KIO 1540/15

Sygn. akt: KIO 1540/15

WYROK

z dnia 3 sierpnia 2015 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Izabela Kuciak

Protokolant: Paweł Puchalski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 sierpnia 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 lipca 2015 r. przez wykonawcę A. K.-S.

prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą A. K.-S. TRAF LINE ul. Modrzewiowa

1, 43-200 Pszczyna w postępowaniu prowadzonym przez Komunikacyjny Związek

Komunalny Górnośląskiego Okręgu Przemysłowego ul. Barbary 21A, 40-053 Katowice

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Transgór

S.A., Rudpol-OPA Sp. z o.o. ul. Fabryczna 7a, 41-404 Mysłowice zgłaszających

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Komunikacyjnemu Związkowi Komunalnemu

Górnośląskiego Okręgu Przemysłowego ul. Barbary 21A, 40-053 Katowice unieważnienie

czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i wykluczenia wykonawcy A. K.-S. prowadzącej

działalność gospodarczą pod firmą A. Ko.-S. TRAF LINE ul. Modrzewiowa 1, 43-200

Pszczyna z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz nakazuje powtórzenie

czynności badania i oceny ofert;

2. kosztami postępowania obciąża Komunikacyjny Związek Komunalny Górnośląskiego

Okręgu Przemysłowego ul. Barbary 21A, 40-053 Katowice i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę A. K.-

S. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą A. K.-S. TRAF LINE ul.

Modrzewiowa 1, 43-200 Pszczyna tytułem wpisu od odwołania,

1

2.2. zasądza od Komunikacyjnego Związku Komunalnego Górnośląskiego Okręgu

Przemysłowego ul. Barbary 21A, 40-053 Katowice na rzecz wykonawcy A. K.-S.

prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą A. K.-S. TRAF LINE ul.

Modrzewiowa 1, 43-200 Pszczyna kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście

tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania

odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz zastępstwa

procesowego.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.

Przewodniczący: ………………..

2

Sygn. akt: KIO 1540/15

Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o

udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „wykonywanie usług

autobusowego transportu publicznego na linii komunikacyjnej miejskiej nr 982.” Ogłoszenie o

zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 15 maja

2015 r. pod numerem 2015/S 094-170556.

W przedmiotowym postępowaniu Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności

wyboru oferty najkorzystniejszej i wykluczenia Odwołującego z postępowania oraz uznania

jego oferty za odrzuconą, zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów

prawa:

1) art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp oraz art. 24 ust. 4 ustawy Pzp

poprzez błędne ich zastosowanie, tj. przyjęcie, iż Odwołujący nie wykazał spełnienia

warunków udziału w postępowaniu mimo, iż Odwołujący przedstawił dokumenty

(m.in. pisemne zobowiązanie DLA z dnia 18 czerwca 2015 roku) potwierdzające, iż

spełnia wymagania dotyczące wiedzy i doświadczenia postawione w SIWZ, a - w

konsekwencji - bezpodstawne uznanie oferty Odwołującego za odrzuconą;

2) art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez błędne jego zastosowanie, tj. dokonanie wyboru

oferty Przystępującego (z ceną na poziomie 12.244.284,00 PLN) podczas, gdy to

oferta Odwołującego (z ceną na poziomie 10.53. 687,60 PLN) była najkorzystniejszą

ofertą w postępowaniu;

3) art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez błędne jego niezastosowanie, a - w konsekwencji -

zaniechanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentów, o których mowa

w pkt 6.5a SIWZ lub potwierdzających realne udostępnienie Odwołującemu zasobów

w postaci wiedzy i doświadczenia;

4) art. 26 ust. 4 ustawy Pzp poprzez błędne jego niezastosowanie, a - w konsekwencji -

zaniechanie wezwania Odwołującego do udzielenia wyjaśnień dotyczących treści

zobowiązania DLA z dnia 18 czerwca 2015 roku w przedmiocie udostępnienia

zasobów w postaci wiedzy i doświadczenia.

W tym stanie rzeczy Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie

Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i wykluczenia

Odwołującego z postępowania oraz nakazanie ponownej oceny ofert, a także obciążenie

Zamawiającego kosztami postępowania i zasądzenie od Zamawiającego na rzecz

Odwołującego zwrotu kosztów postępowania. Odwołujący zgłosił również żądania

3

ewentualne: 1) nakazania Zamawiającemu wezwania Odwołującego do uzupełnienia

dokumentów, o których mowa w pkt 6.5a SIWZ oraz potwierdzających realne udostępnienie

Odwołującemu przez DLA zasobów w postaci wiedzy i doświadczenia oraz dokonanie

ponownej oceny ofert złożonych w postępowaniu; 2) nakazania Zamawiającemu wezwania

Odwołującego do udzielenia wyjaśnień dotyczących treści zobowiązania DLA z dnia 18

czerwca 2015 roku w przedmiocie udostępnienia zasobów w postaci wiedzy i doświadczenia

oraz dokonania ponownej oceny ofert złożonych w postępowaniu.

W uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący podniósł, że Zamawiający naruszył

art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp oraz art. 24 ust. 4 ustawy Pzp poprzez

błędne ich zastosowanie, tj. przyjęcie, iż Odwołujący nie wykazał spełnienia warunków

udziału w postępowaniu mimo, iż Odwołujący przedstawił dokumenty potwierdzające, że

spełnia wymagania dotyczące wiedzy i doświadczenia postawione w SIWZ, a - w

konsekwencji - bezpodstawne uznał ofertę Odwołującego za odrzuconą. Odwołujący

zarzucił, że Zamawiający błędnie przyjął, iż Odwołujący nie przedstawił dokumentów, o

których mowa w pkt 6.5a SIWZ, tj. potwierdzających: a/ sposób wykorzystania zasobów

innego podmiotu przez Wykonawcę przy realizacji zamówienia; oraz b/ zakres i okres udziału

innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia.

Odwołujący zwrócił uwagę, że Zamawiający pominął, iż wymóg z pkt 6.5a SIWZ jest

konsekwencją reguły wskazanej w § 1 ust. 6 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z

dnia 12 lutego 2013 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający

od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (dalej:

„rozporządzenie”), na gruncie którego nie ma żadnych wątpliwości co do tego, iż informacje

w nim wskazane mogą wynikać z pisemnego zobowiązania, o którym mowa w art. 26 ust. 2b

ustawy Pzp. Tak więc, jednym z dokumentów, o których mowa w § 1 ust. 6 pkt 2

rozporządzenia i w pkt 6.5a SIWZ jest pisemne zobowiązanie DLA z dnia 18 czerwca 2015

roku do udostępnienia Odwołującemu zasobów w postaci niezbędnej wiedzy i

doświadczenia.

Zamawiający pominął, zdaniem Odwołującego, że z treści tego oświadczenia wynika

zarówno sposób wykorzystania zasobów DLA przez Odwołującego, jak i zakres oraz okres

udziału DLA przy wykonywaniu zamówienia. W zobowiązaniu DLA wprost wskazano

bowiem, że DLA będzie udzielał Odwołującemu, a ten będzie korzystał z wszelkiego rodzaju

konsultacji niezbędnych do prawidłowego wykonania zamówienia, DLA będzie sprawował

nadzór nad wykonaniem zamówienia, przeszkoli kadrę Odwołującego. Nadto, DLA wyraźnie

zobowiązało się do przekazania know-how, jak również do uczestnictwa w spotkaniach z

Odwołującym, na których będą omawiane problemy związane z realizacją zamówienia.

Odwołujący uważa, iż tak istotny poziom szczegółowości zobowiązania DLA jest

4

wystarczający dla wykazania zarówno sposobu wykorzystania zasobów, jak i zakresu oraz

udziału DLA przy wykonywaniu zamówienia.

Dalej Odwołujący podał, że Zamawiający pomija, iż w zobowiązaniu DLA wskazano

konkretne czynności, które DLA zobowiązało się wykonać na rzecz Odwołującego przy

realizacji zamówienia, a więc zarówno zakres udziału DLA w realizacji zamówienia, jak i

sposób wykorzystania zasobu wiedzy i doświadczenia DLA przez Odwołującego.

Po pierwsze, jeśli DLA zobowiązała się do udzielania konsultacji, niezbędnych do

prawidłowego wykonania zamówienia (zakres udziału DLA), to zdaniem Odwołującego,

zyskał on prawo domagania się udzielenia konsultacji we wszystkich problemach

związanych z realizacją zamówienia i prawo do skorzystania z wiedzy i doświadczeń

przekazanych przez DLA w ramach tych konsultacji (sposób wykorzystania zasobu przez

Odwołującego).

Po drugie, jeśli DLA zobowiązała się pełnić nadzór nad wykonaniem zamówienia

(zakres udziału DLA), to Odwołujący przyjął na siebie obowiązek wykonania władczych

żądań DLA w zakresie realizacji zamówienia (sposób wykorzystania zasobu przez

Odwołującego).

Po trzecie, jeśli DLA zobowiązała się do przeszkolenia kadry Odwołującego (zakres

udziału DLA), to Odwołujący zyskał prawo domagania się przeprowadzenia szkoleń, a więc

prawo do przejęcia wszelkiej wiedzy, która będzie przekazana przez DLA w trakcie

planowanych szkoleń i zastosowania jej przy realizacji zamówienia (sposób wykorzystania

zasobu przez Odwołującego).

Po czwarte, jeśli DLA zobowiązała się do przekazania Odwołującemu know-how

(zakres udziału DLA), to Odwołujący zyskał prawo domagania się od DLA przekazania

wszelkiej wiedzy, która będzie niezbędna do realizacji zamówienia, w szczególności - z

uwagi na charakter zamówienia - wszelkich schematów organizacyjnych, niezbędnych przy

obsłudze linii autobusowej.

Po piąte, jeśli DLA zobowiązała się do uczestnictwa w spotkaniach z Odwołującym,

celem omawiania problemów związanych z realizacją zamówienia, to Odwołujący zyskał

prawo domagania się od DLA również bezpośredniej formy konsultacji.

Tak więc, zdaniem Odwołującego, Zamawiający błędnie uznał, że z treści

zobowiązania z dnia 18 czerwca 2015 roku nie wynika zakres i okres udziału DLA w

realizacji zamówienia oraz sposób wykorzystania tych zasobów przez Odwołującego. Z

treści tego zobowiązania wynikają bowiem bardzo konkretne formy udziału DLA w

wykonaniu zamówienia, którym odpowiadają konkretne formy wykorzystania zasobów DLA

przez Odwołującego przy realizacji zamówienia.

Odwołujący zarzucił również Zamawiającemu, iż Zamawiający błędnie przyjął, że

Odwołujący - poprzez ujęcie w zobowiązaniu z dnia 18 czerwca 2015 roku jedynie

5

„lakonicznych” sformułowań - nie udowodnił, iż będzie realnie dysponował zasobami DLA.

W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał, iż ustawa Pzp dopuszcza inną formę

uczestnictwa podmiotu udostępniającego zasób w postaci wiedzy i doświadczenia niż

podwykonawstwo w realizacji zamówienia. Odwołujący zwrócił uwagę, że jest to pogląd

powszechnie wyrażany zarówno w doktrynie, jak i w orzecznictwie (wyrok KIO z dnia 14

kwietnia 2015 r., sygn. akt: KIO 656/15, LEX nr 1710443).

Nie ma wątpliwości, co do tego, że ten udział może polegać na konsultacjach,

szkoleniach, czy doradztwie podczas realizacji zamówienia. Jedynie tytułem przykładu

należy wskazać, że w wyroku KIO wprost wskazano, iż zobowiązanie z art. 26 ust. 2b ustaw

Pzp nie jest oświadczeniem poprzez które podmiot trzeci jest zobowiązany realizować

zamówienie, ale jest to oświadczenie o pomocy przy realizacji zamówienia. Taka jest

właściwość instytucji podmiotu trzeciego - wsparcie podmiotu, który nie posiada

doświadczenia przy realizacji przedmiotu zamówienia. Pomoc przy realizacji zamówienia

może mieć także postać udzielenia konsultacji i szkolenia (wyrok KIO z dnia 7 kwietnia 2015

r., sygn. akt: KIO 562/15, LEX nr 1679021; wyrok KIO z dnia 21 stycznia 2015 r., sygn. akt:

KIO 2791/14, LEX nr 1651260; wyrok KIO z dnia 18 grudnia 2014 r., sygn. akt: KIO 2554/14,

LEX nr 1645364).

Co więcej, zdaniem Odwołującego, taka forma udziału podmiotu udostępniającego

zasób jest w szczególności dopuszczalna przy realizacji zamówień, których specyfika nie

wymaga uczestnictwa podmiotu udostępniającego wiedzę i doświadczenie w wykonywaniu

zamówienia w postaci podwykonawstwa. Odwołujący zwrócił uwagę, że KIO wielokrotnie

podkreślała, że ocena realności udostępnienia zasobu podmiotu trzeciego musi być

dokonywana z uwzględnieniem okoliczności danego przypadku (danego zamówienia). W

wyroku z dnia 18 grudnia 2014 roku KIO wskazała bowiem, że w każdym przypadku należy

dokonać oceny, czy dla realności wykorzystania udostępnianego przez podmiot trzeci

potencjału, konieczny jest faktyczny udział podmiotu w realizacji części czy też całości

zamówienia czy wystarczająca będzie inna forma wykorzystania danego potencjału przy

realizacji przedmiotu zamówienia. Nie można wykluczyć w tym względzie, że udostępnienie i

faktyczne wykorzystanie potencjału wiedzy i doświadczenia będzie odbywało się również

poprzez np. różnego rodzaju konsultacje, czy doradztwo w trakcie realizacji przedmiotu

umowy w sprawie zamówienia publicznego, świadczone przez podmiot trzeci na rzecz

wykonawcy (wyrok KIO z dnia 18 grudnia, sygn. akt: KIO 2554/14, LEX nr 1645364).

Mając na uwadze powyższe, Odwołujący podniósł, iż ocena Zamawiającego co do

realności udostępnienia zasobu przez DLA jest rażąco błędna, gdyż zupełnie pomija

konsekwencje prawne, wynikające z treści oświadczenia z dnia 18 czerwca 2015 roku.

Zamawiający pominął, że zobowiązanie z dnia 18 czerwca 2015 roku kreuje pomiędzy

Odwołującym i DLA relację cywilnoprawną, w ramach której każda ze stron uzyskała

6

możliwość domagania się od drugiej strony spełniania konkretnych świadczeń, a - w razie

odmowy ich spełnienia, czy nienależytego ich spełnienia - powstaje odpowiedzialność

kontraktowa.

Treść tej relacji obligacyjnej, jak podaje Odwołujący, wynika wprost z treści

zobowiązania z dnia 18 czerwca 2015 roku, która już na pierwszy rzut oka potwierdza, iż

strony ujęły ją w sposób kompleksowy, tj. gwarantujący Odwołującemu bezpieczeństwo przy

realizacji czynności, co do których Odwołujący nie ma samodzielnie należytego

doświadczenia (taki był też bezpośredni cel zobowiązania DLA). Z treści zobowiązania z dnia

18 czerwca 2015 roku wynika bowiem, że Odwołujący może się domagać od DLA każdej

formy pomocy w realizacji zamówienia, tj. czy to zwykłego przekazania wiedzy w drodze

konsultacji, czy też przekazania zmaterializowanych postaci know-how DLA (np. schematów

organizacyjnych przedsiębiorstwa komunikacyjnego).

Co więcej, Zamawiający pominął, zdaniem Odwołującego, że z treści zobowiązania z

dnia 18 czerwca 2015 roku wynika bardzo istotny zakres ingerencji DLA w samodzielność

realizacji zamówienia przez DLA. Odwołujący podkreślił, że DLA zobowiązała się nie tylko do

udzielania samych konsultacji (tj. surowego doradztwa przy realizacji zamówienia), lecz

przyjęła na siebie - w relacji z Odwołującym - pełną odpowiedzialność za jego należyte

wykonanie. DLA zobowiązała się bowiem do pełnienia nadzoru nad wykonaniem

zamówienia, co oznacza, że przyjęła na siebie obowiązek i uzyskała prawo władczego

wpływu na sposób realizacji zamówienia przez Odwołującego.

Z drugiej strony, z cywilnoprawnego charakteru relacji pomiędzy DLA i Odwołującym,

zdaniem Odwołującego wynika, że DLA ponosi odpowiedzialność kontraktową za

nienależyte sprawowanie nadzoru nad realizacją zamówienia, co wymusza na DLA aktywną

działalność w sferze szkoleń i konsultacji podczas realizacji zamówienia. Logiczne jest, że im

DLA lepiej wykona obowiązki polegające na szkoleniu, przekazaniu konw-how i

konsultacjach, tym mniejsze prawdopodobieństwo odpowiedzialności kontraktowej DLA w

relacji z Odwołującym. Oznacza to, iż specyfika relacji wykreowanej pomiędzy Odwołującym

i DLA gwarantuje realność udostępnienia zasobów wiedzy i doświadczenia DLA.

W ocenie Odwołującego, z istoty i - właściwie odczytanej - treści nawiązanej przez

Odwołującego z DLA relacji obligacyjnej wynika, iż nie ma ona charakteru pozornego, lecz

stanowi realną gwarancję możliwości skorzystania przez Odwołującego z zasobów DLA.

Co więcej, zdaniem Odwołującego, Zamawiający pominął, że zakres praw i

obowiązków przyznanych DLA w ramach relacji z Odwołującym stanowi gwarancję również

dla Zamawiającego, a polega ona na tym, że zamówienie będzie wykonywał wykonawca,

który zobowiązał się m. in. do realizacji zamówienia zgodnie ze wskazówkami podmiotu,

legitymującego się o wiele bogatszym doświadczeniem niż to, które było wymagane przez

Zamawiającego.

7

W ocenie Odwołującego, należało uwzględnić, że Zamawiający zyskał gwarancję

należytej realizacji zamówienia, a cel art. 26 ust. 2b ustawy Pzp został wypełniony. Jeśli

bowiem sam uznał w świetle SIWZ, że DLA spełnia warunek niezbędnej wiedzy i

doświadczenia, to brak podstaw do twierdzenia, że zamówienie nie będzie należycie

realizowane przez wykonawcę m. in. nadzorowanego przez podmiot, który te warunki

spełnia.

Jedynie na marginesie, zdaniem Odwołującego, należało odnieść się do zupełnie

nieracjonalnych wątpliwości, podniesionych przez Zamawiającego w piśmie uzasadniającym

wykluczenie Odwołującego z postępowania. Odwołujący podniósł, iż pytania ujęte przez

Zamawiającego, do każdej z form udziału DLA w realizacji zamówienia stanowią wyłącznie

nieudolną próbę uzasadnienia bezpodstawnej czynności wykluczenia Odwołującego z

postępowania.

Po pierwsze, Zamawiający miał rzekomo wątpliwości, jakich konsultacji, w jakim celu

i kiedy DLA będzie udzielać, przy czym zapomniał wskazać, że w zobowiązaniu z dnia 18

czerwca 2015 roku wprost mowa „o wszelkiego rodzaju konsultacjach, niezbędnych do

prawidłowego wykonania zamówienia”, co ma gwarantować dostęp do wiedzy i

doświadczenia DLA w każdej sytuacji wskazanej przez Odwołującego. Odwołujący

podkreślił, iż obowiązek te został celowo ujęty w sposób szeroki, by go niepotrzebnie nie

ograniczać, celem zagwarantowania sobie realnej pomocy DLA w każdej sytuacji, w której

Odwołujący uzna, że jest ona konieczna dla należytej realizacji zamówienia.

Po drugie, Zamawiający zarzucił, że „nadzór nad realizacją Zamówienia sprawuje

Zamawiający, a nie podmiot trzeci”, pomijając, że nadzór, o którym mowa w zobowiązaniu z

dnia 18 czerwca 2015 roku będzie wykonywany obok nadzoru zamawiającego, tj. w ramach

relacji pomiędzy Odwołującym i DLA. Należy uwzględnić, iż sprawowanie przez podmiot

udostępniający zasoby nadzoru nad prawidłową realizacją zamówienia jest jak najbardziej

dopuszczalną formą udziału tego podmiotu w realizacji zamówienia, gwarantującą

bezpieczeństwo zarówno Odwołującemu, jak i Zamawiającemu. Oczywiste bowiem jest, iż w

sytuacji, gdy nadzór (oprócz nadzoru Zamawiającego) sprawuje podmiot udostępniający

wiedzę i doświadczenie, to istnieje mniejsze prawdopodobieństwo tego, że zamówienie

zostanie zrealizowane w sposób nienależyty.

Po trzecie, Zamawiający zarzucił, że przeszkolenie powinno mieć miejsce przed

rozpoczęciem realizacji zamówienia, a - nadto, że trudno sobie - zdaniem Zamawiającego -

wyobrazić, aby podmiot trzeci szkolił kadrę w trakcie realizacji zamówienia. Zamawiający

pominął jednak przy tym, iż z zobowiązania z dnia 18 czerwca 2015 roku nie wynika, że

szkolenia będą prowadzone podczas realizacji zamówienia. Wręcz przeciwnie, w

zobowiązaniu użyto czasu przeszłego, co potwierdza, iż szkolenia będą przeprowadzone

przed rozpoczęciem wykonywania zamówienia. Nadto, Odwołujący podkreślił, że pewne

8

czynności DLA mają być wykonane przed rozpoczęciem realizacji zamówienia z uwagi na

fakt, że stanowią przygotowanie Odwołującego do jego należytego wykonania i należy je

uznać za formę udziału DLA w realizacji zamówienia.

Po czwarte, Zamawiający zarzucił, iż w zobowiązaniu z dnia 18 czerwca 2015 roku

nie wskazano, na czym ma polegać przekazanie know-how DLA, pomijając, iż chodzi tu o

wszelkie informacje techniczne i organizacyjne, które mają znaczenie przy należytym

wykonywaniu zamówienia. Odwołujący podkreślił, że celowo wykorzystano sformułowanie

„know-how”, by ująć zobowiązanie DLA w sposób jak najszerszy, tj. gwarantujący jak

największe bezpieczeństwo Odwołującemu i Zamawiającemu.

Po piąte, Zamawiający zarzucił wreszcie, że DLA zobowiązał się uczestniczyć

okresowo w spotkaniach z Odwołującym, a tego typu spotkania nie są przedmiotem

zamówienia. Pominął jednak, że spotkania te są jednym z wielu środków zmierzających do

należytego wykonywania przez Odwołującego obowiązków w ramach realizacji zamówienia.

Stąd, stanowią element udziału DLA w realizacji zamówienia.

Zdaniem Odwołującego, z powyższego wprost wynika, że „wątpliwości”

Zamawiającego nie dość, że nie znajdują oparcia w treści zobowiązania z dnia 18 czerwca

2015 roku, to po prostu nie są racjonalne, przez co należy je uznać wyłącznie za pozorną

przyczynę wykluczenia Odwołującego z postępowania.

Odwołujący zarzucił, że Zamawiający pominął, iż specyfika zamówienia pozwala na

to, by DLA uczestniczył w jego realizacji w formach uczestnictwa wskazanych w

zobowiązaniu z dnia 18 czerwca 2015 roku, a nie wyłącznie jako podwykonawca

Odwołującego.

Odwołujący podkreślił, iż zarówno wsparcie intelektualne, jak i materialne (w postaci

przekazania wiedzy i doświadczenia czy know-how w formach wskazanych w zobowiązaniu

z dnia 18 czerwca 2015 roku) ma istotne znaczenie przy wykonywaniu czynności, które

Odwołujący będzie musiał podjąć przy realizacji zamówienia. Tak więc, zdaniem

Odwołującego, specyfika zamówienia powoduje, że transfer wiedzy i doświadczenia może

nastąpić nie tylko w formie podwykonawstwa, lecz również w innych formach uczestnictwa

podmiotu udostępniającego zasób w realizacji zamówienia, w szczególności w drodze

konsultacji, nadzoru, szkoleń, czy przekazania know-how podmiotu udostępniającego

zasoby. Takie formy uczestnictwa w realizacji zamówienia gwarantują - uwzględniając

specyfikę zamówienia - realną możliwość przekazania niezbędnej wiedzy i doświadczenia

podmiotu udostępniającego zasoby.

W ocenie Odwołującego, Zamawiający pominął, że specyfika zamówienia nie

wymaga, by DLA była podwykonawcą Odwołującego, gdyż przedmiotem zamówienia są

czynności o małym stopniu skomplikowania faktycznego. Zamówienie obejmuje bowiem

wyłącznie „wykonywanie usług autobusowego transportu publicznego na linii komunikacyjnej

9

miejskiej nr 982”, tj. obsługę linii autobusowej przy pomocy osób i sprzętu Odwołującego.

Czynności te - same w sobie - nie wymagają żadnej szczególnej wiedzy i doświadczenia.

Zasoby te są natomiast niezbędne wyłącznie podczas procesu przygotowania i organizacji

obsługi linii autobusowej i ewentualnie korygowania błędów organizacyjnych podczas

realizacji zamówienia. Zdaniem Odwołującego, specyfika zamówienia pozwala na uzyskanie

przez Odwołującego niezbędnej wiedzy i doświadczenie w inny sposób, niż wyłącznie

poprzez podwykonawstwo DLA w wykonywaniu zamówienia.

Odwołujący zarzucił również naruszenie przez Zamawiającego art. 91 ust. 1 ustawy

Pzp poprzez błędne jego zastosowanie, tj. dokonanie wyboru oferty Konsorcjum (z ceną na

poziomie: 12.244.284,00 PLN), podczas, gdy to oferta Odwołującego (z ceną na poziomie:

10.539.687,60 PLN) była najkorzystniejszą ofertą w postępowaniu. Zarzut ten jest

konsekwencją naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, gdyż gdyby

przepis ten nie został przez Zamawiającego naruszony, to oferta Odwołującego byłaby ofertą

najkorzystniejszą i ona powinna być wybrana przez Zamawiającego.

Jedynie z ostrożności procesowej (na wypadek, gdyby KIO nie uwzględniła zarzutu

naruszenia art. 24 ust.. 2 pkt 4 w zw. z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp oraz art. 24 ust. 4 ustawy

Pzp, czemu Odwołujący co do zasady przeczy), Odwołujący zarzucił również naruszenie art.

26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez błędne jego niezastosowanie, a - w konsekwencji -

zaniechanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających

udostępnienie Odwołującemu zasobów w postaci wiedzy i doświadczenia.

Odwołujący podniósł, iż jeśli Zamawiający uznał, że dokumenty dołączone przez

Odwołującego nie są wystarczające, by przyjąć, że DLA udostępnił Odwołującemu zasoby w

postaci wiedzy i doświadczenia, to Zamawiający miał - zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp -

obowiązek wezwać Odwołującego do uzupełnienia tych dokumentów.

Odwołujący podkreślił, że nigdy nie był wzywany do uzupełnienia dokumentów

potwierdzających, że DLA udostępnił mu zasoby w postaci wiedzy i doświadczenia, wobec

czego Zamawiający miał obowiązek zastosować art. 26 ust. 3 ustawy Pzp i wystosować

odpowiednie wezwania, a nie wykluczać Odwołującego z udziału w postępowaniu.

Odwołujący podkreślił, iż Zamawiający wezwał Odwołującego wyłącznie do

uzupełnienia wykazu usług, zgodnie z Załącznikiem nr 2 do SIWZ oraz dowodów

potwierdzających ich należyte wykonanie. Nigdy nie skierował natomiast do Odwołującego -

w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp - wezwania do uzupełniania pisemnego zobowiązania

podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobów w postaci wiedzy i doświadczenia, czy

dokumentów, o których mowa w pkt 6.5a SIWZ.

Odwołujący podał, że KIO stoi na stanowisku, iż wezwanie do uzupełnienia

10

dokumentów powinno być precyzyjne, a brak precyzji zamawiającego w tym zakresie nie

może obciążać wykonawcy. Jedynie tytułem przykładu Odwołujący wskazał, iż w wyroku z

dnia 26 lutego 2015 roku, sygn. akt: KIO 277/15, Izba przyjęła, że procedura przewidziana w

art. 26 ust 3 ustawy Pzp zezwala na jednokrotne wzywanie wykonawcy do uzupełniania tego

samego dokumentu, zaś skutek nieuzupełnienia dokumentów w postaci wykluczenia

wykonawcy z udziału w postępowaniu jest daleko idący. Konieczność precyzyjnego i

jednoznacznego żądania obciąża zamawiającego, zaś brak precyzji po jego stronie nie może

powodować negatywnych skutków prawnych dla wykonawcy.

Tymczasem, w wyroku z dnia 20 lutego 2015 roku KIO wskazała, że wezwanie do

uzupełnienia dokumentów może mieć miejsce tylko jeden raz (chociaż wprost nie wynika to z

treści art. 26 ust. 3 ustawy Pzp) w odniesieniu do tego samego dokumentu. Ponowione

wezwanie do uzupełnienia dokumentów - w przypadku nieprecyzyjnego lub nieprawidłowego

pierwszego wezwania nie stanowi wezwania drugiego, lecz nadal jest pierwsze , gdyż tylko

takie wezwanie odzwierciedla prawidłowe zastosowanie się zamawiającego do obowiązku

wynikającego z art. 26 ust 3 ustawy Pzp (wyrok KIO z dnia 20 lutego 2015 r., sygn. akt: KIO

213/15; wyrok KIO z dnia 2 lipca 2014 r., sygn. akt: KIO 1208/14; wyrok KIO z dnia 6 marca

2014 r., sygn. akt: KIO 340/14).

Również z ostrożności procesowej, (na wypadek, gdyby KIO nie uwzględniła zarzutu

naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp oraz art. 24 ust. 4 ustawy

Pzp, czemu Odwołujący co do zasady przeczy), Odwołujący zarzucił, iż Zamawiający

naruszył art. 26 ust. 4 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie, a - w konsekwencji -

zaniechanie wezwania Odwołującego do udzielenia wyjaśnień dotyczących treści

zobowiązania DLA z dnia 18 czerwca 2015 roku w przedmiocie udostępnienia zasobów w

postaci wiedzy i doświadczenia.

Odwołujący podniósł, iż z uzasadnienia czynności wykluczenia Odwołującego z

postępowania wynika, że Zamawiający miał wątpliwości, co do treści zobowiązania z dnia 18

czerwca 2015 roku. Abstrahując już od tego, czy były one obiektywnie uzasadnione (czemu

Odwołujący, co do zasady przeczy) Odwołujący wskazał, że jeśli Zamawiający uznał, że

treść zobowiązania DLA wywołuje jakiekolwiek wątpliwości (co do zakresu udziału DLA w

wykonaniu zamówienia, czy też, co do sposobu skorzystania z tych zasobów przez

Odwołującego, czy - w końcu - co do rzeczywistości udostępnienia zasobów), to

Zamawiający winien zastosować art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, a więc wezwać Odwołującego do

udzielenia wyjaśnień, co do treści tego dokumentu.

Odwołujący wskazał, iż w uchwale z dnia 2 lipca 2013 roku, sygn. akt: KIO/KU 59/13

Izba przychyliła się do stanowiska Prezesa UZP, zgodnie z którym zamawiający, jeśli tylko

ma jakiekolwiek wątpliwości, co do treści pisemnego zobowiązania do udostępniania

11

zasobów, to ma obowiązek wezwać Wykonawcę do udzielenia wyjaśnień w trybie art. 26 ust.

4 ustawy Pzp. Prezes UZP wprost wskazał bowiem, że „w sytuacji, gdy z przedstawionych

przez wykonawcę dokumentów [tu: z zobowiązania do udostępnienia zasobów - przyp.

własne] nie wynika wprost spełniania warunków udziału w postępowaniu, zamawiający ma

obowiązek wezwać wykonawcę do wyjaśnienia treści dokumentów, a zaniechanie w tym

zakresie stanowi naruszenie art. 26 ust. 4 PZP”.

Zamawiający odpowiedzi na odwołanie nie złożył.

Natomiast Przystępujący zaprezentował swoje stanowisko w piśmie procesowym z

dnia 31 lipca 2015 r.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:

W rozdziale 3. pkt 3.1 SIWZ Zamawiający wskazał, że „przedmiotem zamówienia jest

wykonywanie usług autobusowego transportu publicznego na linii komunikacji miejskiej nr

982 zgodnie z rozkładami jazdy, na zasadach określonych w Załączniku nr 4 do SIWZ –

Wzór umowy”.

Zamawiający postanowił, że: „O udzielenie zamówienia może ubiegać się

wykonawca, który (…) „należycie wykonał lub wykonuje w okresie ostatnich trzech lat przed

upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym

okresie, usługi w zakresie przewozów regularnych zgodnie z ustawą z dnia 6 września 2001

r. o transporcie drogowym (Dz. U. z 2013 r. poz. 1414, z późn. zm.) o łącznej wartości

nie mniejszej niż 4.000.000 zł netto w tym okresie” (rozdział 5 pkt 5.1 ppkt 2 SIWZ).

Zamawiający wskazał (rozdział 6 SIWZ), że wykonawca powinien złożyć wraz z ofertą

następujące dokumenty i oświadczenia, m.in.: (…)

„6.3. Wykaz wykonanych lub wykonywanych usług w okresie ostatnich trzech lat przed

upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym

okresie, w zakresie przewozów regularnych o łącznej wartości nie mniejszej niż 4 000 000 zł

netto, zgodnie z Załącznikiem nr 2 do SIWZ, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat

wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane, oraz załączone dowody

czy usługi te zostały wykonane lub są wykonywane należycie.

Dowodami, o których mowa w pkt. 6.3. SIWZ są:

1)poświadczenie, z tym że w odniesieniu do nadal wykonywanych usług

poświadczenie powinno być wydane nie wcześniej niż na 3 miesiące przed

upływem terminu składania ofert,

12

2)oświadczenie Wykonawcy – jeżeli z uzasadnionych przyczyn o obiektywnym

charakterze Wykonawca nie jest w stanie uzyskać poświadczenia, o którym mowa

w pkt. 6.3.a. ppkt. 1). (…)

6.5. Dowody, o których mowa w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, jeżeli Wykonawca polega

na zasobach innych podmiotów. W przypadku, gdy dowodem takim będzie zobowiązanie

innego podmiotu, powinno być ono złożone w oryginale.

Dokument dotyczący:

sposobu wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez Wykonawcę, przy −

wykonywaniu zamówienia,

zakresu i okresu udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia, jeżeli −

Wykonawca, wykazując spełnianie warunków udziału w postępowaniu, polega

na zasobach wiedzy i doświadczenia innych podmiotów na zasadach określonych

w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp.”

Odwołujący wraz z ofertą nie przedłożył rzeczonego Wykazu.

W związku z powyższym, pismem z dnia 25 czerwca 2015 r. Zamawiający wezwał

Odwołującego, w trybie przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, do przedłożenia: „Wykazu

wykonanych lub wykonywanych usług w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu

składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, w

zakresie przewozów regularnych o łącznej wartości nie mniejszej niż 4 000 000 zł netto,

zgodnie z Załącznikiem nr 2 do SIWZ, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat

wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane, oraz dowodów czy usługi

te zostały wykonane lub są wykonywane należycie (patrz pkt 6.3 oraz 6.3.a SIWZ).”

W uzasadnieniu wezwania Zamawiający wskazał, że: „Z treści oferty Wykonawcy

(spis treści) wynika, że do oferty w formie załącznika dołączono wykaz usług. Jednakże

wśród wszystkich załączników dołączonych do oferty brak ww. dokumentu, a także dowodów

potwierdzających ich należyte wykonanie.”

W odpowiedzi (pismo z dnia 6 lipca 2015 r.) Odwołujący przedłożył żądany Wykaz

wraz ze „zobowiązaniem do udostępnienia zasobów niezbędnych do realizacji zamówienia w

postaci wiedzy i doświadczenia przez cały okres realizacji zamówienia przez Wykonawcę.”

Z dokumentu Zobowiązanie do udostępnienia zasobów w trybie art. 26 ust. 2b

Ustawy Prawo zamówień publicznych wynika, że „dotyczy zamówienia publicznego

prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest:

„wykonywanie usług autobusowego transportu publicznego na linii komunikacji miejskiej nr

982”, znak sprawy: ZP/PO/22/PZ/25/15, prowadzonego przez Komunikacyjny Związek

Komunalny Górnośląskiego Okręgu Przemysłowego, zwanego dalej „Zamówieniem”.”

Treść rzeczonego zobowiązania jest następująca: „Dolnośląskie Linie Autobusowe

Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu (…) na podstawie art. 26

13

ust. 2b Ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, zobowiązuje się do

udostępnienia na rzecz TRAF-LINE A. K. – S. z siedzibą w Pszczynie (…), zasobów

niezbędnych do realizacji Zamówienia, w postaci wiedzy i doświadczenia, przez cały okres

realizacji Zamówienia przez Wykonawcę. Dolnośląskie Linie Autobusowe Sp. z o.o. będzie

udzielała Wykonawcy wszelkiego rodzaju konsultacji niezbędnych do prawidłowego

wykonania zamówienia. Dolnośląskie Linie Autobusowe Sp. z o.o. pełniła będzie

jednocześnie nadzór nad wykonaniem zamówienia, przeszkoli kadrę Wykonawcy, która

będzie realizowała zamówienie. Ponadto, na etapie realizacji zamówienia nastąpi

przekazanie Wykonawcy know-how udostępniającego, jak również odbywane będą

okresowe spotkania z przedstawicielami Wykonawcy, mające na celu omówienie

ewentualnych skomplikowanych zagadnień związanych z wykonaniem Zamówienia.

Zobowiązanie do udostępnienia zasobów obejmuje wiedzę i doświadczenie zdobyte przy

realizacji zamówień publicznych obejmujących:

- wykonywanie usług autobusowego transportu publicznego wg zestawienia:

- realizacja umowy WTR/P/2/2009 o wartości: 6.071.111,90 zł

- realizacja umowy WTR/P/1/2010 o wartości: 3.411.485,33 zł

- realizacja umowy WTR/P/5/2012 o wartości: 13.416.727,65 zł (część zrealizowana do

31.01.2015 roku)

- realizacja umowy IAG-V.7243.00017.2012 o wartości: 2.859.666,26 zł

- realizacja przewozów w komunikacji miejskiej dla ZTZ w Rybniku o wartości: 3.371.200,00

zł

- realizacja umów 395/NZ/13 i 114/IR/14 o wartości: 2.066.411,00 zł.”

Pismem z dnia 9 lipca 2015 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o

wykluczeniu go z postępowania „na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, gdyż nie

wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego posiadania wiedzy i

doświadczenia, opisanego w pkt 5.1 ppkt 2 SIWZ.”

W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający wskazał, że „w dniu 30.06.2015 r.,

na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, wezwał pismem z dnia 25.06.2015 r.

(PZ.271.25.3.2015.GZ) ww. Wykonawcę m.in. do złożenia wykazu wykonanych lub

wykonywanych usług (dalej „wykaz usług”), o którym mowa w pkt. 6.3 specyfikacji istotnych

warunków zamówienia (SIWZ). Wykonawca w dniu 08.07.2015 r. złożył m.in. wykaz usług

wraz z dowodami, że usługi te zostały wykonane należycie. Ponadto, Wykonawca złożył

zobowiązanie z dnia 18.06.2015 r. Dolnośląskich Linii Autobusowych Sp. z o.o. z siedzibą

we Wrocławiu, w którym podmiot ten zobowiązał do udostępnienia Wykonawcy zasobów

niezbędnych do realizacji zamówienia w postaci wiedzy i doświadczenia, przez cały okres

realizacji zamówienia. Zgodnie z pkt. 6.5a SIWZ, jeżeli Wykonawca wykazując spełnianie

warunków udziału w postępowaniu, polega na zasobach wiedzy i doświadczenia innych

14

podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, ma obowiązek złożyć

dokument dotyczący:

- sposobu wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez Wykonawcę, przy wykonywaniu

zamówienia,

- zakresu i okresu udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia.

Zarówno w ofercie Wykonawcy, jak i w dokumentach złożonych przez Wykonawcę na

wezwanie Zamawiającego, brak jakichkolwiek informacji (dokumentów) dotyczących

sposobu wykorzystania zasobów wiedzy i doświadczenia Dolnośląskich Linii Autobusowych

Sp. z o.o. Również zakres udziału Dolnośląskich Linii Autobusowych Sp. z o.o. nie został

określony w ofercie Wykonawcy i dokumentach złożonych przez Wykonawcę na wezwanie

Zamawiającego. Można stwierdzić, iż jedynie okres udziału innego podmiotu przy

wykonywaniu zamówienia został określony w zobowiązaniu z dnia 18.06.2015 r. poprzez

sformułowanie „…przez cały okres realizacji Zamówienia przez Wykonawcę.” Należy również

wyraźnie podkreślić, iż w zasadzie Wykonawca polegając na zasobach wiedzy i

doświadczenia innego podmiotu nie udowodnił Zamawiającemu, iż będzie dysponował tymi

zasobami (wiedzą i doświadczeniem), gdyż w treści zobowiązania są jedynie lakoniczne

stwierdzenia, że Dolnośląskie Linie Autobusowe Sp. z o.o.:

- będą udzielać „konsultacji” (jakich?, w jakim celu?, kiedy?),

- będą pełniły „nadzór nad wykonaniem zamówienia” (nadzór nad prawidłowym wykonaniem

zamówienia sprawuje Zamawiający, a nie podmiot trzeci),

- przeszkolą kadrę Wykonawcy (przeszkolenie powinno mieć miejsce przed rozpoczęciem

realizacji zamówienia, trudno sobie wyobrazić, aby podmiot trzeci szkolił kadrę (jaką?) w

trakcie realizacji zamówienia),

- przekażą Wykonawcy know-how (na czym polega przekazanie know-how?),

- okresowo będą się spotykać z Wykonawcą „…w celu omówienia ewentualnych

skomplikowanych zagadnień…” (przecież jakiekolwiek spotkania nie są przedmiotem

zamówienia).”

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Spornym w sprawie jest spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie

wiedzy i doświadczenia przez Odwołującego, który posłużył się dla wykazania postawionego

warunku potencjałem udostępnionym mu przez podmiot trzeci, na podstawie regulacji art. 26

ust. 2b ustawy Pzp.

Zgodnie z treścią art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówień publicznych „Wykonawca

może polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do

wykonania zamówienia, zdolnościach finansowych lub ekonomicznych innych podmiotów,

15

niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej

sytuacji zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował tymi zasobami

w trakcie realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne

zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na

potrzeby wykonania zamówienia.” Celem uchwalenia powyższego przepisu było wdrożenie

postanowień art. 47 ust. 2 oraz art. 48 ust. 3 dyrektywy 2004/18/WE oraz zwiększenie

konkurencyjności postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, które to postanowienia

dopuszczają poleganie wykonawcy przy wykazywaniu spełniania warunków udziału w

postępowaniu na zdolnościach innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego

łączących go z nimi powiązań. Taki cel przepisu, wprowadzonego nowelizacją ustawy

(ustawa z dnia 5 listopada 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz

ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych, Dz. U. z 2009 Nr 206 poz. 1591),

wynika nadto z uzasadnienia wskazanej nowelizacji.

Ponadto, wskazany przepis art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, wyraźnie wiąże możliwość

skorzystania przez wykonawcę z wymienionych w art. 22 ust. 1 pkt 2-4 zasobów należących

do innego podmiotu z istnieniem rzeczywistej potrzeby wykazania tego zasobu w związku z

jego niezbędnością dla realizacji zamówienia przez wykonawcę ubiegającego się o

udzielenie zamówienia. Wynika to z brzmienia tego przepisu, zdanie drugie – przepis w tej

części akcentuje posłużenie się zasobami należącymi do podmiotu trzeciego

(udostępniającego ich), wskazując zarazem, że zasoby te mają być niezbędne do realizacji

zamówienia. Niezbędność ta nie dotyczy zatem wyczerpania stanu formalnego: wykazania,

że wykonawca otrzymał od podmiotu trzeciego stosowne referencje potwierdzające

posiadanie wiedzy i doświadczenia w celu złożenia oferty, ale posiadania wymaganej treścią

specyfikacji istotnych warunków zamówienia wiedzy i doświadczenia potrzebnych do

wykonania zamówienia.

Dostrzeżenia także wymaga, że przepis ten jest nieodłącznie związany

z obowiązkiem wykazania przez wykonawców spełniania warunków udziału w postępowaniu,

stanowi niejako rozwinięcie przepisu ogólnego dotyczącego tych warunków, to jest art. 22

ust. 1 oraz art. 25 ust. 1 i 26 ust. 1 i 2 ustawy Pzp.

Art. 22 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że o udzielenie

zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące: posiadania

uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa

nakładają obowiązek ich posiadania; posiadania wiedzy i doświadczenia; dysponowania

odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia;

sytuacji ekonomicznej i finansowej. Przytoczony przepis służy zatem zabezpieczeniu

interesów zamawiającego, któremu wykonawcy muszą wykazać, że posiadają uprawnienia

do wykonywania określonej działalności lub czynności, niezbędną wiedzę i doświadczenie,

16

dysponują potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia oraz

znajdują się w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia. To

podstawowe wymogi ekonomiczno – techniczne, które mają zapewnić (albo przynajmniej

uprawdopodobnić) realizację zamówienia w sposób co najmniej poprawny. Innymi słowy,

warunki udziału w postępowaniu to cechy i właściwości wykonawcy wyrażające minimum

wymagań, jakie zapewniają właściwe wykonanie zamówienia.

Dostrzec trzeba dalej, że to wykonawca ubiegający się o uzyskanie zamówienia

winien wykazać, że spełnia warunki udziału w postępowaniu. Powyższe wynika wprost z

brzmienia przepisu art. 26 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający żąda od

wykonawcy dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu,

jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 (lub może żądać, jeżeli wartość zamówienia jest

mniejsza niż wskazane kwoty). Zgodnie z natomiast z brzmieniem przepisu art. 26 ust. 2a

powołanej ustawy, wykonawca na żądanie zamawiającego i w zakresie przez niego

wskazanym jest zobowiązany wykazać odpowiednio, nie później niż na dzień składania

wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub składania ofert, spełnianie

warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1, i brak podstaw do wykluczenia z powodu

niespełniania warunków, o których mowa w art. 24 ust. 1 ustawy Pzp.

Przepis art. 26 ust. 2b ustawy Pzp stanowi zatem lex specialis względem wyrażonej w

art. 26 ust. 1 i 2 ustawy Pzp ogólnej zasady, że to wykonawca samodzielnie (względnie

działając w ramach konsorcjum – art. 23 ustawy) spełnia warunki udziału w postępowaniu.

W świetle brzmienia art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, dysponowanie wymienionymi w

przepisie zasobami musi zostać udowodnione przez wykonawcę ubiegającego się o

udzielenie zamówienia publicznego w sposób niebudzący wątpliwości co do tego, czy

podmiot, który przedstawia zobowiązanie innego podmiotu do udzielenia odpowiedniego

zasobu jest uprawniony do dysponowania nim, a także w jakim zakresie nastąpiło udzielenie

potencjału innego podmiotu, jak również że podmiot udzielający odpowiedniego zasobu (na

gruncie analizowanej sprawy – wiedzy i doświadczenia) rzeczywiście go posiada w

wymaganym przez zamawiającego zakresie.

Przedmiotem tego udowodnienia jest uzyskanie przez wykonawcę od podmiotu

trzeciego zasobu stanowiącego wiedzę i doświadczenie. W tym miejscu zwrócić należy

uwagę, że przepisy rozróżniają wiedzę i doświadczenie jako kategorię łączną, traktując je

jako pewne wartości, które posiada podmiot (wykonawca). Ustawodawca w art. 22 ust. 1 pkt

2 ustawy Pzp traktuje „wiedzę i doświadczenie” łącznie, przypisując ją do wykonawcy, zaś w

przepisach rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów, jakich

może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być

składane poniekąd definiuje, co kryje się pod tym pojęciem. W § 1 ust. 1 pkt 2 i 3 tego

17

rozporządzenia wskazano bowiem, że w celu wykazania spełniania przez wykonawcę

warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, których opis sposobu oceny

spełniania został dokonany w ogłoszeniu o zamówieniu, zaproszeniu do negocjacji lub

specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w postępowaniach określonych w art. 26 ust. 1

ustawy Pzp zamawiający żąda, a w postępowaniach określonych w art. 26 ust. 2 ustawy Pzp

zamawiający może żądać, następujących dokumentów: wykazu robót budowlanych albo

wykazu wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również

wykonywanych, dostaw lub usług w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku

wiedzy i doświadczenia, wykonanych w odpowiednim okresie, z podaniem ich przedmiotu

lub rodzaju i wartości, daty i miejsca wykonania oraz załączeniem dokumentu

potwierdzającego, że wykonano je należycie (co robót budowlanych zgodnie z zasadami

sztuki budowlanej). W zakresie „wiedzy i doświadczenia” w rozumieniu przepisów prawa

zamówień publicznych mieszczą się zatem wykonane w przeszłości przez wykonawcę

(względnie podmiot trzeci) przedsięwzięcia określone rezultatem: wykonane roboty

budowlane, usługi lub dostawy. W takie pojęcie wiedzy i doświadczenia wpisany jest zatem

całokształt procesu prowadzącego do tego rezultatu, obejmujący zaangażowanie

i metodologię zarządzania odpowiednich pracowników, sprzęt, organizację

przedsięwzięciem, co łącznie prowadzi do osiągnięcia skutku w postaci wykonania roboty

budowlanej, usługi czy dostawy. Nie można w tym miejscu pomijać i tej kwestii, że

każdorazowo warunek w postaci wiedzy i doświadczenia skonkretyzowany dla danego

postępowania wyraża istotne z punktu wiedzenia zamawiającego walory wykonawcy,

gwarantujące prawidłowe i niezakłócone wykonanie zamówienia.

Odnosząc powyższe rozważania do niniejszego stanu faktycznego stwierdzić należy,

że kwestionowane zobowiązanie wskazuje, w jakiej formie przekazanie wiedzy i

doświadczenia podmiotu trzeciego nastąpi. Są to konsultacje, nadzór, szkolenie, know-how

oraz spotkania, mające na celu omówienie skomplikowanych zagadnień związanych z

wykonaniem zamówienia. Wszystko to ma na celu, jak wynika z treści Zobowiązania,

zagwarantowanie prawidłowego wykonania zamówienia. Zatem, uznać należy, że potrzeby

Odwołującego będą decydowały o tym, z jakich zasobów, w jakim zakresie i w jakim okresie

Odwołujący będzie korzystał. Zdaniem Izby, ta ogólnikowość treści Zobowiązania, na którą

wskazuje Zamawiający, nie jest jego wadą i nie świadczy o braku konkretyzacji w zakresie

sposobu wykorzystania zasobów. W ocenie Izby, nie sposób wyspecyfikować i nie ma takiej

potrzeby na gruncie niniejszego zamówienia, aby dokładanie opisywać, co będzie

przedmiotem szkoleń czy też konsultacji, w jaki sposób będzie pełniony nadzór czy też

przekazywane know-how. W orzecznictwie Izby aprobuje się zobowiązania podmiotu

trzeciego na takim poziomie ogólności, jeśli przedmiot zamówienia nie ma charakteru

skomplikowanego, a to przyznaje sam Zamawiający.

18

Szczegółowo odpowiadając na wątpliwości Zamawiającego stwierdzić należy, że

zobowiązanie się do udzielenia konsultacji niezbędnych do prawidłowego wykonania

zamówienia w istocie wskazuje, że będą to konsultacje niezbędne i konieczne, warunkujące

należyte wykonanie zamówienia. Odpada więc wątpliwość Zamawiającego, że nie wiadomo,

w jakim celu będą udzielane. Skoro te konsultacje mają być niezbędne, to wydaje się, że ich

konkretyzacja na tym etapie postępowania nie jest możliwa, a przynajmniej nie dostrzega jej

na wstępnie Odwołujący, co znajduje uzasadnienie, biorąc pod uwagę nieskomplikowany

charakter niniejszego zamówienia. Należy dopuścić, zdaniem Izby, możliwość udzielania

konsultacji według potrzeb co do przedmiotu i czasu, w trakcie realizacji zamówienia, nie

czyniąc z tego zarzutu. Przykład Zamawiającego, że nie wiadomo, czy chodzi o konsultacje

w zakresie prawidłowego hamowania czy też otwierania drzwi wydaje się trywialny wobec

faktu, że Odwołujący posiada licencję na wykonywanie krajowego transportu drogowego

osób, a przewóz jest wykonywany przez osoby posiadające uprawnienia do kierowania

autobusami.

Co do przeszkolenia kadry Odwołującego, to zdaniem Izby, chodzi tu o osoby

skierowane do realizacji zamówienia i nie ma żadnych przeszkód, a wręcz jest to wskazane,

żeby szkolenie to miało miejsce przed rozpoczęciem realizacji zamówienia. Wniosek

przeciwny nie wynika również z treści Zobowiązania.

Jeśli idzie o nadzór, to w ocenie Izby, okoliczność, że nadzór nie stanowi przedmiotu

zamówienia nie niweczy zobowiązania podmiotu trzeciego do pełnienia takiego nadzoru w

ramach stosunku łączonego Odwołującego i ten podmiot. Wolą Odwołującego może być

pełnienie nadzoru nad wykonywaniem zamówienia przez podmiot trzeci w celu zapewnienia

należytego wykonania zamówienia. Zdaniem Izby, ta forma udostępnienia potencjału przez

podmiot trzeci może być pożądana z punktu widzenia Zamawiającego, którego troską jest

prawidłowe wykonanie zamówienia, a tym bardziej transportu osób.

Przekazanie know-how wiąże się z przekazaniem fachowej wiedzy oraz

doświadczeń, które nie są powszechnie znane i łatwo dostępne, zatem żądanie przez

Zamawiającego dokładnego opisu w tym przedmiocie wydaje się nieuzasadnione. Ponadto,

mając na względzie treść Zobowiązania należy dojść do wniosku, że nastąpi to według

potrzeb co do przedmiotu i czasu, co wydaje się wystarczającym określeniem.

Zamawiający zarzucił również, że spotkania zaofiarowane przez podmiot trzeci, w

celu omówienia skomplikowanych zagadnień związanych z wykonaniem zamówienia nie są

przedmiotem zamówienia, ale powyższe, zdaniem Izby, nie stoi na przeszkodzie, aby ten

zasób podmiot trzeci udostępnił Odwołującemu, w ramach łączących tych przedsiębiorców

relacji, nie odnosi się zaś do Zamawiającego. W ocenie Izby, jest to forma nader pożądana,

może stanowić reakcję na powstałe problemy, a zatem gwarantować należyte wykonanie

zamówienia.

19

W ocenie Izby, przekazanie wiedzy i doświadczenia, żeby miało realny charakter nie

zawsze musi wiązać się z udziałem podmiotu trzeciego w roli podwykonawcy w realizacji

zamówienia. Zdaniem Izby, o tym każdorazowo decyduje przedmiot zamówienia, przy czym

należy przewidywać, że im bardziej będzie on skomplikowany tym bardziej będzie pożądany

udział podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia. Analizując przedmiot zamówienia

niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz treść warunku udziału

w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia należało dojść do przekonania, że

wykonywanie usług transportu publicznego nie stanowi na tyle złożonego przedsięwzięcia,

aby bezpośredni udział podmiotu trzeciego był gwarantem skutecznego przekazania wiedzy i

doświadczenia. Gwarantują to już szkolenia i konsultacje, których podmiot trzeci zobowiązał

się udzielać.

Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, że zakres dostępnych wykonawcy

zasobów podmiotu trzeciego nie został określony. W ocenie Izby, nie budzi wątpliwości, o

czym była mowa wyżej, że chodzi o wiedzę i doświadczenie. Podobnie nie nastręcza

trudności odkodowanie sposobu wykorzystania udostępnionego zasobu. Jak ustalono,

konsultacje będą świadczone w celu prawidłowego wykonania zamówienia. Zatem, sposób

korzystania z zasobów wydaje się oczywisty. Co się zaś tyczy zakresu udziału podmiotu

trzeciego przy realizacji zamówienia, zdaniem Izby, został on określony. Konsultacje,

szkolenia, nadzór i zobowiązanie do przekazania know-how stanowią o zakresie udziału

podmiotu trzeciego i sposobie jego wykorzystania przez Odwołującego. Rację więc należy

przyznać Odwołującemu, że Zamawiający nie miał podstaw do wykluczenia Odwołującego z

postępowania, a zatem naruszył przepis art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 26 ust.

2b ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp.

Nie potwierdził się zarzut naruszenia przepisu art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, bowiem nie

stwierdzono, aby wyboru oferty najkorzystniejszej Zamawiający dokonał w oparciu o inne

kryteria oceny ofert niż te sformułowane w treści SIWZ i okoliczności tej Odwołujący nie

wykazał. Dopatrując się natomiast wadliwego wyboru oferty najkorzystniejszej Odwołujący w

istocie winien sformułować zarzut naruszenia przepisu art. 7 ust. 3 ustawy Pzp.

Pozostałych zarzutów Izba nie rozpoznała mając na uwadze okoliczność, że zostały

zgłoszone z ostrożności procesowej, a więc podlegałby rozpoznaniu, gdyby Izba dostrzegła

inne naruszenia po stronie Zamawiającego, opisane przez Odwołującego.

Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.

20

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.

192 ust. 9 i 10 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a oraz pkt 2 lit. b i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia

Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania

wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich

rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), zaliczając do kosztów postępowania odwoławczego

wpis od odwołania w wysokości 15.000,00 zł oraz wynagrodzenie pełnomocnika

Odwołującego w kwocie 3.600,00 zł.

Przewodniczący: …………………………

21