KIO 2067/15

Sygn. akt: KIO 2067/15

KIO 2069/15

KIO 2071/15

WYROK

z dnia 8 października 2015 r.

Krajowa Izba Odwoławcza w składzie: −

Przewodniczący: Anna Chudzik

Członkowie: Barbara Bettman

Agnieszka Trojanowska

Protokolant: Natalia Dominiak

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 października 2015 r. w Warszawie odwołań

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:

1) w dniu 23 września 2015 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia: POLAQUA Sp. z o.o. z siedzibą w Piasecznie, AJM Sp. z o.o. z siedzibą

w Gdańsku (sygn. akt KIO 2067/15),

2) w dniu 24 września 2015 r. przez STEKOP S.A. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO

2069/15),

3) w dniu 24 września 2015 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia: Firma ATLINE Sp. j. S. P. z siedzibą w Łodzi, TYTAN Systemy

Bezpieczeństwa Sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku, Zakład Systemów

Komputerowych ZSK Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (sygn. akt KIO 2071/15),

w postępowaniu prowadzonym przez Rejonowy Zarząd Infrastruktury w Olsztynie,

przy udziale:

1) wykonawcy SKANSKA S.A. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do

postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w sprawach o sygn. akt: KIO

2067/15, KIO 2069/15 oraz KIO 2071/15,

2) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: POLAQUA Sp. z o.o.

z siedzibą w Piasecznie, AJM Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku, zgłaszających

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w sprawie

o sygn. akt KIO 2069/15,

3) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Firma ATLINE Sp. j. S.

P. z siedzibą w Łodzi, TYTAN Systemy Bezpieczeństwa Sp. z o.o. z siedzibą w

Białymstoku, Zakład Systemów Komputerowych ZSK Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie,

zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego

w sprawie o sygn. akt KIO 2069/15,

orzeka:

I. Sygn. akt KIO 2067/15

1. Oddala odwołanie,

2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia: POLAQUA Sp. z o.o., AJM Sp. z o.o. i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr

(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez

Odwołującego tytułem wpisu od odwołania;

2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:

POLAQUA Sp. z o.o., AJM Sp. z o.o. na rzecz Rejonowego Zarządu

Infrastruktury w Olsztynie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset

złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu

wynagrodzenia pełnomocnika.

II. Sygn. akt KIO 2069/15

1. Oddala odwołanie,

2. Kosztami postępowania obciąża STEKOP S.A. i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr

(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez

Odwołującego tytułem wpisu od odwołania;

2.2. zasądza od STEKOP S.A. na rzecz Rejonowego Zarządu Infrastruktury

w Olsztynie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero

groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu

wynagrodzenia pełnomocnika.

III. Sygn. akt KIO 2071/15

1. Oddala odwołanie,

2

2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia: Firma ATLINE Sp. j. S. P., TYTAN Systemy Bezpieczeństwa Sp. z o.o.,

Zakład Systemów Komputerowych ZSK Sp. z o.o. i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr

(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez

Odwołującego tytułem wpisu od odwołania;

2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:

Firma ATLINE Sp. j. S. P., TYTAN Systemy Bezpieczeństwa Sp. z o.o., Zakład

Systemów Komputerowych ZSK Sp. z o.o. na rzecz Rejonowego Zarządu

Infrastruktury w Olsztynie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset

złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu

wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z poźn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni

od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Olsztynie.

Przewodniczący: ……………….

Członkowie: ……………….

……………….

3

Sygn. akt: KIO 2067/15

KIO 2069/15

KIO 2071/15

Zamawiający – Rejonowy Zarząd Infrastruktury w Olsztynie prowadzi w trybie −

przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.:

Przebudowa ogrodzenia i systemu ochrony terenu technicznego składu materiałowego

w zakresie oświetlenia i zewnętrznych systemów alarmowych i TV przemysłowej z WDR

w Jednostce Wojskowej 4226 Hajnówka.

Sygn. akt KIO 2067/15

W dniu 14 września 2015 r. Konsorcjum: Polaqua Sp. z o.o., AJM Sp. z o.o. wniosło

odwołanie wobec wykluczenia Odwołującego z postępowania. Odwołujący zarzucił

Zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 24 ust. 2 pkt 2 oraz art. 24 ust. 4 ustawy Pzp.

Odwołujący wskazał, że składając ofertę wniósł wadium w formie gwarancji bankowej

wystawionej 21 lipca 2015 r. przez bank Societe Generale S.A. Oddział w Polsce. W treści

gwarancji jako podmiot zlecający został wymieniony lider konsorcjum, tj. Polaqua sp. z o.o.,

przy czym podmiot ten działał jako pełnomocnik konsorcjum w oparciu o pełnomocnictwo

z 16 lipca 2015 r.. Pełnomocnictwo to było znane Zamawiającemu, gdyż zostało one

dołączone do oferty Odwołującego. W dniu 14 września 2015 roku Zamawiający

poinformował wykonawców o wyborze oferty Skanska jako najkorzystniejszej. Zamawiający

wykluczył Odwołującego z uwagi na to, że oferta ta nie była prawidłowo zabezpieczona

wadium.

Odwołujący podniósł, że jego oferta została zabezpieczona wadium w sposób zgodny

z obowiązującymi przepisami prawa, wymogami Zamawiającego określonymi w SIWZ

i ogłoszeniu o zamówieniu oraz dawała Zamawiającemu możliwość skorzystania

z wniesionego zabezpieczenia. Odwołujący potwierdził, że oferta została złożona przez

dwóch wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, przy czym Polaqua

Sp. z o.o. została ustanowiona pełnomocnikiem tych wykonawców w rozumieniu przepisów

ustawy Pzp, a AJM Sp. z o.o. był parterem, który umocował spółkę Polaqua do działania

w jego imieniu we wszystkich czynnościach związanych z udziałem konsorcjum

w postępowaniu, w tym w szczególności do wniesienia wadium i przedłużenia okresu jego

ważności. Potwierdzeniem szerokiego zakresu umocowania lidera konsorcjum (Polaqua sp.

z o.o.) jest treść pełnomocnictwa konsorcjalnego z 16 lipca 2015 r.

4

Odwołujący podniósł, że możliwość ubiegania się o udzielenie zamówienia przez

kilku wykonawców wspólnie została przewidziana wprost w art. 23 ustawy Pzp. Warunkiem

wspólnego ubiegania się kliku wykonawców o zamówienie jest ustanowienie pełnomocnika

do reprezentowania wykonawców albo reprezentowania ich zarówno w postępowaniu, jak

i przy zawieraniu umowy w sprawie zamówienia publicznego (art. 23 ust. 2 ustawy Pzp).

Pełnomocnictwo konsorcjalne z 16 lipca 2015 r. stanowiło realizację tego obowiązku. Na

mocy tego pełnomocnictwa Polaqua Sp. z o.o została upoważniona do reprezentowania

wszystkich wykonawców, w tym do samoistnego podejmowania wszystkich wymaganych

czynności związanych z procesem składania oferty, m.in. podpisania oferty, formularzy

innych wymaganych oświadczeń lub dokumentów, a także do wniesienia wadium

i przedłużenia jego ważności. Bezspornym jest, że pełnomocnictwo to było udzielone

w sposób skuteczny i ważny, przez osoby uprawione do reprezentowania obu wykonawców.

Zdaniem Odwołującego, przez sformułowanie wniesienie wadium, do której to

czynności pełnomocnik konsorcjum został upoważniony, należy rozumieć całokształt

czynności niezbędnych do przekazania Zamawiającemu ważnego wadium. W przypadku

wadium wnoszonego w postaci gwarancji bankowej uprawnienie to obejmowało m.in. wybór

banku gwaranta, uzgodnienie z nim treści gwarancji bankowej, uzyskanie od gwaranta

dokumentu gwarancji wadialnej, wystawionej zgodnie z wymogami SIWZ i jego przekazanie

Zamawiającemu. Z uwagi na udzielone pełnomocnictwo, wszystkie działania i zaniechania

podejmowane przez pełnomocnika konsorcjum odnoszą skutek wobec wszystkich członków

konsorcjum. Podobnie wszystkie działania podejmowane przez Zamawiającego skierowane

do wszystkich członków konsorcjum winny być kierowane wobec pełnomocnika konsorcjum.

Odwołujący powołał się na przepis art. 23 ust. 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym

wszystkie przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia. Powyższe oznacza m.in., że obowiązki jakie

ustawa kształtuje w stosunku do wykonawcy będą dotyczyły wszystkich wykonawców, którzy

wspólnie biorą udział w postępowaniu. Wykonawcy ubiegający się wspólnie o zamówienie

winni być traktowani jak jeden wykonawca. Przykładowo, gdy ofertę składa pełnomocnik

konsorcjum, to ta oferta jest traktowana jako oferta całego konsorcjum. Podobnie, wezwanie

do uzupełnienia braków w dokumentacji przetargowej przekazane pełnomocnikowi

konsorcjum dotyczy braków w dokumentacji całego konsorcjum i jej nieuzupełnienie

w terminie, niezależnie od tego czy braki dotyczą części dokumentacji pełnomocnika

konsorcjum, czy też któregokolwiek z innych członków konsorcjum, skutkować będzie

wykluczeniem z postępowania całego konsorcjum i odrzuceniem jego oferty.

Zdaniem Odwołującego, złożenie gwarancji wadialnej wystawionej na rzecz

(zlecenie) pełnomocnika konsorcjum jest wystarczającym zabezpieczeniem oferty całego

5

konsorcjum, a Zamawiający może skutecznie się z tego zabezpieczenia zaspokoić.

Podstawą skorzystania z gwarancji, zgodnie z jej treścią, jest złożenie przez Zamawiającego

do banku (gwaranta) pisemnego żądania zapłaty zawierającego oświadczenie, że kwota

roszczenia jest wymagalna w związku z zajściem następującego zdarzenia lub zdarzeń

określonych w treści gwarancji. Każde z tych zdarzeń będzie się materializowało niezależnie

od tego, czy będzie to spowodowane działaniem samego pełnomocnika konsorcjum, czy też

tylko członka konsorcjum. Zawsze kiedy pełnomocnik konsorcjum, zlecający gwarancję, nie

podpisze umowy z Zamawiającym, spełni się jeden z warunków wypłaty sumy gwarancji

wadialnej przez gwaranta, niezależnie od przyczyn tego zaniechania. Podobnie jeśli umowa

stanie się niemożliwa do zawarcia z przyczyn leżących po stronie któregokolwiek

z podmiotów ubiegających się wspólnie o zamówienie, to sytuacja ta będzie równoznaczna

z niemożliwością podpisania tej umowy przez pełnomocnika konsorcjum.

Odwołujący podniósł, że już w trakcie postępowania przetargowego wszyscy

konsorcjanci zaciągają zobowiązanie dotyczące ich wspólnego mienia (złożenie oferty

w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wiąże się z możliwością zaciągnięcia

zobowiązania majątkowego), na co godzą się m.in. w ramach udzielanego pełnomocnictwa

konsorcjalnego. Art. 14 ustawy Pzp w zw. z art. 370 k.c. prowadzi to do przyjęcia solidarnej

odpowiedzialności wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia.

W związku z powyższym należy przyjąć, że skutki zachowania jednego członka konsorcjum

rozciągają się na wszystkich współkonsorcjantów, a w konsekwencji mogą prowadzić do

zatrzymania wadium przez Zamawiającego w trybie art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp. Ponadto

wszyscy członkowie konsorcjum odpowiadają także za obowiązek zawarcia umowy

w przypadku wyboru ich oferty, a zatem solidarnie ponoszą konsekwencje powstania

sytuacji, gdy zawarcie umowy stanie się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie

któregokolwiek z uczestników konsorcjum. Zgodnie bowiem z art. 141 ustawy Pzp

wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia ponoszą solidarną

odpowiedzialność za wykonanie umowy i wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania

umowy. W każdym z tych zdarzeń Zamawiający może kierować swe żądanie (zawarcia

umowy w sprawie zamówienia publicznego, wniesienia zabezpieczenia należytego

wykonania umowy, uzupełnienia stosownych dokumentów, oświadczeń, etc.) do

pełnomocnika konsorcjum i niezależnie od przyczyn (nawet, gdy dotyczą one tylko

wykonawcy AJM Sp. z o.o.), brak uczynienia zadość temu wezwaniu będzie uprawniał

Zamawiającego do złożenia oświadczenia, że Polaqua Sp. z o.o. (zdefiniowana jako

wykonawca w gwarancji wadialnej) nie wykonuje swych zobowiązań, a tym samym spełnia

się przesłanka do skorzystania z gwarancji.

6

Odwołujący wskazał, że instytucja wadium nie została szczegółowo uregulowana

w przepisach prawa. Definicją wadium zawiera art. 704 § 1 i 2 zd. 1 k.c. Kodeks cywilny

opisuje jedynie samą istotę wadium, nie wprowadzając jednak żadnych szczegółowych

regulacji co do jej formy. Bardziej szczegółowe postanowienia zostały zawarte w art. 45 i 46

ustawy Pzp. Przepisy te wskazują przykładowe formy wniesienia wadium, jednak także nie

determinują ich treści, np. co do treści gwarancji bankowej. Również szczegółowe przepisy

prawa bankowego zawarte w art. 81 wskazują jedynie na definicję samej gwarancji bankowej

bez ustalania wymogów co do treści samego dokumentu. Na podstawie art. 36 ust. 1 pkt 8

ustawy Pzp Zamawiający jest uprawniony do określenia w SIWZ szczegółowych wymagań

dotyczących wadium. Zamawiający ma zatem instrument do uregulowania sposobu

wnoszenia wadium, w tym także wadium wnoszonego przez wykonawców ubiegających się

wspólnie o udzielenie zamówienia. Zamawiający skorzystał z tych uprawnień

w przedmiotowym postępowaniu. W rozdziale VIII pkt 3 ppkt 4 SIWZ Zamawiający m.in.

stwierdził, że: W przypadku wspólnego ubiegania się wykonawców o udzielenie zamówienia

wadium może być wniesione przez pełnomocnika wykonawców. Wyżej opisane wymogi co

do wadium określone przez Zamawiającego w SIWZ zostały przez Odwołującego spełnione.

Wadium zostało bowiem wniesione przez pełnomocnika wykonawców tj. Polaqua Sp. z o.o.

Zamawiający od momentu ogłoszenia SIWZ jest związany jego postanowieniami i obecnie

nie może czynić Odwołującemu zarzutu z racji tego, że ten zastosował się do wymogów

Zamawiającego określonych w SIWZ.

Zdaniem Odwołującego złożona przez niego gwarancja wadialna zabezpieczała

w pełni interesy Zamawiającego. Zgodnie z jej treścią miała ona charakter nieodwołalny

i bezwarunkowy. Przyjęcie stanowiska Zamawiającego, że w treści gwarancji należało

wpisać także innych członków konsorcjum (nie tylko pełnomocnika) przeczy jego pierwotnym

żądaniom i jest przykładem nadmiernego formalizmu w postępowaniach o zamówienia

publiczne. Gdyby przyjąć pogląd Zamawiającego za właściwy, należałoby zakwestionować

także usankcjonowaną przez orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej możliwość wnoszenia

wadium przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia

w częściach, w postaci kilku odrębnych gwarancji bankowych, których wspólna suma

odpowiadałaby wysokości żądanego wadium.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru

najkorzystniejszej oferty, unieważnienia czynności wykluczeniu Odwołującego

z postępowania i odrzucenia jego oferty, dokonania ponownego badania i oceny ofert

z uwzględnieniem oferty Odwołującego i dokonanie wyboru jego oferty jako

najkorzystniejszej.

7

Sygn. akt KIO 2069/15

W dniu 24 września 2015 r. wykonawca STEKOP S.A. wniósł odwołanie wobec

czynności wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu. Odwołujący zarzucił

Zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 7 ust. 1 i 3, art. 22 ust. 1 pkt 2 oraz art. 24 ust. 2

pkt 4 ustawy Pzp.

Odwołujący wskazał, że w dniu 13 sierpnia 2015 r. został wezwany przez

Zamawiającego do uzupełnienia wykazu wykonanych robót budowlanych. Zamawiający

uznał, że jedna ze wskazanych w wykazie robót budowlanych nie spełnia wymagań

określonych przez Zamawiającego. W odpowiedzi na powyższe wezwanie Odwołujący

wskazał Zamawiającemu, przekazując jednocześnie dodatkowe dokumenty, że pozostaje on

w błędzie co do niespełniania wymagań przez jedną z wskazanych w wykazie robót

budowlanych. Dnia 14 września 2015 r. Zamawiający poinformował Odwołującego

o wynikach oceny ofert złożonych w postępowaniu, w tym o wykluczeniu Odwołującego

z postępowania, z uwagi na niespełnianie warunków udziału w postępowaniu.

Odwołujący podał, że zgodnie z SIWZ wykonawcy w zakresie posiadania

niezbędnych do realizacji zamówienia wiedzy i doświadczenia, powinni wykazać, że

w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia

działalności jest krótszy – w tym okresie wykonali co najmniej 2 roboty budowlane

o podobnym zakresie rzeczowym do robót będących przedmiotem zamówienia, tj. – co

najmniej jedną robotę polegającą na budowie lub przebudowie ogrodzenia terenu o długości

minimum 5 000 mb wraz z wykonaniem zewnętrznego systemu alarmowego i obwodnicy

oświetleniowej, oraz — co najmniej jedną robotę polegającą na budowie lub przebudowie

obiektu budowlanego wraz z wykonaniem instalacji teletechnicznych w tym systemów

alarmowych, a wartość tej roboty nie może być niższa niż 5 000 000 PLN netto. W celu

potwierdzenia spełniania powyższego warunku wykonawcy powinni złożyć oświadczenie

oraz wykaz robót budowlanych, z podaniem ich rodzaju i wartości, daty i miejsca wykonania

oraz załączeniem dowodów, określających, czy roboty te zostały wykonane w sposób

należyty oraz wskazujących, czy zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej

i prawidłowo ukończone. Odwołujący, w celu wykazania spełniania wyżej zacytowanego

warunku Zamawiającego, wskazał w wykazie cztery roboty budowlane. W celu wykazania

spełniania warunku w zakresie realizacji co najmniej jednej roboty polegającej na budowie

lub przebudowie ogrodzenia terenu Odwołujący wskazał w pozycji 1 wykazu robót

budowlanych robotę wykonaną na rzecz Rejonowego Zarządu Infrastruktury w Olsztynie

(czyli na rzecz Zamawiającego), polegającą na przebudowie ogrodzenia terenu wraz

z zaprojektowaniem i wykonaniem zintegrowanego systemu ochrony obwodowej

z zastosowaniem sensorów doziemnych i barier mikrofalowych na całej długości ogrodzenia

8

zewnętrznego (długości ok. 7 100 m) oraz wykonanie sieci światłowodowej i kanalizacji

teletechnicznej w kompleksie 465 Skład Osowiec Jednostki Wojskowej 1106 Olsztyn,

o wartości ponad 4 222 403 zł netto, realizowaną w okresie od dnia 30 listopada 2007 r. do

dnia 3 września 2011 r. Odwołujący wskazał także w wykazie, że w ramach przedmiotowej

roboty budowlanej Odwołujący wykonywał w okresie 3 lat konserwację wykonanego

systemu. W odniesieniu do tej roboty Odwołujący nie załączył do oferty referencji, gdyż

robota została zrealizowana na rzecz samego Zamawiającego.

Zamawiający wzywając Odwołującego dnia 13 sierpnia 2015 r. do uzupełnienia

wykazu wykonanych robót budowlanych uznał, że robota budowlana wskazana przez

Odwołującego w pozycji 1 wykazu robót budowlanych nie spełnia jego wymagań. Zdaniem

Zamawiającego, do okresu realizacji przedmiotowej roboty nie może zostać zaliczony okres

konserwacji wykonanych systemów, a tym samym robota została wykonana później niż

przed upływem 5 lat od dnia składania ofert. W oparciu o to stanowisko, pomimo wyjaśnień

Odwołującego, Zamawiający wykluczył go z postępowania. Zdaniem Odwołującego

stanowisko Zamawiającego jest błędne.

Odwołujący podniósł, że konserwacja sytemu, którą doliczył do okresu realizacji

przedmiotowej roboty budowlanej, realizowana była w ramach jednego zadania.

Konserwacja dotyczyła i była uzupełnieniem wcześniej wykonanych (w ramach tego samego

zadania) robót budowlanych. Konserwacja w ramach robót budowlanych realizowana była

jako roboty zamienne, czego potwierdzeniem jest protokół konieczności na roboty zamienne,

a w załączonym kosztorysie wykazano pozycję Konserwacja systemu ochrony o wartości

24 518,16 zł. Kwestionowany przez Zamawiającego zakres robót był więc realizowany

w ramach zadania polegającego na przebudowie ogrodzenia terenu wraz

i wykonaniem z zaprojektowaniem zintegrowanego systemu ochrony obwodowej

z zastosowaniem sensorów doziemnych i barier mikrofalowych na całej długości ogrodzenia

zewnętrznego (długości ok. 7 100 m) oraz wykonanie sieci światłowodowej i kanalizacji

teletechnicznej w kompleksie 465 Skład Osowiec Jednostki Wojskowej 1106 Olsztyn.

Odwołujący zakwestionował stanowisko Zamawiającego, zgodnie z którym

wykonanie przeglądów serwisowych nie powoduje wydłużenia trwania inwestycji, tylko jest

elementem umowy wynikającym z gwarancji, podobnie trzyletni okres konserwacji wynika

z gwarancji i trzyletniego okresu rękojmi za wady fizyczne, a okres gwarancji nie jest

wliczany do okresu wykonywania roboty budowlanej. Odwołujący podkreślił, że zaliczył do

okresu realizacji roboty budowlanej wykonywane czynności konserwacyjnych, a nie okres

samej gwarancji. Czynności gwarancyjne dotyczą usuwania usterek spowodowanych

niewłaściwym wykonaniem robót budowlanych, czy też niewłaściwym montażem. Czynności

konserwacyjne zaś mają na celu usuwanie negatywnych skutków użytkowania systemów

9

zamontowanych w sposób prawidłowy, negatywnych zdarzeń losowych na obiekcie

i normalnego zużycia materiałów eksploatacyjnych. Do tego typu czynności konserwacyjnych

zaliczyć można np. ogląd i oczyszczanie urządzeń, uzupełnianie płynów technologicznych,

itp. Pojęcie konserwacji oraz zakres wymaganych czynności konserwacyjnych systemów

alarmowych jednoznacznie definiuje Norma Obronna NO-04-A004-8. Jej zastosowanie

określono ust. 1.1. Zakres normy, który brzmi: W niniejszej części normy określono

częstotliwość prowadzenia konserwacji systemów i urządzeń alarmowych, określono zakres

czynności wykonywanych podczas konserwacji. W związku z powyższym czynności

konserwacyjne nie są tożsame z czynnościami wykonywanymi w ramach gwarancji. Z treści

ust. 5 gwarancji przyjętej przez Zamawiającemu w ramach realizacji przedmiotowej roboty

budowlanej wynika, że warunkiem utrzymania gwarancji jest wykonywanie przez właściciela

systemu czynności serwisowych w postaci przeglądów technicznych systemów w zakresie

określonym normą. Zatem już z samej gwarancji wynika, że serwis i konserwacja nie są

tożsame z gwarancją, co więcej – są nieodłącznym elementem umowy oraz muszą zostać

wykonane, aby Zamawiającemu przysługiwały roszczenia z gwarancji. Zdaniem

Odwołującego z powyższego wynika, że okres wykonywania czynności konserwacyjnych

wlicza się do okresu wykonywania danej roboty budowlanej, tak jak np. usunięcie z terenu

budowy zbędnych obiektów budowlanych, starych ogrodzeń, zakrzaczenia czy zadrzewienia.

Odwołujący podniósł, ze zarówno przebudowa ogrodzenia terenu, jak i czynności

konserwacyjne i serwisowe, realizowane były w ramach jednego zamówienia i nie

zakończyły się, jak to wskazuje Zamawiający, w 2008 r. Zamawiający w piśmie z dnia

30 sierpnia 2012 r., będącym uzupełnieniem referencji udzielonych dnia 14 grudnia 2009 r.

Odwołującemu, w związku z wykonywaniem robót budowlano-montażowych w zakresie

systemu alarmowego, wskazał, że Odwołujący prowadził serwisowanie i konserwację

zainstalowanego systemu w okresie od 01.09.2009 r. do 03.09.2011 r. Zamawiający wskazał

w informacji o wykluczeniu Odwołującego z postępowania, że robota budowlana wskazana

w pozycji 1 wykazu robót budowlanych, zakończyła się w 2008 r., na dowód czego

Zamawiający posiada między innymi protokół odbioru końcowego robót. Zdaniem

Odwołującego, protokół odbioru z dnia 3 września 2008 r. został sporządzony w celu

przekazania sytemu do użytkowania w stanie, w jakim był na dzień przekazania. Określenie

„końcowy” dotyczy zdolności wybudowanych systemów do rozpoczęcia użytkowania, ale nie

jest protokołem kończącym umowę. Dowodem tego jest Protokół Odbioru Wykonanych

Elementów Robót Zamiennych Obiektu z 3 września 2008 r. przy udziale inspektora nadzoru

ze strony RZI, gdzie wykazano niezakończenie rzeczowego umownego zakresu prac

w odniesieniu do pozycji Konserwacja systemu ochrony. Umowa była realizowana nadal aż

do jej całkowitego zakończenia w 2011 r., tj. zgodnie z terminem i zakończeniem prac

10

przewidzianych umową, na co została wystawiona przez Zamawiającego referencja.

Konserwacja systemu była jednym z etapów realizacji umowy, a zadanie jako całość zostało

zrealizowane wraz z zakończeniem realizacji ostatniego z jego elementów. W § 11 ust. 1

umowy nr 704/145/WB/17 z dnia 19 listopada 2007 r. zawartej pomiędzy Zamawiającym

a Odwołującym wskazano, że strony postanawiają, ze odbiorem końcowym będzie objęty

przedmiot umowy w pełnym zakresie rzeczowym. Zdaniem Odwołującego, niezależnie od

tego, jak formułowane lub nazywane były protokoły odbiorów częściowych lub jakim celom

służyły, odbiór końcowy czynności konserwacyjnych, stanowiących część umowy –

realizowanych robót budowlanych, jest protokołem końcowym całego przedmiotu umowy.

Z powyższego wynika, że czas wykonywania inwestycji stanowił nie tylko okres wykonywania

robót w ramach zadania, ale również następujący po nim okres wykonywania czynności

serwisowych i konserwacyjnych. Tym samym Zamawiający powinien przyjąć, że okres

realizacji zdania zakończył się dnia 3 września 2011 r., a całe zadanie zostało zrealizowane

w okresie ostatnich 5 lat przed terminem składania ofert w przedmiotowym postępowaniu.

Odwołujący podniósł, że w sytuacji, kiedy Zamawiający żąda wykazania się realizacją robót

w okresie ostatnich 5 lat przed terminem składania ofert w postępowaniu, za potwierdzające

spełnienie warunku udziału w postępowaniu należy uznać roboty, których realizacja została

zakończona w jakimkolwiek terminie mieszczącym się we wskazanym okresie 5 lat.

Powyższe potwierdzono wielokrotnie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności

wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu oraz dokonania ponownej oceny ofert

z uwzględnieniem oferty Odwołującego.

Sygn. akt KIO 2071/15

W dniu 24 września 2015 r. Konsorcjum: Firma ATLINE Sp. j. S. P., TYTAN Systemy

Bezpieczeństwa Sp. z o.o., Zakład Systemów Komputerowych ZSK Sp. z o.o. wniosło

odwołanie wobec czynności wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 7 ust. 1 i 3, art. 24 ust. 2 pkt

2, 24 ust. 2 pkt 4, art. 24 ust. 4 oraz art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, a z ostrożności procesowej

również art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.

Odwołujący wskazał, że został wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust.

2 pkt 2 i 4 ustawy Pzp. Zamawiający w odniesieniu do gwarancji wadialnej przedłożonej

przez Konsorcjum stwierdził, że w treści gwarancji wadialnej z dnia 20 lipca 2015 r.

wystawionej przez Towarzystwo Ubezpieczeń i Reasekuracji WARTA S.A. Warszawa jako

wykonawca widnieje wyłącznie firma ATLINE Sp. j. S. P., a w żadnym miejscu gwarancji nie

11

zamieszczono informacji, że jest ona wystawiona na rzecz Konsorcjum. Zamawiający

podkreślił, że dokument gwarancji ubezpieczeniowej jest wystawiony wyłącznie na zlecenie

Lidera Konsorcjum oraz nie odnosi się w żaden sposób do okoliczności związanych z

partnerami Konsorcjum, co – jego zdaniem – nie daje Zamawiającemu pewności

zaspokojenia roszczenia w sytuacjach określonych w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp.

Odwołujący wskazał na wymagania dotyczące gwarancji wadialnej określone

w punkcie VIII.2.2 lit. a i f SIWZ i podniósł, że nie zgadza się ze stanowiskiem

Zamawiającego, ponieważ niewymienienie w dokumencie gwarancji jako wykonawcy

wszystkich konsorcjantów nie powoduje wadliwości tego dokumentu, a więc nie może

prowadzić do wykluczenia wykonawcy z postępowania.

Odwołujący wskazał, że gwarancją ubezpieczeniową jest jednostronne zobowiązanie

ubezpieczyciela-gwaranta, że po spełnieniu przez podmiot uprawniony (beneficjenta

gwarancji) określonych warunków zapłaty, które mogą być stwierdzone określonymi w tym

zapewnieniu dokumentami, jakie beneficjent załączy do sporządzonego we wskazanej

formie żądania zapłaty, gwarant ten wykona świadczenie pieniężne na rzecz beneficjenta

gwarancji. Zobowiązanym do wypłaty sumy pieniężnej będzie towarzystwo ubezpieczeń,

jako gwarant na rzecz beneficjenta gwarancji (czyli zamawiającego). Powyższe prowadzi do

wniosku, że pomiędzy zamawiającym a zlecającym wystawienie gwarancji nie powstaje

żaden stosunek wynikający ze złożenia temu pierwszemu gwarancji wadialnej,

w szczególności zobowiązanym z gwarancji wadialnej nie będzie podmiot zlecający

wystawienie tej gwarancji. W gestii podmiotu zlecającego wystawienie gwarancji wadialnej

pozostaje ewentualne ziszczenie się okoliczności faktycznych jakie zostały uregulowane

w ustawie, a których zaistnienie prowadzi po stronie zamawiającego do żądania domagania

się od gwaranta zapłacenia kwoty stanowiącej sumę gwarancyjną. Tym samym nie istnieją

przeszkody we wniesieniu wadium w postaci gwarancji ubezpieczeniowej, w której to treści

gwarancji ujęty został jeden z podmiotów wspólnie ubiegających się o udzielnie zamówienia,

a również w takim przypadku zamawiający uzyskuje ochronę swoich interesów.

Odwołujący powołał się na przepis art. 23 ust. 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym

przepisy dotyczące wykonawcy stosuje sie odpowiednio do wykonawców, wspólnie

ubiegających się o zamówienie. Z uwagi na powyższe, obowiązki jakie ustawa kształtuje

w stosunku do wykonawcy w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się

o zamówienie będą dotyczyły wszystkich wykonawców, którzy wspólnie biorą udział

w postępowaniu. Odwołujący podkreślił, że Zamawiający wzywając do uzupełnienia

dokumentów w postępowaniu, kieruje wezwanie do wszystkich wykonawców wspólnie

ubiegających sie o udzielnie zamówienia, a kwestią jedynie techniczną jest przesłanie owego

wezwania do pełnomocnika tych podmiotów. Z kolei w przypadku, gdy jeden z wykonawców

12

nie złoży żądanego dokumentu, skutek w postaci wykluczenia z postępowania będzie

dotyczył wszystkich wykonawców występujących wspólnie. Taki sam mechanizm zadziała

w przypadku uchylenia się jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie

od zawarcia umowy – zamawiający zawiera bowiem umowę z wykonawcą, którego wybrał

w wyniku przeprowadzenia postępowania, a w przypadku, gdy tym wykonawcą są

wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie – to faktyczne zawarcie umowy nastąpi

jedynie wtedy, gdy umowa zostanie podpisana przez tych wszystkich wykonawców

(oczywiście może to nastąpić przez pełnomocnika, który posiada umocowanie do podpisania

umowy od wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie). Skutek

uchylenia się jednego z nich od zawarcia umowy jest zawsze taki sam, tj. niezawarcie

umowy. Przytoczony powyżej schemat postępowania Zamawiającego w wyniku czynności

lub zaniechania czynności jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie

skutkujący uprawnieniem zatrzymania wadium będzie miał zastosowanie do każdej

z przesłanek określonych w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp. Odwołujący zaznaczył, że gwarant

(Towarzystwo Ubezpieczeń i Reasekuracji WARTA S.A.) zobowiązany jest do wypłaty sumy

gwarancyjnej w przypadku, gdy Zamawiający złoży mu stosowne oświadczenie o zaistnieniu

przesłanek skutkujących wypłatą sumy gwarancyjnej.

Odwołujący podkreślił, że dokument gwarancji przedłożony przez Konsorcjum wraz

z ofertą został wystawiony na zlecenie Lidera Konsorcjum w dniu 20 lipca 2015 r. Z kolei

umowa Konsorcjum pomiędzy trzema podmiotami wspólnie ubiegającymi się o udzielenie

zamówienia w przedmiotowym postępowaniu została zawarta w dniu 10 lipca 2015 r.,

a pełnomocnictwo w trybie art. 23 ustawy Pzp zostało udzielone w dniu 21 lipca 2015 r.

W treści ww. umowy Konsorcjum została zastrzeżona w sposób wyraźny solidarna

odpowiedzialność wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia

publicznego w zakresie wynikającym z art. 141 ustawy Pzp oraz również w zakresie

wspólnego przygotowania oferty oraz wniesienia wadium w przedmiotowym postępowaniu.

Z kolei ww. pełnomocnictwo zgodnie z lit. b obejmowało w szczególności umocowanie do

wniesienia całego wymaganego przez Rejonowy Zarząd Infrastruktury w Olsztynie wadium.

Zdaniem Odwołującego, wobec faktu zawarcia pomiędzy wykonawcami wspólnie

ubiegającymi się o udzielenie zamówienia umowy konsorcjum na 11 dni przed terminem

składania ofert, pomiędzy tymi podmiotami zastrzeżono solidarność w umowie kreującej

stosunek obligacyjny, co świadczy o tym, że pomiędzy tymi podmiotami już w dniu

otrzymania od Towarzystwa Ubezpieczeń i Reasekuracji WARTA S. A. gwarancji wadialnej

istniała solidarna odpowiedzialność członków Konsorcjum za wspólne złożenie oferty, w tym

za jej przygotowanie, a zatem za jej zabezpieczenie wadium. Powyższe dowodzi, że treść

gwarancji ubezpieczeniowej prawidłowo zabezpiecza interes Zamawiającego.

13

Odwołujący wskazał również, że Zamawiającemu został przekazany wraz

z oświadczeniem o przedłużeniu okresu związania ofertą Aneks nr 1 do Ubezpieczeniowej

gwarancji przetargowej nr 9082011000443-ŁO/GP/53/15/2015 z dnia 20 lipca 2015 r.,

w którym wprowadzono zmiany pierwotnej treści gwarancji wadialnej poprzez dokonanie

zmiany w pozycji „Wykonawca”, gdzie zamiast Firmy ATLINE Spółka Jawna S. P.

zamieszczono nazwy wszystkich podmiotów wchodzących w skład konsorcjum (tj. Firmę

ATLINE Spółka Jawna S. P., TYTAN Systemy Bezpieczeństwa Sp. z o.o. i Zakład Systemów

Komputerowych ZSK Sp. z o. o.). Powyższe świadczy o podjęciu przez Konsorcjum kroków

zmierzających do wyjaśnienia Zamawiającemu zaistniałej sytuacji.

Uzasadniając zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 4 i art. 26 ust.

4 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp Odwołujący wskazał, że na potwierdzenie spełnienia

warunku udziału w postępowaniu określonego w punkcie V.2. SIWZ wymienił w poz.

1 wykazu roboty budowlane wykonane przez podmiot trzeci, na którego zasoby się powołał

(Technosys Ploiesti z Rumunii), przedstawiając pisemne zobowiązanie tego podmiotu do

udostępnienia wiedzy i doświadczenia. Wykluczając Odwołującego z postępowania

Zamawiający wskazał, że Konsorcjum nie wykazało spełniania warunku udziału

w postępowaniu dotyczącego wiedzy i doświadczenia. Zamawiający stwierdził, że w treści

zobowiązania wskazano, że udzielenie wiedzy i doświadczenia nastąpi poprzez doradztwo i

konsultacje w zakresie i na poziomie wymaganym przez Zamawiającego i niezbędnym do

prawidłowej realizacji zadania, co zdaniem Zamawiającego nie zapewnia realnego

wykonania przedmiotowego zamówienia, tak jak mogłoby to zapewnić faktyczne

uczestnictwo podmiotu trzeciego w wykonaniu zamówienia, ponieważ to podmiot trzeci

posiada wiedzę i doświadczenie w zakresie budowy takiego ogrodzenia. Zdaniem

Zamawiającego, niemożliwe jest przeniesienie wiedzy i doświadczenia bez osobistego

uczestnictwa podmiotu udostępniającego w realizacji zamówienia, a tylko na zasadzie

doradztwa i konsultacji.

Odwołujący podniósł, że w dalszej części uzasadnienia wykluczenia Konsorcjum

Zamawiający wskazał, że Wykonawca SKANSKA S.A. pismem z 26 sierpnia 2015 r.

przedłożył jako dowód pismo Rejonowego Zarządu Infrastruktury w Lublinie nr 4834/15 z 25

sierpnia 2015 r. stwierdzające, że w inwestycji wskazanej w wykazie robót w poz. 2 było

budowane i przebudowywane ogrodzenie o łącznej długości ponad 5 000 m wraz

z wykonaniem zewnętrznego systemu alarmowego oraz że firma TYTAN nie wykonywała

robót związanych z budową lub przebudową obwodnicy oświetleniowej oraz realizowała

zadanie samodzielnie, bez udziału wykonawcy ATLINE. Zamawiający skierował do RZI

w Lublinie pismo z 3 września 2015 r. o potwierdzenie danych zawartych w piśmie nr

4834/15 wysłanym do SKANSKA S. A. i stwierdził, że nie może uznać prawdziwości listu

14

referencyjnego z 4 grudnia 2014 r. wystawionego przez TYTAN Systemy Bezpieczeństwa

Sp. z o. o. na rzecz ATLINE Sp. J. S. P., który był dowodem potwierdzającym należyte

wykonanie roboty wymienionej w wykazie robót w poz. 2. Z uwagi na powyższe,

Zamawiający uznał, że Konsorcjum nie potwierdziło spełniania warunków udziału

w postępowaniu w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia.

Zdaniem Odwołującego, przedłożony wykaz robót potwierdza spełnienie warunków

udziału w postępowaniu dotyczących wiedzy i doświadczenia w zakresie, w jakim wymagał

tego Zamawiający w SIWZ.

Po pierwsze Odwołujący zakwestionował stanowisko, że podmiot trzeci powinien brać

udział w realizacji zamówienia jako podwykonawca. Odwołujący wskazał, że zgodnie z art.

26 ust. 2b ustawy Pzp wykonawca, korzystając z wymienionych powyżej zasobów

podmiotów trzecich zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, że będzie nimi

dysponował w stopniu niezbędnym do realizacji zamówienia, w szczególności

przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu ich do

dyspozycji na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia. W praktyce przyjmuje

się, że udostępnienie wiedzy i doświadczenia może nastąpić w drodze: udzielania konsultacji

lub przeprowadzenia szkoleń przez pracowników podmiotu trzeciego, oddelegowania osób

posiadających niezbędną wiedzę i doświadczenie, czynnego udziału podmiotu

udostępniającego w realizacji zamówienia, przekazania dokumentacji (np. technicznej,

organizacyjnej).

Zdaniem Odwołującego Zamawiający myli sie twierdząc, że doradztwo i konsultacje

nie zapewniają realnego wykonania przedmiotowego zamówienia, tak jak mogłoby to

zapewnić faktyczne uczestnictwo podmiotu trzeciego w wykonaniu zamówienia, ponieważ

przy takiej formie istniej praktyczna możliwość korzystania z wiedzy i doświadczenia innego

podmiotu. Powyższe zostało potwierdzone w Opinii Rzecznika Generalnego przedstawionej

w dniu 8 września 2015 r. w sprawie C 324/14 PARTNER A. D. przeciwko Zarządowi

Oczyszczania Miasta (wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożony przez

Krajową Izbę Odwoławczą), w której stwierdzono, że charakter powiązań prawnych między

wykonawcą a podmiotem trzecim lub podmiotami trzecimi, na których zamierza on polegać,

jest bez znaczenia, niemniej wykonawca musi być zdolny dowieść instytucji zamawiającej, iż

rzeczywiście dysponuje wszelkimi środkami niezbędnymi do realizacji postanowień

zamówienia. Zdaniem Odwołującego z opinii tej wynika, że udział podmiotu trzeciego w

realizacji zamówienia nie musi być utożsamiany z podwykonawstwem.

W ocenie Odwołującego, przedstawiając zobowiązanie podmiotu trzeciego udowodnił

on, że dysponowanie tym udostępnianym zasobem jest realne, a także udowodnił faktyczną

15

możliwość posiłkowania się wiedzą i doświadczeniem innego podmiotu. Jeżeli zatem

Zamawiający powziął wątpliwości co do realności dysponowania zasobami podmiotu

trzeciego, powinien wezwać Konsorcjum do wyjaśnień na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy

Pzp albo do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.

Odwołujący przyznał, że udostępnienie potencjału przez podmiot trzeci musi mieć

charakter realny, przy czym rolą instytucji zamawiającej jest w każdym przypadku badanie

owej realności. Wyrazem zadośćuczynienia przez prawodawcę postulatom dotyczącym

oceny realności udostępnienia potencjału przez podmioty trzecie jest uregulowanie § 1 ust. 6

Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów

dokumentów jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te

dokumenty mogą być składane (Dz. U. 2013 r., poz. 231), określające dokumenty, jakich

zamawiający może żądać w celu oceny, czy wykonawca będzie dysponował zasobami

innych podmiotów w stopniu niezbędnym dla należytego wykonania zamówienia oraz oceny,

czy stosunek łączący wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich

zasobów. Odwołujący podniósł, że w niniejszym postępowaniu Zamawiający zaniechał

badania w odniesieniu do Odwołującego realności udostępnienia potencjału przez podmiot

trzeci, arbitralnie uznając, że podmiot ten powinien brać udział w postępowaniu jako

podwykonawca, czym naruszył dyspozycję art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp.

Powołując się na treść art. 26 ust. 3 ustawy Pzp Odwołujący podniósł, że dokumenty,

w stosunku do których Zamawiający zaniechał wezwania Odwołującego do ich uzupełnienia

i wyjaśnienia, stanowią dokumenty potwierdzające spełnianie przez Odwołującego warunków

udziału w postępowaniu. Nawet gdyby Zamawiający uznał, że wykaz robót przedstawiony

przez Odwołującego nie potwierdza spełniania warunków udziału w postępowaniu, to jego

obowiązkiem było wezwanie do uzupełnienia na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.

Niespełnienie tego obowiązku przez Zamawiającego jest naruszeniem przepisów ustawy.

Zamawiający nie dysponując pełnymi informacjami, nie mógł dokonać prawidłowej oceny

kwestii spełniania przez Odwołującego warunków udziału w postępowaniu.

Odwołujący podniósł, że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający wykluczył

Konsorcjum Polaqua Sp. z o.o., AJM Sp. z o.o na tej samej podstawie co Odwołującego, tj.

na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp. Powód wykluczenia jest analogiczny do

przyczyny wykluczenia z postępowania Odwołującego, jednak pomimo istnienia, w ocenie

Zamawiającego, podstawy wykluczenia, wezwał on Konsorcjum Polaqua pismem z dnia

sierpnia 2015 r. do wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów, o których mowa

w art. 25 ust. 1 ustawy w zakresie warunku wiedzy i doświadczenia. Zamawiający zaniechał

zastosowania takiego wezwania w przypadku Odwołującego, co świadczy o niewątpliwym

i rażącym naruszeniu zasady równego traktowania wykonawców. Zamawiający zobligowany

16

jest prowadzić postępowanie z należyta starannością, przestrzegając zasady wyrażone m.in.

w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, a w omawianym przypadku niewątpliwie naruszył je.

Dodatkowo Odwołujący zakwestionował twierdzenia Zamawiającego, jakoby robota

budowlana wskazana w wykazie robót pod poz. 2 nie potwierdzała spełnienia warunku

udziału postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia oraz że list referencyjny z dnia 4

grudnia 2014 r. wystawiony przez TYTAN Systemy Bezpieczeństwa Sp. z o. o. na rzecz

ATLINE Sp. J. S. P. nie jest prawdziwy. Odwołujący stwierdził, że w ramach tego zadania

spółka ATLINE wykonała m.in. przebudowę ogrodzenia z siatki, instalacje elektryczne

obwodnicy oświetleniowej oraz instalacje zasilania rezerwowego dla systemów alarmowych,

obwodnicy oświetleniowej i budynków, co świadczy o tym, że zakres tych czynności

potwierdza spełnienie warunku sformułowanego przez Zamawiającego.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności badania

i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienia czynności wykluczenia

Odwołującego z postępowania i czynności uznania jego oferty za odrzuconą, dokonania

ponownej czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty Odwołującego oraz

dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej.

Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod

uwagę stanowiska stron i dowody przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła,

co następuje:

Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący jako wykonawcy, których oferty −

w przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania mogą zostać wybrane jako

najkorzystniejsze spełniają określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki korzystania −

ze środków ochrony prawnej, tj. mają interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez

Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie przez nich szkody

polegającej nieuzyskaniu zamówienia.

Odwołania nie zasługują na uwzględnienie.

Sygn. akt KIO 2067/15

Izba ustaliła, że w punkcie VIII.1 SIWZ Zamawiający wymagał wniesienia wadium

w wysokości 450.00,00 zł. Zgodnie z punktem VIII.3.4 SIWZ, w przypadku wspólnego

17

ubiegania się wykonawców o udzielenie zamówienia wadium może być wniesione przez

pełnomocnika wykonawców.

Odwołujący wniósł wadium w formie gwarancji bankowej nr 829/2015/FIN z 21 lipca

2015 r., udzielonej przez bank Societe Generale S.A. Oddział w Polsce. Zgodnie z treścią

gwarancji, została ona udzielona na zlecenie Polaqua Sp. z o.o., a realizacja zobowiązania

gwaranta nastąpi wtedy i tylko wtedy, gdy wykonawca odmówi podpisania umowy, nie

wniesie zabezpieczenia należytego wykonania umowy, zawarcie umowy stanie się

niemożliwe z przyczyn leżących po jego stronie lub gdy nie uzupełni dokumentów lub

oświadczeń lub nie wyrazi zgody na poprawienie omyłki, co spowoduje brak możliwości

wybrania jego oferty jako najkorzystniejszej. W treści gwarancji nie wskazano, że dotyczy

ona wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia. Do oferty Odwołujący załączył

pełnomocnictwo z 16 lipca 2015 r. dla spółki Polaqua do działania w imieniu Konsorcjum,

w tym do wniesienia wadium.

W dniu 14 września 2015 r. Zamawiający zawiadomił Odwołującego o wykluczeniu go

z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp. W uzasadnieniu czynności

wykluczenia Zamawiający podał, że w treści gwarancji wadialnej widnieje wyłącznie Polaqua

Sp. z o.o., w gwarancji nie zamieszczono informacji, że jest ona wystawiona na rzecz

Konsorcjum: Polaqua Sp. z o.o., AJM Sp. z o.o. Dokument gwarancji bankowej wystawiony

jest wyłącznie na zlecenie lidera Konsorcjum oraz nie odnosi się w żaden sposób do

partnera Konsorcjum, co w oczywisty sposób nie daje Zamawiającemu pewności

zaspokojenia roszczenia w sytuacjach określonych w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp.

W ocenie Izby, zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 24 ust. 2 pkt 2

ustawy Pzp poprzez wykluczenie Odwołującego z postępowania z uwagi na nieprawidłowe

zabezpieczenie oferty wadium okazał się niezasadny. Wadliwość złożonej gwarancji

ubezpieczeniowej polegała na objęciu jej zakresem wyłącznie działań lub zaniechań lidera

konsorcjum, z pominięciem podmiotu, z którym ww. spółka złożyła ofertę wspólną.

Po pierwsze wskazać należy, że wniesienie wadium należy uznać za prawidłowe,

jeżeli daje ono zamawiającemu możliwość skutecznego zrealizowania swoich roszczeń

w przypadku zaistnienia okoliczności uzasadniających zatrzymanie wadium, wtedy bowiem

spełnia ono swoją zabezpieczającą rolę. Art. 45 ust. 6 ustawy Pzp określa dopuszczalne

formy wadium, z których wszystkie powinny w jednakowy sposób zapewniać zaspokojenie

roszczeń zamawiającego i być tak samo łatwo egzekwowalna jak wadium wniesione

w gotówce. Aby tak się stało nie może być jakichkolwiek wątpliwości, co do tego w jakich

okolicznościach, kto, wobec kogo, do jakiej wysokości i za kogo odpowiada. Rozstrzygnięcie

przedmiotowej sprawy wymagało więc odpowiedzi na pytanie, czy gwarancja wadialna

18

wystawiona na lidera odwołującego się Konsorcjum zapewnia Zamawiającemu skuteczną

realizację roszczeń (tj. czy gwarant będzie zobowiązany do odpowiedzialności za działania

i zaniechania wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia).

Oceniając przedmiotowy zarzut Izba wzięła pod uwagę wyrażany w orzecznictwie

pogląd o prawidłowości gwarancji wadialnej wystawionej na jednego z członków konsorcjum

i dokonała analizy argumentacji przestawianej na poparcie tego stanowiska. Pogląd ten

zasadniczo oparty był na następujących tezach: istnieniu solidarnej odpowiedzialności

członków konsorcjum, wynikającym z art. 23 ust. 3 ustawy Pzp obowiązku stosowania

przepisów dotyczących wykonawcy do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia oraz na bezwarunkowym charakterze gwarancji wadialnej (takie też argumenty

zostały przywołane przez Odwołującego). Po dokonaniu analizy tych argumentów Izba

doszła do przekonania, że nie mogą one być uznane za przesądzające o prawidłowości

gwarancji wystawionej na jednego członka konsorcjum.

W odniesieniu do pierwszej z powyższych tez należy wskazać, że kwestia solidarnej

odpowiedzialności członków konsorcjum wobec zamawiającego (która jednak zdaniem Izby

nie występuje na etapie postępowania przetargowego, o czym w dalszej części

uzasadnienia) nie jest w ocenie Izby rozstrzygająca dla ustalenia zakresu odpowiedzialności

gwaranta. Zasadnicze znaczenie ma bowiem fakt, że zobowiązanie gwaranta jest

zobowiązaniem abstrakcyjnym, tj. niezależnym od istnienia i ważności zobowiązania

podstawowego, leżącego u podstaw zaciągnięcia zobowiązania z tytułu gwarancji oraz

samodzielnym (nieakcesoryjnym), którego istnienie i zakres nie zależy od istnienia i zakresu

innego zobowiązania. Istnienie i zakres samodzielnego zobowiązania gwaranta określa

sama umowa gwarancji ubezpieczeniowej. Abstrakcyjny i nieakcesoryjny charakter gwarancji

bankowej potwierdza regulacja zawarta w ustawie z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe

(t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 1376, z późn. zm.). Zgodnie z art. 81 tej ustawy gwarancją

bankową jest jednostronne zobowiązanie banku-gwaranta, że po spełnieniu przez podmiot

uprawniony (beneficjenta gwarancji) określonych warunków zapłaty, które mogą być

stwierdzone określonymi w tym zapewnieniu dokumentami, jakie beneficjent załączy do

sporządzonego we wskazanej formie żądania zapłaty, bank ten wykona świadczenie

pieniężne na rzecz beneficjenta gwarancji – bezpośrednio albo za pośrednictwem innego

banku. Co istotne, art. 87 ust. 2 tej ustawy stanowi o wymagalności roszczeń z tytułu

gwarancji bankowej, choćby zobowiązanie, z którym gwarancja była związana, już wygasło.

Oznacza to, że sposób ukształtowania i treść stosunku prawnego podstawowego (tj. między

zamawiającym a wykonawcami wspólnie ubiegającymi się o udzielenie zamówienia) nie

mają wpływu na zakres odpowiedzialności gwaranta, ta bowiem jest wyznaczona samą

treścią gwarancji. Tym samym gwarant zobowiązany będzie do wypłaty sumy gwarancyjnej

19

wyłącznie w przypadku zaistnienia zdarzeń objętych treścią gwarancji, tak w granicach jej

przedmiotowego, jak i podmiotowego zakresu. Jak wskazał Sąd Najwyższy w wyroku

z 7 stycznia 1997 r. (sygn. akt I CKN 37/96), istota gwarancji przejawiająca się w odrębności

przedmiotu zobowiązania gwaranta od długu głównego, przesądza, że wyłącznie

rozstrzygającymi o odpowiedzialności gwaranta są postanowienia zawarte treści

oświadczenia (listu gwarancyjnego) skierowanego do beneficjanta gwarancji. Wobec

powyższego powoływanie się przez zamawiającego na okoliczności dotyczące jego relacji

z wykonawcami wspólnie ubiegającymi się o udzielenie zamówienia nie będzie skuteczne

względem gwaranta. Okoliczność, że wskazany w treści gwarancji podmiot, którego działań

lub zaniechań dotyczy odpowiedzialność gwaranta, byłby w ramach stosunku podstawowego

współdłużnikiem solidarnym, nie mogłaby stanowić podstawy do rozszerzenia

odpowiedzialności gwaranta na działania i zaniechania obu tych podmiotów. Zatem nawet

gdyby członkowie konsorcjum byli zobowiązani solidarnie wobec Zamawiającego, to byłaby

to cecha stosunku podstawowego (zamawiający-wykonawcy) niewpływająca na treść

stosunku gwarancji. Jeżeli natomiast gwarant zdecydowałby się wziąć odpowiedzialność

również za działania i zaniechania ewentualnych i nieznanych sobie konsorcjantów

wykonawcy zlecającego udzielenie gwarancji, musiałoby to znaleźć odzwierciedlenie w treści

listu gwarancyjnego np. przez wskazanie, że przez wykonawcę należy rozumieć nie tylko

oznaczonego wykonawcę, ale i wszystkich wykonawców, z którymi zdecyduje się on złożyć

ofertę.

Niezależnie od powyższego nie sposób podzielić stanowiska o istnieniu solidarnej

odpowiedzialności członków konsorcjum na etapie postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego. Z całą pewnością nie wynika ona z żadnego z przepisów ustawy Pzp. Solidarna

odpowiedzialność podmiotów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego

ukształtowana została art. 141 ustawy Pzp i dotyczy jedynie wykonania umowy oraz

wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy. A contrario, solidarna

na nie obejmuje czynności odpowiedzialność wykonawców podstawie ustawy

podejmowanych w postępowaniu przetargowym, w tym mogących stanowić podstawy

zatrzymania wadium. Solidarnej odpowiedzialności członków konsorcjum na etapie

postępowania o udzielenie zamówienia nie można również wywieść z art. 370 Kodeksu

cywilnego, który stanowi, że jeżeli kilka osób zaciągnęło zobowiązanie dotyczące ich

wspólnego mienia, są one zobowiązane solidarnie, chyba że umówiono się inaczej.

Zawiązanie konsorcjum dla potrzeb ubiegania się o konkretne zamówienie nie powoduje

powstania wspólnego mienia, którego dotyczyłoby zobowiązanie wynikające z oferty wspólnej

(w przeciwieństwie do spółki cywilnej, w przypadku której następuje wniesienie wkładów

i powstanie majątku wspólnego).

20

Prawidłowości gwarancji wystawionej na jednego członka konsorcjum nie sposób

również wywieść z art. 23 ust. 3 ustawy Pzp. Przepis ten stanowi, że przepisy dotyczące

wykonawcy stosuje się odpowiednio do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia. Oznacza to tylko tyle, że ilekroć przepisy ustawy dotyczą pojedynczego

wykonawcy, należy je odpowiednio odnieść do wykonawców wspólnie ubiegających się

o udzielenie zamówienia. Przepis ten dotyczy relacji między zamawiającym a wykonawcami,

o czym świadczy chociażby jego umiejscowienie w dziale II ustawy Pzp rozdział

1 „Zamawiający i wykonawcy”) i nie może stanowić podstawy do wywodzenia jakichkolwiek

skutków dla stosunku z gwarancji, który – jak wcześniej wykazano – jest niezależny od

stosunku podstawowego. Nie do zaakceptowania jest stanowisko Odwołującego, że ze

względu na treść art. 23 ust. 3 ustawy Pzp, w przypadku zaistnienia okoliczności

uzasadniających zatrzymanie wadium po stronie któregokolwiek z członków konsorcjum,

Zamawiający będzie uprawniony do złożenia gwarantowi oświadczenia, że okoliczności te

zaistniały po stronie lidera, który zawarł umowę gwarancji. Ze względu na fakt, że to nie lider

konsorcjum ubiega się o udzielenie zamówienia, ale lider wspólnie z innym wykonawcą, tak

sformułowane przez zamawiającego żądanie zapłaty byłoby sprzeczne ze stanem

rzeczywistym.

Prawidłowość gwarancji nieobejmującej wszystkich członków konsorcjum nie może

być również wywodzona z faktu, że gwarancja wadialna jest bezwarunkowa i płatna na

pierwsze żądanie. Bezwarunkowość nie oznacza bowiem, że gwarant ponosi

odpowiedzialność za zdarzenia, których nie objął ochroną, w tym za działania lub

zaniechania podmiotu niewskazanego w treści gwarancji. Jak wskazał Sąd Najwyższy

w wyroku z 25 stycznia 1995 r. (III CRN 70/94) wypowiadając się o odpowiedzialności

gwaranta z gwarancji bezwarunkowej i na pierwsze żądanie, odpowiedzialność ta nie jest

nieograniczona i nie może być traktowana w sposób bezwzględny. W wyroku tym Sąd

stwierdził, że bank, który udzielił drugiemu bankowi (kredytodawcy) gwarancji

bezwarunkowej i na pierwsze żądanie może uchylić się od spełnienia świadczenia, jeżeli

żądanie beneficjenta jest sprzeczne z treścią gwarancji (art. 353 1 k.c.) albo stanowi

nadużycie prawa (art. 5 k.c.). Żądanie wypłaty z gwarancji w związku z działaniem lub

zaniechaniem wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, w sytuacji,

gdy zgodnie z treścią gwarancji dotyczy ona zdarzeń związanych z udziałem

w postępowaniu pojedynczego wykonawcy, byłoby sprzeczne z treścią tej gwarancji.

Z uwagi na powyższe Izba nie mogła podzielić stanowiska, że gwarancja wadialna

wystawiona na jednego członka konsorcjum zabezpiecza interesy Zamawiającego i jest

prawidłowa. Tym samym Izba podzieliła to stanowisko orzecznictwa, które wskazuje na

konieczność objęcia treścią gwarancji wszystkich podmiotów wchodzących w skład

21

konsorcjum (wyroki zespołów arbitrów: z 25 września 2002 r. sygn. akt: UZP/ZO/0-1221/02,

z 24 stycznia 2006 sygn. akt UZP/ZO/0-149/06, wyroki Krajowej Izby Odwoławczej:

z 20 lipca 2010 r. sygn. akt KIO 1408/10, z dnia 15 września 2014 r. sygn. akt KIO 1785/14,

z 7 stycznia 2015 r. sygn. akt KIO 2694/14, z 5 maja 2015r. sygn. akt KIO 813/15, z 22 maja

2015 r. sygn. akt KIO 974/15, z 1 lipca 2015 r. sygn. akt KIO 1251/15, z 17 września 2015 r.

sygn. akt KIO 1936/15, wyroki sądów powszechnych: wyrok Sądu Okręgowego

w Katowicach z 24 marca 2005 r. sygn. akt III Ca 39/05, wyrok Sądu Okręgowego

w Warszawie z 10 września 2015 r. sygn. akt XXIII Ga 1041/15). Pogląd taki wyrażany jest

również w piśmiennictwie (m.in. Gwarancja ubezpieczeniowa członka konsorcjum jako

wadium w postępowaniu o uzyskanie przez konsorcjum zamówienia publicznego, Eugeniusz

Kowalewski, Władysław Wojciech Mogilski, Wiadomości Ubezpieczeniowe 1/2014).

Nie można podzielić prezentowanego przez Odwołującego stanowiska, że skoro

jeden z konsorcjantów działał jako pełnomocnik całego konsorcjum, to wystarczająca była

gwarancja, w której tylko ten pełnomocnik został wskazany. Z faktu udzielenia

pełnomocnictwa wynika tylko tyle, że umocowany podmiot (lider konsorcjum) może

samodzielnie zawrzeć umowę gwarancji, z tym jednak zastrzeżeniem, że działa on w imieniu

i na rzecz konsorcjum, co powinno znaleźć swoje odzwierciedlenie w treści gwarancji. Treść

pełnomocnictwa określa bowiem kompetencje lidera do reprezentowania konsorcjum, co nie

czyni z niego wykonawcy samodzielnie ubiegającego się o zamówienie. Zatem gwarancja

udzielona na zlecenie umocowanego lidera konsorcjum stanowiłaby prawidłowo wniesione

wadium, pod warunkiem, że zakresem gwarancji zostałyby objęte okoliczności związane ze

złożeniem oferty wspólnej. Tylko w ten sposób można rozumieć postanowienie SIWZ,

w którym Zamawiający zezwolił pełnomocnikowi na wniesienie wadium. Postanowienie to nie

zezwalało na ograniczenie zakresu podmiotowego gwarancji tylko do lidera konsorcjum, ale

uprawniało do wniesienia wadium przez jednego wykonawcę w imieniu i na rzecz wszystkich

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Nie ma więc żadnej

sprzeczności między tym postanowieniem SIWZ, a dokonaną przez Zamawiającego oceną

prawidłowości wniesienia wadium. Dodatkowo wskazać należy, że aby czynność prawna

wywołała skutki po stronie mocodawcy pełnomocnik winien ujawnić drugiej stronie czynności

prawnej (w tym przypadku gwarantowi) fakt działania w cudzym imieniu (zasada jawności

przedstawicielstwa). Nieujawnienie tego faktu powoduje, że skutki czynności powstaną

wyłącznie po stronie podmiotu, który czynności dokonuje. Fakt działania jako spółki Polaqua

w charakterze pełnomocnika nie został odzwierciedlony w treści listu gwarancyjnego.

Chybiona jest również argumentacja Odwołującego, że tak jak lider konsorcjum samodzielnie

podpisuje i składa ofertę, tak samo samodzielnie wnosi wadium i obie te czynności wywołują

skutki dla całego konsorcjum. Zauważyć bowiem należy, że oferta złożona przez lidera

22

konsorcjum tylko wtedy potraktowana zostanie jako oferta konsorcjum, jeżeli w jej treści

zostaną wyraźnie wskazani wszyscy wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie

zamówienia. Analogiczne lider konsorcjum może zawrzeć umowę gwarancji, jednak bez

wskazania, że dotyczy ona oferty wspólnej, będzie to gwarancja obejmująca udział

w postępowaniu tylko jednego wykonawcy.

Co do argumentu, że orzecznictwo dopuszcza wnoszenie wadium częściami i ten fakt

ma przemawiać za dopuszczalnością wnoszenia gwarancji wadialnej z oznaczeniem tylko

jednego wykonawcy składającego wspólną ofertę, to w ocenie Izby argument ten jest błędny.

Oczywiście, że każdy z wykonawców może pozyskać dokument gwarancyjny na część

kwoty, która jest wymagana przez zamawiającego, jednak również w tym przypadku

gwarancja powinna wskazywać, że gwarant wie o wspólnym ubieganiu się takiego

wykonawcy o zamówienie i gwarantuje wypłatę wadium w przypadku zatrzymania wadium na

skutek zaniechań podmiotów wspólnie ubiegających się o zamówienie.

W świetle przedstawionej powyżej argumentacji stwierdzić należy, że w przypadku

objęcia gwarancją bankową tylko jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się

o udzielenie zamówienia, gwarant będzie miał możliwość uchylenia się od zapłaty sumy

gwarancyjnej. Bezpodstawne jest bowiem założenie, że gwarant obejmie swoją

odpowiedzialnością okoliczności dotyczące wykonawcy, o którym nie miał wiedzy zawierając

umowę. Co więcej, sam gwarant wyraźnie ograniczył w treści gwarancji swoją

odpowiedzialność do zdarzeń wprost z tej gwarancji wynikających, posługując się

sformułowaniem wtedy i tylko wtedy. W ocenie Izby wskazuje to na wolę gwaranta do ścisłej

literalnej wykładni treści gwarancji. Dla oceny roszczenia Zamawiającego przez gwaranta nie

jest wystarczające określenie wartości żądania, ale Zamawiający musi podać także jakie

zdarzenie doprowadziło do powstania żądania, czyli jaka czynność została zaniechana

i przez kogo. Gwarant może zatem analizować, czy zgłaszane żądanie dotyczy tak

zaniechań opisanych w gwarancji, jak i podmiotu, który tego zaniechania miał się dopuścić,

a za którego gwarant zobowiązał się świadczyć. W przypadku, gdy zdarzenia opisane

w zgłoszeniu i objęte gwarancją nie są tożsame, gwarant ma prawo uznać, że nie ma

podstaw do wypłaty świadczenia. Nie można więc uznać, że oferta wspólna została

prawidłowo zabezpieczona wadium, w związku z czym czynność wykluczenia Odwołującego

z postępowania była zasadna.

Sygn. akt KIO 2069/15

Izba ustaliła, że zgodnie z punktem V.2 SIWZ oraz punktem III.2.3 ogłoszenia

o zamówieniu, o udzielenie zamówienia mogli ubiegać się wykonawcy, którzy w okresie

23

ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia

działalności jest krótszy – w tym okresie wykonali co najmniej 2 robot budowlane

o podobnym zakresie rzeczowym do robót będących przedmiotem zamówienia, tj.:

co najmniej jedną robotę polegającą na budowie lub przebudowie ogrodzenia terenu −

o długości minimum 5000 mb wraz z wykonaniem zewnętrznego systemu alarmowego

i obwodnicy oświetleniowej oraz

co najmniej jedną robotę polegającą na budowie lub przebudowie obiektu budowlanego −

wraz z wykonaniem instalacji teletechnicznych, w tym systemów alarmowych, a wartość

tej roboty nie może być mniejsza niż 5.000.000 zł netto.

Termin składania ofert został wyznaczony na dzień 22 lipca 2015 r. godz. 11.30 (pkt

XI.1 SIWZ).

Odwołujący załączył do ofert wykaz robót (str. 11 oferty), w którym na potwierdzenie

wykonania robót polegających na budowie lub przebudowie ogrodzenia terenu wskazał

zadanie dotyczące przebudowy ogrodzenia terenu wraz z zaprojektowaniem i wykonaniem

zintegrowanego systemu ochrony obwodowej z zastosowaniem sensorów doziemnych

i barier mikrofalowych na całej długości ogrodzenia zewnętrznego (długość ok. 7.100 m) oraz

wykonanie sieci światłowodowej i kanalizacji teletechnicznej w kompleksie 465 Skład

Osowiec Jednostki 1106 Olsztyn (poz. 1 wykazu). Odwołujący oświadczył w wykazie, że

roboty obejmowały także trzyletni okres konserwacji wykonanych systemów i zostały

wykonane w okresie do 30 listopada 2007 r. do 3 września 2011 r. Powyższe roboty zostały

wykonane na rzecz Rejonowego Zarządu Infrastruktury w Olsztynie (Zamawiającego).

W dniu 13 sierpnia 2015 r. Zamawiający wezwał Odwołującego, na podstawie art. 26

ust. 3 ustawy Pzp, do uzupełnienia wykazu robót. Zamawiający wskazał, że roboty wskazane

w poz. 1 wykazu były wykonywane w okresie 30.11.2007-03.09.2008 (protokół odbioru

końcowego), a okres konserwacji wykonanych systemów nie może być wliczony w termin

wykonania zamówienia.

W odpowiedzi na wezwanie (pismo z 17 sierpnia 2015 r.) Odwołujący wyjaśnił, że

w trakcie uzgodnień dotyczących wykonania robót zamiennych, jako element świadczeń

wynikających z umowy, została przewidziana konserwacja systemu ochrony obwodowej

przez okres trzech lat. Konserwacja została objęta umową na całość zadania i była

realizowana do 2011 r. Protokół odbioru końcowego budowy, przekazania do użytkowania

z 3 września 2008 r. został sporządzony w celu przekazania systemu do użytkowania

w stanie, w jakim był na dzień przekazania. Odwołujący wyjaśnił, że ocenie podlega

zrealizowanie zadania jako całości, a to nastąpiło w momencie ostatecznego zrealizowania

świadczenia w postaci konserwacji. Wskazał, że brak jest podstaw do wybiórczego

24

uwzględniania przez Zamawiającego poszczególnych etapów robót i braku uwzględniania

innych, bowiem ocena zrealizowania umowy powinna być dokonywana w sposób

kompleksowy na moment zakończenia realizacji ostatniego elementu zadania. Do wyjaśnień

Odwołujący załączył uzupełniony wykaz wykonanych robót budowlanych (w którym jako

robota dotycząca przebudowy ogrodzenia terenu została wskazana robota ujęta

w pierwotnym wykazie), protokół konieczności nr 3/08 na roboty zamienne oraz kopię

kosztorysu na roboty zamienne z 28 lipca 2008 r. zatwierdzonego przez Szefa RZI.

W dniu 14 września 2015 r. Zamawiający zawiadomił Odwołującego o wykluczeniu go

z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp. Zamawiający wskazał, że

w odpowiedzi na wezwanie wykonawca załączył nowy wykaz wykonanych robót

budowlanych, w którym nie wykazał żadnej roboty, w tym nie przedstawił jednoznacznych

dowodów, na potwierdzenie wykonania co najmniej jednej roboty polegającej na budowie lub

przebudowie ogrodzenia terenu o długości minimum 5.000 mb wraz z wykonaniem

zewnętrznego systemu alarmowego i obwodnicy oświetleniowej. Wykonawca nie potwierdził

spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania wiedzy

i doświadczenia, jak wymagał tego Zamawiający w SIWZ.

W ocenie Izby Zamawiający prawidłowo uznał, że Odwołujący nie wykazał spełniania

warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia.

Zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia

wyklucza się wykonawców, którzy nie wykazali spełniania warunków udziału

Opis oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu. sposobu dokonania

w postępowaniu, stosownie do art. 22 ust. 3 ustawy Pzp, zamieszcza się w ogłoszeniu

o zamówieniu lub w przypadku trybów, które nie wymagają publikacji ogłoszenia

o zamówieniu, w zaproszeniu do negocjacji.

W niniejszej sprawie Zamawiający wskazał w ogłoszeniu o zamówieniu i SIWZ, że

wymaga wykazania się doświadczeniem w wykonaniu robót budowlanych – co wynika

wprost z literalnego brzmienia postanowień punktu V.2 SIWZ oraz punktu III.2.3 ogłoszenia

o zamówieniu. Nie ulega wątpliwości, że roboty budowlane zostały zakończone we wrześniu

2008 r., co potwierdza protokół odbioru z 3 września 2008 r. Izba podzieliła stanowisko

Zamawiającego, że nie ma żadnych podstaw, aby do okresu wykonywania robót

budowlanych doliczać okres świadczenie usług konserwacyjnych, są to bowiem świadczenia

niebędące robotami budowlanymi i nieobjęte warunkiem opisanym w SIWZ. Nie ma przy tym

żadnego znaczenia, że roboty budowlane i usługi konserwacji były świadczone na podstawie

jednej umowy, gdyż treść warunku odwoływała się do okresu wykonywania robót

budowlanych, nie zaś do okresu realizacji całej umowy będącej podstawą wykonywania tych

25

robót. Powyższe jest spójne z § 1 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia

19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od

wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, gdzie mowa jest właśnie

o wykazie robót budowlanych wykonanych w okresie ostatnich pięciu lat przed terminem

składania ofert, nie zaś o wykazie zakończonych w tym okresie umów, w skład których

wchodziły roboty budowlane. Podkreślić należy, że roboty budowlane i usługi konserwacji

systemu są odrębnymi i odmiennymi rodzajowo świadczeniami, a z punktu widzenia

Zamawiającego istotne było posiadanie doświadczenia w realizacji robót budowlanych,

czemu Zamawiający dał wyraz w treści ogłoszenia i SIWZ.

Odnosząc się do drugiej z podstaw faktycznych wykluczenia Odwołującego

z postępowania (wykonanie obwodnicy oświetleniowej o długości poniżej 5.000 mb) wskazać

należy, że nie została ona podana w uzasadnieniu wykluczenia wykonawcy, a Zamawiający

sformułował ją dopiero w odpowiedzi na odwołanie. W związku z tym, że powyższa ocena

nie została wykonawcy zakomunikowana, nie mogła być objęta zarzutami odwołania i tym

samym podlegać merytorycznej ocenie Izby.

Sygn. akt KIO 2071/15

W odniesieniu do zarzutu dotyczącego wykluczenia Odwołującego z postępowania

na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, Izba ustaliła, że Odwołujący wniósł wadium

w formie gwarancji ubezpieczeniowej nr 908201100443-ŁO/GP/53/15/2015 z 20 lipca 2015

r., wystawionej przez Towarzystwo Ubezpieczeń i Reasekuracji Warta S.A. W treści

gwarancji wskazano, że wykonawcą jest Firma ATLINE Sp. j. S. P., a gwarant zobowiązuje

się nieodwołanie i bezwarunkowo, na zasadach określonych w liście gwarancyjnym, do

zapłacenia kwoty wadium, gdy wykonawca odmówi podpisania umowy, nie wniesie

zabezpieczenia należytego wykonania umowy, zawarcie umowy stanie się niemożliwe z

przyczyn leżących po stronie wykonawcy lub wykonawca nie złoży dokumentów lub

oświadczeń lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, co spowoduje brak możliwości

wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej.

Do oferty Odwołujący załączył pełnomocnictwo z 21 lipca 2015 r. dla Firmy ATLINE

Sp.j. S. P., do reprezentowania Konsorcjum w postępowaniu. Pełnomocnictwo obejmowało

umocowanie m.in. do wniesienia wadium. Umowa konsorcjum nie została załączona do

oferty.

W dniu 18 września 2015 r., przedłużając okres ważności wadium, Odwołujący złożył

aneks nr 1 z dnia 17 września 2015 r. do ww. gwarancji, w którym wprowadzono zmiany do

26

gwarancji, jako wykonawcę wskazując wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się

o udzielenie zamówienia.

W dniu 14 września 2015 r. Zamawiający zawiadomił Odwołującego o wykluczeniu go

z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp. W uzasadnieniu czynności

wykluczenia Zamawiający podał, że w treści gwarancji wadialnej jako wykonawca Firma

ATLINE Sp. j. S. P., w gwarancji nie zamieszczono informacji, że jest ona wystawiona na

rzecz Konsorcjum: Firma ATLINE Sp. j. S. P., TYTAN Systemy Bezpieczeństwa Sp. z o.o.,

Zakład Systemów Komputerowych ZSK Sp. z o.o. Dokument gwarancji ubezpieczeniowej

wystawiony jest wyłącznie na zlecenie lidera Konsorcjum oraz nie odnosi się w żaden

sposób do partnera Konsorcjum, co w oczywisty sposób nie daje Zamawiającemu pewności

zaspokojenia roszczenia w sytuacjach określonych w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp.

Odnosząc się do przedmiotowego zarzutu Izba podtrzymuje w całości stanowisko

przedstawione w części uzasadnienia dotyczącej sprawy o sygn. akt KIO 2067/15.

Argumenty będące podstawą tego stanowiska pozostają bowiem aktualne także

w odniesieniu do wadium wniesionego w formie gwarancji ubezpieczeniowej, która jako

nieodwołana i bezwarunkowa jest również zobowiązaniem abstrakcyjnym i nieakcesoryjnym

(m.in. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 10 lutego 2010 r. V CSK 233/09), ze wszystkimi tego

skutkami przedstawionymi we wcześniejszej części uzasadnienia.

Odnosząc się do powołanych przez Odwołującego okoliczności, które – zdaniem

Odwołującego – różnią wniesione przez niego wadium od sytuacji Konsorcjum Polaqua, Izba

zważyła, co następuje:

Po pierwsze nie można podzielić stanowiska, że umowa konsorcjum (którą

Odwołujący złożył na rozprawie) spowodowała – zgodnie z art. 369 Kc – powstanie

odpowiedzialności solidarnej wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia. Umowa konsorcjum wywołuje bowiem skutek tylko między jej stronami, nie zaś

w stosunku do Zamawiającego, który o zawarciu i treści tej umowy nie wiedział (nie została

ona załączona do oferty, a Odwołujący złożył ją dopiero podczas rozprawy). Nie można

stwierdzić, że czynność prawna, której Zamawiający nie był stroną i o której dokonaniu nie

miał wiedzy, jest źródłem odpowiedzialności solidarnej. Przede wszystkim jednak z treści

listu gwarancyjnego wynika, że gwarant nie został poinformowany o zawiązaniu konsorcjum

i zamiarze złożenia oferty wspólnej (a nawet jeśli został poinformowany, to nie objął tego

zakresem swojego zobowiązania). Ponadto w treści gwarancji gwarant ściśle określił kto na

potrzeby wystawianej gwarancji jest wykonawcą wskazując: Wykonawca : Firma ATLINE

Spółka jawna S. P. . Tym samym brak jest dowodu na potwierdzenie tez Odwołującego, że

ma z gwarantem zawartą umowę o linię gwarancyjną, w ramach której gwarant zobowiązuje

27

się pokrywać roszczenia zamawiających do określonego limitu kwotowego, bez względu na

to czy ATLINE Sp. j. S. P. składa ofertę samodzielnie, czy wspólnie z innymi wykonawcami

ubiegającymi się o udzielenie zamówienia.

Po drugie, Odwołujący wywodził brak podstaw do wykluczenia go z postępowania

z faktu, że w dniu 18 września 2015 r. złożył aneks do gwarancji, w którym zostali wskazani

wszyscy wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia. Zgodzić należy się

z Odwołującym, że ww. aneks był prawidłowy, został on jednak złożony dopiero przy

przedłużaniu ważności wadium. Ustawa Pzp nie daje podstaw do uzupełnienia wadium,

w przypadku, gdy wadium wniesione w terminie składania ofert nie jest prawidłowe. Jak

stanowi art. 45 ust. 3 ustawy Pzp, wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert.

Zatem aneks mógłby być potraktowany jako potwierdzenie prawidłowo wniesionego wadium,

gdyby został złożony z gwarancją wadialną przed upływem terminu składania ofert.

Przedmiotowy aneks nie może być natomiast uznany – jak tego chciał Odwołujący – za

wykładnię treści wcześniejszej gwarancji, mającą dowodzić jej prawidłowości i wykazywać

należyte zabezpieczenie interesów Zamawiającego. Aneks stanowi bowiem zmianę

wcześniej zawartej umowy gwarancji w zakresie podmiotowym, nie zaś określenie sposobu

rozumienia umowy gwarancji zawartej w przeszłości. Treść gwarancji jest wyłącznym

wyznacznikiem zakresu odpowiedzialności gwaranta i nie podlega rozszerzającej

interpretacji, w związku z czym jej zakres podmiotowy nie może być reinterpretowany z mocą

wsteczną na podstawie później zawartego aneksu. Należy więc stwierdzić, że oferta

Odwołującego od upływu terminu składania ofert do 18 września 2015 r. nie była prawidłowo

zabezpieczona wadium, a późniejsze naprawienie tej wadliwości nie zwalniało

Zamawiającego z obowiązku wykluczenia Odwołującego z postępowania. Stanowisko

przeciwne prowadziłoby do przyjęcia, że bez znaczenia jest prawidłowość zabezpieczenia

oferty od chwili jej złożenia, o ile zostanie to w późniejszym terminie naprawione. Powyższe

jest nie do pogodzenia zarówno z istotą i funkcją wadium, jak i z zasadą równego

traktowania wykonawców.

W odniesieniu do zarzutu dotyczącego wykluczenia Odwołującego z postępowania

na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp Izba ustaliła następujący stan faktyczny:

Odwołujący, na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu

określonego w punkcie V.2 SIWZ wskazał w poz. 1 wykazu robót (str. 24 oferty) roboty

budowlane wykonane przez podmiot trzeci – Technosys, Ploiesti z Rumunii, przedstawiając

pisemne zobowiązanie tego podmiotu do udostępnienia wiedzy i doświadczenia. W treści

28

zobowiązania wskazano, że udostępnienie tych zasobów nastąpi poprzez doradztwo

i konsultacje w zakresie i na poziomie wymaganym przez Zamawiającego i niezbędnym do

prawidłowej realizacji zadania.

W dniu 14 września 2015 r. Zamawiający zawiadomił Odwołującego o wykluczeniu go

z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, wskazując, że w jego ocenie

doradztwo i konsultacje nie zapewniają realnego wykonania przedmiotowego zamówienia,

tak jak mogłoby to zapewnić faktyczne uczestnictwo podmiotu trzeciego w wykonaniu

zamówienia, ponieważ to podmiot trzeci posiada wiedzę i doświadczenie w zakresie budowy

takiego ogrodzenia. Zamawiający stwierdził, że wątpliwości budzi przekazanie wiedzy przez

firmę z Rumunii, która faktycznie musiałaby wyszkolić kadrę Konsorcjum i realnie przekazać

swoją wiedzę i doświadczenie na poziomie zapewniającym prawidłowe wykonanie

zamówienia. Zdaniem Zamawiającego, udostępnienie potencjału wiedzy i doświadczenia

poprzez np. różnego rodzaju konsultacje czy doradztwo w trakcie realizacji przedmiotu

umowy w sprawie zamówienia publicznego w tym wypadku wydaje się nierealne, a wybór

wykonawcy, któremu niezbędna wiedza i doświadczenie zostały przekazane wyłącznie zna

zasadzie konsultacji z podmiotem z Rumunii budzi poważne zagrożenie dla realizacji

przedmiotowej inwestycji.

W uzasadnieniu wykluczenia Odwołującego z postępowania Zamawiający wskazał

również, że wykonawca Skanska S.A. pismem z 26 sierpnia 2015 r. przedłożyła jako dowód

pismo Rejonowego Zarządu Infrastruktury w Lublinie nr 4834/15 z 25 sierpnia 2015 r.

stwierdzające, że w inwestycji wskazanej w wykazie robót pod poz. 2 było „budowane

i przebudowywane ogrodzenie o łącznej długości ponad 5 000 m wraz z wykonaniem

zewnętrznego systemu alarmowego” oraz że spółka TYTAN nie wykonywała robót

związanych z budową lub przebudową obwodnicy oświetleniowej oraz realizowała zadanie

samodzielnie, bez udziału wykonawcy ATLINE. Zamawiający skierował do RZI w Lublinie

pismo z 3 września 2015 r. o potwierdzenie danych zawartych w piśmie nr 4834/15.

uzyskując w odpowiedzi potwierdzenie tych danych. Z uwagi na powyższe, Zamawiający

uznał, że Konsorcjum nie potwierdziło spełniania warunków udziału w postępowaniu

w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia również w zakresie robót przedstawionych

w poz. 2 wykazu.

Dokonując oceny wykazania przez Odwołującego spełnienia warunku udziału

w postępowaniu Izba stanęła na stanowisku, że nieuzasadniona jest generalna teza

prezentowana przez Zamawiającego, jakoby udostępnienie wiedzy i doświadczenia możliwe

było zawsze wyłącznie poprzez uczestnictwo podmiotu udostępniającego w realizacji

zamówienia w charakterze podwykonawcy. Podstaw do takiej tezy nie można wywieść –

zdaniem Izby – z treści art. 26 ust. 2b ustawy Pzp. Niemniej jednak należy uznać, że

29

udostępnienie zasobów niezbędnych do realizacji zamówienia, zwłaszcza zasobów

nierozerwalnie związanych z podmiotem udostępniającym (a do takich należy wiedza

i doświadczenie), musi łączyć się z określonym zaangażowaniem podmiotu

udostępniającego w realizację umowy. Co do zasady zaangażowanie to może przybrać

różnorakie formy, w tym również przekazania know-how, konsultacje, doradztwo, co nie jest

tożsame z udziałem w realizacji zamówienia sensu stricto. To, jaka forma udostępnienia

zasobów jest wystarczająca i zagwarantuje faktyczne przekazanie potencjału niezbędnego

do realizacji zamówienia, powinno być oceniane w odniesieniu do konkretnego zamówienia,

jego złożoności i specyfiki oraz zakresu i specyfiki udostępnianych zasobów. Niewykluczone

są więc, zdaniem Izby, sytuacje, w których realne przekazanie potencjału zostanie

zagwarantowane właśnie poprzez podwykonawstwo. Izba nie podziela jednak stanowiska,

że brak podwykonawstwa jednoznacznie przesądza o bezwzględnej niemożliwości

udostępnienia wykonawcy wiedzy i doświadczenia przez inny podmiot.

W przedmiotowym postępowaniu, w którym przedmiotem zamówienia są roboty

budowlane, za formę w najwyższym stopniu gwarantującą faktyczne udostępnienie wiedzy

i doświadczenia, należałoby uznać podwykonawstwo. Nie można jednak z góry – bez analizy

konkretnej formy przekazania wiedzy i doświadczenia – przesądzić, że każdy inny sposób

tego przekazania jest wykluczony. Możliwa jest – zdaniem Izby – sytuacja, że wykonawca

ułoży swoją współpracę z podmiotem trzecim w sposób, który zapewni realne przekazanie

wiedzy i doświadczenia bez podwykonawstwa w sensie ścisłym. Konieczne jest wówczas

udowodnienie tego Zamawiającemu.

Jednakże, zakładając możliwość przekazania wiedzy i doświadczenia w przypadku

niniejszego zamówienia, bez uczestnictwa w wykonaniu przedmiotu umowy w charakterze

podwykonawcy, nie można uznać, że Odwołujący skutecznie powołał się na zasoby innego

podmiotu, a tym samym wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu.

O niewykazaniu spełniania tych warunków przesądziła – w ocenie Izby – nie tyle kwestia

podwykonawstwa, co niewystarczającego wykazania, czy i jak to przekazanie nastąpi.

W świetle art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, warunkiem koniecznym powołania się na

zasoby innych podmiotów jest wykazanie, że zostaną one udostępnione. Zgodnie

z powyższym przepisem, wykonawca powołujący się na zasoby innych podmiotów, może

wykazać dysponowanie nimi w szczególności poprzez złożenie zobowiązania podmiotów do

oddania mu do dyspozycji tych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu

zamówienia. Jednocześnie przepis ten nie określa minimalnej treści takiego zobowiązania,

niemniej jednak formułuje on konieczność udowodnienia Zamawiającemu, że wykonawca

będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia. Należy zatem uznać,

że musi to być zobowiązanie do realnego przekazania, połączonego z określoną formą

30

zaangażowania w wykonanie zamówienia, a forma ta i sposób udostępnienia zasobów

w praktyce winny zostać określone już w treści tego zobowiązania. W przeciwnym wypadku

poleganie na zasobach innego podmiotu byłoby fikcją, służącą jedynie formalnemu

wykazaniu spełniania warunków udziału w postępowaniu.

W ocenie Izby, załączone do oferty Odwołującego oświadczenie podmiotu trzeciego

nie określa wystarczająco formy i sposobu udostępnienia zasobów. Zobowiązanie

przedłożone wraz z wyjaśnieniami wskazuje na konsultacje i doradztwo, te ogólnikowe

twierdzenia nie zostały jednak doprecyzowane, nie wskazano, jak w praktyce będzie

przebiegało korzystanie z wiedzy i doświadczenia podmiotu trzeciego. Odwołujący próbował

doprecyzować to dopiero podczas rozprawy, co nie mogło być wzięte pod uwagę, Izba

ocenia bowiem czynność Zamawiającego i jej prawidłowość w świetle dokumentów

i informacji, którymi Zamawiający dysponował.

W związku z powyższym Izba stanęła na stanowisku, że zobowiązanie złożone przez

Odwołującego zawiera zbyt mało informacji, aby uznać, że dowodzi ono realnego

przekazania wykonawcy wiedzy i doświadczenia. Tymczasem na wykonawcy korzystającym

z możliwości określonej w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp ciąży obowiązek wykazania

zamawiającemu, że będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia.

Kwestia ta mogłaby być przedmiotem wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp,

a w przypadku nierozwiania wątpliwości Zamawiający byłby zobowiązany do wezwania do

uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, gdyby Odwołujący nie

podlegał wykluczeniu z postępowania z powodu niewniesienia prawidłowego wadium.

W odniesieniu do robót wskazanych w poz. 2 wykazu wskazać należy, że Odwołujący

ograniczył się wyłącznie do zanegowania oceny dokonanej przez Zamawiającego,

stwierdzając, że Odwołujący z całą stanowczością wskazuje, że w ramach tego zadania

ATLINE Sp. J. S. P. wykonała m. in. przebudowę ogrodzenia z siatki, instalacje elektryczne

obwodnicy oświetleniowej oraz instalacje zasilania rezerwowego dla systemów alarmowych,

obwodnicy oświetleniowej i budynków, co świadczy o tym, iż zakres tych czynności

potwierdza spełnienie warunku sformułowanego przez Zamawiającego. Odwołujący nie

podjął nawet próby wykazania swoich twierdzeń, nie złożył dowodów mających na celu

zakwestionowanie ustaleń Zamawiającego co do zakresu spornych robót budowlanych.

Wobec powyższego Izba nie miała podstaw do zakwestionowania oceny dokonanej przez

Zamawiającego.

Niezłożenie dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału

w postępowaniu co do zasady powinno skutkować wezwaniem wykonawcy do ich złożenia.

Jednak art. 26 ust. 3 ustawy Pzp zwalnia Zamawiającego z obowiązku takiego wezwania,

31

jeżeli mimo złożenia prawidłowych dokumentów oferta wykonawcy podlegałaby odrzuceniu

albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Oferta Odwołującego została uznana za

odrzuconą w związku z wykluczeniem Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24

ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, zatem wezwanie do uzupełnienia dokumentów dotyczących

warunku wiedzy i doświadczenia nie było ani obowiązkowe, ani celowe. Należy jednak

zauważyć, że Zamawiający w analogicznej sytuacji wezwał innego wykonawcę (Konsorcjum

Polaqua) do złożenia wyjaśnień i uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie

warunków udziału w postępowaniu (pismo z dnia 5 sierpnia 2015 r. Wezwanie to – wobec

faktu, że również ten wykonawca podlegał wykluczeniu z postępowania – było niezasadne,

a odmienne traktując w takich samych okolicznościach Odwołującego i Konsorcjum Polaqua

Zamawiający naruszył zasadę równego traktowania wykonawców określoną w art. 7 ust. 1

ustawy Pzp. Z uwagi jednak na fakt, że zarówno Odwołujący, jak i Konsorcjum Polaqua

zostali wykluczeni z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, było

naruszenie to nie ma wpływu na wynik postępowania i ze względu na treść art. 192 ust. 2

ustawy Pzp nie mogło stanowić podstawy uwzględnienia odwołania.

32

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10

ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady

Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od

odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania

(Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący: ……………….

Członkowie: ……………….

……………….

33