KIO 1587/15

Sygn. akt KIO 1587/15

KIO 1589/15

WYROK

z dnia 7 sierpnia 2015 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Jolanta Markowska

Emil Kuriata

Honorata Łopianowska

Protokolant: Paweł Puchalski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 sierpnia 2015 r. w Warszawie odwołań wniesionych

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 lipca 2015 r. przez wykonawców:

A. T-Mobile Poland S.A., ul. Marynarska 12, 02-674 Warszawa (sygn. akt KIO

1587/15),

B. Orange Polska S.A., Al. Jerozolimskie 160, 02-326 Warszawa (sygn. akt KIO

1589/15),

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa - Krajowy Zarząd

Gospodarki Wodnej, ul. Grzybowska 80/82, 00-844 Warszawa,

przy udziale wykonawcy T-Mobile Poland S.A., ul. Marynarska 12, 02-674

Warszawa , zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO

1589/15 po stronie zamawiającego,

orzeka:

1. oddala odwołania,

2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę: T-Mobile Poland S.A.,

ul. Marynarska 12, 02-674 Warszawa i wykonawcę: Orange Polska S.A.,

Al. Jerozolimskie 160, 02-326 Warszawa, oraz :

2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr

(słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez

odwołujących się, w tym:

1

A kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy)

uiszczoną przez wykonawcę T-Mobile Poland S.A., ul. Marynarska 12,

02-674 Warszawa tytułem wpisu od odwołania,

B kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy)

uiszczoną przez wykonawcę: Orange Polska S.A., Al. Jerozolimskie 160,

02-326 Warszawa tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2013, poz. 907, z późn. zm.) na wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego

doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do

Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: …………………

…………………

…………………

2

Sygn. akt KIO 1587/15

Sygn. akt KIO 1589/15

Zamawiający - Krajowy Zarząd Gospodarki Wodnej z siedzibą w Warszawie prowadzi

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego,

którego przedmiotem jest „Dostawa i montaż routerów obsługujących protokół BGP oraz

świadczenie usługi dostępu do Internetu na potrzeby projektu ISOK”. Ogłoszenie

o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej w dniu 3 kwietnia 2015 r. pod nr 2015/S 066-116373.

W przedmiotowym postępowaniu zostały złożone dwie oferty – oferta T-Mobile

Poland S.A. oraz oferta Orange Polska S.A.

W dniu 15 lipca 2015 r. Zamawiający w ramach ponowionej czynności badania

i oceny ofert odrzucił ofertę złożoną przez wykonawcę Orange Polska S.A. na podstawie art.

89 ust. 1 pkt 3 Pzp z uwagi na fakt, że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji

w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp

z uwagi na fakt, że złożona oferta jest niezgodna z SIWZ, art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp z uwagi na

fakt, że złożona oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Jednocześnie Zamawiający unieważnił postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp,

ponieważ cena najkorzystniejszej oferty, złożonej przez T-Mobile Poland S.A. przewyższa

kwotę, którą Zamawiający „może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia”. Zamawiający

wskazał, że może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w okresie podstawowym 417

858,00 zł brutto, a cena ww. oferty w okresie podstawowym wynosi ponad 736 300,14 zł

brutto.

W tym samym dniu, tj. 15 lipca 2015 r. Zamawiający powiadomił obu wykonawców

o podjętych decyzjach.

KIO 1587/15

Wykonawca T-Mobile Polska S.A. wniósł odwołanie wobec czynności unieważnienia

postępowania. Zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

- art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp, poprzez bezpodstawne unieważnienie postępowania, w sytuacji

gdy brak było przesłanek do dokonania tej czynności,

- art. 7 ust. 1 i 3 Pzp, poprzez nieudzielenie zamówienia Odwołującemu pomimo, że złożona

przez niego oferta została uznana za ofertę najkorzystniejszą.

3

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu

unieważnienia czynności unieważnienia postępowania.

Zdaniem Odwołującego, unieważnienie postępowania jest bezpodstawne.

Uzasadniając decyzję o unieważnieniu postępowania Zamawiający ograniczył się jedynie do

lakonicznego stwierdzenia, że cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą

zamierza on przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Pominął jednak przy tym drugą

część przepisu art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp, w brzmieniu „chyba że zamawiający może zwiększyć

tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty”.

Zamawiający, nie wskazał w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania, że podjął

próbę zwiększenia kwoty, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia do

ceny oferty Odwołującego oraz, że podjęta przez niego próba dała wynik negatywny, gdyż

nie jest on w stanie wygospodarować dodatkowych środków na ten cel. Zgodnie natomiast

z art. 6 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 Pzp, ciężar dowodu co do braku możliwości

zwiększenia kwoty, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia

do wysokości ceny najkorzystniejszej oferty spoczywa na Zamawiającym, jako na podmiocie,

który z faktu tego wywodzi skutki prawne. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający musiałby

wykazać w sposób niebudzący żadnych wątpliwości, że nie jest stawnie podwyższyć kwoty,

którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia do wysokości ceny oferty

Odwołującego.

Zamawiający nie wykazał zatem, że wystąpiły przesłanki określone w art. 93 ust. 1

pkt 4 Pzp uprawniające do unieważnienia postępowania, a tym samym, decyzja

o unieważnieniu przedmiotowego postępowania jest przedwczesna i bezpodstawna. Za

bezpodstawnością unieważnienia postępowania przemawia zestawienie terminu wykonania

zamówienia z zaoferowaną przez Odwołującego ceną, określonego w pkt 4 SIWZ. Analiza

tego postanowienia SIWZ wskazuje, że niezależnie od tego, kiedy zostanie zawarta umowa

na realizację przedmiotu zamówienia, okres podstawowy zamówienia będzie trwał do dnia

30 września 2015 r. Gdyby umowa w sprawie zamówienia publicznego została zawarta 27

lipca 2015 r., to okres podstawowy zamówienia, który zakończy się 30 września 2015 r.,

potrwałby jedynie ok. 2 miesięcy. Cena zaoferowana przez Odwołującego za realizację

zamówienia przez okres podstawowy trwający 2 miesiące nie przekracza zatem kwoty, którą

Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, tj. kwoty 417 858,00 zł

brutto.

Przyjmując datę 27 lipca 2015 r. jako najwcześniejszą datę, w której mogłaby zostać

zawarta umowa należy stwierdzić, że skoro routery mają zostać dostarczone i zamontowane

do 3 miesięcy od dnia podpisania umowy, to zostaną one dostarczone już po upływie okresu

podstawowego zamówienia. Zgodnie natomiast z § 9 ust 1 wzoru umowy, wynagrodzenie

4

z tego tytułu zostanie zapłacone wykonawcy w terminie 21 dni od dnia dostarczenia

poprawnie wystawionej faktury VAT. Tym samym, wynagrodzenie za dostawę i montaż

routerów zostanie zapłacone wykonawcy po upływie okresu podstawowego zamówienia.

Niezależnie od powyższego, decyzja o unieważnieniu postępowania jest

nieuzasadniona ze względu na fakt, że Zamawiający będzie musiał przeprowadzić kolejne

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający nie może mieć pewności,

że w kolejnym postępowaniu zostanie złożonych więcej ofert lub, że zaoferowane ceny będą

istotnie niższe od ceny zaoferowanej przez Odwołującego w tym postępowaniu.

Wykonawca - Orange Polska S.A. z siedzibą w Warszawie, zgłosił przystąpienie do

postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, wnosząc w zgłoszeniu

przystąpienia - o oddalenie odwołania. Uzasadniając swój interes w przystąpieniu

wykonawca wskazał, że w jego interesie leży prowadzenie postępowania zgodnie

z przepisami ustawy Pzp.

KIO 1589/15

Wykonawca Orange Polska S.A. z siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie wobec

czynności odrzucenia oferty Orange Polska S.A. oraz w konsekwencji - wobec czynności

unieważnienia postępowania.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy Pzp:

- art. 89 ust. 1 pkt. 2, 3-i 4 oraz art. 90 ust. 1 i 3 Pzp, poprzez odrzucenie oferty złożonej

przez Odwołującego pomimo tego, że nie zostały spełnione przesłanki określone w tych

przepisach,

- art. 93 ust. 1 pkt. 4 Pzp, poprzez unieważnienie postępowania, pomimo tego

że w postępowaniu została złożona przez Odwołującego oferta, niepodlegająca odrzuceniu,

której cena nie przewyższa kwoty, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na

sfinansowanie zamówienia.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia

oferty Odwołującego, i w przypadku uwzględnienia powyższego żądania, nakazanie

Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnieniu postępowania.

Odwołujący wyjaśnił, że w dniu 25.05.2015 r. Zamawiający dokonał pierwotnego

wyboru oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej. Czynność powyższa została

zaskarżona przez wykonawcę T-Mobile. W dniu 12.06.2015 r. Zamawiający zawiadomił

o unieważnieniu wyboru oferty najkorzystniejszej. W dniu 15 czerwca 2015 r. odbyło się

posiedzenie i rozprawa w sprawie o sygn. KIO 1141/15, a w dniu 23.06.2015, r. został

wydany wyrok KIO, oddalający wniesione odwołanie.

5

Odwołujący wniósł o uznanie wszelkich oświadczeń Odwołującego i Zamawiającego

znajdujących się w aktach sprawy o sygnaturze KIO 1141/15 za integralną cześć niniejszego

odwołania oraz o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów wówczas powoływanych przez

Odwołującego i Zamawiającego. Odwołujący wniósł o dołączenie tych akt do niniejszej

sprawy. Zdaniem Odwołującego, uzasadnienie wyroku o sygn. akt KIO 1141/15

zdeterminowało postępowanie Zamawiającego w tym sensie, że Zamawiający na

posiedzeniu i rozprawie w odniesieniu do wymagań dotyczących sposobu obliczenia

i prezentacji cen twierdził jedno, w uzasadnieniu unieważnieniu postępowania i odrzucenia

oferty Odwołującego twierdzi drugie, np. stanowisko prezentowane na rozprawie cyt.

„Zamawiający wyjaśnia, że jego intencją było to, by w formularzu ofertowym pod opisem

abonament miesięczny, czy to okres podstawowy, czy też opcjonalny, wpisać jedna pozycje

kwotowa, natomiast w tej kwocie mogą być zawarte różne koszty według woli wykonawcy,

bez względu na fakt, że jest to kryterium oceny ofert.” (zob. str. 12 Protokołu KIO z dnia

15.06.2015 r.) versus stanowisko zawarte w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego,

cyt. „Zaoferowana cena 1 grosza brutto abonamentu w okresie podstawowym w stosunku do

wymagań zamawiającego dotyczących tego okresu, wskazuje na fakt nieuwzględnienia

w zaoferowanej cenie pełnego zakresu zamówienia wymaganego do świadczenia

związanego z okresem podstawowym, a co za tym idzie jest ona niezgodna z pkt 14 SIWZ.

Wobec tego oferta wykonawcy podlega odrzuceniu.” (zob. uzasadnienie unieważnienia

postępowania i odrzucenia oferty Odwołującego z dnia 15 lipca 2015 r.

Odwołujący wskazał na pismo Odwołującego z dnia 15.07.2015 r. skierowane do

Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych oraz Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, oraz

wniósł o uznanie treści tego pisma za integralną część niniejszego odwołania.

Odwołujący podniósł, że istotna część przedmiotowego zamówienia to dostawa

urządzeń w okresie podstawowym (konkretnie dostawa i montaż routerów obsługujących

protokół BGP - termin realizacji do 3 miesięcy od dnia podpisania umowy (pkt 4.2 SIWZ)

oraz świadczenie usług dostępu do Internetu na podstawie prawa opcji (okres opcjonalny

może być realizowany do 60 miesięcy po upływie okresu podstawowego - pkt 4.5 SIWZ),

natomiast świadczenie usługi dostępu do Internetu w okresie podstawowym przewidziane

zostało do dnia 30.09.2015 r. W SIWZ określono moment rozpoczęcia okresu świadczenia

usługi dostępu do Internetu w okresie podstawowym w następujący sposób (pkt 4 SIWZ pn.

Termin wykonania zamówienia): pkt. 4.1 SIWZ: termin technicznego podłączenia łącza nie

później niż 2 miesiące od dnia podpisania umowy, i dalej, pkt 4.3 SIWZ: termin rozpoczęcia

świadczenia usług dostępu do Internetu w terminie do 1 tygodnia od daty technicznego

podłączenia łączy, a zatem do 9 tygodni (do 2 miesięcy i 1 tygodnia) po terminie zawarcia

umowy. Innymi słowy, świadczenie usług dostępu do Internetu w okresie podstawowym

6

mogłoby trwać:

1) przy założeniu, że umowa zawarta zostałaby np. w dniu rozpatrywania

poprzedniego odwołania, tj. 15.06.2015 r. - 1 miesiąc i 1 tydzień,

2) przy założeniu, że umowa zawarta zostałaby np. w dniu złożenia niniejszego

odwołania, tj. 24.07.2015 r. - 0 dni,

3) przy założeniu że umowa zawarta zostałaby np. w dniu rozpatrywania niniejszego

odwołania - 0 dni.

Zdaniem Odwołującego, Zamawiający określił terminy i wybrał taki model realizacji usługi (tj.

z wykorzystaniem prawa opcji), ponieważ przedmiot umowy będzie realizowany w ramach

projektu finansowanego ze środków unijnych, jest to projekt ISOK, a Zamawiający nie miał

pewności, że będzie miał środki finansowe na cały okres rzeczywistego zapotrzebowania na

usługę dostępu do Internetu w całym okresie (okres podstawowy oraz okres opcjonalny do

60 miesięcy liczony po upływie okresu podstawowego), (str. 7 protokołu KIO z dnia

15.06.2015 r.).

Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z przesłuchania strony

- Zamawiającego, na okoliczność przyczyn ukształtowania modelu realizacji przedmiotowego

zamówienia.

Przedmiotowe zamówienie to przede wszystkim dostawa urządzeń oraz ta część

zamówienia, która ma być realizowana w okresie opcjonalnym. Wykonawca, szacując

opłacalność każdego projektu, musi brać pod uwagę szereg różnych, często zmiennych

w czasie, parametrów, tak żeby zminimalizować ryzyko poniesienia straty i uzyskać

akceptowalny poziom zysku. Każdy wykonawca po lekturze warunków zamówienia od razu

zdefiniowałby szereg ryzyk, wynikających z warunków zamówienia. Do ryzyk tych m.in.

należy kwestia, że lwia część zamówienia oparta jest na mechanizmie opcji i kolejne ryzyko,

czy dojdzie do rzeczywistego świadczenia usługi dostępu do Internetu w okresie

podstawowym, ewentualnie jeżeli dojdzie, to ile dni będzie świadczona usługa.

Specyfika rynku usług telekomunikacyjnych, sprowadza się do konstatacji, że jest to

rynek, na którym od paru lat, w wyniku działania m.in. mechanizmu konkurencji, ale i rozwoju

technologii, ceny świadczonych usług są co raz niższe. Odwołujący zauważył, że usługi,

które kiedyś można było świadczyć po cenie wyższej dzisiaj można świadczyć po cenie

niższej z szeregu różnych przyczyn, m.in. rozwoju technologii, implementacji mechanizmów

optymalizacji kosztów, zsumowania potencjałów itd. Rozkład ryzyka oraz koszty i zysk,

szacuje się w odniesieniu do całości zamówienia, a nie w oderwaniu od niej.

Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z przykładowych

wyciągów z ofert, załączonych do pisma z dnia 29.06.2015 r. Odwołującego adresowanego

do Zamawiającego, złożonego w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, na

7

okoliczność, że specyfiką rynku usług telekomunikacyjnych jest oferowanie cen za

poszczególne usługi w wysokości 0.01 złotych, że specyfika ta odnosi się również do rynku

zamówień publicznych i dotyczy różnych podmiotów działających na tym rynku.

I. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art 89 ust. 1 pkt 2 Pzp

z uwagi na fakt, że oferta jest niezgodna z SIWZ.

W uzasadnieniu Zamawiający wskazał na pkt 14 SIWZ. W ocenie Zamawiającego,

zaoferowana cena 1 grosza brutto abonamentu w okresie podstawowym, w stosunku do

wymagań zamawiającego dotyczących tego okresu, wskazuje na fakt nieuwzględnienia

w zaoferowanej cenie pełnego zakresu zamówienia wymaganego do świadczenia

związanego z okresem podstawowym.

Zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, Zamawiający jest

obowiązany odrzucić ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści SIWZ i okoliczność tę musi

wykazać. Tymczasem, w przedmiotowej sprawie Zamawiający nie podał którego elementu

przedmiotu zamówienia nie zaoferował Odwołujący, nie podał też jakichkolwiek dowodów,

nie wziął pod uwagę oświadczeń Odwołującego zawartych w pkt 1 i pkt 5 zd. 2 formularza

ofertowego. Zamawiający nie wziął pod uwagę również specyfiki tego zamówienia, tj. modelu

realizacji przedmiotu zamówienia w oparciu o prawo opcji. Jak słusznie zauważył

Zamawiający, cyt. „Zamawiający wyjaśnia, że jego intencją było to, by w formularzu

ofertowym pod opisem abonament miesięczny, czy to okres podstawowy, czy też

opcjonalny, wpisać jedną pozycję kwotową, natomiast w tej kwocie mogą być zawarte różne

koszty według woli wykonawcy, bez względu na fakt, że jest to kryterium oceny ofert.” (zob.

str. 12 Protokołu KIO z dnia 15.06.2015 r.)

Zgodnie z pkt 14.1 SIWZ, cyt. „Abonament miesięczny powinien zawierać wszystkie

koszty Wykonawcy m.in. takie jak koszty instalacji oraz amortyzacji. Do Wykonawcy należy

wyliczenie abonamentu miesięcznego i nie może oczekiwać od Zamawiającego żadnego

dodatkowego wynagrodzenie.” (zob. pytania i odpowiedzi Zamawiającego z dnia 08.05.2015

r., odpowiedź na pytanie nr 15). Rola pkt 14.1 SIWZ jest taka, żeby wykonawca realizujący

umowę w sprawie zamówienia publicznego nie domagał się od Zamawiającego

dodatkowego wynagrodzenia. Nie chodzi tu natomiast o badanie, czy dany wykonawca

zaoferował wszystko, co jest wymagane przedmiotem zamówienia.

W pkt 14.1 SIWZ oraz w odpowiedzi na pytanie 15, Zamawiający nie odnosi się

wyłącznie do „abonamentu miesięcznego okresu podstawowego”. Zamawiający podał

natomiast, że, cyt.: „Ceny abonamentu miesięcznego okresu podstawowego i abonamentu

miesięcznego okresu opcjonalnego oraz cena dostawy” muszą uwzględniać koszty

wykonania przedmiotu zamówienia. A zatem, wyrwanie z kontekstu abonamentu

miesięcznego okresu podstawowego wypacza istotę pkt 14.1 SIWZ. Innymi słowy, koszty

8

przedmiotu zamówienia mają się znaleźć w cenie, na którą składają się:

a) cena abonamentu miesięcznego okresu podstawowego,

b) cena abonamentu miesięcznego okresu opcjonalnego,

c) cena dostawy urządzeń,

wszystkie łącznie, a nie jedna - wyrwana z kontekstu. Powyższy tok rozumowania znajduje

potwierdzenie w cytowanej już wcześniej wypowiedzi Zamawiającego - str. 12 Protokołu KIO

z dnia 15.06.2015 r.

Zamawiający, oceniając ofertę Odwołującego i uznając tę ofertę za niezgodną

z treścią SIWZ, dopuścił się subiektywnej oceny, nie popartej regulacjami zawartymi

w SIWZ. Poza tym Zamawiający buduje swój tok rozumowania w oderwaniu od treści

postanowień SIWZ oraz swoich wyjaśnień zawartych zarówno w odpowiedzi na pytania

wykonawców, jak i wyrażonych na poprzedniej rozprawie.

II. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust 1 pkt 4 Pzp

z uwagi na fakt, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu

zamówienia.

W uzasadnieniu Zamawiający wskazał, że w ramach niniejszego postępowania

poddał ocenie nie sumę cen, ale trzy odrębne ceny ryczałtowe, tj. cenę podstawową, cenę

opcjonalną oraz cenę dostawy. Konieczność przyjęcia takiego wzorca oceny wynika

z konstrukcji kryteriów oceny ofert, w zakresie których zamawiający bada w istocie trzy ceny

ryczałtowe. Zdaniem Odwołującego, przyjęty przez Zamawiającego powyższy tok

rozumowania jest błędny.

Ukształtowało się jednolite orzecznictwo, które wypracowało stanowisko, że o rażąco

niskiej cenie nie decydują poszczególne ceny jednostkowe, lecz cena jako wartość całkowita

(tak m.in. w wyroku KIO z dnia 16.01.2015 r., sygn. KIO 2634/14; podobnie w wyroku KIO

z dnia 24.06.2014 r., sygn. KIO 1174/14). Za cenę rażąco niską może być uznana całkowita

cena ofertowa, nie zaś jej poszczególne elementy - składniki. Wniosek taki wypływa wprost

z brzmienia art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, gdzie wskazuje się na rażąco niską cenę w stosunku do

przedmiotu zamówienia, a nie części przedmiotu zamówienia (za wyrokiem KIO z dnia

21.08.2013 r., sygn. KIO 1874/13).

Nie jest zgodne z przepisami ustawy Pzp odrzucenie oferty w sytuacji

zakwestionowania tylko niektórych elementów wyceny, jeżeli cena całkowita oferty nie

odbiega znacząco od wartości zamówienia, cen innych ofert i cen rynkowych. Zamawiający

odniósł okoliczności sprawy opisane w uzasadnieniu wyroku KIO z dnia 19.02.2014 r., sygn.

KIO 216/14 do przedmiotowego postępowania, pomimo tego, że okoliczności obu spraw są

zupełnie inne, co skutkowało błędem już u podstawy rozumowania Zamawiającego.

Odwołujący wniósł o uznanie argumentów zawartych w piśmie Odwołującego z dnia

9

29 czerwca 2015 r., złożonym Zamawiającemu w odpowiedzi na wezwanie do złożenia

wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp. (pismo objęte tajemnicą przedsiębiorstwa) za integralną

cześć niniejszego odwołania oraz o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów i wyjaśnień

tam zawartych, z zachowaniem zasad dotyczących ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa, na

okoliczność, że oferta złożona przez Odwołującego nie zawiera rażąco niskiej ceny

w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Odwołujący zwrócił uwagę, że Zamawiający nie określił w SIWZ wytycznych, w jaki

sposób obliczone mają zostać poszczególne elementy cenowe (pkt 14. SIWZ). Tym samym

Zamawiający pozostawił wykonawcom dowolność w tym zakresie. Znalazło to potwierdzenie

zarówno w odpowiedzi na pytanie nr 15 z dnia 8 maja 2015 r., gdzie Zamawiający stwierdził,

że to do wykonawcy należy wyliczenie abonamentu miesięcznego, jak i w oświadczeniu

Zamawiającego wyrażonym na rozprawie w dniu 15 czerwca 2015 r. (str. 12 Protokołu KIO

z dnia 15.06.2015 r.).

III. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp,

z uwagi na fakt, że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji

w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

Oferta Odwołującego nie może być oceniona jako oferta, w której cena została

zaniżona, co stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji. Z treści art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji

wynikają trzy łączne przesłanki, jakie spełniać musi oceniany czyn, by mógł być uznany za

czyn nieuczciwej konkurencji, tj.: działanie musi zostać podjęte w związku z prowadzoną

działalnością gospodarczą, czyn musi być sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami,

działanie musi zagrażać lub naruszać interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Zaistnienie

ww. przesłanek potwierdzone być powinno okolicznościami faktycznymi o obiektywnym

charakterze, niezależnymi od jakichkolwiek kryteriów ocennych stosowanych przez strony

postępowania. Jednocześnie ciężar wykazania spełnienia ww. przesłanek spoczywa na

Zamawiającym.

Odwołujący wskazał, iż wątpliwości nie budzi okoliczność, iż wszelkie jego działania

poddane ocenie Zamawiającego podejmowane były w związku z prowadzeniem działalności

gospodarczej. Pozostałe przesłanki nie zaistniały, a co za tym idzie nie są należycie

wykazane przez Zamawiającego. Zamawiający nie wykazał, na czym polega sprzeczność

ocenianego czynu Odwołującego z dobrymi obyczajami oraz w jaki sposób naruszane są

interesy innych przedsiębiorców.

Za normalne na rynku zjawisko uznać należy rywalizację pomiędzy przedsiębiorcami

wyrażaną, poprzez oferowanie odmiennych cen za tego samego rodzaju usługi. Zagrożenie

lub naruszenie interesów innych wykonawców oceniane być musi z uwzględnieniem

10

obowiązującej na wolnym rynku zasady konkurencyjności, niezależnie od tego, czy dotyczy

umów zawieranych po przeprowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego. Powyższe w sposób jednoznaczny pozwala na stwierdzenie, iż w niniejszej

sprawie nie miało miejsce zagrożenie ani naruszenie interesów innych wykonawców

ubiegających się o udzielenie zamówienia.

Ponadto, Odwołujący nie dopuścił się zagrożenia lub naruszenia interesów innych

wykonawców, gdyż działał w oparciu o posiadane instrumenty, umożliwiające konkurowanie

na rynku w granicach zasady konkurencyjności.

Uzasadniając odrzucenie oferty Odwołującego, Zamawiający wskazał, iż Odwołujący

zaniżył cenę w zakresie kryterium ceny podstawowej zamówienia. Zgodnie z treścią art. 15

ust. 1 pkt. 1 ustawy o zakazie nieuczciwej konkurencji, czynem nieuczciwej konkurencji jest

utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż

towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odsprzedaż

poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Z treści tego przepisu

wywnioskować należy, iż istnieją następujące przesłanki uznania na jego podstawie danego

czynu za czyn nieuczciwej konkurencji, tj. utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do

rynku, które ma mieć miejsce w szczególności poprzez sprzedaż towarów lub usług poniżej

kosztów ich wytworzenia lub świadczenia (ewentualnie odsprzedaż poniżej kosztów).

Powyższe działania podejmowane być jednak muszą celem wyeliminowania innych

przedsiębiorców. W ocenie Odwołującego, podjęte przez niego działania w niniejszej sprawie

nie wypełniają przedstawionych powyżej przesłanek. Zaoferowana przez Odwołującego cena

określona została w sposób prawidłowy i stanowi wyłącznie przejaw działań podjętych

w zakresie konkurencji na rynku usług telekomunikacyjnych. Oferowanie niższych niż

konkurencja cen stanowi bowiem wyłącznie przejaw walki cenowej na danych rynku usług.

Zasadność odmiennego stanowiska nie została wykazana przez Zamawiającego.

IV. Zamawiający, odrzucając ofertę Odwołującego, unieważnił postępowanie na

podstawie art 93 ust 1 pkt 4 Pzp.

Unieważnienie postępowania jest konsekwencją odrzucenia oferty złożonej przez

Odwołującego, której cena nie przewyższa kwoty, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć

na sfinansowanie zamówienia, i złożenia przez konkurencyjnego wykonawcę (T-Mobile)

oferty z ceną, która tę kwotę przewyższa. W przypadku prawidłowego działania

Zamawiającego nie doszłoby do unieważnienia postępowania, a oferta złożona przez

Zamawiającego zostałaby uznana za najkorzystniejszą.

Wykonawca T-Mobile Poland S.A. z siedzibą w Warszawie, zgłosił przystąpienie do

postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego oraz wniósł o odrzucenie,

11

ewentualnie oddalenie odwołania.

Zamawiający nie złożył odpowiedzi na odwołania. W toku posiedzenia poparł wnioski

złożone przez obu Odwołujących - o odrzucenie odwołań. Na rozprawie wniósł natomiast

o oddalenie obu odwołań w całości, jako niezasadnych.

Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty

zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony

i uczestnika postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.

Odwołania nie zasługują na uwzględnienie.

Odwołujący: T-Mobile Poland S.A. oraz Orange Polska S.A. spełniają przesłanki,

wskazane w art. 179 ust. 1 Pzp, do wniesienia odwołania.

Oferta T-Moble Poland S.A. jest ofertą najkorzystniejszą, która zawiera jednak cenę

przewyższającą kwotę, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie

zamówienia. W związku z powyższym, ww. wykonawca wniósł odwołanie zmierzające do

unieważnienia czynności unieważnienia postępowania, co pozwoliłoby wykonawcy uzyskać

przedmiotowe zamówienie.

Wykonawca Orange Polska S.A. złożył ofertę, której cena nie przewyższa kwoty,

którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, lecz oferta została

odrzucona, a zatem odwołanie w tym przypadku zmierza do przywrócenia oferty

Odwołującego do postępowania oraz w konsekwencji do unieważnienia czynności

unieważnienia postępowania, a następnie do wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej.

Powyższe okoliczności czynią zadość wymaganiom art. 179 ust. 1 Pzp w zakresie

legitymacji czynnej ww. wykonawców.

Izba postanowiła stwierdzić skuteczność przystąpienia wykonawcy T-Mobile Poland

S.A. do postępowania odwoławczego w sprawie KIO 1589/15, po stronie Zamawiającego,

wypełniającego warunki określone w art. 185 ust. 2 i 3 Pzp.

Izba postanowiła uznać za nieskuteczne przystąpienie Orange Polska S. A. do

postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1587/15 po stronie zamawiającego. W tym

zakresie Izba uwzględniła opozycję przeciwko przystąpieniu, zgłoszoną przez Odwołującego

T-Mobile Poland S.A. W ocenie Izby, wykonawca nie wykazał interesu w uzyskaniu

rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego, w sytuacji, gdy Zamawiający unieważnił

postępowanie i dąży do utrzymania tej decyzji. W interesie wykonawcy leży bowiem

12

kontynuowanie zamówienia i zmierzanie do uzyskania zamówienia, co jednoznacznie

potwierdza treść odwołania wniesionego przez tego wykonawcę (Orange Polska S.A.).

Izba nie uwzględniła wniosku Zamawiającego i Przystępującego T-Mobile Poland

S.A. o odrzucenie odwołania wniesionego przez Orange Polska S. A. o sygn. akt KIO

1589/15, na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 5 Pzp. Przepis art. 189 ust. 2 pkt 5 Pzp stanowi

podstawę do odrzucenia odwołania wniesionego wobec czynności, którą zamawiający

wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu. W wyroku o sygn. akt KIO 1141/15 Izba

oddaliła odwołanie, wobec czego należy uznać, że czynność wykonana przez

zamawiającego w dniu 15 lipca 2015 r., tj. odrzucenie oferty Orange Polska S. A. nie

nastąpiła w wyniku nakazania przez Izbę w wyroku - wykonania tej czynności. Treść wyroku

brzmi jednoznacznie: „oddala odwołanie”. Skoro wyrok o sygn. akt KIO 1141/15 nie nakazuje

Zamawiającemu wykonania czynności, nie można uznać, że wykonanie czynności przez

Zamawiającego, nawet zbieżnych z brzmieniem uzasadnienia wyroku, stanowi wykonanie

czynności, zgodnie z treścią wyroku Izby. W tej sytuacji nie wystąpiła przesłanka do

odrzucenia odwołania, o której mowa w art. 189 ust. 2 pkt 5 Pzp. Izba wzięła pod uwagę,

że przesłanki odrzucenia odwołania podlegają wyłącznie ścisłej interpretacji.

Izba nie uwzględniła wniosku Zamawiającego o odrzucenie odwołania T-Mobile

Poland S.A. na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 1 Pzp. Odwołanie dotyczy czynności

unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp. W powyższym zakresie,

podobnie jak wobec innych czynności wykonywanych przez Zamawiającego w postępowaniu

o udzielenie zamówienia publicznego, uregulowanych w ustawie Pzp, Izba posiada kognicję

do rozpoznawania odwołania. Żaden przepis ustawy Pzp nie wyłącza tej czynności spod

kognicji Krajowej Izby Odwoławczej w ramach postępowania odwoławczego.

Stosownie do art. 192 ust. 7 Pzp, Izba rozpoznała odwołania połączone do łącznego

rozpoznania w zakresie zarzutów zawartych w tych odwołaniach.

KIO 1587/15

Izba ustaliła, że Odwołujący jest wykonawcą, który złożył ofertę w przedmiotowym

postępowaniu, która decyzją Zamawiającego z dnia 15 lipca 2015 r. została uznana za

najkorzystniejszą, z tym, że cena tej oferty przewyższa kwotę, jaką Zamawiający zamierza

przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. W związku z powyższym, Zamawiający

jednocześnie podjął decyzję o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4

Pzp. Zamawiający wyjaśnił w uzasadnieniu decyzji, że może przeznaczyć na sfinansowanie

13

zamówienia w okresie podstawowym kwotę 417 858,00 zł brutto, a cena oferty

Odwołującego w okresie podstawowym wynosi ponad 736 300,14 zł brutto.

Zamawiający wyjaśnił, że środki na sfinansowanie zamówienia nie pochodzą

z budżetu zamawiającego. W tej sytuacji zamawiający nie ma możliwości własną

samodzielną decyzją zwiększyć kwotę, którą zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie

zamówienia, do wysokości oferty Odwołującego. Zamawiający otrzymał środki na

sfinansowanie zamówienia w oparciu o decyzję Ministra Finansów, co potwierdza treść

pisma - Korekta decyzji nr 154/614/2012 o zapewnieniu finansowania realizacji

przedsięwzięcia z 23 kwietnia 2015 r. W świetle decyzji Ministra Środowiska nr DE-II-352-

3/5414/14/MO/2015 zamawiający może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę

417 858 zł. Według wyjaśnień Zamawiającego, szacowany czas potrzebny na uzyskanie

zmiany przedmiotowej decyzji (około pół roku), co przekreśla możliwość kontynuacji

zamówienia, a prawdopodobieństwo uzyskania zgody na podwyższenie środków nie jest

pewne.

W ustalonym stanie faktycznym nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt

4 Pzp, poprzez unieważnienie postępowania oraz w konsekwencji – zarzut naruszenia art. 7

ust. 1 i 3 Pzp, poprzez nieudzielenie zamówienia Odwołującemu pomimo, że złożona przez

niego oferta została uznana za ofertę najkorzystniejszą w postępowaniu.

Izba zważyła, że zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp, zamawiający unieważnia

postępowanie, jeżeli cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa

kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że

zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty.

Co do zasady kwota podawana przez Zamawiającego na otwarciu ofert, którą

zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia wyraża maksymalny poziom

kosztu, który zamawiający planuje ponieść na realizację zamówienia. Kwota ta jest

skorelowana z wartością zamówienia szacowaną przez Zamawiającego przed wszczęciem

postępowania. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego ma na celu nabycie

przez Zamawiającego przedmiotu zamówienia w granicach dokonanej przez niego kalkulacji

i budżetu założonego na dany cel. Zamawiający nie musi być zainteresowany nabyciem

przedmiotu zamówienia za cenę odbiegającą znacznie od ceny rynkowej lub za cenę, która

w istotny sposób przewyższa granice finansowe, do jakich Zamawiający jest zainteresowany

nabyciem przedmiotu zamówienia. Zamawiający nie ma obowiązku poszukiwania

dodatkowych środków finansowych na sfinansowanie zamówienia ponad kwotę, którą

zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Podwyższenie środków może

w pewnych sytuacjach stanowić decyzję nieopłacalną wręcz narażającą zamawiającego na

14

duże nieekonomiczne wydatki. Zasadą jest, że zamawiający jest zainteresowany nabyciem

przedmiotu zamówienia do kwoty, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie

zamówienia i którą podał na otwarciu ofert. W przedmiotowym postępowaniu zamiar

nieprzekroczenia budżetu na dane zadanie nie budzi wątpliwości – wynika on z faktu,

że Zamawiający otrzymał konkretną ilość środków na dane zamówienie na mocy decyzji

organu państwa.

Ponadto, Izba zważyła, że cena oferty w okresie podstawowym jest znacząco wyższa

od kwoty, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.

Zamawiający nie ma zatem obowiązku zabiegania o zmianę decyzji i zwiększenia środków

na realizację zamówienia. Zwiększenie środków do ceny oferty najkorzystniejszej jest

wyłącznie uprawnieniem zamawiającego.

W uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Koszalinie z dnia 16 kwietnia 2014 r.

w spr. o sygn. akt VI Ga 23/14 wskazano, że utrwalone uznać należy w orzecznictwie „za

stanowisko, iż zwiększenie środków przeznaczonych na sfinansowanie zamówienia jest

uprawnieniem, a nie obowiązkiem zamawiającego. Takie stanowisko zajęła KIO np.

w wyrokach z dnia 2.08.2013 r. w sprawach KIO 1748/13; KIO 1750/13 [system Lex przy

art.93 ustawy Pzp) stwierdzając: „Kwota, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na

realizację zamówienia, podana przy otwarciu ofert, nie wiąże zamawiającego w tym sensie,

że nie jest to kwota, której zamawiającemu nie wolno przekroczyć. Zamawiający w toku

postępowania może pozyskać dodatkowe środki i z ich pomocą sfinansować zamówienie.

Taką możliwość jednoznacznie dopuszcza art. 93 ust. 1 pkt 4 p.z.p. Oceny, czy posiada

środki na sfinansowanie zamówienia, dokonuje sam zamawiający. Jest to jego suwerenna

decyzja związana z całościową sytuacją finansową zamawiającego, o której wiedzę posiada

on sam, nie zaś decyzja i ocena wykonawców biorących udział w postępowania.

Zwiększenie kwoty podanej na otwarciu ofert jest uprawnieniem zamawiającego, a nie jego

obowiązkiem". Z tym poglądem zgadza się Sąd Okręgowy. Ustawa Pzp zezwala

zamawiającemu na zwiększenie środków przeznaczonych na sfinansowanie zamówienia, a

tym samym kontynuowanie postępowania o udzielenie zamówienia mimo zaistnienia

przesłanek z art. 93 ust. 1 pkt 4, jednakże nie nakłada (bo i nałożyć nie może) na niego

takiego obowiązku. Tym samym za bezprzedmiotowe uznać należy również zarzuty

dotyczące niewykazania przez zamawiającego, iż nie jest on w stanie zwiększyć środków na

sfinansowanie zadania częściowego nr 2. W tym zakresie za wystarczające uznać należy

oświadczenie zamawiającego, iż nie zamierza on zwiększyć (z jakichkolwiek przyczyn)

środków przewidzianych na sfinansowanie tego zadania.”

W świetle powyższego, zamawiający może podnieść kwotę, którą zamierza

przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia jedynie w sytuacji, gdy posiada środki, które

15

może przeznaczyć dodatkowo na dany cel. W analizowanej sprawie Zamawiający otrzymał

zapewnienie środków na sfinansowanie zamówienia w oparciu o decyzję Ministra Finansów

oraz Ministra Środowiska, które nie przewidują na obecnym etapie jakiejkolwiek możliwości

zwiększenia wskazanej kwoty. Tym samym Zamawiający wykazał w sposób nie budzący

żadnych wątpliwości, że nie jest stanie podwyższyć kwoty, którą zamierza przeznaczyć na

sfinansowanie zamówienia do ceny oferty Odwołującego.

Odnosząc się do argumentacji przedstawionej przez Odwołującego co do

bezpodstawności unieważnienia postępowania wobec zakresu elementów okresu

podstawowego możliwego do wykonania w terminie do 30 września 2015 r. oraz wysokości

zaoferowanej przez Odwołującego ceny za ten okres, która mieści się w kwocie, którą

Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, tj. kwocie 417 858,00 zł

brutto w przypadku gdyby umowa została zawarta w dniu 27 lipca 2015 r. (okres

podstawowy zamówienia potrwałby jedynie ok. 2 miesięcy), gdyż w tej sytuacji routery mogą

być dostarczone po upływie okresu podstawowego zamówienia, a wynagrodzenie za

dostawę i montaż routerów zostanie zapłacone wykonawcy po upływie okresu

podstawowego zamówienia, Izba wskazuje, że powyższe spekulacje i przypuszczenia nie

mogą stanowić podstawy do przyjęcia przez Zamawiającego oferty z ceną, która przekracza

środki, jakie Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Żaden

przepis ustawy Pzp nie uprawnia Zamawiającego do przyjęcia oferty zawierającej cenę, na

którą nie posiada on pokrycia w środkach, którymi dysponuje na dany cel.

Izba dodatkowo, na marginesie zauważa, że na etapie unieważnienia postępowania

nie można w sposób pewny stwierdzić, że Zamawiający będzie musiał przeprowadzić

kolejne postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na ten sam przedmiot

zamówienia. Zmiana okoliczności może spowodować, że zamówienie na dany przedmiot

stanie się bezcelowe lub nieuzasadnione.

Nawet gdyby uznać, że zamówienie zostanie ponowione, to fakt ten nie dowodzi

bezzasadności samego unieważnienia postępowania, w sytuacji gdy Zamawiający nie

dysponuje obecnie wystarczającymi środkami na sfinansowanie zamówienia za cenę oferty

Odwołującego. Ewentualne przeprowadzenie kolejnego postępowania na ten sam przedmiot

zamówienia daje Zamawiającemu szansę na pozyskanie przed wszczęciem nowego

postępowania np. wyższej kwoty na sfinansowanie zamówienia.

KIO 1589/15

Rozpoznając niniejsze odwołanie Izba wzięła pod uwagę wnioski dowodowe złożone

przez Odwołującego, w tym:

16

- wskazane przez Odwołującego w treści odwołania oświadczenia Zamawiającego

znajdujące się w aktach sprawy o sygnaturze KIO 1141/15,

- pismo Odwołującego z dnia 15.07.2015 r. skierowane do Prezesa Urzędu Zamówień

Publicznych oraz Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, załączone do odwołania,

- wyciągów z ofert, załączonych do pisma z dnia 29.06.2015 r. Odwołującego złożonego

w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 90 ust. 1 Pzp na okoliczność, że specyfiką rynku

usług telekomunikacyjnych jest oferowanie cen za poszczególne usługi w wysokości 0.01

złotych oraz że specyfika ta odnosi się również do rynku zamówień publicznych i dotyczy

różnych podmiotów działających na tym rynku,

które to dowody, w ocenie Izby, nie miały jednak ważnego znaczenia dla rozpoznania istoty

sprawy.

Izba uznała za nieistotny dla rozpoznania istoty sprawy dowód z przesłuchania

Zamawiającego w charakterze strony, powołany na okoliczność przyczyn ukształtowania

modelu realizacji przedmiotowego zamówienia.

Odnosząc się do twierdzenia Odwołującego, że uzasadnienie wyroku o sygn. akt KIO

1141/15 z dnia 23 czerwca 2015 r. zdeterminowało czynności podjęte przez Zamawiającego

w przedmiotowym postępowaniu w dniu 15 lipca 2015 r., co wyraża się zmianą stanowiska

prezentowanego przez Zamawiającego na posiedzeniu i rozprawie w sprawie KIO 1141/15

w porównaniu do stanowiska zawartego w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego

z dnia 15 lipca 2015 r., Izba zauważa, że oparcie się przez Zamawiającego w decyzji z dnia

15 lipca 2015 r. na argumentacji zawartej w uzasadnieniu wyroku Izby (sygn. akt KIO

1141/15), w którym Izba uwzględniła zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia oferty Orange

Polska S.A. na podstawie art. 89 ust. 2 pkt 1 Pzp, nie zmienia faktu, że decyzja

Zamawiającego z dnia 15 lipca 2015 r. o odrzuceniu oferty Orange Polska S.A., jako

nieodpowiadającej treści SIWZ, stanowi w pełni suwerenną decyzję Zamawiającego

w przedmiotowym postępowaniu, podlegającą zaskarżeniu i rozpoznaniu w postępowaniu

odwoławczym przed Krajowa Izbą Odwoławczą.

Zarzut naruszenia art 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, z uwagi

na fakt, że treść oferty jest niezgodna z treścią SIWZ.

W pkt 14 SIWZ zamawiający opisał sposób obliczenia ceny oferty, wskazując, że:

„Ceny abonamentu miesięcznego okresu podstawowego i abonamentu miesięcznego okresu

opcjonalnego oraz cena dostawy określone przez Wykonawcę w formularzu ofertowym

muszą uwzględniać koszty wykonania przedmiotu zamówienia na warunkach określonych

w niniejszej specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz wszelkie inne koszty

17

składające się na realizację zamówienia z uwzględnieniem podatku od towarów i usług VAT,

innych opłat i podatków oraz ewentualnych rabatów i upustów.”

Z zacytowanego powyżej literalnego brzmienia pkt 14 SIWZ wynika jednoznacznie,

że każda z wymienionych tu cen musi z osobna uwzględniać wyszczególnione przez

Zamawiającego w tym punkcie koszty.

Zgodnie z pkt 14.1 SIWZ, „Abonament miesięczny powinien zawierać wszystkie

koszty Wykonawcy m.in. takie jak koszty instalacji oraz amortyzacji. Do Wykonawcy należy

wyliczenie abonamentu miesięcznego i nie może oczekiwać od Zamawiającego żadnego

dodatkowego wynagrodzenie.”

Okoliczność, że w pkt 14.1 SIWZ oraz w odpowiedzi na pytanie 15, Zamawiający nie

odnosi się wyłącznie do „abonamentu miesięcznego okresu podstawowego”, nie oznacza,

że w powyższych postanowieniach jest mowa o cenie łącznej, na którą składają się:

a) cena abonamentu miesięcznego okresu podstawowego,

b) cena abonamentu miesięcznego okresu opcjonalnego,

c) cena dostawy urządzeń.

W ocenie Izby z brzmienia powyższych postanowień wynika jasno, że zawarte w nich

regulacje dotyczą z osobna każdego z wymienionych powyżej elementów przedmiotu

zamówienia.

Dodatkowo w odpowiedzi na pytanie 15 (wyjaśnienia treści SIWZ z dnia 8 maja 2015

r.), Zamawiający określił, jakie koszty należy uwzględnić w abonamencie miesięcznym:

„Abonament miesięczny powinien zawierać wszystkie koszty Wykonawcy m.in. takie jak

koszt instalacji oraz amortyzacji. Do Wykonawcy należy wyliczenie abonamentu

i nie może od żadnego dodatkowego miesięcznego oczekiwać Zamawiającego

wynagrodzenia.”

W ofercie wymagano podania ceny abonamentu okresu podstawowego dla każdej

lokalizacji, ceny abonamentu w okresie opcjonalnym dla każdej lokalizacji oraz ceny za

dostawę routerów. Wobec powyższych postanowień, nie budzi wątpliwości fakt, że kalkulując

ceny ofert, wykonawcy zobowiązani byli do uwzględnienia, odpowiednio w cenie routerów

oraz w cenie abonamentu podstawowego, wszystkich kosztów związanych ze świadczeniem

usługi.

Konstrukcja przedmiotowego zamówienia z prawem opcji wskazuje,

że wynagrodzenie otrzymywane przez wykonawcę za usługę świadczoną w okresie

podstawowym jest wynagrodzeniem minimalnym, którego wykonawca może zasadnie

oczekiwać. Istotą opcji jest to, że zakres podstawowy przedmiotu zamówienia jest zakresem

gwarantowanym, natomiast - zakres objęty opcją może być zrealizowany lub też nie - według

uznania zamawiającego. Zgodnie z § 1 ust. 4 Wzoru umowy: „Wykonawca wykona usługi

18

objęte zakresem opcjonalnym przedmiotu Umowy wyłącznie na żądanie Zamawiającego

w formie pisemnego oświadczenia oraz w zakresie żądanym przez Zamawiającego.”

W świetle powyższego, brak przedłużenia obowiązywania usługi po dniu 30 września

2015 r. ze względu na nieskorzystanie przez zamawiającego z prawa opcji, oznacza,

że świadczenie abonamentu podstawowego będzie jedynym świadczeniem, za które

wykonawca otrzyma wynagrodzenie. Z tego punktu widzenia istotne jest, aby cena

abonamentu zarówno w okresie podstawowym, jak i opcjonalnym zawierała w sobie pokrycie

kosztów świadczenia usługi dostępu do Internetu.

W formularzu ofertowym Odwołujący wpisał, że cena brutto abonamentu dla każdej

z 8 części wynosi 0,01 zł. Powyższa cena abonamentowa została skalkulowana w sposób

niezgodny z ww. postanowieniami SIWZ, gdyż nie uwzględnia wymaganych kosztów

związanych z zapewnieniem i świadczeniem usługi dostępu do Internetu w okresie

podstawowym. Zauważyć należy, że nie było sporu pomiędzy stronami co do faktu,

że zaoferowana przez Odwołującego cena 0,01 zł brutto za abonament podstawowy,

w stosunku do wymagań Zamawiającego dotyczących tego okresu, nie obejmuje wszystkich

kosztów tego świadczenia. Jak wynika wprost z wyjaśnień złożonych przez Odwołującego

w dniu 29 czerwca 2015 r. na wezwanie Zamawiającego z dnia 24 czerwca 2015 r. w trybie

art. 90 ust. 1 Pzp, cena powyższa jest wyrazem nieuwzględnienia w ofercie pełnego zakresu

zamówienia wymaganego do świadczenia związanego z okresem podstawowym. W treści

odwołania Odwołujący przedstawił w sposób wyraźny wątpliwości co do faktu, czy w okresie

podstawowym będą w ogóle świadczone usługi dostępu do Internetu. Odwołujący wywodził

z treści SIWZ, w szczególności z postanowień dotyczących terminów realizacji

poszczególnych elementów przedmiotu zamówienia, że świadczenie usług dostępu do

Internetu w okresie podstawowym mogłoby trwać:

- przy założeniu, że umowa zawarta zostałaby np. w dniu rozpatrywania poprzedniego

odwołania, tj. 15.06.2015 r. - 1 miesiąc i 1 tydzień,

- przy założeniu, że umowa zawarta zostałaby np. w dniu złożenia niniejszego odwołania, tj.

24.07.2015 r. - 0 dni,

- przy założeniu że umowa zawarta zostałaby np. w dniu rozpatrywania niniejszego

odwołania - 0 dni.

Zdaniem Odwołującego, przedmiotowe zamówienie publiczne to przede wszystkim dostawa

urządzeń oraz część zamówienia, która ma być realizowana w okresie opcjonalnym.

Odwołujący dał w odwołaniu jednoznaczny wyraz wątpliwościom, czy w ramach

prowadzonego postępowania dojdzie do rzeczywistego świadczenia usługi dostępu do

Internetu w okresie podstawowym, ewentualnie jeżeli dojdzie, to ile dni będzie świadczona

usługa.

19

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, Zamawiający ma obowiązek odrzucić ofertę, jeżeli

jej treść nie odpowiada treści SIWZ. Sąd Okręgowy w Krakowie w wyroku z dnia 23 kwietnia

2009 r., sygn. akt XII GA 117/09 orzekł, że obliczenie ceny oferty w sposób sprzeczny ze

sposobem wskazanym w SIWZ powoduje, że treść oferty nie odpowiada treści specyfikacji,

w sytuacji, gdy sposób obliczenia ceny został w SIWZ określony. Podkreślić również należy,

że skalkulowanie ceny w odmienny sposób niż tego wymagał zamawiający powoduje brak

możliwości porównania złożonych ofert.

Biorąc pod uwagę powyższe, w konsekwencji należało uznać, że oferta Orange

Polska S.A. w powyższym zakresie jest niezgodna z pkt 14 SIWZ. Podkreślić również

należy, że ogólne oświadczenia złożone przez wykonawcę na formularzu ofertowym (pkt 1

i 5) nie przesądzają o zgodności treści oferty z treścią SIWZ, w świetle szczegółowych

wyjaśnień złożonych przez wykonawcę na wezwanie w trybie art. 90 ust. 1 Pzp

w odniesieniu do ceny abonamentu podstawowego.

W przedmiotowej sprawie Zamawiający w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty nie

opisał szczegółowo, jakiego zakresu zamówienia Odwołujący nie uwzględnił w zaoferowanej

cenie 1 grosz. Wynika to jednak z treści wyjaśnień złożonych przez Odwołującego w dniu 29

czerwca 2015 r., gdzie wykonawca przedstawił uzasadnienie do tak niskiej kalkulacji ceny

abonamentu w okresie podstawowym w zakresie części 1-8, zakładając, że część usług nie

będzie świadczona.

Izba stwierdziła, że Zamawiający oceniając ofertę Odwołującego i uznając tę ofertę

za niezgodną z treścią SIWZ oparł się prawidłowo na regulacjach zawartych w SIWZ

i wyjaśnieniach treści SIWZ z dnia 8 maja 2015 r. Wyjaśnienia złożone przez Zamawiającego

na poprzedniej rozprawie mają moc jednakową z wyjaśnieniami złożonymi w rozpatrywanej

sprawie – stanowią subiektywne, co do zasady, stanowisko Zamawiającego w zakresie

interpretacji postanowień SIWZ. Izba rozpoznała niniejszy zarzut w oparciu o obiektywne

informacje, tj. literalne brzmienie spornych postanowień, które nie wymagają wykładni, gdyż

są jasne i jednoznaczne w swoim brzmieniu.

Zarzut naruszenia art. 89 ust 1 pkt 4 Pzp, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, z uwagi

na fakt, że złożona oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Zgodnie z postanowieniami SIWZ, w niniejszym postępowaniu ocenie podlegały trzy

odrębne ceny ryczałtowe, tj. cena podstawowa, cena opcjonalna oraz cena dostawy, a nie

suma tych cen, co wynika wprost z konstrukcji kryteriów oceny ofert.

Skoro Zamawiający podzielił przedmiot zamówienia i w odniesieniu do każdego

z elementów przedmiotu zamówienia wymagał podania odpowiednio ceny, uwzględniającej

20

koszty świadczenia danego elementu zamówienia, oraz w konsekwencji w ramach

ustalonych kryteriów oceniał oferty w tych trzech elementach, przyznając odpowiednio

punktację, która dopiero w etapie końcowym oceny podlegała sumowaniu, to nie budzi

wątpliwości Izby fakt, że w zakresie badania i oceny, czy zaoferowane ceny nie są cenami

rażąco niskimi należy oceniać każdą z tych cen odrębnie. Powyższe nie stoi w jakiejkolwiek

sprzeczności z brzmieniem przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, który nakazuje ocenę poziomu

zaoferowanej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia. Orzecznictwo KIO powołane

przez Odwołującego wyrażające stanowisko, że o rażąco niskiej cenie nie decydują

poszczególne ceny jednostkowe, lecz cena, jako wartość całkowita oferty, dotyczy

postępowań, w których wymagane było dokonanie wyceny przedmiotu zamówienia, jako

ceny całkowitej, która podlegała ocenie w ramach podstawowego kryterium oceny ofert.

W niniejszej sprawie nie mamy do czynienia z ceną całkowitą oferty, podlegającą ocenie,

lecz z cenami za trzy wydzielone do oceny elementy przedmiotu zamówienia, które, jak

zauważył sam Odwołujący, mogą być świadczone całkowicie niezależnie. Ceny za te

elementy przedmiotu zamówienia są cenami ryczałtowymi i nie stanowią kalkulacyjnych cen

jednostkowych do wyceny przedmiotu zamówienia, jako całości.

W piśmie Odwołującego z dnia 29 czerwca 2015 r. złożonym Zamawiającemu

w odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp. (pismo objęte

tajemnicą przedsiębiorstwa), Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów na poparcie

tezy, że cena za abonament podstawowy w wysokości 0,01 zł została wyceniona w sposób

rzetelny, uwzględniający koszty świadczenia w okresie podstawowym. W szczególności

dowodu takiego nie stanowią wyciągi z ofert złożonych przez innych wykonawców w innych

przetargach.

Odwołujący oparł wyjaśnienia w zakresie wysokości zaoferowanej ceny w badanym

zakresie w głównej mierze na: specyfice rynku usług telekomunikacyjnych oraz możliwości

skalkulowania kosztów świadczenia jednego z elementów przedmiotu zamówienia w innej

części oferty. W ocenie Izby, powyższa argumentacja w świetle postanowień SIWZ w żaden

sposób nie uzasadnia zaoferowania ceny jedynie symbolicznej za abonament w okresie

podstawowym.

Izba nie podzieliła również stanowiska Odwołującego, że zgodnie z pkt 14. SIWZ,

Zamawiający pozostawił wykonawcom dowolność w zakresie sposobu wyceny. Oczywiste

jest, że składając ofertę – wykonawca jest zobowiązany samodzielnie wyliczyć cenę, którą

oferuje. Ne oznacza to jednak, że wykonawca mógł pominąć wytyczne Zamawiającego

zawarte w postanowieniu pkt 14 SIWZ oraz w odpowiedzi na pytanie nr 15 z dnia 8 maja

2015 r. Jak wynika z tych postanowień, Zamawiający nie pozostawił wykonawcom całkowitej

dowolności wyceny każdego z odrębnych elementów świadczenia.

21

Reasumując powyższe, zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, poprzez

odrzucenie oferty Odwołującego Izba uznała za niezasadny.

Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi

na fakt, że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów

o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

Zamawiający podzielił przedmiot zamówienia na części, opisał kryteria oceny ofert

i ich znaczenie następująco: cena podstawowa - 45%, cena opcjonalna - 45%, cena dostawy

- 7%, okres gwarancji - 3%.

W wyniku zaoferowania przez Odwołującego ceny brutto abonamentu miesięcznego

za okres podstawowy w ośmiu lokalizacjach w kwocie - 0,01 zł dla każdej lokalizacji, za

okres opcjonalny po 3036,00 zł dla każdej lokalizacji było uzyskanie przez Odwołującego:

- w kryterium cena podstawowa – 45 pkt,

- w kryterium cena opcjonalna - 19,53 pkt.

Przystępujący, który zaoferował ceny zbliżone za oba okresy uzyskał liczbę punktów:

- w kryterium cena podstawowa - 0,00025 pkt,

- w kryterium cena opcjonalna -45 pkt.

Oferta Odwołującego, w świetle wymagań SIWZ zawiera wyraźnie zaniżoną cenę za

abonament podstawowy, wręcz symboliczną cenę, której celem było de facto uzyskanie

przez Odwołującego maksymalnej punktacji, decydującej o uzyskaniu zamówienia. W ocenie

Izby, złożenie tej oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1

ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

Zgodnie z art. 3 ust. 1 ww. ustawy, czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie

sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego

przedsiębiorcy lub klienta. Powyższy przepis, zawierający klauzule generalne, wymaga, aby

dla określenia, że dane zachowanie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, nastąpiło

spełnienie łącznie wszystkich przesłanek zawartych w tym przepisie. Z treści art. 3 ust. 1

u.z.n.k. wynikają trzy przesłanki, jakie spełniać musi oceniany czyn, by mógł być uznany za

czyn nieuczciwej konkurencji, tj.: działanie musi zostać podjęte w związku z prowadzoną

działalnością gospodarczą, czyn musi być sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami,

działanie musi zagrażać lub naruszać interes innego przedsiębiorcy lub klienta.

W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego ciężar wykazania spełnienia ww.

przesłanek w odniesieniu do oferty złożonej przez wykonawcę, co skutkuje w konsekwencji

odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, spoczywa na Zamawiającym.

Fakt, że działania Odwołującego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w tym

złożenie oferty o określonej treści, omówionej powyżej w niniejszym uzasadnieniu wyroku,

22

podjęte zostało przez Odwołującego w związku z prowadzeniem działalności gospodarczej.

Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego, że działanie wykonawcy, polegające na

przerzuceniu kosztów pomiędzy oferowanymi cenami, w celu osiągnięcia korzystnego

„bilansu cen” bez względu na rzeczywistą wartość oferowanych usług/dostaw narusza dobre

obyczaje oraz interes innych wykonawców. Działanie to polegało na niezgodnym

z wymaganiami SIWZ zaoferowaniu ceny najniższej z możliwych – 0,01 zł, w celu uzyskania

w kryterium ceny podstawowej - najwyższej ilości punktów. Potwierdzeniem celowości

działania wykonawcy, jest wyrażone w odwołaniu i w wyjaśnieniach z dnia 29 czerwca 2015

r. przeświadczenie wykonawcy, o tym, że usługi w okresie podstawowym mogą nie być

w ogóle świadczone. Zatem wykonawca liczył się z tym, że oferując na ten element tak niska

cenę nie poniesie strat, gdyż usługi nie będą świadczone lub będą świadczone w znikomej

ilości. W efekcie uzyskania maksymalnej punktacji w tym kryterium, oferta wykonawcy

otrzymała także najwyższą sumaryczną ilość punktów.

Opisane powyżej działanie narusza dobre obyczaje kupieckie i interesy innych

wykonawców, poprzez uniemożliwienie innym wykonawcom, w tym przypadku T-Mobile

Poland S.A. uczciwej rywalizacji o uzyskanie zamówienia.

Za normalne zjawisko na rynku uznać należy rywalizację cenową pomiędzy

przedsiębiorcami. W niniejszej sprawie jednak granica uczciwej konkurencji cenowej została

przez Odwołującego przekroczona na skutek maksymalnego zaniżenia ceny abonamentu

podstawowego, wbrew postanowieniom SIWZ o sposobie kalkulacji tej ceny, które to

postanowienia miały de facto zapewnić uczciwą rywalizację wykonawców w zakresie każdej

z trzech cen ryczałtowych, ocenianych przez Zamawiającego w kontekście wyboru oferty

najkorzystniejszej. Odwołujący zastosował niedozwoloną manipulację cenami zawartymi

w ofercie, co w sposób jednoznaczny pozwala na stwierdzenie, iż w niniejszej sprawie miało

miejsce naruszenie interesów innego wykonawcy, ubiegającego się o udzielenie

zamówienia. Odwołujący działał sprzecznie z zasadami określonymi przez Zamawiającego

w SIWZ, zmierzając tym samym w sposób nieuczciwy, poprzez zaoferowanie ceny

nieuwzględniającej kosztów świadczenia - do uzyskania najwyższej punktacji, która

umożliwiała mu uzyskanie przedmiotowego zamówienia, pomimo, że całkowita cena oferty

faktycznie znacznie przewyższała cenę oferty T-Mobile Poland S.A., która w ramach

ustalonych kryteriów oceny ofert sformułowanych w SIWZ uzyskała drugą pozycję.

Czynem nieuczciwej konkurencji jest w tym przypadku manipulacja cenami za

poszczególne elementy zamówienia w celu uzyskania wyższej oceny punktowej. Odwołujący

maksymalnie zaniżył cenę w zakresie kryterium ceny podstawowej zamówienia, niezależnie

od faktu, czy rzeczywiście koszty świadczenia abonamentu podstawowego zostały

uwzględnione w innej części oferty. Z tego względu czyn ten nie stanowi czynu nieuczciwej

23

konkurencji, o którym mowa w art. 15 ust. ust. 1 pkt. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji, a zatem wykazywanie spełnienia przesłanek wskazanych w tym przepisie Izba

uznała za niecelowe.

Zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt. 4 Pzp poprzez unieważnienie postępowania, pomimo

tego że w postępowaniu została złożona przez Odwołującego oferta, niepodlegająca

odrzuceniu, której cena nie przewyższa kwoty jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na

sfinansowanie zamówienia.

Unieważnienie postępowania jest konsekwencją odrzucenia oferty złożonej przez

Odwołującego oraz stwierdzenia, że oferta najkorzystniejsza zawiera cenę, która przewyższa

kwotę jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Wobec nie

potwierdzenia się zarzutów zawartych w obu odwołaniach sytuacja Odwołujących się

wykonawców w przedmiotów postępowaniu nie może ulec zmianie, a zatem decyzja

o unieważnieniu postępowania w sprawie zamówienia publicznego pozostaje skuteczna.

Biorąc pod uwagę powyższy stan rzeczy ustalony w toku postępowania, w szczególności

niepotwierdzenie się zarzutów zawartych w obu rozpoznanych odwołaniach, Izba orzekła,

jak w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 oraz ust. 8 Pzp.

O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 oraz 10

Pzp oraz § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.

w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów

w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), stosownie

do wyniku postępowania.

Przewodniczący: …………………

…………………

24