WYROK

KIO 2284/16

Krajowa Izba Odwoławcza · 27 grudnia 2016

Pobierz PDF

Data orzeczenia: 27 grudnia 2016
Sąd / organ: Krajowa Izba Odwoławcza
Skład orzekający: Renata Tubiszprzewodniczący, Aneta Górniakprotokolant
Zamawiający: Polskie Górnictwo Naftowe i Gazownictwo S.A.
Hasła tematyczne: Prawo opcjiOpis przedmiotu zamówieniaZasady udzielania zamówieńZasada uczciwej konkurencjiZasada równego traktowania wykonawców uwzględnienie zarzutów odwołania
Podstawa prawna: art. 186 ust 2 ; art. 29 ust 1 ; art. 29 ust 2 ; art. 34 ust 5 ; art. 7 ust 1

Sentencja

Sygn. akt: KIO 2284/16

Sygn. akt: KIO 2290/16

WYROK

z dnia 27 grudnia 2016 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Renata Tubisz

Protokolant: Aneta Górniak

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 grudnia 2016 r. w Warszawie odwołań wniesionych

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:

A. w dniu 2 grudnia 2016 r. przez wykonawcę ubiegającego się

o udzielenie zamówienia T.P. S.A., ul. (...) W.

B. w dniu 5 grudnia 2016 r. przez wykonawcę ubiegającego się

o udzielenie zamówienia O.P. S.A., (...) W.

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: P.G.N.I.G. S.A., (...) W.

przy udziale wykonawców:

A. wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia N. S.A., (...) W. zgłaszającego

swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: 2284/16 i 2290/16

po stronie odwołującego B. wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia O.P. SA, (...) W.

zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt:

2284/16 po stronie odwołującego

C. wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia T.P. S.A., ul. (...) W.

zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt:

2290/16 po stronie odwołującego

orzeka

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu skreślenie pkt 3.9 Specyfikacji

Istotnych Warunków Zamówienia o treści: „Zamawiający zastrzega sobie możliwość

zamiany 6 lokalizacji objętych przedmiotem zamówienia przed ich uruchomieniem, o

ile wykonawca nie przystąpi do rozpoczęcia instalacji w tej lokalizacji” i pkt 4.1.2.

SIWZ o treści „Zamawiający zastrzega sobie prawo, w okresie realizacji zamówienia,

do dodania nowych lokalizacji, w których będzie świadczona usługa sieci,

zwiększenia przepustowości łączy przekraczającego łączną cenę umowną, w

zakresie nie większym niż do 25 % wartości umowy” oraz nakazuje dalsze skreślenia

postanowień SIWZ związane z powyższymi skreśleniami. W pozostałym zakresie

odwołania oddala.

2. kosztami postępowania obciąża P.G.N.I.G. S.A., (...) W. i

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30.000 zł 00 gr

(słownie: trzydziestu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez T.P. S.A., ul.

(...) W. oraz przez O.P. S.A., (...) W. tytułem wpisów od odwołań,

2.2. zasądza od P.G.N.I.G. S.A., (...) W. kwotę 18.600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście

tysięcy sześćset złotych zero groszy) na rzecz T.P. S.A., ul. (...) W. stanowiącą

koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz

wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego.

2.3. zasądza od P.G.N.I.G. S.A., (...) W. kwotę 15.000 zł.00gr (słownie: piętnaście

tysięcy złotych zero groszy) na rzecz O.P. S.A., (...) W. stanowiącą koszty

postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm. z 2016r. poz.831, 996, 1020,

1250, 1265, 1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -

przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu

Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ……………………

Uzasadnienie

Informacje o prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.

Zamawiającym, który prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest

spółka P.G.N.I.G. S.A. z siedzibą przy (...) W. zwana dalej „Zamawiającym”.

Odwołującymi są:

1. spółka T.P.S.A. z siedzibą (...) W. zwana dalej „T.” – Sygn. akt KIO 2284/16.

2. spółka O.P. S.A. (...) W. zwana dalej „O.” – Sygn. akt KIO 2290/16.

Stosownie do przepisu art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo

zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 z późn.) zwanej dalej: „ustawą” lub

„Pzp”, wniesiono w imieniu T.P. S.A. z siedzibą w Warszawie oraz O.P. S.A. z siedzibą w

Warszawie, odwołania wobec modyfikacji treści Specyfikacji Istotnych Warunków

Zamówienia(SIWZ) oraz samej treści SIWZ, której Zamawiający nie dokonał zmiany zgodnie

z żądaniami przez niego uwzględnionymi w poprzednich postępowaniach odwoławczych.

Przedmiotowa SIWZ obowiązuje w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego w

trybie przetargu ograniczonego, którego przedmiotem jest „Świadczenie usługi transmisji

danych (MPLS) w sieci rozległej WAN PGNiG S.A.” pod znakiem sprawy:

ZP/PGNG/16/0417/CS/FD. zwanym dalej: „Postępowaniem”.

W związku z tym, że ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w dniu 27 lipca 2016 r. w

Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 2016/S 143-259781. postępowanie o udzielenie

zamówienia publicznego prowadzone jest według poprzednio obowiązujących przepisów

ustawy pzp.

Sygn. akt KIO 2284/16

Odwołanie złożone przez T.

III. ZARZUTY

Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:

1. art. 34 ust. 5 w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 w zw. z art. 186 ust. 2 Pzp

poprzez dokonanie modyfikacji SIWZ niezgodnie z żądaniem uwzględnionego odwołania i

dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań i

okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty i oszacowanie jej kosztów oraz w

sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, a także w sposób naruszający zasadę równego

traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, w zakresie, w jakim Zamawiający

nieprecyzyjnie określił zakres zamówienia objęty prawem opcji, w tym również zasady

kształtowania wynagrodzenia wykonawcy w przypadku skorzystania przez Zamawiającego z

prawa opcji i rozpoczęcia świadczenia usługi w nowych lokalizacjach, w szczególności

poprzez:

a. zastrzeżenie uprawnienia Zamawiającego do rezygnacji bez podania przyczyny z

usługi przyłączenia i świadczenia usługi sieci dla wybranych lokalizacji bez dodatkowych

opłat i kar na rzecz Wykonawcy, w wysokości aż do 20% ogólnej ilości lokalizacji (SIWZ, pkt

4.1.1.);

b. zastrzeżenie uprawnienia Zamawiającego do dodania nowych lokalizacji, w których

świadczona będzie usługa sieci, zwiększenia przepustowości łączy bez wprowadzenia

możliwości odmowy przez Wykonawcę w przypadku braku warunków technicznych lub

konieczności poniesienia niewspółmiernych kosztów z tym związanych (SIWZ, pkt 4.1.2);

c. ograniczenie wynagrodzenia przysługującego Wykonawcy w przypadku włączenia

nowej lokalizacji o danej przepustowości, w ramach prawa opcji, wyłącznie do opłaty

abonamentowej, w wysokości z góry ustalonej przez Zamawiającego w odniesieniu do

średniej arytmetycznej z miesięcznych cen abonamentowych dla tej samej przepustowości

(SIWZ, 4.1.6.1.);

2. art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 w zw. z art. 186 ust. 2 Pzp poprzez dokonanie

modyfikacji SIWZ niezgodnie z żądaniem uwzględnionego odwołania i poprzez dokonanie

opisu przedmiotu zamówienia w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań i

okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty i oszacowanie jej kosztów oraz w

sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, a także w sposób naruszający zasadę równego

traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, w zakresie, w jakim Zamawiający:

a. zastrzegł sobie możliwość zamiany lokalizacji przed ich uruchomieniem, o ile

wykonawca nie przystąpi do rozpoczęcia instalacji w tej lokalizacji (SIWZ, pkt 3.9); b. przewidział, iż wynagrodzenie Wykonawcy będzie składać się wyłącznie z

miesięcznej opłaty abonamentowej (SIWZ, pkt 13; Wzór umowy §4 ust. 2);

c. wyznaczył zbyt krótki czas realizacji przez Wykonawcę zlecenia zwiększenia lub

zmniejszenia przepustowości łącza od momentu otrzymania zgłoszenia w zakresie

zwiększenia dwukrotnego (Załącznik nr 1 do SIWZ - SOPZ, roz. II pkt 14);

d. określił, że opłaty abonamentowe mogą być naliczane dopiero od momentu

podpisania protokołu końcowego, po dokonaniu odbioru wszystkich lokalizacji, nie zaś od

momentu faktycznego uruchomienia usługi w lokalizacji i umożliwienia korzystania z usługi

(Załącznik nr 1 do SIWZ - SOPZ, roz. V pkt 3);

e. określił zbyt krótki termin na przekazanie raportu z dostępności usługi (SOPZ, roz. VI,

pkt 3);

3. art. 353.1 w. zw. z art. 5 oraz art. 487 §2 Kodeksu cywilnego w związku z art. 7, art.

14 ust. 1, art. 29 oraz art. 139 ust. 1 w zw. z art. 186 ust. 2 Pzp

poprzez dokonanie modyfikacji SIWZ niezgodnie z żądaniem uwzględnionego odwołania i

poprzez sporządzenie Załącznika do SIWZ - Wzoru umowy, w sposób naruszający zasady

współżycia społecznego oraz nie gwarantujący równego traktowania wykonawców i uczciwej

konkurencji, w zakresie, w jakim:

a. Zamawiający przewidział zbyt ogólną i arbitralną przesłankę umożliwiającą mu

jednostronne rozwiązanie umowy ze skutkiem na chwilę złożenia oświadczenia (Wzór

Umowy, §7 ust. 2 lit. c);

b. Zamawiający przewidział uprawnienie do jednostronnego rozwiązania Umowy w

przypadku powtarzających się istotnych naruszeń, przy czym wystarczające jest, że dotyczą

one pojedynczej lokalizacji (Wzór Umowy, §7 ust. 3);

4. art. 38 ust. 4 w zw. z art. 47 w zw. z art. 23 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie zmiany

SIWZ w wyniku udzielonych wykonawcom wyjaśnień, w sposób niezgodny z przepisami

ustawy, tj. uniemożliwiający wykonawcom, którzy wykazali spełnianie warunków udziału w

postępowaniu i uzyskali zaproszenie do składania ofert, złożenia oferty wspólnej.

IV. ŻĄDANIA

Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu

modyfikacji treści SIWZ poprzez:

I. zmianę opisu przedmiotu zamówienia w zakresie ukształtowania prawa opcji poprzez:

1. zmianę pkt 4.1.1. SIWZ poprzez ograniczenie liczby lokalizacji, z których może

zrezygnować Zamawiający z 20% do 10% ogólnej ilości lokalizacji wskazanych w Załączniku

nr 1 do SIWZ;

2. zmianę pkt 4.1.2. SIWZ poprzez wprowadzenie możliwości odmowy przez

Wykonawcę dodania nowych lokalizacji, w których świadczona będzie usługa sieci, zwiększenia przepustowości łączy w przypadku braku warunków technicznych lub

konieczności poniesienia niewspółmiernych kosztów z tego tytułu;

3. zmianę pkt 4.1.6.1 SIWZ poprzez zniesienie określonego tam sposobu ustalania

wysokości opłaty abonamentowej określenie, iż miesięczna opłata abonamentowa ustalana

będzie w wysokości uzgodnionej pomiędzy Wykonawcą i Zamawiającym w ramach

przewidzianego ograniczenia wartości prawa opcji (25% wartości umowy), wprowadzenia

jednorazowej opłaty instalacyjnej w wysokości pokrywającej uzasadnione koszty

przyłączenia i uruchomienia usługi w nowej lokalizacji oraz wprowadzenie możliwości

odmowy włączenia nowej lokalizacji w przypadku braku warunków technicznych w tej

lokalizacji lub w przypadku braku porozumienia między Wykonawcą i Zamawiającym, co do

wysokości opłaty abonamentowej;

II. zmiany w opisie przedmiotu zamówienia polegające na:

1. wykreśleniu pkt 3.9 SIWZ, ewentualnie: określenie ograniczonej ilości lokalizacji,

które mogą zostać zamienione na żądanie Zamawiającego przed rozpoczęciem instalacji (do

maksymalnie 5% wartości przedmiotem zamówienia) oraz wprowadzenie zastrzeżenia, iż

Wykonawca będzie zobowiązany do uruchomienia i świadczenia usługi w nowej lokalizacji

tylko w takim przypadku, jeśli będzie w nich dysponował warunkami technicznymi do

świadczenia usługi;

2. zmianie postanowień SIWZ pkt 13 oraz Wzoru Umowy poprzez wprowadzenie jako

składnika wynagrodzenia Wykonawcy, jednorazowej opłaty instalacyjnej, określonej dla

każdej z lokalizacji, w których świadczona ma być usługa;

3. zmianie pkt 14) Rozdziału II Załącznika nr 1 do SIWZ - SOPZ poprzez wskazanie, że

czas realizacji przez Wykonawcę zlecenia zwiększenia lub zmniejszenia przepustowości

łącza nie będzie przekraczał 2 miesięcy od momentu otrzymania zgłoszenia;

4. określeniu, iż w przypadku rozpoczęcia korzystania z usługi transmisji danych w

danej lokalizacji przed podpisanie protokołu odbioru końcowego dla wszystkich lokalizacji, za

usługę świadczoną w tym okresie przysługiwać będzie Wykonawcy wynagrodzenie w

wysokości 50% opłaty abonamentowej określonej dla danej lokalizacji, naliczone

proporcjonalnie do okresu korzystania z usługi;

5. zmianie roz. VI pkt 3) SOPZ poprzez wydłużenie terminu na przekazanie raportu do

10 dni roboczych;

III. dokonanie zmian w treści postanowień Wzoru Umowy poprzez:

1. zmianę §7 ust. 2 lit. c Umowy poprzez zastrzeżenie, że prawo rozwiązania Umowy

wyłącznie w przypadku celowego, zmierzającego do wprowadzenia przysługuje

Zamawiającego w błąd, przekazania przez Wykonawcę nieprawdziwych oświadczeń,

zapewnień, informacji lub faktów;

2. zmianę §7 ust. 3 Umowy poprzez dodanie zastrzeżenia, iż uprawnienie do rozwiązania Umowy będzie dotyczyć tylko sytuacji, w których do istotnego naruszenia

postanowień Umowy doszło w więcej niż 10% różnych lokalizacjach w ciągu jednego okresu

rozliczeniowego.

IV. Dokonanie modyfikacji odpowiedzi udzielonej przez Zamawiającego na pytanie nr 7 w

dniu 25 listopada 2016 r. poprzez dopuszczenie możliwości złożenia oferty wspólnej przez

dwóch wykonawców, którzy uzyskali osobno zaproszenie do złożenia ofert oraz wskazanie,

jakich dokumentów będzie w takim przypadku wymagał Zamawiający.

V. ZACHOWANIE TERMINU I WYMOGÓW FORMALNYCH.

1. Zamawiający przekazał Odwołującemu zmiany treści SIWZ i załączników do SIWZ,

jak również odpowiedzi na pytania o wyjaśnienie treści SIWZ w dniu 25 listopada 2016 r.,

zatem odwołanie wniesione w dniu dzisiejszym zostaje wniesione z zachowaniem terminu

ustawowego.

2. Odwołujący uiścił wpis od odwołania w wymaganej wysokości, a Zamawiający

otrzymał kopię odwołania.

VI. INTERES I SZKODA.

Odwołujący posiada interes we wniesieniu niniejszego odwołania. Odwołujący jest

wykonawcą, który został zaproszony do złożenia oferty w ramach przedmiotowego

zamówienia. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego w/w przepisów ustawy,

interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, gdyż kwestionowane

postanowienia SIWZ uniemożliwiają Odwołującemu prawidłową kalkulację ceny i

przygotowanie oferty, a tym samym jej złożenie i uzyskanie przedmiotowego zamówienia.

Czyni to też oferty nieporównywalnymi. Nie ulega wątpliwości, iż w ten sposób Odwołujący

może ponieść szkodę, gdyż nie uzyska przedmiotowego zamówienia. Zamawiający, wbrew

oświadczeniu o uwzględnieniu wcześniejszego odwołania, jedynie częściowo lub pozornie

uwzględnił żądania Odwołującego, zatem jego interes w uzyskaniu zamówienia i możliwość

poniesienia szkody z tytułu utraty możliwości złożenia konkurencyjnej i prawidłowo

sporządzonej oferty, uzasadniają wniesienie przedmiotowego odwołania.

W uzasadnieniu przedstawił następującą argumentację formalną i prawną.

I. Odwołujący w dniu 14 października 2016 r. wniósł odwołanie wobec treści SIWZ

ustalonej w Postępowaniu, które zgodnie z oświadczeniem Zamawiającego zostało w całości

uwzględnione. Ponieważ po stronie Zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca,

postępowanie odwoławcze zostało umorzone postanowieniem KIO z dnia 25 października

2016 r. (sygn. KIO 1956/16), zaś Zamawiający, zobowiązany był do dokonania zmian SIWZ

zgodnie z żądaniami uwzględnionego odwołania. W dniu 25 listopada 2016 r., Zamawiający

przekazał wykonawcom zmienioną SIWZ, jednakże analiza wprowadzonych zmian, wskazuje,

że Zamawiający jedynie wybiórczo uwzględnił zarzuty i żądania Odwołującego, w

niektórych przypadkach dokonując częściowej zmiany SIWZ, w innych zaś - dokonując

zmian wyłącznie pozornych lub zupełnie pomijając podniesione w uwzględnionym odwołaniu

zarzuty i żądania. Wobec powyższego, pomimo niektórych zmian, modyfikacja treści SIWZ w

dalszym ciągu narusza wskazywane przez Odwołującego przepisy ustawy.

II. Zgodnie z treścią art. 29 ust. 1 ustawy przedmiot zamówienia opisuje się w sposób

jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,

uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie

oferty. W myśl art. 7 ustawy, czynności Zamawiającego powinny zmierzać do zachowania

uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wszystkich wykonawców. Zgodnie z treścią

art. 29 ust. 2 ustawy przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby

utrudniać uczciwą konkurencję. Z treści cytowanego przepisu wynika dla Zamawiającego

zakaz dokonania opisu przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający dostęp do

zamówienia wykonawcy, który potencjalnie jest w stanie wykonać to zamówienie.

1. Powyższą argumentację dotyczącą opisu przedmiotu zamówienia potwierdza także

orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej:

a. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 września 2014 r., sygn. akt: KIO 1786/14

„Zasady sporządzania opisu przedmiotu zamówienia zostały określone w art. 29-31 ustawy

Pzp. Opis przedmiotu zamówienia odzwierciedla rzeczywiste potrzeby zamawiającego,

umożliwia wykonawcy obliczenie ceny oferty oraz, zgodnie z zasadą równego traktowania

wykonawców, zapewnia, że wszyscy wykonawcy rozumieją opis przedmiotu zamówienia tak

samo. Zgodnie z 29 ust. 1 ustawy Pzp przedmiot zamówienia opisuje się w sposób

jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,

uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie

oferty. Tak wysokie wymagania w stosunku do opisu przedmiotu zamówienia mają na celu

zarówno wskazanie wykonawcom, czego dokładnie oczekuje zamawiający, jak i

umożliwienie zamawiającemu na etapie oceny ofert weryfikację, czy złożone oferty są

zgodne z przygotowanym opisem. ”

b. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 maja 2015 r., sygn. akt: KIO

897/15 „Art. 29 ust. 1 Pzp zobowiązuje zamawiającego do opisania przedmiotu zamówienia

w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych

określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na

sporządzenie oferty. Istota tego przepisu sprowadza się więc do określenia przez

zamawiającego swoich wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia tak szczegółowo i tak

dokładnie, aby każdy wykonawca był w stanie zidentyfikować czego zamawiający oczekuje.

Obowiązkiem zamawiającego jest podjęcie wszelkich możliwych środków w celu

wyeliminowania elementu niepewności wykonawców co do przedmiotu zamówienia poprzez maksymalnie jednoznaczne i wyczerpujące określenie przedmiotu zamówienia. Nie może

usprawiedliwiać braku wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia stwierdzenie, że

wykonawca winien uwzględnić w wycenie zamówienia wszystkie ryzyka. Podkreślić bowiem

należy, że wycena ryzyk związanych z wykonaniem zamówienia może być niemożliwa

właśnie ze względu na niewłaściwy opis przedmiotu zamówienia. Nie można bowiem

wyliczyć ewentualnego kosztu ryzyka, którego wykonawca nie ma możliwości zidentyfikować

z uwagi na brak odpowiedniej i wyczerpującej informacji w SIWZ.”

2. Zamawiający dokonując opisu zakresu zamówienia dopuścił się naruszenia przepisu

art. 29 ust. 1 i 2 Pzp. Zawarty w SIWZ opis przedmiotu zamówienia jest niejednoznaczny i

niewyczerpujący oraz nie uwzględnia wszystkich wymagań i okoliczności mających wpływ na

sporządzenie oferty. Brak precyzyjnego i wyczerpującego ukształtowania SIWZ powoduje, iż

na jego podstawie nie jest możliwym należyte oszacowanie przez wykonawcę ceny oferty.

Ponadto, opis ten utrudnia uczciwą konkurencję i narusza zasadę równego traktowania

wykonawców. Ukształtowane przez Zamawiającego postanowienia SIWZ, preferują w

sposób nieuzasadniony Wykonawcę, który posiada - ze względu na uwarunkowania

historyczne rynku telekomunikacyjnego - najbardziej rozbudowaną infrastrukturę sieciową, a

zatem kalkulacja jego kosztów świadczenia usługi w lokalizacjach na terenie kraju jest co do

zasady w mniejszym stopniu niż w przypadku każdego innego operatora, uzależniona od

kosztów początkowych związanych z wybudowaniem infrastruktury, instalacją łącza i

podłączeniem usługi do lokalizacji Zamawiającego.

3.Zamawiający jest zobowiązany do opisania zarówno prawa opcji, jak i całego przedmiotu

zamówienia w ogólności, w sposób na tyle dokładny, aby możliwa była realna wycena oferty

i oszacowanie kosztów, jakie poniesie Wykonawca w przypadku skorzystania przez

Zamawiającego z szeregu zastrzeganych w SIWZ uprawnień.

4. Zamawiający powinien uwzględnić również specyfikę usług stanowiących przedmiot

zamówienia, a więc w przypadku przedmiotowego postępowania - m.in. fakt, iż na koszty

świadczenia usługi istotny wpływ mają takie okoliczności, jak lokalizacja, w której

świadczona będzie dana usługa. Od uwarunkowań konkretnej lokalizacji zależy nie tylko

wysokość kosztów, które powinien uwzględnić Wykonawca, ale również - sama możliwość

świadczenia oczekiwanej przez Zamawiającego usługi. Dotyczy to w sposób szczególny

prawa opcji, które mimo, iż stanowi zakres przedmiotu zamówienia, który może pozostać

niezrealizowany, również podlega obowiązkowi opisania w sposób zgodny z art. 29 ust. 1

oraz art. 7 ust. 1 Pzp, gdyż Wykonawca zobowiązany jest objąć go składaną przez siebie

ofertą na podstawie postanowień zawartych w SIWZ.

5. Za reprezentatywne w tym zakresie można uznać m.in. następujące orzeczenia:

a. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 października 2013 r., sygn. akt: KIO

2172/13, KIO 2177/13 „Izba uznała za zasadny zarzut naruszenia art. 7, art. 29 ust. 1 w związku z art. 34 ust. 5

ustawy Pzp poprzez niejednoznaczny opis przedmiotu zamówienia, uniemożliwiający

przygotowanie oferty, polegający na zastrzeżeniu prawa opcji, polegającego na

uruchamianiu usług w nowych lokalizacjach lub zmianie prędkości dostępowych łączy, bez

uwzględniania możliwości takich zmian oraz kosztów, jakie z tego tytułu poniesie

wykonawca.

Możliwość wprowadzenia prawa opcji do polskiego systemu zamówień publicznych wynika z

Dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 31 marca 2004 r. w sprawie

koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i

usługi - tzw. dyrektywa klasyczna. Dyrektywa w art. 9 ust. 1 stanowi, że podstawą obliczania

szacunkowej wartości zamówienia publicznego jest całkowita kwota należna bez VAT

oszacowana przez instytucję zamawiającą, przy czym w obliczeniu takim uwzględnia się

całkowitą kwotę szacunkową obejmującą także wszelkie opcje lub wznowienia zamówienia.

Na podstawie przepisu Dyrektywy klasycznej do ustawy Prawo zamówień publicznych

wprowadzono tzw. prawo opcji. Zgodnie z art. 34 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych

jeżeli zamówienie na usługi lub dostawy przewiduje prawo opcji, przy ustalaniu wartości

zamówienia uwzględnia się największy możliwy zakres tego zamówienia z uwzględnieniem

prawa opcji.

Odmiennie niż w przypadku zamówień uzupełniających opcja nie jest ograniczona wartością

procentową w stosunku do zamówienia podstawowego. Natomiast prawo opcji jest związane

w sposób integralny z przedmiotem zamówienia. W konsekwencji zamawiający zobowiązany

jest w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia opisać precyzyjnie zakres, jakiego

prawo opcji dotyczy. Natomiast wzór umowy powinien zawierać wyraźne i precyzyjne

uregulowania dotyczące tej części zamówienia, która będzie realizowana na pewno oraz

równie precyzyjne określenie tej części zamówienia, której realizacja będzie uzależniona od

decyzji zamawiającego o skorzystaniu z prawa opcji.

W rozpoznawanym przypadku zamawiający opisał prawo opcji w sposób bardzo ogólny,

określając jedynie górną granicę swego zobowiązania. Nie wskazał natomiast żadnych

informacji niezbędnych dla prawidłowego skalkulowania oferty, w tym adresu lokalizacji oraz

okresu świadczenia usługi. Zamawiający na rozprawie w dniu 2 października 2013 roku

przyznał, że nie posiada więcej informacji niż te, które podał w specyfikacji.

Izba stoi na stanowisku, iż - skoro prawo opcji jest związane z przedmiotem zamówienia -

zamawiający winien je opisać z uwzględnieniem art. 29 ust. 1 i nast. ustawy Pzp. Zgodnie z

art. 29 ust. 1 ustawy Pzp przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i

wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając

wszystkie wymagania i okoliczności mające wpływ na sporządzenie oferty. Ma to o tyle

istotnie znaczenie, iż zamawiający w pkt. 5 ppkt 4 na str. 28 SIWI stwierdził, iż należy wycenić opcję. ”

b. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 maja 2015 r., sygn. akt: KIO 773/15, KIO

775/15

„Izba stwierdziła, że postanowienia wzoru umowy zawarte w § 3 ust. 7 pkt 1 lit. a i pkt 2 i nie

stanowią wyczerpującego opisu w zakresie okoliczności, które mają wpływ na sporządzenie

oferty w zakresie wyceny stawek jednorazowych wynagrodzeń związanych z lokalizacjami

typu OR i BP.

Zwiększenie przepustowości w lokalizacji oraz rozpoczęcie świadczenia usługi w nowej

lokalizacji stanowią w ocenie Izby opcjonalny zakres zamówienia, gdyż nie wiadomo, czy i w

jakim zakresie Zamawiający będzie zlecał je wykonawcy po rozpoczęciu świadczenia usługi.

Skład orzekający Izby podziela stanowisko wyrażone uprzednio w uzasadnieniu wyroku Izby

z 14 października 2013 r. (sygn. akt: KIO 2172/13, 2172/13), że skoro prawo opcji jest

związane z przedmiotem zamówienia, zamawiający winien je opisać z uwzględnieniem art.

29 ust. 1 i nast. ustawy pzp, a wzór umowy powinien zawierać wyraźne i precyzyjne

uregulowania dotyczące tej części zamówienia, która będzie realizowana na pewno, oraz

równie precyzyjne określenie tej części zamówienia, której realizacja będzie uzależniona od

decyzji zamawiającego o skorzystaniu z prawa opcji. Innymi słowy, opcjonalny zakres

przedmiotu zamówienia powinien być opisany równie dokładanie jak podstawowy zakres

przedmiotu zamówienia. Tym bardziej, że wykonawca na podstawie opisu przedmiotu

zamówienia, który dla obu zakresów powinien odpowiadać wymaganiom art. 29 ust. 1 pzp,

ma adekwatnie wycenić swoją ofertę.

Tymczasem opisane przez Zamawiającego uwarunkowania dotyczące podwyższenia

przepustowości w lokalizacjach oraz świadczenia usługi w nowej lokalizacji sprowadzają się

do podania maksymalnej liczby takich zmian. Wyznaczenie górnego pułapu opcjonalnej

części zamówienia jest jak najbardziej pożądane, a wręcz konieczne, gdyż bez tego jedynym

ograniczeniem byłoby ewentualne wyczerpanie kwoty łącznego wynagrodzenia. (...)

Izba zważyła, że samo oczekiwanie dokonania takiej uśrednionej wyceny dla danego

wariantu przepustowości, bazujące na ocenie właściwości wykonawców, nie stanowi

opisania uwarunkowań związanych z opcjonalnym zakresem przedmiotu zamówienia.

Zamawiający wymaga uśrednienia wyceny obejmującej zarówno podstawowy, jak i

opcjonalny zakres przedmiotu zamówienia, jednak wyłącznie odnośnie tego pierwszego

zakresu podaje informacje niezbędne dla adekwatnego ustalenia takiej uśrednionej stawki

jednostkowej - listę lokalizacji z podaniem adresów i wymaganej na starcie przepustowości.

Zamawiający może zatem oczekiwać, że każdy potencjalny wykonawca będzie w stanie na

tej podstawie określić uśrednioną cenę jednostkową za instalację i uruchomienie Usługi IP

VPN w jednej lokalizacji, gdyż może przed złożeniem oferty ustalić istniejące warunki

techniczne dla tych adresów. Jednak takie oczekiwanie nie jest uzasadnione w stosunku do wyceny zwiększenia przepustowości lub zmiany lokalizacji przy czym nie można wykluczyć,

że zmiany te będą się nakładać}, skoro nie wiadomo których lokalizacji z listy lub nawet w

ogóle jakich miejsc miałyby one dotyczyć. ”

III. Odnosząc się do szczegółowych zarzutów odwołania w powyższym zakresie:

1. SIWZ, pkt 4.1.1.

a. Zamawiający zastrzega sobie prawo, w okresie realizacji Przedmiotu zamówienia, do

rezygnacji bez podania przyczyny z usługi przyłączenia i świadczenia usługi sieci dla

wybranych lokalizacji bez dodatkowych opłat i kar na rzecz Wykonawcy, w wysokości nie

więcej 20 % ogólnej ilości lokalizacji wskazanych w Załączniku nr 1 do SIWZ - Opis

przedmiotu zamówienia.

b. Oznacza to możliwość rezygnacji aż z 32 lokalizacji spośród ponad 150 lokalizacji

ogółem, przy czym nie wiadomo, które to będą lokalizacje. Z punktu widzenia Wykonawcy

uniemożliwia to prawidłową wycenę oferty, bowiem nie jest on w stanie przewidzieć, z jakich

lokalizacji Zamawiający zrezygnuje i jak w związku z tym, zmieni się struktura kosztowa

projektu. Sytuacji nie zmienia wskazanie przez Zamawiającego zaledwie 15 lokalizacji,

których zmiana nie będzie dotyczyć, przy pozostawieniu możliwości tak istotnego

zmniejszenia zakresu zamówienia. Ryzyko w zakresie aż 32 lokalizacji jest nadmierne i

uniemożliwia rzetelne oszacowanie ceny. W związku z powyższym, wnosimy o zmniejszenie

liczby lokalizacji, z których może zrezygnować Zamawiający z 20% do 10%.

2. SIWZ, pkt 4.1.2., pkt 4.1.6.1 oraz rozdz. II pkt 4-7 SOPZ

a. Wykonawca powinien mieć możliwość odmowy wykonania zlecenia prawa opcji, w

sytuacji, w której warunki danej lokalizacji uniemożliwiają jego realizację, ze względów

technicznych lub ze względu na niewspółmierne koszty wykonania inwestycji w stosunku do

określonego przez Zamawiającego wynagrodzenia.

b. Zamawiający nakłada na wykonawcę obowiązek uruchomienia nowych łączy w

lokalizacjach dowolnie wyznaczonych przez Zamawiającego na terenie całego kraju.

Jednocześnie Zamawiający wiąże wysokość wynagrodzenia za świadczenie usług w nowych

lokalizacjach z opłatami abonamentowymi za świadczenie usług w lokalizacjach wskazanych

przez Zamawiającego w SIWZ nie przewidując w tym zakresie żadnych opłat instalacyjnych.

W świetle przywołanych postanowień, Zamawiający sam wyznacza wysokość

wynagrodzenia wykonawcy na podstawie z góry przyjętych założeń, niezależnie od tego,

jakie rzeczywiste koszty przygotowania i uruchomienia łącza w nowej lokalizacji oraz

późniejszego świadczenia usługi poniesie wykonawca. Powyższe postanowienia są

nieprecyzyjne i niejednoznaczne. Nie pozwalają wykonawcy na należyte oszacowanie oferty oraz czyni oferty nieporównywalnymi. Zamawiający nie dokonał w tym zakresie

żadnej

realnej zmiany, bowiem w dalszym ciągu, wynagrodzenie wykonawcy zostaje określone w

sposób sztywny, z góry ustalony przez Zamawiającego.

c. Zamawiający niezasadnie przyjął, iż taki sam będzie koszt uruchomienia łącza o

takich samych parametrach dla wszystkich lokalizacji położonych na terenie kraju. Takie

założenie jest całkowicie błędne. Koszty uruchomienia łącza zależą od szeregu czynników

takich jak m.in. posiadana infrastruktura wykonawcy w pobliżu nowych lokalizacji

wskazanych przez Zamawiającego. Każdorazowo więc koszty uruchomienia i świadczenia

usługi w danej lokalizacji mogą być inne.

d. Wprowadzony obowiązek bezwzględnego wykonania prawa opcji oraz ograniczenie

wynagrodzenia Wykonawcy wyłącznie do opłaty abonamentowej i to w określonej

niezależnie od lokalizacji wysokości narusza przepisy ustawy.

3. SIWZ, pkt 3.9

a. Zamawiający zastrzegł sobie możliwość zamiany lokalizacji przed ich

uruchomieniem, o ile wykonawca nie przystąpi do rozpoczęcia instalacji w tej lokalizacji.

Tak sformułowane uprawnienie Zamawiającego umożliwia mu zupełnie dowolną

zmianę lokalizacji, w których mają zostać oddane łącza, a tym samym uniemożliwia

prawidłowe oszacowanie kosztów realizacji zamówienia i wycenę składanej oferty.

b. Ograniczenie możliwości zamiany lokalizacji do liczby 6 lokalizacji, nie zmienia faktu,

iż w dalszym ciągu, Zamawiający może dokonać zmiany na dowolną lokalizację, bez

względu na występujące w niej warunki techniczne oraz koszt przyłączenia. Zamawiający,

wbrew żądaniom Odwołującego, nie wprowadził ograniczenia dla zmiany uzależnionego od

wartości usługi, a wyłącznie - ograniczenie liczby lokalizacji, które w dalszym ciągu

powoduje, że Wykonawca nie ma możliwości prawidłowej wyceny oferty.

c. Znajomość lokalizacji, do której ma być dostarczona usługa, ma istotne i

bezpośrednie przełożenie na wycenę i przygotowanie oferty dla Zamawiającego. Od

konkretnej lokalizacji zależy zastosowana technologia oraz koszt świadczenia usługi. W

sytuacji takiej, jak obecnie, Wykonawca nie posiada wszystkich niezbędnych informacji dla

przygotowania oferty i oszacowania jej ceny, co przesądza o niezgodności tak

sformułowanej treści SIWZ z art. 29 ust. 1 Pzp.

d. Wnioskujemy o całkowite usunięcie przedmiotowego postanowienia, bądź określenie

ograniczonej ilości lokalizacji, które mogą zostać zamienione na żądanie Zamawiającego

przed rozpoczęciem instalacji, w odniesieniu do wysokości kosztów przeprowadzenia takiej

zmiany (do maksymalnie 5% wartości przedmiotem zamówienia) oraz wprowadzenie

zastrzeżenia, iż Wykonawca będzie zobowiązany do uruchomienia i świadczenia usługi w

nowej lokalizacji tylko w takim przypadku, jeśli będzie w nich dysponował warunkami technicznymi do

świadczenia usługi i jeśli koszt z tego tytułu nie będzie niewspółmiernie

wysoki.

e. Wskazujemy, iż w przypadku usług telekomunikacyjnych, okoliczności danej

lokalizacji mają obiektywnie istotne znaczenie dla możliwości świadczenia usługi o

utrzymanie usługi o parametrach wymaganych przez określonych parametrach -

Zamawiającego może być niemożliwe do zrealizowania z technicznego punktu widzenia.

Ponadto, w niektórych przypadkach, koszt instalacji/doprowadzenia łącza do wybranej przez

Zamawiającego dowolnie lokalizacji może okazać się nieproporcjonalnie wysoki w stosunku

do opłat zawartych w ofercie Wykonawcy. Wykonawca nie jest w stanie przewidzieć i

zapewnić - przy zachowaniu konkurencyjnej i możliwej do przyjęcia przez Zamawiającego

ceny - podania takiej wysokości opłaty, która pozwoli mu pokryć koszty doprowadzenia łączy

do dowolnej lokalizacji. Dlatego wnosimy o dopuszczenie możliwości zastosowania w takim

przypadku jednorazowych opłat dodatkowych w celu pokrycia uzasadnionych kosztów

instalacji łącza w nowej lokalizacji, zmienionej w stosunku do listy lokalizacji załączonej do

SIWZ.

5. SIWZ, pkt 13 oraz Wzór Umowy §4 ust. 2

a. Przewidziane przez Zamawiającego wynagrodzenie składające się wyłącznie z

miesięcznych opłat abonamentowych nie jest adekwatne do specyfiki zamówienia i istotnych

dla ustalenia jego kosztów czynników cenotwórczych (zgodnie z argumentacją

przedstawioną w pierwszej części uzasadnienia). Szczególnie, biorąc pod uwagę, iż

lokalizacje Zamawiającego usytuowane są w miejscach, gdzie występują trudne lub

niestandardowe warunki.

b. Dlatego też, zasadne jest wprowadzenie dodatkowego składnika wynagrodzenia, w

postaci jednorazowej opłaty instalacyjnej. Spowoduje to dostosowanie charakteru

wynagrodzenia do specyfiki zamawianej usługi i umożliwi uwzględnienie i pokrycie istotnych

kosztów ponoszonych na etapie jej uruchomienia, które zależą od okoliczności konkretnej

lokalizacji. Poza tym, zabezpieczenie początkowej opłaty instalacyjnej pozwoli na bardziej

optymalne uwzględnienie i zredukowanie ryzyk związanych z dokonanym przez

Zamawiającego opisem przedmiotu zamówienia, co będzie miało również korzystny dla

Zamawiającego wpływ na obniżenie cen ofertowych przy zapewnieniu należytej jakości i

terminowości świadczenia usługi.

c. Zamawiający, pomimo uwzględnienia odwołania poprzednio wniesionego przez

Odwołującego, nie dokonał żadnych zmian w tym zakresie.

6. SOPZ, rozdz. II, pkt 14

a. W pkt 14) Rozdziału II Charakterystyka przedmiotu zamówienia Załącznika nr 1 do SIWZ zawierającego szczegółowy opis przedmiotu zamówienia, Zamawiający wprowadził

zmianę, jedynie częściowo uwzględniającą żądanie Odwołującego. Z aktualnego brzmienia

wymagania wynika, że „(...) czas realizacji przez Wykonawcę zlecenia zwiększenia lub

zmniejszenia przepustowości łącza nie będzie przekraczał dla zwiększenia dwukrotnego 30

dni, natomiast dla zwiększenia czterokrotnego 60 dni od momentu otrzymania oświadczenia

na adres koordynatora Wykonawcy wskazany w par. 9 ust. 1 umowy.’

b. W przywołanym postanowieniu Zamawiający zastrzegł m.in., iż czas realizacji przez

Wykonawcę zwiększenia lub zmniejszenia przepustowości nie będzie przekraczał 30 dni dla

zwiększenia dwukrotnego od otrzymania zgłoszenia. Przewidziany przez Zamawiającego

termin 30 dni na realizację zmiany przepustowości jest niewystarczający. Wykonawca musi

posiadać odpowiedni czas na przygotowanie się do świadczenia usług i rozpoczęcie ich

świadczenia, który dla tego typu usługi trwa do 2 miesięcy. Wyznaczenie tak krótkiego

terminu realizacji, jest tym bardziej niezrozumiałe w sytuacji, w której Zamawiający jest w

stanie zapewnić termin 60-dniowy dla 4-krotnego zwiększenia przepustowości.

c. Określony przez Zamawiającego termin na zmianę przepustowości jest zbyt krótki,

aby realne było jej zrealizowanie, nawet przy zabezpieczeniu możliwości dokonania takiego

zwiększenia. Dotrzymanie tak krótkiego terminu powodowałoby konieczność dostarczenia

już na samym początku dla podstawowej przepustowości łączy i urządzeń nakierowanych na

przepustowość 2-krotnie wyższą, co oznacza przewymiarowanie sieci i bezzasadne

zwiększenie podstawowych kosztów świadczenia usługi, a co za tym idzie - także ceny na

poziomie podstawowym. W przypadku zwiększenia pasma, wymagane jest nie tylko

odpowiednie łącze, ale także dostosowane do przepustowości urządzenia operatorskie, takie

jak np. router dostarczany klientowi czy routery w sieci operatora. Nieuzasadnionym

kosztem, byłoby wymaganie dostarczenia do każdego z łączy urządzeń dostosowanych do

2-krotnie wyższej przepustowości, których koszt jest wyższy, a które być może nie będą

wymagane.

d. Zarzut oparty o analogiczne postanowienia SIWZ był już przedmiotem rozpoznawania

przez Krajową Izbę Odwoławczą i żądanie zwiększenia czasu na wykonanie zmiany

przepustowości do terminu 2 miesięcy zostało uwzględnione. W przywoływanym Wyroku

Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 grudnia 2011 r., sygn. akt: KIO 2549/11 Izba orzekła

m.in., iż: „Izba uznała zarzut za częściowo uzasadniony. Wymaganie rozdziału II ust. 2 pkt

16 SIWZ "aby zestawione łącza posiadały możliwość zwiększenia lub zmniejszenia

przepustowości na żądanie zamawiającego," znajduje podstawy. Zamawiający ma prawo

korygować zakres zamawianych usług stosownie do swoich aktualnych potrzeb, w całym 48

miesięcznym terminie obowiązywania umowy. Jednakże warunek, że wyznaczony czas

"realizacji zlecenia zwiększenia lub zmniejszenia nie będzie przekraczał 5 dni roboczych od

momentu zgłoszenia," (czy nawet 10 dni w związku z dokonaną zmianą w dniu 7 grudnia 2011 r.), należało w przekonaniu Izby, uznać za nadmierny. Wykonawca z zasady, nie jest

zobowiązywany na moment rozpoczęcia świadczenia usługi zestawiać sieci z

uwzględnieniem możliwych parametrów docelowych, które być może zostaną przez

zamawiającego zapotrzebowane na pewnym etapie realizacji umowy. Wpływa to bowiem

znacząco na koszty oferty. A infrastruktura, z góry z założeniem technicznym jej znacznego

rozwoju na rzecz zamawiającego, nie byłaby w pełni wykorzystania. Zamawiający z

pewnością będzie znał swoje potrzeby, na tyle wcześniej, aby z odpowiednim

wyprzedzeniem poinformować wykonawcę, że z określoną datą zamierza zmniejszyć, a w

szczególności zwiększyć zakres przesyłu danych, celem przygotowania przez wykonawcę

usługi - łączy oraz urządzeń z dostosowaniem wszelkich wymaganych parametrów, w tym

przepustowości. W innym wypadku, należałoby uznać, że kwestionowane postanowienia

SIWZ rzeczywiście stwarzają przywileje dla wykonawców dysponujących rozległą

infrastrukturą sieciową o odpowiednio wysokich przepustowościach, którzy nie muszą dla

rozszerzenia zakresu usługi, budować warstw fizycznych sieci, w tym dzierżawić łączy np. od

TP S.A., co wiąże się z koniecznością dostosowania procedur i terminów do tego operatora.

Wyznaczony w art. 27 ust. 1 ustawy Prawo telekomunikacyjne termin na zakończenie

negocjacji o zawarcie umowy o dostępie telekomunikacyjnym, może wynosić do 90 dni. Czas

realizacji zlecenia zwiększenia przepustowości łącza ograniczony do 5, czy nawet 10 dni jest

nierealny, nieuwzględniający uwarunkowań wprowadzenia zmian, które mogą się wiązać z

koniecznością wymiany czy rozbudowy łączy oraz urządzeń na poziome odpowiednim dla

nowo zapotrzebowanego zakresu usługi, zatem pozostają nie do zaakceptowania, z punktu

widzenia zarówno postanowień art. 29 ustawy Pzp jak i zasad wyznaczonych art. 7 tej

ustawy. Stwarzają bowiem nieuzasadnione bariery w dostępie do zamówienia dla

wykonawców nie posiadających własnych rozbudowanych sieci teleinformatycznych o

znacznych przepustowościach.

W związku z powyższym, Izba uwzględniła wniosek odwołującego o nakazanie

zamawiającemu zmiany postanowienia rozdziału II ust. 2 pkt 16 SIWZ w następujący

sposób:

-pkt 16 w zakresie wskazanych tam 5 dni roboczych na zwiększenie przepustowości -

wydłużenie do 2 miesięcy. ”

e. Uzasadnienie powyższego orzeczenia, w sposób jednoznaczny potwierdza, iż okres

2 miesięcy jest niezbędny dla dokonania zmiany przepustowości łącza przez wykonawcę,

zarówno w przypadku 4-, jak i 2-krotnego zwiększenia przepustowości, co potwierdza

zasadność niniejszego zarzutu.

7. SOPZ, rozdz. V pkt 3

Zgodnie z ww. postanowieniem, rozpoczęcie naliczania opłat abonamentowych rozpocznie

się dopiero od podpisania protokołu końcowego odbioru, czyli po podłączeniu wszystkich lokalizacji, podczas gdy rozdz. V SOPZ zakłada,

że proces uruchamiania usługi będzie

rozciągnięty w czasie i niektóre lokalizacje będą oddane znacznie wcześniej niż oficjalne

rozpoczęcie świadczenia usługi. Oznacza to, że Zamawiający będzie mógł rozpocząć

transmisję danych w niektórych lokalizacjach, bez prawa Wykonawcy do pobierania opłat za

tę usługę. Narusza to w sposób rażący interesy Wykonawcy i powoduje konieczność

zabezpieczenia przed ryzykiem świadczenia usługi bez prawa do wynagrodzenia, poprzez

określenie sposobu wynagradzania za wcześniejsze korzystanie z uruchomionych już łączy

lub też, poprzez zagwarantowanie przez Zamawiającego braku możliwości korzystania z

usługi we wcześniej odebranych lokalizacjach do czasu podpisania protokołu końcowego

odbioru instalacji usługi i rozpoczęcia naliczania opłat abonamentowych.

Zarzut powyższy został postawiony w uwzględnionym przez Zamawiającego odwołaniu,

który jednakże w żaden sposób nie dokonał zmiany SIWZ zgodnie z żądaniem

Odwołującego.

8. SOPZ, rozdz. VI, pkt 3

Przewidziany termin na przekazanie raportu jest zbyt krótki, gdyż jego przygotowanie

wymaga opracowania uzyskiwanych przez Wykonawcę danych. Wnosimy o dopuszczenie

wydłużenia terminu przekazania raportu do 10 dni roboczych. Zamawiający wyłącznie

pozornie uwzględnił żądanie Odwołującego, gdyż wydłużył termin na przekazanie raportu z 5

do 7 dni roboczych. Wnioskowany przez Odwołującego termin 10 dni roboczych stanowił

minimalny termin, jakiego potrzebuje Wykonawca w celu opracowania wymaganego przez

Zamawiającego raportu. Należy mieć na uwadze, iż Wykonawca uzyskuje dane podlegające

opracowaniu dopiero na koniec okresu bilingowego, zatem nie ma możliwości przystąpienia

do przygotowywania raportu z wyprzedzeniem. Odwołujący podtrzymuje zatem zarzut w tym

zakresie oraz żądanie wydłużenia okresu do 10 dni roboczych.

III. Zgodnie z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp do umów w sprawach zamówień publicznych,

stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny, jeżeli przepisy

ustawy nie stanowią inaczej. Postanowienia przyszłej umowy o zamówienie publiczne należy

zatem rozpatrywać, o ile ustawa Pzp nie stanowi inaczej, w świetle art. 353.1 Kodeksu

cywilnego, zgodnie z którym strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny

według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze)

stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego, czyli m.in. nie może być sprzeczny

z dyspozycją art. 5 kc. Tak m.in. w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 października

2010 r. (Sygn. akt: KIO/2036/10): „Tym samym niedopuszczalne jest ustanowienie wzoru

umowy czy innych części specyfikacji kształtujących przyszłe stosunki umowne

zamawiającego i wykonawcy w sposób niezgodny z bezwzględnie obowiązującymi przepisami Kodeksu cywilnego jako podstawowego aktu prawnego regulującego stosunki

cywilnoprawne. Postanowienia wzoru umowy kształtowane na zasadzie swobodnego

uznania zamawiającego na podstawie art. 36 ust. 1 pkt 16 Pzp, będą w tym zakresie

podlegać badaniu m.in. pod względem ich zgodności czy to z przepisami regulującymi

stosunku umowne danego typu o charakterze Iris

cogentis, jak i ocenie ich zgodności z klauzulami i zasadami ogólnymi Kc, w szczególności

wynikającymi z art. 5, art 58 i art 353.1 Kc. ”

Treść postanowień umownych jest również istotna ze względu na interes Wykonawcy

związany z uzyskaniem i prawidłową realizacją zamówienia. Dlatego w orzecznictwie

przyznaje się Wykonawcy prawo do wnoszenia odwołania również na niezgodne z

przepisami prawa postanowienia umowy. Tak m.in.. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z

dnia 18 marca 2011 r. (Sygn. akt: KIO/459/11): „Na etapie

przygotowywania postępowania, każdy wykonawca zainteresowany realizacją

przedmiotowego zamówienia posiada interes w tym, aby zapewnić zgodne z przepisami

powszechnie obowiązującymi zasady realizacji umowy. Postanowienia kontraktowe mogą

mieć istotny wpływ na zakres świadczeń, jakie będzie zobowiązany ponieść wykonawca z

tytułu realizacji umowy i mogą one prowadzić do uszczerbku w mieniu wykonawcy.”

Zamawiający w załączonym do SIWZ wzorze umowy (załącznik nr 1 do SIWZ) zawarł szereg

postanowień, które naruszają przepis art. 353.1 Kodeksu cywilnego w związku z art. 7 w zw.

z art. 14 ust. 1 w zw. z art. 23 oraz art. 139 ust. 1 Pzp:

1. Wzór Umowy, §7 ust. 2 lit. c

Przesłanka została określona zbyt ogólnie, pozostawiając za daleko idącą dowolność w

przewidzianej w tym postanowieniu umownym sankcji. Wykonawca zastosowaniu

zobowiązuje się do świadczenia usługi i realizacji Umowy w najlepszej wierze i z

zachowaniem należytej staranności, co jednak nigdy nie gwarantuje, choćby przypadkowego

czy omyłkowego spełnienia okoliczności określonych w przedmiotowej przesłance.

Wywodzenie stąd uprawnienia Zamawiającego do natychmiastowego jednostronnego

rozwiązania całej Umowy jest nieuzasadnione i niewspółmierne. Odpowiedzialność

Wykonawcy, dla którego sankcja rozwiązania Umowy jest bardzo dotkliwa, powinna zostać

ograniczona do sytuacji umyślnego działania w celu wprowadzenia Zamawiającego w błąd.

Zamawiający, pomimo uwzględnienia odwołania poprzednio wniesionego przez

Odwołującego, nie dokonał żadnych zmian w tym zakresie.

2. Wzór Umowy, §7 ust. 3

Sankcją rozwiązania całej Umowy, obejmującej 179 lokalizacji, zostało obarczone

naruszenie dotyczące chociażby jednego z łączy, przy bardzo restrykcyjnym określeniu, na

czym polega istotne naruszenie Umowy. Zasadne jest zatem - w celu przywrócenia

współmierności sankcji do dokonanych naruszeń - zastrzeżenie, iż uprawnienie do rozwiązania Umowy będzie dotyczyć tylko sytuacji, w których do istotnego naruszenia

postanowień Umowy doszło w więcej niż 10% różnych lokalizacjach, z ogólnej liczby

lokalizacji wskazanych w Załączniku nr 1 do SIWZ, w ciągu jednego okresu rozliczeniowego.

Tylko przy takim zastrzeżeniu, zostanie zachowana równowaga świadczeń stron Umowy.

Dodatkowo, uzależnienie sankcji w postaci rozwiązania Umowy od zaistnienia naruszenia

postanowień Umowy w pojedynczej lokalizacji, powoduje - przy tej skali i skomplikowaniu

przedmiotu zamówienia - trudności w prawidłowym oszacowaniu i wycenie ryzyka, jakie

ponosi Wykonawca przygotowując ofertę.

Nie odmawiając Zamawiającemu prawa do dyscyplinowana Wykonawcy, za pomocą

określonych w Umowie sankcji, wskazujemy na dysproporcje i nadmierny rygoryzm tych

postanowień.

Zamawiający, pomimo uwzględnienia odwołania poprzednio wniesionego przez

Odwołującego, nie dokonał żadnych zmian w tym zakresie.

IV. W zakresie naruszenia art. 38 ust. 4 w zw. z art. 47 w zw. z art. 23 ust. 1 Pzp

1. Zamawiający udzielając w dniu 25 listopada 2016 r. odpowiedzi na pytanie nr 7

dokonał de facto zmiany SIWZ, przy czym udzielona przez niego odpowiedź stanowi

naruszenie przepisów ustawy.

2. Zamawiający ograniczył bowiem możliwość złożenia oferty wspólnie przez dwa

podmioty, które przeszły kwalifikację podmiotową i uzyskały zaproszenie do złożenia oferty,

a zatem są uprawnione do dalszego ubiegania się o udzielenie zamówienia.

3. Wprowadzone przez Zamawiającego ograniczenie (oświadczenie, iż odrzuci ofertę

złożoną wspólnie przez wykonawców, którzy uzyskali osobno zaproszenia do złożenia

oferty), jest niezgodne z wykładnią funkcjonalną i celowościową przepisów ustawy Prawo

zamówień publicznych.

V. W związku z wyżej przedstawioną argumentacją, wnoszę o uwzględnienie odwołania

w całości.

Odpowiedź zamawiającego - Sygn. akt KIO 2284/16

Zamawiający działając na podstawie art.186 ust.1 w dniu rozprawy 19 grudnia 2016 roku

udzielił odpowiedzi na obydwa odwołania wnosząc w pismach datowanych na 16.12.2016r. o

oddalenie obydwu odwołań jako bezzasadnych.

Zamawiający działając na podstawie art. 186 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -

Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm., dalej: „ustawa Pzp")

oraz w zw. z art. 16 ust. 1 ustawy z dnia 13 lipca 2016 r. o zmianie ustawy - Prawo

zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r., poz. 1020), po zapoznaniu się z zarzutami Wykonawcy, którym jest T.P. S.A. zwany dalej odwołującym

wniósł o oddalenie w całości postawionych zarzutów w tymże odwolaniu.

W uzasadnieniu swojego stanowiska zamawiający przedstawił w szczególności następującą

argumentację formalną i prawną.

Zamawiający prowadzi postępowanie w trybie przetargu ograniczonego pt.: „Świadczenie

usługi transmisji danych (MPLS) w sieci rozległej WAN PGNiG SA".

W wyniku kwalifikacji do składania ofert zostało zaproszonych 4 wykonawców, którym w dniu

04.10.2016 r. Zamawiający przekazał specyfikację istotnych warunków zamówienia (SIWZ).

W dniu 14.10.2016 r. Odwołujący wniósł odwołanie dot. postanowień SIWZ. Zamawiający w

dniu 25.10.2016 r. uwzględnił odwołanie w całości. Następnie częściowo zmienił treść SIWZ.

Ponadto Zamawiający w wyniku uwzględnienia odwołania zmienił SIWZ również w zakresie

postanowień oczywiście niezgodnych z ustawą Pzp. Działania Zamawiającego podyktowane

były niemożnością częściowego uwzględnienia SIWZ . Ponadto Zamawiający zobowiązany

jest do zabezpieczenia zaspokojenia swoich uzasadnionych potrzeb. Odnosząc się do

zarzutu naruszenia art. 186 ust. 2 ustawy Pzp zamawiający wskazał, iż zgodnie z

orzecznictwem Izby „naruszenie przepisu proceduralnego nie wpływa na ocenę poprawności

czynności oceny wniosków; w przypadku uwzględnienia w całości zarzutów podniesionych w

odwołaniu, zamawiający zobowiązany jest do dokonania czynności zgodnie z żądaniami

wskazanymi w odwołaniu. Nie wypełnienie tego obowiązku ma ten skutek, iż wykonawca

może ponownie wnieść odwołanie od powtórzonej czynności powołując się na te same

okoliczności. Samo nie spełnienie wszystkich żądań przez zamawiającego nie jest jeszcze

przesłanką do uwzględnienia kolejnego odwołania."

W tym stanie rzeczy Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania i odnosząc się do

poszczególnych zarzutów wskazał co następuje.

Zamawiający lub podmioty z jego grupy kapitałowej od kilku lat zamawiają usługi transmisji

danych wg przyjętego i określonego w dokumentach przetargowych modelu realizacji ww.

usług.

Przedmiotowe postępowania zakupowe były już kilkukrotnie poddawane „ocenie" KIO, która

uznała je za zgodne z ustawą Pzp oraz przepisami kodeksu cywilnego.

W tym miejscu zamawiający na poparcie prawidłowości jego postępowania przywołał

następujące Wyroki Izby: z dn. 05.08.2016 r. sygn. akt KIO 1300/16, wyrok z dn. 22.01.2014

r. sygn. akt 24/14, wyrok z dn. 11.12.2011 r. sygn. akt KIO 2549/11.

Odnosząc się do przedstawionych w odwołaniu zarzutów zamawiający przedstawił

następujące stanowisko w sprawie Ad. zarzut nr 1

tj. art. 34 ust. 5 w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 w zw. z art. 186 ust. 2 Pzp