KIO 260/16

Sygn. akt: KIO 260/16

WYROK

z dnia 9 marca 2016 roku

Krajowa Izba Odwoławcza w składzie: −

Przewodniczący: Izabela Kuciak

Protokolant: Agata Dziuban

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 marca 2016 roku w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 lutego 2016 roku przez

wykonawcę Ł.L. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „Las-Bud” Ł.L. ,

Miłoszów, 59 – 820 Leśna w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Gmina

Miejska Bolesławiec, ul. Rynek 41, 59 – 700 Bolesławiec

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie w całości i nakazuje Gminie Miejskiej Bolesławiec, ul. Rynek 41,

59 – 700 Bolesławiec unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz

unieważnienie czynności wykluczenia z postępowania wykonawcy Ł.L. prowadzącego

działalność gospodarczą pod firmą „Las-Bud” Ł.L. , Miłoszów, 59 – 820 Leśna i

powtórzenie czynności badania i oceny ofert.

2. Kosztami postępowania obciąża Gmina Miejska Bolesławiec, ul. Rynek 41, 59 – 700

Bolesławiec i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr

(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Ł.L.

prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „Las-Bud” Ł.L. ,

Miłoszów, 59 – 820 Leśna tytułem wpisu od odwołania;

2.2. zasądza od Gminy Miejskiej Bolesławiec, ul. Rynek 41, 59 – 700 Bolesławiec

na rzecz wykonawcy Ł.L. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą

„Las-Bud” Ł.L. , Miłoszów, 59 – 820 Leśna, kwotę 14 368 zł 94 gr (słownie:

czternaście tysięcy trzysta sześćdziesiąt osiem złotych dziewięćdziesiąt cztery

grosze), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od

odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu na rozprawę.

1

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia

jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

do Sądu Okręgowego w Jeleniej Górze.

Przewodniczący: …………………………

2

Sygn. akt: KIO 260/16

Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o

udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „remont z przebudową

pomieszczeń Miejskiego Przedszkola publicznego nr 1 w Bolesławcu – Etap II”. Ogłoszenie

o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 22 stycznia

2016 r. pod numerem 14904-2016.

Odwołujący w przedmiotowym postępowaniu wniósł odwołanie wobec czynności

wykluczenia Odwołującego z postępowania, zarzucając Zamawiającemu naruszenie

następujących przepisów prawa:

1) art. 22 ust. 1 pkt oraz art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp poprzez:

a) bezpodstawne wykluczenie Odwołującego z postępowania mimo spełnienia przez niego

wszystkich wymogów formalnych oraz uzupełnienia oferty o dokument i wyjaśnienia

wymagane przez Zamawiającego, spełniające wymagania wskazane przez Zamawiającego;

b) bezpodstawne uznanie, iż niezłożenie odpisu zaświadczenia z CEIDG dla Odwołującego

wraz z ofertą, a następnie przedłożenie go na wezwanie Zamawiającego z datą 17.02.206 r.,

stanowi podstawę do wykluczenia wykonawcy mimo, iż Odwołujący wykazał spełniania

wszystkich wymagań Zamawiającego, w tym w zakresie posiadania uprawnień do

wykonywania określonej działalności lub czynności poprzez przedłożenie dokumentu

wykazującego spełnienie tychże warunków na dzień złożenia oferty.

2) naruszenie art. 22 ust 1 oraz art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z pkt VII.2 ppkt 2

Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) poprzez bezpodstawne przyjęcie, iż

załączony przez Odwołującego dokument w postaci informacji z CEIDG jest sprzeczny ze

wskazaniami Zamawiającego i może stanowić podstawę do wykluczenia Odwołującego,

albowiem nie spełnia on wymagań SIWZ stawianych dla wykonawcy w powyższym

zamówieniu, co jest oczywiście sprzeczne z treścią dokumentacji złożonej i uzupełnionej w

postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego.

Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o:

1) unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;

2) unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania;

3) zobowiązanie Zamawiającego do powtórzenia czynności oceny i wyboru

najkorzystniejszej oferty;

4) orzeczenie o kosztach postępowania wg norm przepisanych.

3

W uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący podał, że Zamawiający wykluczył

go z postępowania z uwagi na fakt, iż przedłożony przez niego dokument w postaci

wydrukowanej z systemu informatycznego informacji z CEIDG jest datowany na dzień 17

lutego 2016 r., a tym samym nie czyni zadość wymaganiom postawionym przez

Zamawiającego w SIWZ, jak również narusza wymagania art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.

Powyższe stanowisko, zdaniem Odwołującego, jest chybione z uwagi na następujące

okoliczności. W pierwszej kolejności Odwołujący podniósł, iż wbrew wskazaniom

Zamawiającego dokument złożony przez Odwołującego w postaci informacji z CEIDG

datowany na dzień 17 lutego 2016 r. jest wprost zgodny z wymaganiami stawianymi przez

SIWZ. Powyższa teza wynika z treści pkt IV ppkt 1, pkt VI.1 oraz pkt. VII.1, wskazujących na

decydujące znaczenie dla spełniania wymogów formalnych Zamawiającego stosownych

oświadczeń złożonych według wzorów, stanowiących załączniki do SIWZ.

Nadto, Odwołujący podniósł, że spełnił wymóg z pkt VII.2. ppkt 2 SIWZ, w którym to

postanowieniu nie jest wykazany zakres czasowy, dla którego musi być datowany dokument

w postaci informacji z CEIDG, jeżeli jest on "młodszy" niż 6 miesięcy od dnia upływu terminu

składnia ofert, albowiem powinien on potwierdzać spełnienie wymagań Zamawiającego

wskazanych w SIWZ na dzień - termin składania ofert.

W ocenie Odwołującego, złożony przez Odwołującego dokument w postaci informacji

z CEIDG datowany na 17 lutego 2016 r. jest zgodny z SIWZ i nie może naruszać art. 26 ust.

3 ustawy Pzp, albowiem potwierdza on bezspornie spełnienie wymagań Zamawiającego

również na dzień - termin składania ofert dla prowadzonego postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego.

Tym samym, zdaniem Odwołującego, Zamawiający błędnie ocenia skutek prawny

powyższego dokumentu w relacji do wymogów z art. 26 ust 3 ustawy Pzp, albowiem

powyższa norma nakazuje, aby wykonawcy przedkładali dokumenty na potwierdzenie

spełnienia warunków udziału w postępowaniu na dzień terminu składania ofert.

W ocenie Odwołującego, złożona na wezwanie Zamawiającego informacja z CEIDG

dowodzi, iż na dzień terminu składania ofert Odwołujący prowadził działalność gospodarczą

w zakresie objętym zamówieniem publicznym, zaś data 17 lutego 2016 r. stanowi jedynie

datę sporządzenia wydruku z systemu informatycznego. Bezspornym jest, iż data ta jest

generowana automatycznie, na co Odwołujący nie ma wpływu.

W ocenie Odwołującego, przedłożony dokument dowodzi, iż na dzień 8 lutego 2016 r.

(termin składania ofert) działalność Odwołującego nie byłą zawieszona, nie znajdował się w

upadłości lub nie został orzeczony wobec niego zakaz prowadzenia działalności

gospodarczej, albowiem takie adnotacje znajdowałyby się w treści informacji również dla

sytuacji występujących na dzień 8 lutego 2016 r. Odwołujący nie znajduje się również w

upadłości.

4

Odwołujący podniósł ponadto, iż Zamawiający pismem z dnia 9 lutego 2016 r. wezwał

Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie elementów złożonej przez niego oferty,

jednak nie wezwał do uzupełnienia braków oferty. Należy więc uznać, iż oceniał ofertę za

prawidłową w aspekcie, który następnie zakwestionował. Dalej Zamawiający błędnie

oceniając ofertę Odwołującego dokonał czynności wezwania do uzupełnienia. Nastąpiło to

dopiero w dniu 16 lutego 2016 r. Odwołujący wezwanie Zamawiającego zrealizował poprzez

przedłożenie informacji z CEIDG. Jednak bezpodstawnie, w ocenie Odwołującego,

Zamawiający uznał, iż dokument ten jest sprzeczny z SIWZ oraz narusza art. 26 ust. 3

ustawy Pzp. Tymczasem w wezwaniu z dnia 16 lutego 2016 r. Zamawiający w ogóle nie

wskazał, iż dokument ten nie może być datowany na dzień późniejszy niż 8 lutego 2016 r.

Zamawiający powtórzył jedynie zapis z SIWZ opisany powyżej, a który de facto dopuszcza

taką informację, jaką przedłożył Odwołujący na wezwanie Zamawiającego. Również ta

okoliczność dowodzi, zdaniem Odwołującego, iż działanie Zamawiającego, skutkujące

wykluczeniem Odwołującego było wadliwe i bezzasadne.

Na słuszność twierdzeń Odwołującego, w jego ocenie, wskazuje stanowisko zawarte

w Uchwale KIO z dnia 7 lipca 2015 r., sygn. akt: KIO/KD 37/15, Lex 1796851 potwierdzające

dopuszczalność składania dokumentów opatrzonych datą po dacie składania ofert, jeżeli

potwierdzają one spełnienie wymagań zamawiającego przez wykonawcę na dzień składania

ofert, a taka sytuacja występuje w niniejszej sprawie.

Odwołujący podniósł, że powyższe poglądy orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej

na gruncie niniejszej sprawy potwierdzają, iż przy takim zapisie, jak zawarty w pkt VII.2. ppkt

2 SIWZ, dokonane przez Odwołującego uzupełnienie oferty o założoną informację, zgodną z

wezwaniem Zamawiającego, jest prawidłowe i powinno skutkować uznaniem oferty za

prawidłową formalnie oraz dopuszczeniem jej do dalszej oceny w toku postępowania w

sprawie wyłonienia najkorzystniejszej oferty. Wynika to również z właściwej wykładni

językowej art. 26 ust 3 ustawy Pzp.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:

W części VI. SIWZ „Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania

oceny spełniania tych warunków” Zamawiający wskazał w szczególności, że o udzielenie

zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki zawarte w art. 22 ust. 1

ustawy Pzp, dotyczące posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub

czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania. Zamawiający wskazał

jednocześnie, że oceny spełnienia tego warunku dokona na podstawie oświadczenia

wymienionego w ust. VII 1 pkt 1 – załącznik nr 1 do SIWZ. Rzeczony załącznik stanowiło

oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu (część VI. pkt 1 ppkt 1.1

SIWZ). Przedmiotowy wymóg odnośnie obowiązku przedłożenia wskazanego oświadczenia

5

celem wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu został powtórzony w części

VII pkt VII.1. ppkt 1 SIWZ.

Natomiast w części VII. pkt VII.2. ppkt 2 SIWZ Zamawiający zawarł postanowienie o

obowiązku przedłożenia „aktualnego odpisu z właściwego rejestru lub z centralnej ewidencji i

informacji o działalności gospodarczej, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do rejestru

lub ewidencji, w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt

2 ustawy Pzp, wystawionego nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania

ofert, tj. Krajowy Rejestr Sądowy lub zaświadczenie z Centralnej Ewidencji i Informacji o

Działalności Gospodarczej Rzeczypospolitej Polskiej (CEIDG)”.

Odwołujący wraz z ofertą nie przedłożył informacji z CEIDG.

W związku z powyższym Zamawiający, w trybie art. 26 ust. 3 w zw. z art. 25 ust. 1

ustawy Pzp, powołując się na postanowienia części VII. pkt VII.2. ppkt 2 SIWZ wezwał

Odwołującego do uzupełnienia oferty o „aktualny odpis z właściwego rejestru lub z centralnej

ewidencji i informacji o działalności gospodarczej w oryginale lub kopii poświadczonej za

zgodność z oryginałem przez wykonawcę”. Zamawiający w treści wezwania przytoczył wyżej

cytowane postanowienie części VII. pkt VII.2. ppkt 2 SIWZ (pismo z dnia 16 lutego 2016 r.).

W odpowiedzi na powyższe wezwanie Odwołujący przedłożył zaświadczenie z

CEIDG, wygenerowane z systemu komputerowego, potwierdzającce stan na dzień 17 lutego

2016 r. W wierszu „informacje dotyczące upadłości/postępowania naprawczego” widnieje

adnotacja „brak wpisów”.

Pismem z dnia 19 lutego 2016 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o

wykluczeniu go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 26 ust. 3

ustawy Pzp oraz postanowień SIWZ. W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający

podał, że „w rozdziale VII.2. (W zakresie potwierdzenia niepodlegania wykluczeniu na

podstawie art. 24 ust. 1 ustawy Pzp, do oferty należy przedłożyć), w ust. 2 wymagał aby

wraz z ofertą złożyć aktualny odpis z właściwego rejestru lub z centralnej ewidencji i

informacji o działalności gospodarczej, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do rejestru

lub ewidencji, w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt

2 ustawy Pzp, wystawionego nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania

ofert, tj. Krajowy Rejestr Sądowy lub zaświadczenie z Centralnej Ewidencji i Informacji o

Działalności Gospodarczej Rzeczypospolitej Polskiej (CEIDG).

Oferta wykonawcy nr 5 – LAS-BUD Ł.L. (...) nie zawierała wymaganego w SIWZ aktualnego

odpisu z właściwego rejestru lub z centralnej ewidencji i informacji działalności gospodarczej.

6

Zamawiający działając na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp wezwał wykonawcę do uzupełnienia

oferty o ww. dokument.

Wykonawca nr 5 w wymaganym terminie uzupełnił ww. dokument lecz w ocenie

zamawiającego nie potwierdza on warunków udziału w postępowaniu, ponieważ:

- art. 26 ust. 3 Pzp wyraźnie wskazuje, iż cyt.: „Złożone na wezwanie zamawiającego

oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać spełnienie przez wykonawcę warunków

udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty

budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym

upłynął termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin

składania ofert.”

- zgodnie z utartą, powszechnie znaną i aktualną linią orzecznictwa, wskazany w art. 26 ust.

3 ustawy Pzp wymóg potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu nie

później niż w dniu, w którym upłynął termin składania ofert, nie może być przedmiotem

domysłów i skomplikowanych badań ze strony zamawiającego. W orzecznictwie Krajowej

Izby Odwoławczej ukształtował się pogląd, że uzupełniany dokument winien być wystawiony

bądź przed upływem terminu składania ofert, bądź też może być wystawiony po upływie tego

terminu, byleby z jego treści wynikało, że wykonawca spełniał postawiony warunek nie

później niż w dniu składania ofert. Do tego drugiego przypadku należy podchodzić

szczególnie ostrożnie. Zasadnym jest stwierdzenie, że dokument taki będzie mógł zostać

zaakceptowany przez zamawiającego jedynie wówczas, gdy w jego treści expressis verbis

zostanie wyrażone, iż w konkretnym dniu wykonawca spełniał wymagane warunki.

- uzupełniony przez wykonawcę wyciąg z CEIDG nie czyni zadość powyższym wymogom. W

jego treści wyraźnie wskazano, że zawiera on stan aktualny na dzień 17.02.2016 r., podczas

gdy termin składania ofert upływał w dniu 08.02.2016 r. W dokumencie brak jest też innych

adnotacji potwierdzających jego aktualność na dzień 08.02.2016 r.

- jak już wyżej wskazano, wymóg złożenia dokumentu aktualnego nie później niż w dniu, w

którym upływa termin składania ofert wynika z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Treść powszechnie

obowiązujących przepisów prawa winna być znana wszystkim podmiotom uczestniczącym w

obrocie prawnym i nie powinny one zasłaniać się ich nieznajomością, tym bardziej w sytuacji,

gdy uczestniczą w postępowaniu opartym o te przepisy. Od wykonawców, będących

profesjonalnymi uczestnikami obrotu prawnego, oczekiwać należy dużej świadomości

prawnej, w tym świadomości przepisów, z których wynikają ich obowiązki jako wykonawców

w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (np. wyrok z dnia 26 maja 2015 r.,

KIO 966.15).

- nadmienić należy, że zamawiający nie jest zobowiązany na własną rękę dociekać czy

wykonawca na dzień składania ofert podlegał wykluczeniu z postępowania, czy nie. To rolą

7

wykonawcy jest udowodnienie zamawiającemu, za pomocą żądanych dokumentów, że

spełnia warunki udziału w postępowaniu.

W nawiązaniu do powyższego wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu i

zamawiający wyklucza wykonawcę nr 5 z postępowania.”

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Przesłanki wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia są

przesłankami bezwzględnie obowiązującymi i mogą aktualizować się na każdym etapie

postępowania, z zastrzeżeniem przepisu art. 24 ust. 2a ustawy Pzp.

Z mocy przepisu art. 24 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego wyklucza się wykonawców, w stosunku do których otwarto

likwidację lub których upadłość ogłoszono, z wyjątkiem wykonawców, którzy po ogłoszeniu

upadłości zawarli układ zatwierdzony prawomocnym postanowieniem sądu, jeżeli układ nie

przewiduje zaspokojenia wierzycieli przez likwidację majątku upadłego. Przepis art. 24 ust. 1

pkt 2 ustawy Pzp kreuje więc obowiązek eliminacji z postępowania wykonawców, którzy

znajdują się w sytuacji w nim określonej, przez co nie dają gwarancji wykonania zamówienia.

W celu wykazania braku podstaw do wykluczenia z postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego wykonawcy w okolicznościach, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt

2 ustawy Pzp, zamawiający, w świetle § 3 rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 19

lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od

wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2013 r., poz.

231), może żądać aktualnego odpisu z właściwego rejestru lub z centralnej ewidencji i

informacji o działalności gospodarczej, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do rejestru

lub ewidencji, wystawionego nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania

wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo

składania ofert.

Jednocześnie z mocy przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp zamawiający obowiązany

jest wezwać wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych przez

zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub którzy nie

złożyli pełnomocnictw, albo którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia i

dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1, zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe

pełnomocnictwa, do ich złożenia w wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich złożenia

oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania.

Złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać

spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez

oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez

8

zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania wniosków o

dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin składania ofert.

Podmiotami, które mają zdolność likwidacyjną, a więc mogą być objęte likwidacją są

spółki i spółdzielnie.

Zaś, zdolność upadłościową, z mocy przepisu art. 5 ustawy z dnia 28 lutego 2003 r.

Prawo upadłościowe i naprawcze (t.j. Dz.U. z 2015 r., poz. 233 ze zm.), posiadają co do

zasady przedsiębiorcy w rozumieniu ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny

(Dz.U. z 2014 r. poz. 121 ze zm.). Natomiast w świetle przepisu art. 43 1 k.c. przedsiębiorcą

jest osoba fizyczna, osoba prawna i jednostka organizacyjna, o której mowa w art. 33 1 § 1

k.c., prowadząca we własnym imieniu działalność gospodarczą lub zawodową.

Wpisowi do CEDIG podlega m.in. informacja o ogłoszeniu upadłości i ukończeniu

tego postępowania - art. 25 ust. 1 pkt 14 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie

działalności gospodarczej (Dz. U. z 2015, poz. 584 ze zm.), dalej „u.s.d.g.”. Przedmiotowe

informacje podlegają wpisowi do CEDIG z urzędu (art. 31 ust. 1 u.s.d.g.). Sąd upadłościowy

zgłasza je niezwłocznie do CEIDG za pośrednictwem formularza dostępnego na stronie

internetowej CEIDG, nie później niż w terminie 7 dni roboczych od dnia uprawomocnienia się

postanowienia wydanego w postępowaniu upadłościowym i naprawczym (art. 31 ust. 3

u.s.d.g.). Dane zawarte w CEIDG nie mogą być z niej usunięte, chyba że ustawa stanowi

inaczej. Wykreślenie wpisu w CEIDG nie oznacza usunięcia danych (art. 34 ust. 1 u.s.d.g.).

CEIDG udostępnia zawarte w niej dane i informacje określone, w szczególności w art. 25

ust. 1 u.s.d.g., z wyjątkiem numeru PESEL, daty urodzenia oraz adresu zamieszkania, o ile

nie jest on taki sam jak miejsce wykonywania działalności gospodarczej (art. 37 ust. 1 pkt 1

u.s.d.g.). Dane i informacje udostępniane przez CEIDG są jawne (art. 38 ust. 1 u.s.d.g.).

Zaświadczenia o wpisie w CEIDG dotyczące przedsiębiorców będących osobami fizycznymi

w zakresie jawnych danych, o których mowa w art. 25 ust. 1, mają formę dokumentu

elektronicznego albo wydruku ze strony internetowej CEIDG (art. 38 ust. 4 u.s.d.g.).

Z przytoczonych regulacji prawnych należy odkodować następujące normy prawne.

Po pierwsze, żądane przez zamawiającego zaświadczenie o wpisie w CEDIG jest

przedkładane w celu wykazania, że wobec wykonawcy nie otwarto postępowania

likwidacyjnego albo nie ogłoszono upadłości chyba, że wykonawca ten zawarł układ

zatwierdzony prawomocnym postanowieniem sądu, który nie przewiduje zaspokojenia

wierzycieli przez likwidację majątku upadłego. Po drugie, rzeczone zaświadczenie, jeśli nie

zostało złożone wraz ofertą a na wezwanie zamawiającego, może być opatrzone datą

późniejszą niż dzień składania ofert, jednakże jego treść musi pozwalać na ustalenie, że

najpóźniej na dzień składania ofert nie zaistniały okoliczności, które na jego podstawie mają

być potwierdzone. Chodzi więc o to, żeby zamawiający na podstawie zaświadczenia o wpisie

9

w CEIDG mógł ustalić, że w terminie do dnia składania ofert wobec wykonawcy nie

ogłoszono upadłości.

Likwidacji nie podlegają przedsiębiorcy będący osobami fizycznymi. Sąd też w

zaświadczeniu o wpisie w CEIDG na próżno poszukiwać informacji w tym przedmiocie.

Natomiast znajdują się tam informacje dotyczące upadłości. Wpisy w tym zakresie są

dokonywane z urzędu na podstawie danych przesyłanych przez sąd upadłościowy. Dane w

tym zakresie są jawne. Jednocześnie żadne dane zawarte w CEDIG nie mogą być usunięte,

co oznacza, że „istota prowadzenia CEIDG w systemie informatycznym polega m.in. na tym,

że dane zawarte w tej ewidencji można zmienić lub wykreślić, jednakże nie w znaczeniu

faktycznym, lecz prawnym. Dane nie mogą być zatem usunięte. Dzięki temu CEIDG

odzwierciedla pełny obraz dokonywanych w niej wpisów, w tym zmian wpisów i wykreśleń”

(C. Kosikowski: Ustawa o swobodzie działalności gospodarczej, LexisNexis, 2013).

Odnosząc powyższe rozważania do niniejszego stanu faktycznego wskazać należy,

że bezsporne między stronami jest, iż zaświadczenie o wpisie w CEIDG przedłożone przez

Odwołującego opatrzone jest datą późniejszą niż dzień składania ofert. Z tego faktu

Zamawiający wywodzi, że dokument nie jest aktualny na dzień składania ofert, a zatem nie

jest możliwe ustalenie na jego podstawie, że najpóźniej w dniu składania ofert wobec

Odwołującego nie zaktualizowały się okoliczności, o których mowa w przepisie art. 24 ust. 1

pkt 2 ustawy Pzp. Skoro więc Odwołujący nie wykazał, choć ciężar dowodu w tym zakresie

go obciąża, że przyczyny wykluczenia go z postępowania nie zaistniały, to czynność

wykluczenia, zdaniem Zamawiającego, znajduje uzasadnienie.

Rację ma Zamawiający, że to na wykonawcy spoczywa obowiązek wykazania braku

ziszczenia się przesłanek skutkujących wykluczeniem wykonawcy z postępowania o

udzielenie zamówienia publicznego. Niemniej jednak sam fakt przedłożenia dokumentu,

który służy wykazaniu wskazanych okoliczności, opatrzonego datą późniejszą niż dzień

składania ofert, nie stanowi podstawy do wykluczenia wykonawcy z postępowania. Należy

bowiem zbadać, czy z treści tego dokumentu można wywieść, że najpóźniej na dzień

składania ofert przesłanki skutkujące wykluczeniem wykonawcy z postępowania nie

zaistniały. W ocenie Izby, Zamawiający nie udźwignął ciężaru tego badania.

Jak się wydaje, Zamawiający uznał, że adnotacja o braku wpisów dotyczących

upadłości jest aktualna na dzień wystawienia tegoż dokumentu, natomiast na jej podstawie

nie można stwierdzić, że stan ten był tożsamy na dzień składania ofert. Natomiast informacji

na temat likwidacji w rzeczonym zaświadczeniu w ogóle nie było.

Uszło jednak uwadze Zamawiającego, że po pierwsze, zaświadczenie o wpisie w

CEIDG nie zawiera informacji dotyczących postępowania likwidacyjnego, bowiem

przedsiębiorca będący osobą fizyczną zdolności likwidacyjnej nie posiada. Zaś, informacje

10

dotyczące upadłości po pierwsze są jawne, a zatem zawarte są w przedmiotowym

zaświadczeniu, ich wpis jest dokonywany z urzędu oraz jak wszystkie dane ujawniane w

CEIDG nie mogą być usunięte w znaczeniu faktycznym, co oznacza, że w CEIDG

odzwierciedlony jest pełny obraz wpisów, również tych dotyczących upadłości.

Reasumując stwierdzić należy, że Zamawiający pomijając treść bezwzględnie

obowiązujących przepisów prawa, zawartych w u.s.d.g., wyżej powołanych, dokonał błędnej

oceny zaświadczenia z CEIDG, przedłożonego przez Odwołującego. Uwzględnienie

przedmiotowych regulacji pozwala bowiem na stwierdzenie, że skoro w wierszu, w którym

dokonuje się wpisów odnośnie upadłości znajduje się adnotacja, iż takich wpisów brak, to

tym samym oznacza to, że nigdy takowych nie było, mając na uwadze, że w CEIDG

prezentowane są wszystkie wpisy, a tym samym do dnia składania ofert, a nawet później (do

dnia wygenerowania zaświadczenia) nie ogłoszono upadłości Odwołującego.

Jakkolwiek rację ma Zamawiający, że nie jest obowiązany dociekać okoliczności,

które winien wykazać wykonawca, to jednakowoż musi mieć na względzie, że jedynym

dokumentem za pomocą, którego wykonawca jest uprawniony do wykazania, że nie otwarto

wobec niego likwidacji lub nie ogłoszono upadłości w przypadku przedsiębiorców będących

osobami fizycznymi jest rzeczone zaświadczenie z CEIDG. Zaś jego treści nie można

oceniać w oderwaniu od bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa, które regulują tę

materię. Okazuje się bowiem, że mają one istotny wpływ na ocenę spornego zaświadczenia,

w szczególności biorąc pod uwagę, że prezentują nie tylko wpisy, ale ich zmiany i

wykreślenia, a więc dane w ujęciu historycznym.

W konsekwencji czynność wykluczenia Odwołującego z przedmiotowego

postępowania należało uznać za bezpodstawną, a tym samym zarzut naruszenia przepisów

art. 22 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp znalazł

potwierdzenie.

Irrelewantną, z punktu widzenia przedmiotowego rozstrzygnięcia, jest okoliczność, na

którą wskazał Odwołujący, a mianowicie, że Zamawiający najpierw wezwał Wykonawcę do

złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny, a dopiero później wezwał do złożenia

spornego dokumentu, co wskazywałoby, że pierwotnie Zamawiający uznał ofertę za

prawidłową. Po pierwsze, zamawiający na każdym etapie postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego może podjąć decyzję o wykluczeniu wykonawcy z postępowania.

Po drugie, wezwanie do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego spełnianie warunków

udziału w postępowaniu następuje po stwierdzeniu, iż brak przesłanek do odrzucenia oferty

danego wykonawcy (art. 26 ust. 3 ustawy Pzp). Prawidłowo zatem uczynił Zamawiający,

który najpierw wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień pozwalających na ustalenie, czy

oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, co skutkowałoby koniecznością jej odrzucenia, a

następnie po ustaleniu, iż brak podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego, przystąpił do

11

badania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Co więcej, z przedstawionej

sekwencji działań podejmowanych przez Zamawiającego, wbrew twierdzeniom

Odwołującego, nie sposób wywodzić, że Zamawiający pierwotnie uznawał ofertę za

prawidłową, skoro po pierwsze, nie miał substratu do oceny (brak w ofercie zaświadczenia z

CEIDG), po drugie, kolejność czynności Zamawiającego znajduje podstawę w przepisie art.

26 ust. 3 ustawy Pzp.

Odnosząc się do argumentacji Zamawiającego, który prawidłowości swego

postępowania poszukiwał w tezach prezentowanych w odpowiedzi na odwołanie wyroków

KIO i Sądów Okregowych stwierdzić należy, że skład orzekający jest związany wyłącznie

przepisami prawa (art. 174 ust. 7 ustawy Pzp). Zatem, ustalenia i rozważania prawne

prezentowane w orzeczeniach Izby w odrębnych sprawach nie są dla składu wiążące. Na

marginesie należy jedynie wskazać, że nieporównywalne są sytuacje złożenia

zaświadczenia z CEIDG czy zaświadczenia z KRK, opatrzonych datą przypadającą po

terminie składania ofert. Jak wskazano bowiem wyżej, jakiekolwiek wpisy dokonywane w

CEIDG są widoczne niezależnie od tego, jaką datą opatrzone jest zaświadczenie, to inaczej

jest w przypadku zaświadczenia z KRK, w którym prezentowany jest stan aktualny (na dzień

wystawienia), ze względu na instytucję zatarcia skazania.

Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.

192 ust. 9 i 10 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a oraz pkt 2 lit. a i b i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia

Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania

wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich

rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), zaliczając do kosztów postępowania odwoławczego

wpis od odwołania w wysokości 10.000,00 zł, wynagrodzenie pełnomocnika Odwołującego w

kwocie 3.600,00 zł oraz koszty związane z dojazdem na rozprawę w kwocie 768,94 zł.

Przewodniczący: ………………………

12