZĘŚĆ I – 1.500.000,00 zł (słownie: jeden milion pięćset tysięcy złotych),

- CZĘŚĆ II – 1.500.000,00 zł (słownie: jeden milion pięćset tysięcy złotych),

- CZĘŚĆ III – 1.500.000,00 zł (słownie: jeden milion pięćset tysięcy złotych),

- CZĘŚĆ IV – 1.500.000,00 zł (słownie: jeden milion pięćset tysięcy złotych).

W przypadku złożenia oferty na więcej niż jedną część zamówienia, należy

zsumować odpowiednie pozycje.«;

2) zmiany terminu składania ofert, jeśli okaże się to niezbędne;

2. W pozostałym zakresie Izba oddala odwołanie.

3. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Miasto Stołeczne Warszawa Zarząd

Dróg Miejskich w Warszawie, ul. Chmielna 120, 00-801 Warszawa

i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 15 000 zł 00

gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez wykonawcę

Venessa Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie, ul. Farbiarska 33 02-862

Warszawa, tytułem kosztów postępowania odwoławczego;

2) dokonać wpłaty kwoty 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset

złotych zero groszy) przez zamawiającego Miasto Stołeczne Warszawa Zarząd

Dróg Miejskich w Warszawie, ul. Chmielna 120, 00-801 Warszawa na rzecz

wykonawcy Venessa Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie, ul. Farbiarska 33

02-862 Warszawa stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu

od odwołania oraz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907, 984, 1047 i 1473, z 2014 r. poz. 423, 768, 811, 915,

1146 i 1232 oraz z 2015 r. poz. 349, 478 i 605) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia

jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ………………………………

2

Sygn. akt: KIO 2186/15

Zamawiający Miasto Stołeczne Warszawa Zarząd Dróg Miejskich w Warszawie, ul.

Chmielna 120, 00-801 Warszawa wszczął postępowanie w trybie przetargu

nieograniczonego pod nazwą »Konserwacja urządzeń sygnalizacji świetlnej na terenie m.st.

Warszawa w czterech niezależnych obszarach«.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej 30.09.2015 r. pod nrem 2015/S 189-343226.

Postępowanie jest prowadzone na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004

r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907, 984, 1047 i 1473, z 2014 r. poz.

423, 768, 811, 915, 1146 i 1232 oraz z 2015 r. poz. 349, 478 i 605) zwanej dalej w skrócie

Pzp lub ustawą bez bliższego określenia.

Wykonawca Venessa Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie, ul. Farbiarska 33

02-862 Warszawa, zgodnie z art. 182 ust. 2 pkt 1 Pzp, wniósł 9.10.2015 r. do Prezesa KIO

odwołanie na treść ogłoszenia o zamówieniu oraz wobec postanowień specyfikacji istotnych

warunków zamówienia (zwanej dalej SIWZ lub specyfikacją bez bliższego określenia)

sformułowanych przez zamawiającego niezgodnie z ustawą Pzp.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1) art. 22 ust. 4 Pzp w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 22 ust. 5 Pzp w zw.

z art. 7 ust. 1 Pzp przez opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków

udziału w postępowaniu w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i

nadmierny dla zweryfikowania zdolności wykonawcy do należytego wykonania

zamówienia, a co za tym idzie w sposób naruszający uczciwą konkurencję;

2) art. 29 ust. 1 Pzp przez zaniechanie sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia w

sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i

zrozumiałych określeń, uwzględniających wszystkie wymagania i okoliczności

mogące mieć wpływ na sporządzenie ważnej oferty, spełniającej w całości

wymagania zamawiającego;

3) art. 29 ust. 2 Pzp przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który utrudnia

uczciwą konkurencję;

4) art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5 i 353 1 Kc przez wprowadzenie do istotnych

postanowień umowy postanowień niekorzystnych dla wykonawców,

3

naruszających bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę

stron umowy i prowadzących do nadużycia prawa podmiotowego

wykonawców;

5) art. 7 ust. 1 Pzp przez i postępowania przygotowanie prowadzenie

zamówieniowego w sposób niezapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz

równego traktowania wykonawców w szczególności przez określenie warunków

udziału w postępowaniu w sposób naruszający ww. zasady;

6) inne wskazane w uzasadnieniu odwołania.

Odwołujący wniósł o:

1) uwzględnienie odwołania;

2) nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany treści specyfikacji w sposób

wskazany w uzasadnieniu odwołania;

3) nakazanie zamawiającemu zmiany terminu składania ofert, jeśli okaże się to

niezbędne.

Argumentacja odwołującego

Na podstawie art. 180 ust. 1 w zw. z art. 179 ust. 1 Pzp odwołujący wnosi odwołanie

wobec postanowień specyfikacji niezgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. –

Prawo zamówień publicznych.

Zamawiający ustalił treść specyfikacji w sposób naruszający przepisy ustawy z dnia 29

stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych, w szczególności w zakresie [1] warunku

ekonomicznego, [2] kryterium oceny ofert, a także w zakresie oraz ustalania warunków

przyszłego stosunku zobowiązaniowego.

1. Warunki udziału w postępowaniu

Zamawiający w pkt 7.3.3 SIWZ wymagał, aby wykonawca w celu oceny spełniania

warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej wykazał, że:

a) »uzyskał średni przychód za ostatnie 3 lata obrotowe (na podstawie „rachunków

zysku i strat” pozycja „przychód netto ze sprzedaży produktów, towarów i materiałów” lub

„przychód netto ze sprzedaży i zrównane z nimi”) w wysokości nie mniejszej niż:

CZĘŚĆ I – 5.000.000,00 zł (słownie: pięć milionów złotych);

CZĘŚĆ II – 5.000.000,00 zł (słownie: pięć milionów złotych);

CZĘŚĆ III – 5.000.000,00 zł (słownie: pięć milionów złotych);

CZĘŚĆ IV – 5.000.000,00 zł (słownie: pięć milionów złotych).

4

W przypadku złożenia oferty na więcej niż jedna część zamówienia, wymagany średni

przychód stanowić będzie sumę przychodów z poszczególnych części«.

Warunek ten nie jest precyzyjny, bo brak jednoznacznego stwierdzenia, że wymagany

uśredniony poziom przychodu – 5 mln zł dotyczy każdego roku obrotowego. Jednak użycie

terminu „średni przychód” świadczy o tym, że zamawiający wymaga aby wykonawca

uzyskiwał tak wysoki przychód w każdym roku. Natomiast za niewystarczające będzie

legitymowanie się przychodem na poziomie 5 mln zł zsumowanym za ostatnie 3 lata.

b) »jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej

działalności zgodnej z przedmiotem zamówienia, na wartość co najmniej:

CZĘŚĆ I – 2.500.000,00 zł (słownie: dwa miliony pięćset tysięcy złotych);

CZĘŚĆ II – 2.500.000,00 zł (słownie: dwa miliony pięćset tysięcy złotych);

CZĘŚĆ III – 2.500.000,00 zł (słownie: dwa miliony pięćset tysięcy złotych);

CZĘŚĆ IV – 2.500.000,00 zł (słownie: dwa miliony pięćset tysięcy złotych).

W przypadku złożenia oferty na więcej niż jedna część zamówienia, należy zsumować

odpowiednie pozycje«.

Celem zastrzeżenia w specyfikacji warunków ekonomicznych jest zweryfikowanie

kondycji ekonomicznej wykonawcy w celu zagwarantowania zamawiającemu aby wybrany

wykonawca był wykonawcą o ustabilizowanej sytuacji materialnej, zdolny do ponoszenia

wydatków związanych z realizacją zamówienia, zwłaszcza przez okres, przez który nie

otrzymuje rekompensaty finansowej w postaci należnego wynagrodzenia. Na cel, jakiemu

ma służyć stawianie przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu, wskazuje w

szczególności art. 22 ust. 5 zdanie pierwsze Pzp, który stanowi, że warunki udziału w

postępowaniu, oraz opis sposobu dokonania oceny ich spełniania mają na celu

zweryfikowanie zdolności wykonawcy do należytego wykonania udzielanego zamówienia.

Warunki te nie mogą być kształtowane w sposób dowolny. Zgodnie z art. 22 ust. 4 Pzp

opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie

zamówienia publicznego powinien być związany z przedmiotem zamówienia oraz

proporcjonalny do przedmiotu zamówienia.

Opis warunków proporcjonalny do przedmiotu zamówienia powinien być dokonywany

przez pryzmat wskazanego celu, jakiemu ma służyć, a więc zapewnieniu wyboru

wykonawcy, który daje rękojmię należytego wykonania przedmiotu udzielanego

zamówienia. Nie można dokonywać opisu warunków w sposób, który wykracza poza

realizację tego celu. Dokonany przez zamawiającego opis powinien wskazywać, że

wykonawcy niespełniający kryteriów podmiotowych nie dają rękojmi prawidłowej realizacji

zamówienia publicznego (tak: uchwała KIO z 6 maja 2015 r., sygn. akt KIO/KD 24/15).

5

Odwołujący podkreślił, że poza art. 22 ust. 4 i 5 Pzp formułując warunek udziału w

postępowaniu zamawiający powinien wziąć przede wszystkim pod uwagę wyrażone w art. 7

Pzp zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zasada ta przejawia

się w szczególności w obowiązku zapewnienia przez zamawiającego możliwie najszerszego

dostępu do zamówienia wykonawców, którzy są w stanie właściwie zrealizować zamówienie.

Opis spełnienia warunku nie może być narzędziem do sztucznego ograniczenia

konkurencji lub bezpodstawnego wyeliminowania niektórych podmiotów z udziału w

postępowaniu.

Pierwszy z warunków sformułowany w pkt 7.3.3.1 siwz – warunek legitymowania się

przez potencjalnego wykonawcę średnim rocznym przychodem na poziomie 5 mln zł – w

sposób rażący narusza przepisy ustawy, ponieważ stanowi warunek nieproporcjonalny do

przedmiotu zamówienia oraz dyskryminujący tj. w sposób sztuczny eliminujący

wykonawców, którzy są zdolni zrealizować zamówienie w sposób należyty.

Również drugi z warunków ekonomicznych sformułowany w pkt 7.3.3.2 siwz (dot.

posiadania polisy ubezpieczeniowej) należy uznać za nadmierny i nieproporcjonalny do

przedmiotu zamówienia. Nie jest on adekwatny do celu, jakim ma spełniać, a jedynie stanowi

nadmierne obciążenie dla wykonawców, którzy zamierzają ubiegać się o udzielenie

zamówienia.

Odwołujący jest podmiotem wyspecjalizowanym w świadczeniu usług konserwacji

urządzeń sygnalizacji świetlnej. Od ponad dwudziestu lat odwołujący wykonuje tego rodzaju

zamówienia dla zamawiającego – m.st. Warszawa. Odwołujący posiada zatem nie tylko

potencjał wymagany do realizacji zamówienia, ale również wiedzę i doświadczenie

niezbędne do oceny ryzyka związanego z realizacją zamówienia.

Niestety z uwagi na zawyżone wymagania w zakresie poziomu uzyskiwanych

przychodów odwołujący nie będzie w stanie złożyć oferty. Bezspornym jest, że poziom

przychodów na poziomie 5 mln zł za każdą część ogranicza konkurencję jedynie do

dużych, często międzynarodowych podmiotów, eliminując średnich lub małych

przedsiębiorców, działających regionalnie, którzy od lat z sukcesem świadczą usługi

konserwacji dla zamawiającego.

Wartość poszczególnych części zamówienia kształtuje się na poziomie ok. 1,5 złotych

rocznie za każdą z części zamówienia. Szacunek ten został oparty na doświadczeniu

odwołującego oraz wynika z analizy uzyskiwanych przez zamawiającego ofert w uprzednio

prowadzonych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego na zbliżony przedmiot.

Odwołanie się do poprzednich postępowań jest zasadne i miarodajne z uwagi na fakt, że

przedmiot rozpoznawanego zamówienia został rozszerzony jedynie nieznacznie w stosunku

do podobnych zamówień prowadzonych w 2009 r. i 2012 r. Dodatkowe prace ujęte w

6

przedmiocie zamówienia (przeprogramowanie i położenie kabla) stanowią dodatkowy koszt

na poziomie nie wyższym niż ok. 100.000 zł rocznie w każdym z rejonów.

W postępowaniu prowadzonym w 2012 r. zamawiający przeznaczył średnio na każdy

rejon kwotę 1 450 000 zł brutto (od 1.241.617,37 zł w rejonie II do 1.871.403,08 w rejonie

IV). Natomiast ceny, jakie uzyskał kształtowały się na średnim poziomie 1.347.962.28 zł

brutto rocznie za jeden rejon.

Jeszcze niższe ceny zamawiający uzyskał w przetargu na konserwację sygnalizacji

świetlanej na terenie Warszawy w czterech niezależnych obszarach prowadzonym w 2009 r.

Wówczas średnia cena za roczną konserwację sygnalizacji świetlnej w jednym rejonie

kształtowała się na poziomie 1.171.651.40 zł brutto.

Szacunek ten potwierdza również budżet zamawiającego, który w 2015 r. przeznaczył

na realizację całości zamówienia kwotę 5.832.000 zł na wszystkie 4 rejony, czyli średnio

ok. 1.458.000 zł brutto na każdy rejon. Trudno byłoby przyjąć, że przy zachowaniu

oszczędnego i celowego wydatkowania przy podobnym przedmiocie zamówienia kwota ta

miała wzrosnąć niemalże czterokrotnie.

Ponadto realizacja zamówienia nie wiąże się z jego finansowaniem przez wykonawcę

przez długi czas co mogłoby ujemnie wpływać na kondycję finansową wykonawcy. Zgodnie

z §§ 3-5 projektu umowy usługi stanowiące przedmiot zamówienia będą rozliczane

miesięcznie. Zamawiający zastrzegł w § 3 ust. 6 umowy, że za okres rozliczeniowy

przyjmuje się okres miesiąca kalendarzowego, a podstawą rozliczenia przy uwzględnieniu

pozostałych postanowień § 3 będą prace konserwacyjne faktycznie zrealizowane przez

wykonawcę w danym okresie rozliczeniowym przyjęte przez zamawiającego w trybie

określonym postanowieniami § 4. Natomiast w kolejnych postawieniach wzoru umowy

zamawiający przewidział szczegółowe zasady rozliczania w tym przewidział prawo

wykonawcy do żądania odsetek ustawowych za bezzasadne opóźnienie w zapłacie

wymaganych należności (§ 5 ust. 4 wzoru umowy).

Warunki, jakie zamawiający formułował w poprzednich latach. I tak w 2009 r. za

wystarczający zamawiający uznał średnioroczny przychód na poziomie 1.500.000 zł w

każdym rejonie. Natomiast w 2012 r. zamawiający uzależnił warunek posiadania

odpowiedniego przychodu od rejony wymagając przychodu na poziomie 2.000.000 zł w

rejonie I i III, na poziomie 1.900.000 zł w rejonie II oraz na poziomie 2.500.000 zł w rejonie

IV. Przytoczenie tych wymagań jest o tyle istotne, że na ich podstawie wyłoniono

wykonawców, którzy do tej pory rzetelnie i zgodnie z umowami świadczą usługi konserwacji

sygnalizacji świetlnej. Tym samym warunki te były wystarczające dla osiągnięcia celu,

jakiemu zgodnie z ustawą Pzp mają służyć.

Zamawiający organizując postępowanie w 2012 r. ograniczył możliwość składania ofert

jedynie do dwóch rejonów. Tym samym w sposób naturalny ograniczył przychody, które

7

odwołujący potencjalnie mógłby osiągnąć świadcząc tego usługi objęte przedmiotem

zamówienia.

Sformułowane przez zamawiającego wymagania dot. potencjału ekonomicznego

wykonawców są nadmierne i niezwiązane z charakterystyką przedmiotu zamówienia.

Zastrzeżone wartości przychodów niemalże czterokrotnie przekraczają roczny koszt

realizacji zamówienia. Co więcej z uwagi na systematyczne, miesięczne rozliczenia usług

objętych przedmiotem zamówienia zastrzeżenie warunku na poziomie rocznej wartości

kontraktu wydaje się w sposób maksymalny zabezpieczać interes zamawiającego. Nie

ulega wątpliwości, że specyfika realizacji przedmiotu zamówienia oraz dotychczasowe

doświadczenia wykazują, że realizacja zamówienia nie wymaga zaangażowania wyłącznie

dużych, międzynarodowych koncernów.

Nie można pominąć skutków, jakie decyzja zamawiającego pociąga dla przyszłości

wykonawców, którzy świadczą obecnie dla zamawiającego usługi objęte przedmiotem

postępowania. Wyłączając możliwość ubiegania się o przedmiotowe zamówienia przez

mniejsze podmioty z uwagi na nadmierny wymóg średnich przychodów zamawiający nie

tylko spowoduje trudną sytuację ekonomiczną wykonawców, ale również właściwie

wyeliminuje z rynku zamówień publicznych na usługi konserwacji sygnalizacji. Z uwagi na

fakt, że umowa będzie zawierana na 4 lata, a zgodnie z przepisami prawa zamówień

publicznych wykonawca ubiegając się o udzielenie zamówienia publicznego musi

legitymować się doświadczeniem uzyskanym najdalej na 3 lata przed składaniem ofert, to

wykonawca działający regionalnie – na terenie Warszawy właściwie na stałe utraci szanse

na uzyskanie zamówienia w przyszłości. Działanie takie jest nie do pogodzenia z jednym z

celów zamówień publicznych jakim jest wspieranie rozwoju małych i średnich

przedsiębiorstw.

Oczywiście odwołujący dostrzega konieczność zabezpieczenia w sposób pełny

interesów zamawiającego oraz fakt, że w porównaniu do ubiegłych lat zamawiający

nieznacznie rozszerzył przedmiot zamówienia wobec tego nie wymaga aby zamawiający

obniżył warunki do poziomu z 2009 r. lub 2012 r. W ocenie rozwiązaniem kompromisowym,

uwzględniającym tak interes zamawiającego będzie obniżenie warunku średniego

przychodu co najmniej o 50%, tj. do poziomu maksymalnie 2.500.000 zł.

Odwołujący wnosi o zmianę pkt 7.3.3.1 siwz oraz sekcji III.2.2. pkt 1 ogłoszenia o

zamówienia przez nadanie mu następującego brzmienia:

»uzyskał średni przychód za ostatnie 3 lata obrotowe (na podstawie „rachunków zysku i

strat” pozycja „przychód netto ze sprzedaży produktów, towarów i materiałów” lub „przychód

netto ze sprzedaży i zrównane z nimi”) w wysokości nie mniejszej niż:

CZĘŚĆ I – 2.500.000,00 zł (słownie: dwa miliony pięćset tysięcy złotych);

CZĘŚĆ II – 2.500.000,00 zł (słownie: dwa miliony pięćset tysięcy złotych);

8

CZĘŚĆ III – 2.500.000,00 zł (słownie: dwa miliony pięćset tysięcy złotych);

CZĘŚĆ IV – 2.500.000,00 zł (słownie: dwa miliony pięćset tysięcy złotych).

W przypadku złożenia oferty na więcej niż jedna część zamówienia, wymagany średni

przychód stanowić będzie sumę przychodów z poszczególnych części«.

Odnosząc się do warunku ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie

prowadzonej odpowiedzialności odwołujący podkreślił, że warunek ten wydaje się zbędny z

uwagi na fakt, że potencjał ekonomiczny jest w sposób wystarczający weryfikowany na

podstawie warunku odnoszącego się do średniorocznych przychodów wykonawców.

Ponadto nawet uznając prawo zamawiającego do wszechstronnego badania wykonawców

ubiegających się o udzielenie zamówienia nie można zgodzić się z faktem, że zamawiający

ma prawo do dowolnego kształtowania wysokości wymaganego ubezpieczenia. Zastrzeżone

w specyfikacji ubezpieczenie w żaden sposób nie odnosi się do wartości przedmiotu

zamówienia ani jego charakteru. Maksymalna wartość kontraktu w danym rejonie nie

przekracza 1.500.000 zł rocznie. Realizacja umowy jest oparta na comiesięcznym

rozliczeniu świadczonych usług, a zatem również na cyklicznej weryfikacji pracy

wykonawców. Usługi wykonawcy sprowadzają się do czynności związanych z konserwacją

urządzeń będących własnością zamawiającego i jedynie w tym zakresie wykonawca

ponosi odpowiedzialność. Uszkodzenia konserwowanych urządzeń związane z siłą wyższą

są przedmiotem umowy ubezpieczenia, którą zawiera sam zamawiający. Tym samym

ubezpieczenie na poziomie 2.500.000 zł nie stanowi ekwiwalentu wartości zamówienia ani

nie odpowiada ocenie ryzyk związanych z wykonaniem umowy. Ubezpieczenie stanowi

warunek nadmierny w stosunku do celu, jakiemu ma służyć.

Dodatkowo ubezpieczenie weryfikowane na etapie składania ofert ma być

kontynuowane w tej samej wysokości na etapie realizacji umowy. Zgodnie z § 8 projektu

umowy »wykonawca na okres od zawarcia umowy, aż do jej zakończenia będzie

kontynuował umowę ubezpieczenia w zakresie prowadzonej działalności, w tym

ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej o sumie ubezpieczenia nie niższej niż …«.

Właściwa kwota ubezpieczenia będzie przepisana z polisy wykonawcy, który złoży ofertę

najkorzystniejszą i zostanie zaproszony do zawarcia umowy. Będzie to zatem kwota

odpowiadająca warunkowi postawionemu w specyfikacji. Koszt tak wysokiego

ubezpieczenia i jego kontynuacji przez kolejne 4 lata realizacji zamówienia w sposób

negatywny wpłynie na oferty wykonawców. Mali i średni przedsiębiorcy będą zmuszeniu

»doubezpieczyć« się i dodatkowe koszty wkalkulować do ceny ofert. Celem zamawiającego

powinno być uzyskanie ofert jak najkorzystniejszych pod względem ekonomicznym stąd też

stawianie wymagań nieuzasadnionych potrzebami zamawiającego, a wprost

9

przekładającymi się na ceny złożonych ofert jest wątpliwe z uwagi na oszczędność i

celowość wydatkowania środków publicznych.

Kwestionowany warunek ma również charakter dyskryminujący. Jedynie duże podmioty

gospodarcze z uwagi na skalę prowadzonej przez siebie działalności są, co do zasady,

ubezpieczeni od odpowiedzialności cywilnej na wysokie kilkumilionowe kwoty. Podmioty te

nie będą zatem musiały ponosić dodatkowych wydatków związanych wyłącznie z

ubieganiem się o przedmiotowe zamówienia. To nie tylko wpływa na szybsze podjęcie

decyzji o złożeniu oferty, ale przede wszystkim na złożenie oferty o niższej cenie i stawia ich

w lepszej sytuacji, mimo że nie zachodzą żadne obiektywne okoliczności, które

usprawiedliwiałyby tego rodzaju preferencje.

Ponadto, podobnie jak ma to miejsce w przypadku warunku dot. przychodów również

wymóg posiadania odpowiedniego ubezpieczenia został w sposób radykalny podwyższony

w stosunku do lat poprzednich, podczas gdy zakres usług stanowiących przedmiot

zamówienia zmienił się nieznacznie. W postępowaniu na „Konserwację sygnalizacji

świetlanej na terenie m.st. Warszawa w czterech niezależnych obszarach” prowadzonym w

2012 r. zamawiający wymagał ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej na poziomie od

900.000 zł do 1.100.000 zł w zależności od rejonu. Niezrozumiałe jest ponad dwukrotne

zwiększenie wymaganego poziomu ubezpieczenia.

Odwołujący wnosi o zmianę pkt 7.3.3.2 siwz oraz sekcji III.2.2 pkt 2 ogłoszenia o

zamówienia przez nadanie mu następującego brzmienia:

»jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności

zgodnej z przedmiotem niniejszego zamówienia, na wartość co najmniej:

CZĘŚĆ I – 1.500.000,00 zł (słownie: milion pięćset tysięcy złotych);

CZĘŚĆ II – 1.500.000,00 zł (słownie: milion pięćset tysięcy złotych);

CZĘŚĆ III – 1.500.000,00 zł (słownie: milion pięćset tysięcy złotych);

CZĘŚĆ IV – 1.500.000,00 zł (słownie: milion pięćset tysięcy złotych).

W przypadku złożenia oferty na więcej niż jedną część zamówienia, należy zsumować

odpowiednie pozycje.«.

II. Warunki realizacji przedmiotu zamówienia

Odwołujący nie kwestionuje prawa zamawiającego do ukształtowania treści

Specyfikacji Technicznej oraz projektu umowy w sprawie zamówienia. Jednak niezależnie

od przysługującej wiodącej pozycji, zamawiający powinien tak zamawiającemu

ukształtować treść przyszłego stosunku zobowiązaniowego, aby realizacja zamówienia była

możliwa. Celem zamawiającego powinno być również dążenie do osiągnięcia korzystnych

rynkowo cen. Zamawiający nie powinien konstruować umowy w sposób, który negatywnie

wpłynie na liczbę złożonych w przetargu ofert, czy też w sposób utrudniający realizację

10

zamówienia poszczególnym wykonawcom, pozostający w sprzeczności z powszechnie

przyjętą praktyką działania na danym rynku. Postanowienia specyfikacji powinny zostać

przy tym określone w sposób na tyle precyzyjny, aby wykonawca był w stanie określić cenę

ofertową, a jednocześnie powinny mieścić się w graniach kompetencji zamawiającego

wyznaczonych przepisami prawa. Jednocześnie, warunki realizacji zamówienia powinny być

tak wyznaczone, by dawały możliwość wywiązania się z zobowiązania jak najszerszemu

kręgowi potencjalnych wykonawców.

W pkt II lit B.4 Specyfikacji Technicznej zamawiający zastrzegł, że koszty usunięcia

awarii ponosi wykonawca. Wykonawca będzie upoważniony do zwrotu poniesionych

kosztów jedynie do wysokości odszkodowania przyznanego zamawiającemu przez

ubezpieczyciela odpowiadającego sumie kosztów i wydatków poniesionych przez

konserwatora oraz wynagrodzenia wykonawcy zaakceptowanych przez ubezpieczyciela.

Jednocześnie zamawiający zobowiązał wykonawcę do współpracy z ubezpieczycielem w

zakresie niezbędnym do prawidłowego i terminowego oszacowania szkód powstałych

wskutek awarii i wypłaty odszkodowania.

Postanowienie to w sposób nieuprawniony przerzuca wszelkie ryzyka związane z

posiadaną przez zamawiającego sygnalizacją na wykonawcę, w tym ryzyka wynikłe z

działania siły wyższej, a zatem zupełnie od wykonawcy niezależne. Wykonawca na gruncie

umowy jest zobowiązany do niezwłocznego podjęcia działań i naprawy awarii będącej

wynikiem działania siły wyższej. Następnie rolą wykonawcy jest podjęcie kroków

zmierzających do uzyskania odszkodowania wynikającego z działania siły wyższej. Nawet

jednak przy dołożeniu najwyższej staranności i dopełnieniu wszystkich wymaganych umową

czynności wykonawca nie ma gwarancji zwrotu poniesionych wydatków. Wysokość jego

wynagrodzenia zależy od podmiotu trzeciego, z którym nie ma żadnego stosunku

zobowiązaniowego tj. od ubezpieczyciela.

Takie uregulowanie zasad płatności wynagrodzenia nie odpowiada zasadzie równości

stron, ponieważ wszelkie ryzyka związane z wystąpienia zdarzeń, których wystąpienia nie

można przewidzieć i które są niezależne od stron obciążają wykonawcę. Zamawiający,

którego sprzęt uległ awarii w wyniku działań siły wyższej, nie ponosi żadnego ryzyka.

Podkreślenia wymaga, że jedynie zamawiający, a nie wykonawca jest stroną umowy

ubezpieczenia, na której podstawie przysługuje zwrot kosztów naprawy. Wykonawca nie

może być stroną sporu z ubezpieczycielem o wypłatę odszkodowania, co może niweczyć

szanse wykonawcy na uzyskanie zwrotu wynagrodzenia w sytuacji zaniechania przez

zamawiającego podjęcia czynności związanych z zaskarżeniem decyzji ubezpieczyciela.

Ponadto wykonawca na tym etapie postępowania nie ma żadnej wiedzy o zakresie i

warunkach umowy ubezpieczenia, którą zawarł zamawiający. Nie może zatem w sposób

właściwy wycenić ryzyk związanych z kwestionowanym postanowieniem.

11

Niezależnie od tego, w § 19 ust. 4 projektu umowy zamawiający opisał sposób

wyceny kosztów naprawy, zgodnie z którym koszty powinny zostać określane przez

wykonawcę w oparciu o katalog nakładów rzeczowych zawarty w cennikach Sekocenbud z

uwzględnieniem średnich cen obowiązujących na danym okresie, a w przypadku składników,

które mają być wykorzystane, a nie zostaną ujęte w zeszytach Sekocenbud przy

uwzględnieniu cen rynkowych. „W przypadku braku danej pozycji w cennikach Sekocenbud

wykonawca zobowiązany jest do złożenia kopii faktury zakupu po cenach nie odbiegających

jednak od cen rynkowych. Zastosowana przy wycenach stawka roboczogodziny musi być

zgodna ze średnimi stawkami przedstawionymi w zeszytach Sekocenbud”. Nie ulega

wątpliwości, że przedmiotowe postanowienie w sposób wystarczający ogranicza dowolną

wycenę napraw przez wykonawców i zabezpiecza interes zamawiającego.

Odwołujący wnosi o wykreślenie pkt II lit B.4 Specyfikacji Technicznej lub o

zmodyfikowanie tego punktu w ten sposób, że wynagrodzenie wykonawcy ograniczone

będzie w sposób wskazany w § 19 projektu umowy.

Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 09.10.2015 r. (art.

180 ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).

Zamawiający zamieścił odwołanie na stronie internetowej 09.10.2015 r. (art. 185 ust. 1

in fine Pzp).

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji

postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy,

a także dowodu złożonego przez odwołującego:

1) (dowód nr 1) plik referencji za lata 1994-2013 roku z m.st. Warszawa dla

odwołującego – na dowód, że odwołujący właściwie wykonywał podobne

zamówienia z lat wcześniejszych i że jest podmiotem zdolnym do

wykonywania w dalszym ciągu tego zamówienia;

2 i 3) (dowody nr 2 i 3) specyfikacje z 2009 r. i 2012 r. tego samego zamawiającego

na wykazanie, że są to podobne zakresy zamówienia, a poprzednie warunki

były o wiele niższe;

4) (dowód nr 4) zestawienie przychodów odwołującego na potwierdzenie, że

dotychczasowe przychody z tytułu współpracy z zamawiającym nie

przekraczały ok. 1 mln zł na poszczególne części zamówienia;

5) (dowód nr 5) protokół ZP na rozpoznawane zamówienie na wykazanie, że w

rubryce 2 ust. 3 protokołu jest pokazane, że zamawiający ustalił wartość

12

obecnego zamówienia na podstawie dotychczas obowiązujących stawek i

zgodnie z art. 34 ust. 1 pkt 1 i ust. 3 pkt 3 lit. b Pzp;

6 i 7) (dowody nr 6 i 7) powiadomienia o wyborach najkorzystniejszych ofert w 2009

r. i 2012 r. co jednocześnie stanowi zestawienie cen w latach 2009 i 2012 na

około 3 000 000 zł za okresy trzyletnie w zasadzie na to samo świadczenie;

8) (dowód nr 8) wydruk ze strony internetowej „Budżet Miasta”, wskazujący, że

na usługi remontowe zamawiający będzie przeznaczać w 2015 r. około

5 000 000 zł rocznie na całe cztery obszary, a więc już w budżecie jest

pokazane, że wartość przedmiotu zamówienia nie wzrosła tak znacznie;

9 i 10) (dowody nr 9 i 10) dowód nr 9 cennik usług wykonawcy Swarco Trafic Polska

Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na określenie kosztu przeprogramowania

akomodacyjnego za około 75 000 zł oraz ceny drugiej usługi – dowód nr 10 –

oferta wykonawcy Preta W. R. z Warszawy na wymianę kabli za około 30 000

zł, a więc zakres wartościowy usługi zwiększy się maksymalnie o około

100 000 zł rocznie

– Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Izba stwierdziła, że odwołanie jest zasadne.

W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to

jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości

poniesienia szkody przez odwołującego.

Izba postanowiła dopuścić, jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z

oryginałem.

Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego

(postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w

ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.

W ocenie Izby, zarzut pierwszy naruszenia art. 22 ust. 4 Pzp w zw. z art. 22 ust. 1 pkt

4 Pzp w zw. z art. 22 ust. 5 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp – przez opis sposobu dokonania

oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu w sposób nieproporcjonalny do

przedmiotu zamówienia i nadmierny dla zweryfikowania zdolności wykonawcy do

należytego wykonania zamówienia, a co za tym idzie w sposób naruszający uczciwą

konkurencję – zasługuje na uwzględnienie.

13

Przepisy art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 1 pkt 4, art. 22 ust. 4 i 5 Pzp brzmią:

1) art. 7 pkt 1 Pzp »Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o

udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji

oraz równe traktowanie wykonawców«;

2) art. 22 ust. 1 pkt 4 Pzp »O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy,

którzy spełniają warunki, dotyczące [...] sytuacji ekonomicznej i finansowej«;

3) art. 22 ust. 4 Pzp »Opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków, o których

mowa w ust. 1, powinien być związany z przedmiotem zamówienia oraz

proporcjonalny do przedmiotu zamówieni«;

4) art. 22 ust. 5 Pzp »Warunki, o których mowa w ust. 1, oraz opis sposobu dokonania

oceny ich spełniania mają na celu zweryfikowanie zdolności wykonawcy do

należytego wykonania udzielanego zamówienia. W postępowaniu w sprawie

udzielenia zamówienia, którego przedmiot stanowią dostawy wymagające

wykonania prac dotyczących rozmieszczenia lub instalacji, usługi lub roboty

budowlane, zamawiający może oceniać zdolność wykonawcy do należytego

wykonania zamówienia w szczególności w odniesieniu do jego rzetelności,

kwalifikacji, efektywności i doświadczenia«.

Izba stwierdza, że przedmiotem zamówienia jest konserwacja urządzeń i przedmiot ten

nie jest bezpośrednio związany z wartością obiektów, które będą konserwowane. Ze

względu na nowocześniejsze rozwiązania techniczne urządzeń podlegających konserwacji

wprost zmniejszy się wartość tej usługi, co stwierdził na rozprawie pełnomocnik

zamawiającego cyt. »Zmniejszy się liczba ewentualnych odliczeń ze względu na awarie

żarówek, ze względu na nowocześniejsze rozwiązania techniczne«. Ogólnie zamawiający

nie wykazał ani udokumentował znaczącego wzrostu wartości zamówienia ani nawet

zamawiający nie udokumentował zwykłego wzrostu wartości zamówienia.

Izba stanęła na stanowisku, że ważnym argumentem za określeniem warunków

dotyczących sytuacji ekonomicznej i finansowej wykonawcy musi być wzięcie pod uwagę

dotychczasowego wykonywania umowy, jakie miało miejsce w tym konkretnym

postępowaniu na kontynuację świadczenia usługi konserwacji. Obecny wykonawca, który

spełnia swoje świadczenia na więcej niż zadowalającym poziomie (świadczą o tym

referencje wystawione przez zamawiającego – dowód nr 1) nie jest w stanie wykazać się

spełnieniem warunku bycia w odpowiedniej sytuacji ekonomicznej i finansowej, mimo że

okoliczności w zasadzie nie zmieniły się w porównaniu z poprzednimi postępowaniami

prowadzonymi w 2009 i 2012 r. przez tego samego zamawiającego (dowody nr 2 i 3 –

specyfikacje z 2009 i 2012 r.). Również na możliwość uzyskania przychodów, których

wysokość powinna być szczególnie brana pod uwagę podczas określania warunków udziału

14

w postępowaniu, wskazuje dowód nr 4 zestawienie przychodów odwołującego. Dowód

wykazuje, że odwołujący nie miał możliwości uzyskać większych przychodów ze współpracy

z zamawiającym niż około 1.000.000 zł rocznie.

Ponadto odwołujący wskazał w rubryce 2 ust. 3 protokołu ZP na podobny sposób

obliczania wartości zamówienia jak w poprzednich postępowaniach (dowód nr 5). Również

dowody nr 6 i 7 pokazujące ceny – na w zasadzie ten sam przedmiot zamówienia (około

3 000 000 zł za okresy trzyletnie) uzyskane w poprzednich postępowaniach – wskazują na

wartość zamówienia, od której niejako pochodną jest poziom finansowy rozpoznawanego

warunku.

Odwołujący także wykazał dowodem nr 8 (Budżet Miasta), że na usługi remontowe

zamawiający przeznacza w 2015 r. około 5 000 000 zł na wszystkie cztery obszary, a

więc na jeden obszar około 1.300.000 zł, czyli już w budżecie jest pokazane, że wartość

przedmiotu zamówienia nie wzrosła tak znacznie w 2015 r., a powszechnie jest wiadome, że

wartość rozpoznawanego zamówienia nie wzrosła w ostatnim czasie kilkukrotnie, co również

wynika z cytowanego stanowiska zajętego na rozprawie przez zamawiającego. To właśnie

odwołujący wykazał dowodami 9 i 10 (przeprogramowania akomodacyjne za kwotę ok.

75.000 zł i wymiana kabli za około 30.000 zł), które świadczenia zwiększają wartość

zamówienia w stosunku do uprzednich zamówień o około 100.000 zł. Wynika z tego, że

wartość nie wzrosła radykalnie, a wzrost wartości rzędu 10% nie może wpłynąć na tak

znaczne zwiększenie kwot koniecznych do wykazania spełnienia warunków finansowych.

Z tych względów Izba musi stwierdzić, że opracowany przez zamawiającego opis

sposobu dokonania oceny spełniania warunków nie jest proporcjonalny do przedmiotu

zamówienia, a co za tym idzie również takie przygotowanie zamówienia przez

zamawiającego nie zapewnia zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania

wykonawców.

W związku z wykazaniem przez odwołującego naruszenia przez zamawiającego art.

22 ust. 4 Pzp w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 22 ust. 5 Pzp w zw. z art. 7 ust.

1 Pzp Izba stwierdza, że zarzut zasługuje na uwzględnienie.

Odwołujący nie oparł na rozprawie zarzutu szóstego, w związku z czym Izba odstąpiła

od rozpoznawania tego zarzutu.

Natomiast w zakresie zarzutów od drugiego do piątego odwołujący bądź nie wywodził

ich zaistnienia lub dokonał tego na bardzo ogólnym poziomie. W efekcie odwołujący wniósł

o zmodyfikowanie pkt II lit B.4 Specyfikacji Technicznej w ten sposób, że wynagrodzenie

wykonawcy ograniczone będzie w sposób wskazany w § 19 projektu (wzoru) umowy.

15

Izba stwierdza, że niedokładności w specyfikacji nie mogą być interpretowane na

niekorzyść wykonawcy, dlatego jeżeli w jednej specyfikacji odwołujący ustanowił różniące

się postanowienia, to w trakcie badania i oceny ofert zamawiający będzie musiał kierować

się postanowieniami względniejszymi dla wykonawcy.

Ponadto po wyborze najkorzystniejszej oferty będzie między stronami (zamawiającym i

wykonawcą) obowiązywać umowa sporządzona na podstawie wzoru (projektu) umowy

załączonego do specyfikacji. W związku z tym między stronami będzie obowiązywać m.in.

§ 19 projektu (wzoru) umowy, o którego stosowanie wnosił odwołujący. Tak więc

zamawiający będzie musiał stosować w stosunku do wykonawców podczas badania i oceny

ofert m.in. § 19 projektu (wzoru) umowy, a następnie ten właśnie § 19 projektu (wzoru)

umowy będzie obowiązywać między zamawiającym a wybranym wykonawcą, z którym

zamawiający zawrze umowę o wykonanie rozpoznawanego zamówienia publicznego.

W związku z tym zgodnie z art. 192 ust. 2 Pzp Izba nie może uwzględnić odwołania w

tym zakresie, gdyż naruszenie przepisów nie ma ani nie może mieć wpływu na wynik

postępowania. Przepis art. 192 ust. 2 Pzp brzmi »Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli

stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na

wynik postępowania o udzielenie zamówienia«.

Izba wzięła pod uwagę dowody złożone przez odwołującego.

Z powyższych względów uwzględniono odwołanie, jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10

Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty

wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w kwocie 3 600,00 zł zgodnie z § 3 pkt 1 i pkt 2

lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości

i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący: ………………………………

16