KIO 1788/15

Sygn. akt: KIO 1788/15

WYROK

z dnia 31 sierpnia 2015 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska

Protokolant: Paweł Puchalski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 sierpnia 2015 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 sierpnia 2015 r. przez

wykonawcę Eurotab spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Dołujach w postępowaniu

prowadzonym przez Miasto Stołeczne Warszawa

przy udziale wykonawcy INWEN P. Ć., M. K., M. S. spółka jawna w Piastowie, zgłaszającego

przystąpienie do postępowania po stronie zamawiającego

orzeka:

1. oddala odwołanie;

2. kosztami postępowania obciąża Eurotab spółka z ograniczoną odpowiedzialnością

w Dołujach i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Eurotab spółka

z ograniczoną odpowiedzialnością w Dołujach tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: …………………………

1

Sygn. akt KIO 1778/15

I. Miasto Stołeczne Warszawa (zwane dalej Zamawiającym), prowadzi postępowanie na

wykonanie zamówienia publicznego na dostawę tablic rejestracyjnych dla Urzędu m.st.

Warszawy na lata 2015-2017.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym WE z dnia

8 sierpnia 2015 r., poz. 2015/S 152-280033 Zamawiający zamieścił specyfikację istotnych

warunków zamówienia (dalej: SIWZ) na swojej stronie internetowej. Postępowanie

prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia

29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. – Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn.

zm.; dalej: Prawo zamówień publicznych).

W dniu 18 sierpnia 2015 r. Eurotab spółka z ograniczoną odpowiedzialnością

w Dołujach (dalej: Odwołujący) wniosła odwołanie, w którym zarzuciła Zamawiającemu

naruszenie:

1) art. 22 ust. 1 pkt 1 Prawa zamówień publicznych w zw. z § 1 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia

Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. (Dz.U. z 2013 r. poz. 231) w sprawie

rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form,

w jakich te dokumenty mogą być składane (dalej: Rozporządzenie ws. dokumentów) i art.

z art. 41 ust 1 ustawy o odpadach (Dz. U. z 2013r., poz. 21 ze zm.) poprzez wymaganie

od wykonawców posiadania zezwolenia na zbieranie odpadów w sytuacji, w której

przedmiot zamówienia nie wymaga legitymowania się takimi uprawnieniami, co

bezpośrednio narusza art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych godząc w zasady

zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców,

2) art. 22 ust. 4 Prawa zamówień publicznych i art. 22 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Prawa

zamówień publicznych poprzez sformułowanie nieproporcjonalnych do przedmiotu

zamówienia i godzących w zasadę uczciwej konkurencji warunków udziału

w postępowaniu w zakresie doświadczenia wykonawców,

3) art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych poprzez

niejednoznaczny i nieprecyzyjny opis przedmiotu zamówienia uniemożliwiający

wykonawcom faktycznego im usług, ocenę zakresu dostaw i towarzyszących

a w konsekwencji rzetelną kalkulację ceny, co godzi w zasadę uczciwej konkurencji,

4) art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych samoistnie poprzez objęcie zakresem

zamówienia dostaw i usług niepowiązanych, co narusza zasady uczciwej konkurencji

2

ograniczając istotnie katalog podmiotów mogących ubiegać się o wykonanie zamówienia,

5) art. 45 ust. 4 Prawa zamówień publicznych poprzez żądanie wadium w niedopuszczalnej

wysokości,

6) art. 91 ust. 2 Prawa zamówień publicznych w zw. z art. 7 ust. 1 Prawa zamówień

publicznych poprzez zastosowanie kryterium „termin dostaw interwencyjnych" w sposób

faworyzujący wykonawców lokalnych, co godzi w zasady uczciwe; konkurencji i równego

traktowania wykonawców.

W związku z powyższym, Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu zmiany

treści ogłoszenia i SIWZ poprzez:

1) rezygnację z wymogu posiadania przez wykonawcę zezwolenia na zbieranie

odpadów (art. 41 ust. 1 ustawy o odpadach),

2) złagodzenie warunku dopuszczenia do udziału w postępowaniu w zakresie

doświadczenia poprzez wprowadzenie obowiązku wykazania się przez wykonawcę

minimalnym doświadczeniem obejmującym dostawę 300 000 tablic rejestracyjnych

rocznie lub alternatywnie: 700 000 tablic rejestracyjnych w ostatnich 3 latach na

podstawie zakończonych i obowiązujących umów bez względu na to w ramach ilu

kontraktów ww. dostawy zostały lub są wykonywane,

3) zmianę opisu przedmiotu zamówienia poprzez doprecyzowanie obowiązków

wykonawcy w zakresie likwidacji wycofanych z użycia tablic oraz czyszczenia

i usuwania nalepek z tablic tymczasowych, w szczególności podanie przez

Zamawiającego szacowanego zapotrzebowania na ww. usługi w okresie realizacji

zamówienia oraz umożliwienie kalkulacji ceny w ww. zakresie w formularzu

ofertowym,

4) zmianę wysokości wadium maksymalnie na kwotę 150 000 zł,

5) zmianę kryterium oceny ofert „termin dostaw interwencyjnych" w sposób skutkujący

przyznaniem 2 punktów za czas dostawy do 48 godzin, nie zaś 24 godzin,

6) zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania według spisu

przedstawionego na rozprawie.

Alternatywnie, na wypadek, gdyby Zamawiający zawarł umowę ws. przedmiotowego

zamówienia publicznego, wnosił na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 2 Prawa zamówień

publicznych o unieważnienie umowy w całości oraz o zasądzenie na rzecz Odwołującego

kosztów postępowania według spisu przedstawionego na rozprawie.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie uwzględnił zarzuty 1-3 podniesione

w odwołaniu (naruszenia art. 22 ust. 1 i 4 oraz 29 ust. 1 i 2 Prawa zamówień publicznych),

w związku z czym dokonał zmiany ogłoszenia i SIWZ. Odwołujący oświadczył na rozprawie,

3

że satysfakcjonuje go sposób uwzględnienia zarzutów nr 1 i 3, natomiast zmiana ogłoszenia

i SIWZ w związku z zarzutem nr 2 nie czyni zadość żądaniu odwołania, bowiem nadal wiąże

ilość dostarczonych tablic z ilością kontraktów.

Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca

INWEN P. Ć., M. K., M. S. spółka jawna w Piastowie (dalej: Przystępujący). Izba, wbrew

opozycji Odwołującego wobec zgłoszenia przystąpienia, uznała, że zgłaszający

ma w niniejszego na korzyść przystąpienie interes rozstrzygnięciu odwołania

Zamawiającego. Interes w przystąpieniu jest rozumiany szeroko i na etapie kwestionowania

postanowień SIWZ nie można znaleźć powodów, aby odmówić zgłaszającemu przystąpienie

prawa do obrony, dotychczasowych postanowień SIWZ, sformułowanych zgodnie ze

stanowiskiem Zamawiającego.

II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień

publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.

W ocenie składu orzekającego, Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia

odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, bowiem ma interes

w uzyskaniu danego zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku ewentualnego naruszenia

przez Zamawiającego Prawa zamówień publicznych.

Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba

Odwoławcza stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

W odniesieniu do zarzutu nr 2 odwołania, dotyczącego doświadczenia zawodowego,

Izba ustaliła, co następuje:

Zamawiający w pierwotnej wersji ogłoszenia i SIWZ (odpis ogłoszenia, SIWZ i innych

dokumentów przywołanych w uzasadnieniu w aktach postępowania) żądał, aby wykonawcy

wykazali, że „w okresie trzech lat przed upływem terminu składania ofert w niniejszym

postępowaniu, a jeśli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, należycie

wykonali lub wykonują minimum 2 dostawy tablic rejestracyjnych, w asortymencie nie

mniejszym niż objętym niniejszym postępowaniem, obejmujące minimum 300 000 sztuk

tablic każda. Zamawiający uzna każdą wykazaną wykonywaną dostawę w ramach umowy

nie zakończonej przed terminem składania ofert, jeżeli wielkość wykonanej już do tego

terminu dostawy jest nie mniejsza niż 300 000 sztuk tablic".

Odwołujący w odwołaniu wnosił o ,,złagodzenie warunku dopuszczenia do udziału

w postępowaniu w zakresie doświadczenia poprzez wprowadzenie obowiązku wykazania się

przez wykonawcę minimalnym doświadczeniem obejmującym dostawę 300 000 tablic

rejestracyjnych rocznie lub alternatywnie: 700 000 tablic rejestracyjnych w ostatnich 3 latach

na podstawie zakończonych i obowiązujących umów bez względu na to w ramach ilu

4

kontraktów ww. dostawy zostały lub są wykonywane”.

W dniu 26 sierpnia 2015 r. Zamawiający zmienił ogłoszenie (i później – także SIWZ)

w odniesieniu do doświadczenia zawodowego wymaganego od wykonawcy w następujący

sposób: „w okresie trzech lat przed upływem terminu składania ofert w niniejszym

postępowaniu, a jeśli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, należycie

wykonali lub wykonują minimum 1 dostawę tablic rejestracyjnych, w asortymencie nie

mniejszym niż objętym niniejszym postępowaniem, obejmującą minimum 300 000 sztuk

tablic”.

Analizując tak ustalony stan faktyczny, Izba doszła do wniosku, że z uwagi na

sformułowanie w odwołaniu żądania, Zamawiający mógł być przekonany, że – zmieniając

SIWZ i ogłoszenie - uwzględnił żądanie w całości w sposób satysfakcjonujący

Odwołującego. Dokonana przez Zamawiającego zmiana brzmi niemal tak samo, jak żądanie

odwołania do spójnika ,,lub” (wydaje się, że - jeżeli było to sformułowania żądania

alternatywnego - to w odwołaniu powinien być użyty spójnik ,,albo”). Ponieważ w pierwszej

części żądania została użyta liczba pojedyncza (,,dostawa”; przy czym nie było powodów,

aby pojęcie rozumieć inaczej, niż zgodnie z definicją zawartą w Prawie zamówień

publicznych), a w drugiej części (alternatywnej) nie użyto ani jednego przecinka, można

wnosić, że określenie ,,na podstawie zakończonych i obowiązujących umów bez względu na

to w ramach ilu kontraktów ww. dostawy zostały lub są wykonywane” odnosić się ma tylko do

tablic w ilości po spójniku (700 000 tysięcy), a więc tylko w odniesieniu do żądania

alternatywnego.

Pomijając okoliczność, że Zamawiający mógł być przekonany, że uwzględnił

przedmiotowy zarzut zgodnie z żądaniem odwołania, należy uznać, że w zakresie

wykraczającym poza zakres uwzględniony, Odwołujący nie miał racji, twierdząc, że

Zamawiający nie ma prawa, opisując warunek udziału w postępowaniu dotyczący

doświadczenia zawodowego, wiązać ilości dostarczonych tablic z ilością kontraktów. Słuszne

jest twierdzenie Zamawiającego, że może oczekiwać zrealizowania zamówień o podobnej

skali – zgodnie z art. 22 ust 4 Prawa zamówień publicznych, opis sposobu dokonania oceny

spełniania warunków udziału w postępowaniu powinien być związany z przedmiotem

zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Zatem Zamawiający ma prawo

wymagać, jako posiadanego doświadczenia zawodowego, realizacji co najmniej jednej

dostawy o rozmiarze zbliżonym do przedmiotu zamówienia, rodzajowo podobnej. Nie było

sporne, że przedmiotem zamówienia jest dostawa ponad 700 000 tablic rejestracyjnych

w ciągu dwóch lat, dlatego postawiony przez Zamawiającego wymóg jednej dostawy

300 000 tablic nie jest ani nadmierny, ani wygórowany, ani niezwiązany z przedmiotem

zamówienia.

5

Ocena prawidłowości opisu spełnienia warunku udziału w postępowaniu odbywa się

wyłącznie w oparciu o art. 22 ust. 4 Prawa zamówień publicznych, dlatego nie mają

znaczenia dowody powoływane przez Odwołującego – tj. nie ma znaczenia, że inni

zamawiający nie stawiają takich wymagań, jak Zamawiający w niniejszym postępowaniu,

oraz nie ma znaczenia, jaki jest rozmiar zamówień realizowanych przez wykonawcę

(realizowanie niewielkich ilościowo dostaw na podstawie wielu umów). Odwołujący nie

wykazał, że opis warunku udziału w postępowaniu prowadzi do naruszanie zasady równego

traktowania wykonawców i zachwiania uczciwej konkurencji. Zasadniczo kwestionował on

wyłącznie, że sam warunku opisanego przez Zamawiającego nie spełnia – jednak fakt, że

dany wykonawca nie jest zdolny do realizacji zamówienia (choćby sam subiektywnie był

przekonany o własnej zdolności) nie może przesądzać, że warunek został postawiony

w sposób wygórowany. Wobec powyższego, Izba nie znalazła podstaw do uwzględnienia

zarzutu naruszenia art. 22 ust. 4 Prawa zamówień publicznych i art. 22 ust. 1 pkt 2 w zw.

z art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych.

Odwołujący podnosił również zarzut naruszenia ,,art. 7 ust. 1 Prawa zamówień

publicznych samoistnie poprzez objęcie zakresem zamówienia dostaw i usług

niepowiązanych, co narusza zasady uczciwej konkurencji ograniczając istotnie katalog

podmiotów mogących ubiegać się o wykonanie zamówienia”, jednak nie podtrzymywał go na

rozprawie, dlatego Izba go nie rozpatrywała. Należy tylko zauważyć, że Zamawiający miał

rację, iż zarzut w tym zakresie sformułowany w odwołaniu nie wskazywał żadnej podstawy

faktycznej, i nie wiązał naruszenia art. 7 ust. 1 z żadnym konkretnym przepisem, dlatego

w związku z tak postawionym zarzutem, trudno byłoby się dopatrzeć jakiegokolwiek

naruszenia.

Odwołujący zarzucał także naruszenie art. 45 ust. 4 Prawa zamówień publicznych

poprzez żądanie wadium w niedopuszczalnej wysokości, i żądał jego obniżenia z 200 000 zł

na 150 000 zł. Odwołujący jednak w odwołaniu nie kwestionował oszacowanej przez

Zamawiającego wysokości wartości zamówienia, dlatego nie wynika z odwołania, na czym

naruszenie miałoby polegać (mogłoby polegać np. na błędzie arytmetycznym w obliczeniu

wysokości wadium w proporcji do przedmiotu zamówienia czy przekroczeniu dopuszczalnej

wartości procentowej w odniesieniu do wartości przedmiotu zamówienia). Nie można też

wywnioskować z odwołania, dlaczego obniżenie wadium, zgodnie z żądaniem odwołania,

o 50 000 zł, przy takim rzędzie pierwotnej wysokości wadium, miałoby istotne znaczenie

praktyczne. Odwołujący na rozprawie nie miał racji, wywodząc z zasady postępowania

sądowego, że Izba powinna wyinterpretować z całokształtu odwołania zarzuty podlegające

rozpatrzeniu. Postępowanie odwoławcze jest uregulowane przepisami Prawa zamówień

6

publicznych i przepisami wykonawczymi do ustawy. Izba rozpatruje odwołanie wyłącznie

w granicach zarzutów w nim postawionych i nie może orzekać ponad odwołanie (zgodnie

z art. 192 ust. 7 Prawa zamówień publicznych, Izba nie może orzekać co do zarzutów, które

nie były zawarte w odwołaniu). Jednoznacznie przyjmuje się w doktrynie i orzecznictwie, że

prawidłowo postawiony zarzut odwołania składa się z podstawy prawnej – wskazania

przepisu, który został naruszony oraz podstawy faktycznej – opisu okoliczności

uzasadniających, że doszło do naruszenia. Jeżeli brak uzasadnienia podnoszonego

w odwołaniu zastrzeżenia wobec czynności czy zaniechań Zamawiającego i przypisania mu

skonkretyzowanej podstawy prawnej, nie można w ogóle mówić o postawieniu zarzutu

nadającego się do rozpatrzenia w postępowaniu odwoławczym.

Odwołujący podnosił zarzut naruszenia art. 91 ust. 2 Prawa zamówień publicznych

w zw. z art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych poprzez zastosowanie kryterium „termin

dostaw interwencyjnych" w sposób faworyzujący wykonawców lokalnych, co godzi zdaniem

Odwołującego w zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

W konsekwencji, Odwołujący wnosił o zmianę kryterium oceny ofert „termin dostaw

interwencyjnych" w sposób skutkujący przyznaniem 2 punktów za czas dostawy do 48

godzin, nie zaś 24 godzin.

Izba ustaliła, że Zamawiający wskazał następujące kryteria oceny ofert: cena –

z wagą 98%, termin dostaw interwencyjnych – z wagą 2%. W kryterium pozacenowym

Zamawiający przewidział, że przyzna 2 punkty za zaoferowanie terminu dostaw

interwencyjnych do 24 h od złożenia zamówienia, 0 punktów – za zaoferowanie terminu do

48 godzin (pkt 26.2 SIWZ). Odwołujący nie kwestionował w odwołaniu definicji terminu

dostaw interwencyjnych, podanej w § 2 ust. 2 pkt 2 umowy stanowiącej załącznik do SIWZ,

ani – co do istoty - zasadności takich dostaw. Wyłącznie postulując wydłużenie

premiowanego terminu, podważał prawidłowość punktowania 24-godzinnego terminu dostaw

w kryterium pozacenowym. Jedyny argument, który Odwołujący podnosił, to preferowanie

przez Zamawiającego wykonawców lokalnych przez punktację w omawianym kryterium.

Nie można zaakceptować stanowiska Odwołującego. Po pierwsze, punktacja

przewidziana przez Zamawiającego nie wyklucza żadnego z wykonawców z kręgu

podmiotów mogących się ubiegać o udzielenie zamówienia, a jedynie przyznaje preferencje

szybkiej dostawie. Odwołujący nie wykazał, że dostawa w terminie 24 godzin jest utrudniona

czy wręcz niemożliwa. Oczywiste jest, ze w każdym przypadku wykonawca, który posiada

zakład produkcyjny bliżej punktu dostarczenia tablic, ma większe szanse na szybsze

dostarczenie zamówienia, ale jest to oczywiste w przypadku każdej dostawy. Nie oznacza to

jednak, że preferowanie szybkiego terminu dostawy prowadzi do ograniczenia konkurencji.

7

Zgodnie z art. 91 ust 2 Prawa zamówień publicznych, Zamawiający może określić

w kryterium pozacenowym punktowanie terminu wykonania zamówienia. Skoro jest to

możliwe w odniesieniu do całego zamówienia, dopuszczalne jest również dla jego

elementów. W konsekwencji nie można uwzględnić zarzutu podnoszonego w odwołaniu.

Konkludując, Izba nie stwierdziła, że doszło do któregokolwiek naruszenia Prawa

zamówień publicznych spośród podlegających rozpatrzeniu, a podnoszonych w odwołaniu,

dlatego orzeczono jak w sentencji.

8

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.

9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości

i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący:

………………………………

9