KIO 1983/15

Sygn. akt: KIO 1983/15

WYROK

z dnia 21 września 2015 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Robert Skrzeszewski

Protokolant: Paweł Puchalski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 września 2015 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 września 2015 r. przez

wykonawcę Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez

Zamawiającego: Województwo Zachodniopomorskie w imieniu, którego działa

Zachodniopomorski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Koszalinie

orzeka:

1. oddala odwołanie,

2. kosztami postępowania obciąża Budimex S. A. z siedzibą w Warszawie i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr

(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Budimex S. A. z siedzibą

w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od Budimex S. A. z siedzibą w Warszawie na rzecz Zamawiającego:

Województwa Zachodniopomorskiego w imieniu, którego działa Zachodniopomorski Zarząd

Dróg Wojewódzkich w Koszalinie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych

zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu

wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Koszalinie.

Przewodniczący:……………………………. 1

Sygn. akt: KIO 1983/15

Zamawiający: Województwo Zachodniopomorskie w imieniu, którego działa

Zachodniopomorski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Koszalinie, ul. Szczecińska 31, 75-122

Koszalin wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w przetargu

nieograniczonym pn.: „Przebudowa drogi wojewódzkiej nr 203 na odcinku Dąbki – Darłowo”

znak sprawy nr ZZDW.6/391/104/8-2/2015.

Ogłoszenie przedmiotowego zamówienia zostało dokonane w dniu 2 września 2015

r. w suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej nr 2015/S 169 – 307521.

W tym samym dniu została opublikowana Specyfikacja Istotnych Warunków

Zamówienia, zwanej dalej SIWZ.

Nie zgadzając się z niektórymi postanowieniami SIWZ Odwołujący: Budimex S.A., ul.

Stawki 40, 01-040 Warszawa w dniu 11 września 2015r. wniósł odwołanie do Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

- art. 36 ust. 2 pkt 11a ustawy z dnia 29.01.2004 r. Prawo zamówień publicznych (

Dz.U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.), zwanej dalej ustawą Pzp; art. 143 ust. 8, art. 143d ust.

1 ustawy Pzp oraz art 647 1 Kodeksu cywilnego; art. 353 1 i art. 58 Kodeksu cywilnego w zw. z

art. 14 i 139 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zobowiązanie oferentów w SIWZ do określenia w

umowach podwykonawczych, by kwota wynagrodzenia podwykonawcy, kwoty za

poszczególne prace (pozycje kosztorysowe) nie była wyższa niż ceny podane w ofercie

Wykonawcy oraz,

- art. 29 ust. 1 ustawy Pzp przez brak jednoznaczności, dokładności i zrozumiałości

oraz,

- art. 25 ust. 1 ustawy Pzp i art. 143b ust. 5 i 8 ustawy Pzp poprzez zobowiązanie

Wykonawcy do przedkładania odpisu z Krajowego Rejestru Sądowego Podwykonawcy lub

inny właściwy dokument.

Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie

Zamawiającemu:

a) uzupełnienie treści §5 ust. 3 i 4 Rozdziału III SIWZ Projektu Umowy o zwrot „której

przedmiotem są roboty budowlane”, tak by przedmiotowy zapis brzmiał: „Umowa z 2

Podwykonawcą, której przedmiotem są roboty budowalne...”;

b) dokonania zmiany treści §5 ust. 3 pkt 2) Rozdziału III SIWZ Projektu Umowy

poprzez wykreślenie zwrotu kwoty za poszczególne prace (pozycje kosztorysowe) nie mogą

być wyższe niż ceny podane w ofertę Wykonawcy”;

c) wykreślenie §5 ust. 5 Rozdziału III SIWZ Projektu Umowy;

d) zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego.

W pierwszej kolejności Odwołujący zwrócił uwagę, że w Rozdziale III SIWZ

stanowiącym Projekt Umowy Zamawiający wprowadził zapis w §5 przewidujący wymagania

dotyczące umowy o podwykonawstwo.

Zdaniem Odwołującego postanowienia te są niezgodne z art. 36 ust. 2 pkt 11a i art.

29 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż nie spełnia wymogu jednoznaczności, dokładności i

zrozumiałości, gdyż nie precyzuje, że chodzi tylko o umowy podwykonawcze, których

przedmiotem są roboty budowlane, bo tylko wobec takich Zamawiający z mocy art. 36 ust. 2

pkt 11a ustawy Pzp jest uprawniony do określania wymogów.

Nadto, wskazał, że zaskarżone przepisy używają niezdefiniowanego i

nieprecyzyjnego pojęcia „roboty”, które jest pojęciem znacznie szerszym i wykraczającym

poza ramy definicji pojęcia „roboty budowlane” jak wynika to z zapisów Prawa budowlanego,

w szczególności art. 3 pkt 6 i 7.

Zauważył również, że Zamawiający w §1 ust. 1 i 3 Projektu Umowy definiując

przedmiot umowy wskazał na „roboty budowlane”, a nie na jakiekolwiek „roboty”.

Ponadto, argumentował, że nie można porównywać wartości wynagrodzenia

podwykonawcy za powierzony zakres robót budowlanych z wartością cen podanych w

ofercie Wykonawcy.

Przekonywał, że ceny podane w ofercie Wykonawcy odnoszą się do całości

należnego mu wynagrodzenia, w tym zawierają wartość wynagrodzenia podwykonawców

będących dostawcami i usługodawcami czyli ceny zakupu towarów i usług ( w tym za roboty

inne niż budowlane), a nie tylko do wynagrodzenia należnego za poszczególny zakres robót

budowlanych.

W ocenie Odwołującego - powyższe w sposób oczywisty stanowi przekroczenie

uprawnienia Zamawiającego z mocy normy art. 36 ust. 2 pkt 11a ustawy Pzp przez 3

określenie warunków umów podwykonawczych, których przedmiotem są nie tylko roboty

budowlane oraz odniesienie wartości umów podwykonawczych, których przedmiotem są

jakieś niedoprecyzowane roboty do wartości umów podwykonawczych o innym przedmiocie,

a takie nieprecyzyjne i niejednoznaczne formułowanie zapisów SIWZ jest zakazane normą

art. 29 ust. 1 ustawy Pzp.

Dalej wywodzi, że zgodnie z art. 36 ust 2 pkt 11a ustawy Pzp Zamawiający zgłasza

pisemne zastrzeżenia i sprzeciw gdy zapisy umowy o pod wykonawstwo, której przedmiotem

są roboty budowlane nie spełniają wymogów określonych w SIWZ, w niniejszym Odwołaniu

obejmuje to zapis §5 ust. 3 i 4 Rozdziału III SIWZ Projekt Umowy.

Wskazał, że jednym z podstawowych założeń nowelizacji ustawy Pzp dokonanej

ustawą z dnia 8.11.2013 r. (Dz.U. z 2013 r., poz. 1473) było wprowadzenie instrumentów

umożliwiających Zamawiającemu sprawowanie nadzoru nad prawidłową realizacją inwestycji

oraz przepływem środków finansowych pomiędzy wykonawcą, podwykonawcą i dalszymi

podwykonawcami, stanowiących wynagrodzenie za wykonane w ramach inwestycji roboty

budowlane. W wykonaniu powyższych założeń w art. 36 ust. 2 ustawy Pzp dodano pkt 11 a

oraz dodano nowy art. 143 c i art. 143d ustawy Pzp.

Podniósł, że w art. 36 ust. 2 ustawy Pzp dodanym pkt 11 a przyznano

zamawiającemu uprawnienie do określenia w specyfikacji istotnych warunków zamówienia

wymagań dotyczących umów o podwykonawstwo, których przedmiotem są roboty

budowlane, których niespełnienie spowoduje zgłoszenie przez zamawiającego odpowiednio

zastrzeżeń lub sprzeciwu do takiej umowy, a w art. 143 d. ust. 1 ustawy Pzp ustawodawca

określił katalog postanowień, jakie zawiera umowa o roboty budowlane.

Wskazał przy tym, że katalog ten nie zawiera przepisu o uprawnieniu Zamawiającego

do określenia wysokości wynagrodzenia podwykonawcy, a tym bardziej w szczegółowości

odpowiadającej rozbiciu na ceny jednostkowe.

Jednocześnie zaznaczył, że art. 14 i 139 ustawy Pzp wskazuje, że do czynności

Zamawiającego podejmowanych w postępowaniu oraz umów w sprawach zamówień

publicznych stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, jeżeli przepisy PZP nie stanowią

inaczej, co oznacza to, że jedynie przepisy określone w ustawie Pzp będą stanowiły

dozwoloną modyfikacje przepisów Kodeksu cywilnego w zakresie zawierania umów, w

szczególności, co do ich treści i formy.

Wynika z stąd, według Odwołującego, że w zakresie umowy o podwykonawstwo 4

robót budowlanych dotyczących realizacji zmówienia publicznego zastosowanie ma art. 647¹

Kc z ewentualnymi modyfikacjami, które wynikają z przepisów ustawy Pzp, które de facto w

swej mocy bezwzględnie obowiązującej odnoszą się jedynie do wymogu określenia terminu

zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy, który nie może być dłuższy niż 30 dni.

Wobec powyższego stwierdził, że w przepisy ustawy Pzp nie zawierają normy

uprawniającej Zamawiającego do określania wysokości wynagrodzenia podwykonawcy, jak

też wymogów dotyczących sposobu określenia tejże wysokości takich jak charakter ceny -

ryczałtowa czy kosztorysowa, a w konsekwencji charakteru i wysokości cen jednostkowych

przyjętych przy ustalaniu kosztorysu ofertowego podwykonawcy i dalej wartości umowy

podwykonawczej.

Dalej przekonywał, że uprawnienia Zamawiającego do określania wysokości i

charakteru wynagrodzenia podwykonawcy nie wynikają także z uprawnień stron do

określenia stosunku prawnego według swego uznania wskazanej w art. 353¹ Kc. Zasada

swobody umów napotyka na ograniczenie, gdzie treść lub cel stosunku prawnego nie

sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia

społecznego. Jest to zasada która znajduje swoje umocowanie konstytucyjne, chociaż jako

taka nie jest nigdzie, w żadnej normie konstytucyjnej sformułowana expressis verbis jako

przedmiot ochrony.

W ocenie Odwołującego „swoboda umów” nie może naruszać przepisu art. 647¹ Kc.

Odwołujący przywołał również treść uzasadnienia nowelizacji ustawy Pzp z dnia 8

listopada 2013 r. ( Dz.U. poz. 1473), do wprowadzonych przepisów art. 36 ust. 2 pkt 11a i

art. 143c i 143d ust. 1 PZP, druk 1179, gdzie Projektodawca wskazał na cel nowelizacji i

zakres jej ingerencji w swobodę umów, stwierdzając, że po pierwsze: „Proponowane

przepisy nie odnoszą się m.in. do kwestii solidarnej odpowiedzialności inwestora i

wykonawcy za zapłatę wynagrodzenia za roboty budowlane wykonane przez

podwykonawcę, w konsekwencji zagadnienie te będzie oceniane w świetle przepisów

Kodeksu cywilnego”.

Po drugie: „zamawiający - niezależnie od przedmiotu zamówienia - będzie mógł

określić w SIWZ, jeżeli będą zachodziły opisane poniżej okoliczności przewidziane w ustawie

Pzp, obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę części zamówienia. W przypadku

umów o podwykonawstwo robót budowlanych; służących do wykonania części zamówień na

roboty budowlane, zamawiający będzie uprawniony do przewidzenia w SIWZ zarówno

wymagań dotyczących podwykonawstwa, jak również warunków dotyczących

podwykonawców lub dalszych podwykonawców, których niespełnienie spowoduje zgłoszenie 5

przez zamawiającego zastrzeżeń do przedłożonego do akceptacji projektu umowy o

podwykonawstwo, lub sprzeciwu do umowy o podwykonawstwo.”.

A także wskazał, że: „Umowa o zamówienie publiczne na roboty budowlane powinna

więc przewidywać m.in.: obowiązek przedkładania przez wykonawcę projektu umowy o

podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, projektu jej zmiany,

poświadczonego przez przedkładającego za zgodność z oryginałem, odpisu umowy oraz

zmiany umowy oraz obowiązek przedkładania poświadczonego przez przedkładającego za

zgodność z oryginałem, odpisów zawartych umów o podwykonawstwo, których przedmiotem

są dostawy lub usługi, a także zmian tych umów. Obowiązek przedkładania tych umów ma

służyć realizacji celu projektowanej ustawy, jakim jest ochrona podwykonawców, i

umożliwiać zamawiającemu pozyskanie informacji na ich temat, ich akceptacji i zawartych z

nimi umów, sprawdzania wypłaty wymagalnego na ich podstawie wynagrodzenia oraz

dokonywania bezpośredniej zapłaty na rzecz podwykonawców łub dalszych

podwykonawców, którzy nie otrzymali wynagrodzenia od swoich zleceniodawców. Umowa o

zamówienie publiczne termin na przez powinna również wskazywać wniesienie

o do projektu umowy do zamawiającego zastrzeżeń oraz sprzeciwu umowy

podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane. Umowa będzie również

określać zasady zapłaty wynagrodzenia wykonawcy uwarunkowane przedstawieniem przez

niego dowodów potwierdzających zapłatę wymagalnego wynagrodzenia podwykonawcom

oraz dalszym podwykonawcom oraz termin tej zapłaty. W umowie powinny również znaleźć

się postanowienia w zakresie zasad dotyczących zawierania umów z dalszymi

podwykonawcami. W umowie zamawiający powinien również określić sankcje, przede

wszystkim w formie kar umownych, z tytułu niewykonania postanowień umowy o zamówienie

publiczne w zakresie wymagań dotyczących podwykonawstwa.”.

W opinii Odwołującego z przywołanego uzasadnienia wynika, że wprowadzenie

przepisów art. 36 ust. 2 pkt 11a i art. 143d ust. 1 ustawy Pzp nie dotyczy uregulowanej w

Kodeksie cywilnym odpowiedzialności solidarnej Zamawiającego za wynagrodzenie

podwykonawcy, a dotyczy jedynie wymogów stawianych podwykonawcom i ochrony ich

wynagrodzenia. Tak też wprost stanowi norma art. 143c ust. 8 ustawy Pzp odsyłając w

zakresie solidarnej odpowiedzialności uczestników procesu budowlanego do art. 647¹ Kc.

Pozostałe kwestie umowy podwykonawczej, w tym określenie wysokości

wynagrodzenia podwykonawcy, pozostawione są – w przekonaniu Odwołującego - wyłącznej

woli wykonawcy i podwykonawcy. To ich w tym zakresie dotyczy zasada swobody umów,

zaś ingerencja Zamawiającego i osoby trzecie może sie opierać wyłącznie na podstawie

przepisu ustawowego, a takiego nie zawiera ustawy Pzp.

6

Zdaniem Odwołującego żaden przepis w randze ustawy nie przyznał Zamawiającemu

uprawnienia do ograniczenia zasady swobody umów stron umowy podwykonawczej w

większym zakresie niż to wynika z art. 143b ust. 2 ustawy Pzp czy 143d ustawy Pzp.

Wywodził, że jeżeli w jednej normie określił ingerencję w umowę podwykonawczą, co

do terminu i zasad zapłaty i procedurę postępowania związaną z jego dochowaniem i

pominął ewentualne uprawnienie Zamawiającego co do prawa określenia wysokości tegoż

wynagrodzenia to oznacza, że taka była jego wola i w żadnym wypadku norma taka nie

powinna podlegać wykładni rozszerzającej.

Stwierdził przy tym, że po pierwsze nie budząca żadnych wątpliwości treść § 5 ust. 3

pkt 2 Projektu Umowy polega na określeniu wysokości przyszłego wynagrodzenia

podwykonawcy, a po drugie zakładanym celem wprowadzenia tego przepisu jest określenie

zakresu odpowiedzialności Zamawiającego jako ustawowo odpowiedzialnego solidarnie za

wynagrodzenie podwykonawcy nie może korzystać z przymiotu dozwolonego zgodnie z art.

353¹ Kc., gdyż narusza bezwzględnie obowiązującą normę art. 647¹ Kc i przez to zgodnie

art. 58 Kc jest nieważna.

Wskazał, że art. 647¹ §6 Kc zabrania umownej modyfikacji zakresu solidarnej

odpowiedzialności Zamawiającego, a użycie w przepisie tego paragrafu liczby mnogiej

„odmienne postanowienia umów” odnosi się do umowy o roboty budowlane pomiędzy

Zamawiającym i wykonawcą, i także umowy o podwykonawstwo pomiędzy wykonawcą i

podwykonawcą.

Nadto, podkreślił, że zgodnie z jednolitą i powszechną opinią odpowiedzialność

solidarna Zamawiającego za zapłatę wynagrodzenia podwykonawcy oparta jest na zasadzie

gwarancyjnej i nie może być ograniczona między innymi co do wysokości określonej w

umowie pomiędzy Zamawiającym i wykonawcą.

Podsumowując wskazał, że na podstawie przepisów ustawy Pzp w zakresie

przyszłych umów o podwykonawstwo Zamawiający jest uprawniony do nadzorowania, aby w

umowach podwykonawczych nie zostały określone dłuższe terminy zapłaty podwykonawcą,

może określić zasady zawierania takich umów, w tym warunki stawiane podwykonawcom,

natomiast w żadnej mierze nie jest uprawniony do określania wysokości i charakteru

wynagrodzenia podwykonawcy i narzucanie takiej wysokości w umowie z wykonawcą nie

jest uprawnione zgodnie z zasadą swobody umów i stanowi naruszenie bezwzględnie

obowiązującej normy prawnej przez zakazane ograniczenie zakresu odpowiedzialności

Zamawiającego. 7

Dalej, Odwołujący powołał się na art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, który stanowi, że

Zamawiający może żądać wyłącznie oświadczeń i dokumentów niezbędnych do

przeprowadzenia postępowania.

Zauważył, że takiego przymiotu nie mają dokumenty wskazane w Projekcie Umowy

§5 ust. 5.

W kontekście powyższego wskazywał, że po pierwsze przedłożenia takich

dokumentów nie wymaga ustawa Pzp ograniczając się do odpisu zawartej umowy

podwykonawczej, po drugie z punktu widzenia Zamawiającego, w szczególności, gdy nie

ponosi solidarnej odpowiedzialności z tytułu zobowiązań wynikających z umowy

podwykonawczej, co ma miejsce przy dostawach i usługach, obojętne są wady oświadczeń

woli stron trzecich i po trzecie dokumenty i dane, których Zamawiający żąda przedłożenia są

publicznie dostępne w internecie zgodnie z normami ustawowymi to jest art. 4 ust. 4a ustawy

o Krajowym Rejestrze Sądowym i art. 38 ust. 2 ustawy o swobodzie działalności

gospodarczej.

Zdaniem Odwołującego żądanie przedłożenia przez oferentów czy wybranego

wykonawcę dokumentów niezwiązanych z warunkami udziału w postępowaniu i

wymaganiami udziału w nim zakazuje przywołany art. 25 ust. 1 ustawy Pzp.

Na marginesie przywołał stanowisko judykatury, że zgoda czy sprzeciw Inwestora nie

wpływa na ważność umowy podwykonawczej, co także oznacza, według Odwołującego - że

inwestor nie ma żadnego Interesu prawnego, co do oceny skuteczności reprezentacji stron

zawierających umowę podwykonawczą.

8

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.

Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w

oparciu o treść dokumentacji postępowania przetargowego, w tym Specyfikacji Istotnych

Warunków Zamówienia, zwanej dalej SIWZ, jak również na podstawie złożonych na

rozprawie przez strony wyjaśnień Izba postanowiła odwołanie oddalić.

Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego

uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego

odrzucenia.

Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba nie doszukała się w

działaniach Zamawiającego naruszenia przepisów art. 36 ust. 2 pkt 11a, art.143 ust.8,

art.143d ust.1 ustawy Pzp oraz art.647¹ kc, art 353¹ kc i art.58 k.c.w zw. z art.14 i art.139 ust.

1 ustawy Pzp.

Podstawowym, istotnym zagadnieniem wymagającym rozstrzygnięcia w

przedmiotowej sprawie była kwestia oceny czy Zamawiający miał dostateczne podstawy

prawne do zredagowania postanowień SIWZ w zakresie § 5 ust. 3 i 4, § 5 ust. 3 pkt. 2 i § 5

ust. 5 projektu umowy zawartego w rozdziale III SIWZ w zaskarżonym brzmieniu.

Według zapatrywania Izby Zamawiający wprowadził w § 5 ust. 3 i 4, § 5 ust. 3 pkt. 2 i

§ 5 ust. 5 projektu umowy zawartego w rozdziale III SIWZ postanowienia niekolidujące z

powołanymi wyżej przepisami prawa.

Izba ustaliła, że Zamawiający w § 5 ust. 3 projektu umowy zawartego w rozdziale III

SIWZ wprowadził następującą treść: „3. Umowa z Podwykonawcą powinna zawierać: 1)

zakres robót powierzony Podwykonawcom; 2) kwotę wynagrodzenia za powierzony zakres

robót – kwoty za poszczególne prace (pozycje kosztorysowe) nie mogą być wyższe niż ceny

podane w ofercie Wykonawcy; 3) termin wykonania zakresu robót powierzonego

Podwykonawcy, przy czym termin ten powinien odpowiadać terminom określonym w

zaakceptowanym harmonogramem rzeczowofinansowym; 4) termin zapłaty - termin zapłaty

nie może być dłuższy niż 30 dni od dnia doręczenia Wykonawcy/Podwykonawcy faktury lub

rachunku potwierdzającego wykonanie przedmiotu umowy; 5) oświadczenia Podwykonawcy,

iż w przypadku ewentualnego zatrzymania kwoty zabezpieczenia przez Wykonawcę, kwota

ta stanowi wyłącznie wewnętrzne zobowiązanie między Wykonawcą a Podwykonawcą i w

przypadku nie zwrócenia tej kwoty przez Wykonawcę, Podwykonawca nie będzie dochodził

roszczeń z tego tytułu wobec Zamawiającego; 6) obowiązek Podwykonawcy o niezwłocznym 9

informowaniu Zamawiającego o nienależytym wykonywaniu umowy o podwykonawstwo

przez Wykonawcę, w szczególności o nieterminowej zapłacie wynagrodzenia.”.

Nadto Izba stwierdziła, że treść § 5 ust. 4 projektu umowy zawartego w rozdziale III

SIWZ była następująca: „4. Umowa z Podwykonawcą nie może zawierać postanowień: 1)

uzależniających uzyskanie przez Podwykonawcę płatności od Wykonawcy od zapłaty przez

Zamawiającego na rzecz Wykonawcy wynagrodzenia obejmującego zakres robót

wykonanych przez Podwykonawcę; 2) dotyczących zapłaty wynagrodzenia w terminie

dłuższym niż 30 dni od dnia doręczenia Wykonawcy, podwykonawcy lub dalszemu

podwykonawcy faktury lub rachunku, potwierdzających wykonanie zleconego zakresu robót

podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy; 3) uzależniających zwrot Podwykonawcy kwot

zabezpieczenia przez Wykonawcę, od zwrotu przez Zamawiającego Wykonawcy

zabezpieczenia określonego w § 15.”.

Ostatecznie Izba ustaliła w zakresie koniecznym dla rozstrzygnięcia przedmiotowej

sprawy, że Zamawiający w § 5 ust. 5 rozdział III SIWZ – projekt umowy uregulował w sposób

w następujący sposób sporne pomiędzy stronami kwestie: „5. Wykonawca przedłoży wraz z

projektem umowy z Podwykonawcą odpis z Krajowego Rejestru Sądowego Podwykonawcy

lub inny właściwy dokument z uwagi na status prawny Podwykonawcy, potwierdzający

uprawnienia osób zawierających umowę w imieniu Podwykonawcy do jego

reprezentowania.”.

Istota sporu pomiędzy stronami sprowadzała się do odmiennej oceny prawnej

możliwości ukształtowania w sposób dowolny umowy pomiędzy Zamawiającym a

wykonawcą w zakresie podwykonawstwa w taki sposób, że Zamawiający przewidział w

przyszłej umowie o podwykonawstwo, iż kwoty za poszczególne prace (pozycje

kosztorysowe) nie mogą być wyższe niż ceny podane w ofercie Wykonawcy

Przy czym Odwołujący stanął na stanowisku, że nie jest możliwe ukształtowanie

zobowiązania w powyższy sposób (§ 5 ust. 3 pkt. 2 rozdziału III SIWZ), a także bezzasadne

jest żądanie Zamawiającego opisane w § 5 ust. 5 rozdział III SIWZ.

W ocenie Izby zaskarżone przez Odwołującego postanowienia SIWZ przygotowane

przez Zamawiającego w SIWZ mieszczą się w granicach obowiązującego prawa.

Zgodnie z art. 14 ustawy Pzp do czynności podejmowanych przez zamawiającego i

wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy ustawy z dnia

10

23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz. U. Nr 16, poz. 93, z późn. zm.), jeżeli przepisy

ustawy nie stanowią inaczej.

Jednocześnie stosownie do art. 139 ust.1 ustawy Pzp do umów w sprawach

zamówień publicznych, zwanych dalej „umowami”, stosuje się przepisy ustawy z dnia 23

kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej.

Powyższe przepisy ustawy Pzp stanowią odesłanie na grunt kodeksu cywilnego, przy

czym pierwszorzędną dyrektywę interpretacyjną stanowią przepisy ustawy Pzp.

W tym kontekście należy powołać przepis art.36 ust.2 pkt. 11a ustawy Pzp, który

stanowi, że w przypadku, gdy przepisy ustawy nie stanowią inaczej, specyfikacja istotnych

warunków zamówienia zawiera również w przypadku zamówień na roboty budowlane

wymagania dotyczące umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane,

których niespełnienie spowoduje zgłoszenie przez zamawiającego odpowiednio zastrzeżeń

lub sprzeciwu, jeżeli zamawiający określa takie wymagania.

Według zapatrywania Izby z powyższego przepisu art.36 nie wynika zamknięty

katalog opisu przedmiotu zamówienia i innych kwestii związanych z umową w sprawie

zamówienia publicznego.

W ust.1 art.36 ust.1 ustawy Pzp ustawodawca posłużył się formułą „co najmniej”, co

wskazuje, że przepis ten określa minimalne elementy SIWZ i nie wyklucza opisania przez

Zamawiającego innych zagadnień nie ujętych w tym przepisie.

Natomiast ust.2 art.36 ustawy Pzp jest kontynuacją wyliczenia elementów SIWZ

wymienionych w ust.1, co nie oznacza, że są to wszystkie enumeratywnie opisane elementy.

Izba uznała, że Zamawiający wprowadzając powyższe postanowienia projektu

umowy uczynił zadość powyższym wymaganiom ustawy Pzp.

Rozpoznając przedmiotową sprawę Izba wzięła pod uwagę przepis art. 139 ust. 1

ustawy Pzp, który odsyła na grunt kodeksu cywilnego.

W przekonaniu Izby w przedmiotowej spawie zastosowanie ma przepis art 353¹ Kc, o

ile nie koliduje z przepisami art.36 ust.2 pkt. 11a ustawy Pzp i art.143a, art.143b, art.143c

oraz art.143d ustawy Pzp, w myśl tego pierwszego przepisu strony zawierające umowę

mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie 11

sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia

społecznego.

Wymaga jednak wskazania Izby, że art.36 ust.2 pkt. 11a ustawy Pzp uprawnia

Zamawiającego do określenia wymagań dotyczących umowy o podwykonawstwo, w ramach

przepisu art.143a, art.143b, art.143c oraz art.143d ustawy Pzp.

W związku z powyższym Izba nie dostrzegła przekroczenia powołanych wyżej

przepisów ustawy Pzp, a także art. 647¹ kodeksu cywilnego.

W ocenie Izby błędne jest mniemanie Odwołującego polegające na wnioskowaniu, że

jeżeli ustawa Pzp reguluje określoną problematykę dotyczącą umów o podwykonawstwo, to

jest to materia zamknięta i wyczerpująca, niepodlegająca uregulowaniu umownemu w

ramach zasady swobody umów.

Nadto należy stwierdzić, że Odwołujący nie wskazał żadnych motywów faktycznych

uzasadniających zmianę SIWZ, w przeciwieństwie do Zamawiającego, który motywował

wprowadzone w projekcie umowy unormowanie zawierające limit cenowy w celu uchronienia

się przed zobowiązaniem pomiędzy wykonawcą i podwykonawcą rodzącym skutki finansowe

przekraczające wartość przedmiotu zamówienia.

Odnosząc się do zarzutu opisania przedmiotu zamówienia w sposób niewyczerpujący

poprzez nie dodanie słowa „budowlane” w § 5 ust.3 Izba uznała za bezzasadny z tego

powodu, że z treści § 5 ust.2 i ust.8 wynika, że chodzi o umowę o roboty budowlane, co

zresztą przyznał sam Zamawiający.

W związku z powyższym Izba uznała ten brak za mało istotny dla wykładni treści

umowy i niemający wpływu na wynik przetargu.

Jeżeli chodzi o wymaganie kontraktowe opisane w § 5 ust.5 projektu umowy, to – w

ocenie Izby – nie jest to wymóg nadmierny i koszty z tym związane Odwołujący może

skalkulować w ramach złożonej oferty.

Poza tym, należy wskazać, że dokumenty określone w § 5 ust.5 projektu umowy nie

stanowią dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu o

udzielenie zamówienia publicznego, o których mowa w art.25 ustawy Pzp, lecz są to

dokumenty mieszące się w zobowiązaniu kontraktowym.

12

Z powyższych względów zarzut ten należało uznać za chybiony.

Ostatecznie należy przyjąć, że motywacja Zamawiającego dotycząca ochrony

interesu publicznego oraz interesu powykonawcy, który jest z reguły podmiotem bardziej

uzależnionym od wykonawcy i słabszym jest zgodną z zasadami współżycia społecznego i

zasługuje na ochronę prawną.

W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp postanowiła

oddalić odwołanie.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10

ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem

przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący:……………………………..

13