KIO 1463/15

Sygn. akt: KIO 1463/15

Sygn. akt: KIO 1466/15

Sygn. akt: KIO 1476/15

WYROK

z dnia 27 lipca 2015 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Dagmara Gałczewska-Romek

Emil Kawa

Marek Koleśnikow

Protokolant: Paweł Puchalski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 lipca 2015 r. w Warszawie odwołań wniesionych do

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 lipca 2015 roku przez:

A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Czyścioch

Sp. z o. o., RDF Sp. z o. o., ul. Kleeberga 20, 15-691 Białystok (Sygn. akt KIO

1463/15),

B. Staubach Sp. z o. o., ul. Marszałkowska 111, 00-102 Warszawa (Sygn. akt: KIO

1466/15),

C. MPO Sp. z o. o., ul. 42 Pułku Piechoty 48, 15-950 Białystok Sygn. akt: KIO

1476/15

w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Białystok, ul Słonimska 1, 15-950 Białystok

przy udziale:

A. K. R., prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą GARDEN-COM K. R., ul.

Warszawska 55/31, 15-062 Białystok zgłaszającej przystąpienia do postępowań

odwoławczych o sygn. akt: KIO 1463/15, KIO 1466/15 i KIO 1476/15 po stronie

zamawiającego,

B. MPO Sp. z o. o., ul. 42 Pułku Piechoty 48, 15-950 Białystok zgłaszającego

przystąpienia do postępowań odwoławczych o sygn. akt: KIO 1463/15 i KIO 1466/15

po stronie zamawiającego,

C. J. Z. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą PHU J. Z., ul.

Porzeczkowa 19/54, 15-815 Białystok zgłaszającego przystąpienia do postępowań

odwoławczych o sygn. akt: KIO 1463/15, KIO 1466/15 i KIO 1476 po stronie

zamawiającego,

D. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Czyścioch Sp. z o.

o., RDF Sp. z o. o., ul. Kleeberga 20, 15-691 Białystok zgłaszających przystąpienie

do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1476/15 po stronie zamawiającego

orzeka:

1. oddala odwołania,

2. kosztami postępowania obciąża odwołujących: wykonawców wspólnie ubiegających się o

udzielenie zamówienia Czyścioch Sp. z o. o., RDF Sp. z o. o., ul. Kleeberga 20, 15-691

Białystok, Staubach Sp. z o. o., ul. Marszałkowska 111, 00-102 Warszawa oraz MPO Sp.

z o. o., ul. 42 Pułku Piechoty 48, 15-950 Białystok i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 45 000 zł 00 gr

(słownie: czterdzieści pięć tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez

odwołujacych się tytułem wpisów od odwołań,

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od

dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Białymstoku.

Przewodniczący: ..…………….…….

…..………………...

……..……………….

Sygn. akt: KIO 1463/15

Sygn. akt: KIO 1466/15

Sygn. akt: KIO 1476/15

Zamawiający – Miasto Białystok prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego

postępowanie o udzielenie zamówienia na usługi związane z zimowym oczyszczaniem ulic,

chodników, przystanków komunikacji miejskiej, zieleńców i opróżnianiem śmietniczek

w pasach drogowych na terenie miasta Białegostoku. Ogłoszenie o zamówieniu zostało

opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 10 kwietnia 2015 roku pod

poz. 2015/S 070-124873.

W dniu 10 lipca 2015 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęły

odwołania: konsorcjum Czyścioch Sp.z o.o. i Rdf Sp. z o.o., Staubach Sp. z o.o. oraz MPO

sp. z o.o.

Odwołanie konsorcjum Czyścioch Sp. z o.o. i RDF Sp. z o.o. (sygn. akt KIO 1463/15),

Odwołujący wskazał na naruszenie:

I. W odniesieniu do postępowania dotyczącego sektora III:

a. naruszenie art. 24. ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust 1 pkt 5 ustawy Pzp co polegało

na zaniechaniu wykluczenia wykonawcy i odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Jacka

Zarzeckiego w zakresie dotyczącym sektora III z uwagi na to, że:

- złożone przez niego zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobów - zał. nr 16 (po

dokonanym wezwaniu przez zamawiającego w trybie art 26 ust 3 ) nie określa, które z urządzeń

(pojazdów) udostępnianych przez ten podmiot jest udostępniane dla potrzeb realizacji zamówienia w

konkretnych sektorach, nie zawiera oznaczenia ich masy ani nie wskazuje na tytuł prawny

korzystania z udostępnianych urządzeń przez wykonawcę, co stanowi o błędnym zastosowaniu art.

22 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 25 ust. 1 ustawy Pzp i 26 ust 2b w zw. z § 1 ust. 6

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów,

jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane

w zw. z rozdz. VIII pkt 2 SIWZ

- złożony przez niego wykaz urządzeń (zał. nr 12, złożony po wezwaniu przez zamawiającego w

trybie art. 26. ust. 3 ustawy Pzp.) nie zawiera w wierszach w których jest to wymagane (2,3,8,910)

określenia masy konkretnych urządzeń ale zawiera powtórzenie warunków brzegowych

sformułowanych przez zamawiającego w odniesieniu do masy sprzętu, co stanowi naruszenie art. 22

ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 25 ust. 1 w zw. z rozdz. VI pkt 1 lit. c) SIWZ

- nie złożył on dowodu wniesienia wadium w kasie zamawiającego w terminie, co stanowi naruszenie

art. 7 ustawy Pzp w zw. z rozdz. XII pkt 4 SIWZ

-niezłożenie wymaganego przez zamawiającego wykazu osób odpowiedzialnych za kontrolę jakości

w wykonywaniu zamówienia zgodnie z rozdz. VII pkt 5 SIWZ, co stanowi o naruszeniu art. 22 ust. 1

zw z rozdz. VII pkt 5 SIWZ

- niezłożenie dokumentów potwierdzających należyte wykonanie zlecenia polegającego na

oczyszczaniu chodników lub dróg na kwotę 500.000 zł brutto, o których mowa w rozdz. VI pkt 1 lit b)

SIWZ, co stanowi o naruszeniu tego zapisu SIWZ oraz art. 24 ust. 2 pkt 4 p.z.p. w zw. w zw. z § 1 ust

1 pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów

dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty

mogą być składane;

b. zaniechanie wezwania wykonawcy J. Z. do złożenia wyjaśnień, czy złożona przez niego oferta

nie zawiera ceny rażąco niskiej w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, co stanowi o

niezastosowaniu tego przepisu, gdyż wynika z niego że zamawiający obligatoryjnie zwraca

się do wykonawcy o złożenie wyjaśnień gdy oferta jest niższa co najmniej o 30% od

szacunkowej wartości zamówienia;

c. i w konsekwencji powyższego dokonanie wyboru oferty złożonej przez J. Z. jako

najkorzystniejszej mimo, że nie zostało ustalone w trybie określonym w art. 90 ust. 1 ustawy

Pzp, czy złożona przez niego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej.

Wskazując na powyższe, w zakresie sektora III Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:

a. unieważnienia dokonanej przez niego czynności wyboru oferty jako najkorzystniejszej

złożonej przez J. Z. w zakresie sektora III,

b. odrzucenia oferty złożonej nej przez J. Z. w zakresie sektora III

ewentualnie, w razie nieuwzględnienia wniosku sformułowanego powyżej pod lit. b) wniósł o

nakazanie zamawiającemu:

c. wezwania J. Z. do złożenia wyjaśnień w odniesieniu do złożonej przez niego oferty w zakresie

sektora III, czy cena ofertowa nie jest rażąco niska;

d. wezwania J. Z.do złożenia dokumentów i oświadczeń ewentualnie złożenia wyjaśnień w trybie

art. 26 ust. 4 ustawy Pzp w zakresie, w jakim treści złożonych przez niego dokumentów i

oświadczeń mogą być w ten sposób wyjaśnione,

e. dokonania wyboru oferty z uwzględnieniem oceny wyjaśnień złożonych w trybie art. 90 ust. 1

ustawy Pzp przez J. Z., w tym ewentualnie po jej odrzuceniu w przypadku wskazanym w art.

90 ust. 3 ustawy Pzp oraz z uwzględnieniem uzupełnionych dokumentów i oświadczeń,

II. W odniesieniu do postępowania dotyczącego sektora V zarzucił zamawiającemu naruszenie:

a. art. 90 ust. 3 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy GARDEN- COM K.

R. z uwagi na to, że złożone przez wykonawcę na żądanie zamawiającego wyjaśnienia nie

zawierały dowodów wykazujących aby zaoferowana przez niego cena nie była ceną rażąco

niską

b.art. 24. ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, co polegało na zaniechaniu

wykluczeniu wykonawcy i odrzucenia oferty złożonej Garden - Com K. R. w zakresie

dotyczącym sektora V z uwagi na to, że:

- złożone przez niego zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobów - zał. nr

16 (po dokonanym wezwaniu przez zamawiającego w trybie art 26 ust 3) nie zawiera

oznaczenia ich masy ani nie wskazuje na tytuł prawny korzystania z udostępnianych

urządzeń przez wykonawcę, co stanowi o błędnym zastosowaniu art. 22 ust. 1 pkt 4 ustway

Pzp w zw. z art. 25 ust. 1 ustawy Pzp i 26 ust. 2b w zw. z § 1 ust. 6 rozporządzenia Prezesa

Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać

zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane w zw. z

rozdz. VIII pkt 2 SIWZ,

- złożony przez niego wykaz urządzeń (zał. nr 12, złożony po wezwaniu przez

zamawiającego w trybie art. 26. ust. 3 ustawy Pzp.) nie zawiera w wierszach w których jest to

wymagane (2,3,8,910) określenia masy konkretnych urządzeń ale zawiera powtórzenie

warunków brzegowych sformułowanych przez zamawiającego w odniesieniu do masy

sprzętu, co stanowi naruszenie art. 22 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 25 ust. 1 w zw. z

rozdz. VI pkt 1 lit. c) SIWZ

c. art. 90 ust. 1ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy MPO Sp. z o.o. do złożenia

wyjaśnień czy złożona przez niego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej w sytuacji gdy

oferowana cena była niższa o więcej niż 1/3 od wartości tej części przedmiotu zamówienia

oszacowanej przez Zamawiającego

d. naruszenie art. 22 ust. 1 p.z.p., art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, § 1 ust. 6 rozporządzenia Prezesa

Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać

zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane w zw z

rozdz. VIII pkt 2 i 3 SIWZ, art. 26 ust. 3 oraz 24 ust. 2 pkt 4 w zw. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp

przez zaniechanie wykluczenia i odrzucenia oferty złożonego przez MPO Sp. z o.o.,

ewentualnie - w razie uznania, że nie istniała podstawa do wykluczenia i odrzucenia oferty

MPO Sp. z oo. - niewezwanie do złożenia dokumentów i oświadczeń - zobowiązania

podmiotów trzecich udostępniających narzędzia dla potrzeb realizacji zamówienia (zał. 16)

zawierającego określenie, który konkretnie sprzęt udostępniany jest dla potrzeb realizacji

zamówienia w sektorze V oraz określających masę udostępnionego sprzętu w przypadkach,

w których wymaga tego zamawiający,

e. naruszenie art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, § 1 ust. 1 pkt 4

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów

dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te

dokumenty mogą być składane w zw z rozdz. VI pkt 1 lit. c) SIWZ, art. 26 ust. 3 oraz 24 ust. 2

pkt 4 w zw. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy i

odrzucenia oferty złożonej przez MPO Sp. z o.o., ewentualnie - w razie uznania, że nie

istniała podstawa do wykluczenia i odrzucenia oferty MPO Sp. z oo. - niewezwanie do

złożenia dokumentów i oświadczeń - wykazu narzędzi (zał. 12) zawierającego określenie

masy sprzętu w rzędzie 2 zgodnie z wymogami SIWZ w tym zakresie.

Wskazując na powyższe, w zakresie sektora V Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:

a. unieważnienia wyboru oferty złożonej przez GARDEN-COM K. R. jako oferty

najkorzystniejszej w zakresie części V zamówienia;

b. wykluczenie uczestnika i odrzucenie oferty złożonej przez GARDEN- COM K. R. w części V

zamówienia, w związku z nieudowodnieniem przez wykonawcę że złożona przez niego oferta nie

zawiera rażąco niskiej ceny w rozumieniu art. 90. ust. 3 ustawy Pzp,

ewentualnie w razie uznania, że wniosek wskazany powyżej pod lit, b) jest niezasadny:

c. nakazanie zamawiającemu wystąpienie do wykonawcy Garden Com K. R. o udzielenie

wyjaśnień odnośnie masy sprzętu w zakresie wymaganym do wskazania w załączniku nr 12 oraz

zobowiązaniu podmiotu trzeciego - załączniku nr 16,

d. nakazanie zamawiającemu wykluczenie wykonawcy i odrzucenie oferty złożonej przez MPO

Sp. z o.o. w związku z niespełnieniem warunków uczestnictwa w postępowaniu co polega na

niewykazaniu, że dysponuje potencjałem innego podmiotu niezbędnym w celu wykonania

zamówienia

ewentualnie, w razie uznania że wniosek sformułowany powyżej pod lit, dl iest niezasadny:

e. nakazanie zamawiającemu wezwania wykonawcy MPO SP. z o.o. do złożenia zobowiązań

podmiotów udostępniających narzędzia, którym ma zamiar posługiwać się przy wykonaniu

zamówienia, zawierających określenie, że będzie użyty dla realizacji zamówienia dotyczącego V

sektora oraz wskazujących masę sprzętu w sytuacjach, w których wymóg wskazania masy

sprzętu wynika z SIWZ oraz złożenie załącznika nr 12 zawierającego określenie masy sprzętu w

rzędzie 2 zgodnie z SIWZ,

f. nakazanie zamawiającemu zwrócenie się w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp do wykonawcy

MPO Sp. z o.o. o złożenie wyjaśnień czy złożona przez niego oferta nie zawiera ceny rażąco

niskiej;

g. dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej po wykluczeniu uczestnika i odrzuceniu oferty

złożonej przez GARDEN-COM K. R., ewentualnie również po wykluczeniu uczestnika i

odrzuceniu oferty MPO Sp. z o.o. z uwzględnieniem wyjaśnień złożonych przez MPO Sp. z o.o.,

ewentualnie po wykluczeniu wykonawcy i odrzuceniu oferty MPO Sp. z o.o. w razie ziszczenia się

przesłanek określonych w art. 90 ust. 3 ustawy Pzp

V. W odniesieniu do postępowania dotyczącego sektora VI zarzucam zamawiającemu:

a. naruszenie art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp przez ich niezastosowanie co

polegało na zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę J. Z. w części VI

zamówienia, z uwagi na niewykazanie, w tym zaniechanie złożenia dowodów

potwierdzających, iż złożona przez niego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej,

b. naruszenie art. 24. ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp co polegało na

zaniechaniu wykluczeniu wykonawcy i odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę J. Z. w

zakresie dotyczącym sektora Ul z uwagi na to, że:

-złożone przez niego zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobów - zał. nr 16 (po

dokonanym wezwaniu przez zamawiającego w trybie art 26 ust 3) nie określa, które z urządzeń

(pojazdów) udostępnianych przez ten podmiot jest udostępniane dla potrzeb realizacji zamówienia w

konkretnych sektorach, nie zawiera oznaczenia ich masy ani nie wskazuje na tytuł prawny korzystania

z udostępnianych urządzeń przez wykonawcę, co stanowi o błędnym zastosowaniu art. 22 ust. 1 pkt 4

ustawy Pzp w zw. z art. 25 ust. 1 ustawy Pzp i 26 ust. 2b w zw. z § 1 ust. 6 rozporządzenia Prezesa

Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać

zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane w zw. z rozdz. VIII

pkt 2 SIWZ,

- złożony przez niego wykaz urządzeń (zał. nr 12, złożony po wezwaniu przez zamawiającego w trybie

art. 26. ust. 3 ustawy Pzp) nie zawiera w wierszach w których jest to wymagane (2,3,8,910) określenia

masy konkretnych urządzeń ale zawiera powtórzenie warunków brzegowych sformułowanych przez

zamawiającego w odniesieniu do masy sprzętu, co stanowi naruszenie art. 22 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp

w zw. z art. 25 ust. 1 w zw. z rozdz. VI pkt 1 lit. c) SIWZ,

- nie złożył on dowodu wniesienia wadium w kasie zamawiającego w terminie, co stanowi naruszenie

art. 7 p.z.p. w zw. z rozdz. XII pkt 4 SIWZ,

- niezłożenie wymaganego przez zamawiającego wykazu osób odpowiedzialnych za kontrolę jakości

w wykonywaniu zamówienia zgodnie z rozdz. VII pkt 5 SIWZ, co stanowi o naruszeniu art. 22 ust 1 zw

z rozdz. VII pkt 5 SIWZ,

- niezłożenie dokumentów potwierdzających należyte wykonanie zlecenia polegającego na

oczyszczaniu chodników lub dróg na kwotę 500 000 zł brutto, o których mowa w rozdz. VI pkt 1 lit b)

SIWZ, co stanowi o naruszeniu tego zapisu SIWZ oraz art. 24 ust. 2 pkt 4 p.z.p, w zw. w zw. z § 1 ust.

1 pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów

dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty

mogą być składane.

Wskazując na powyższe, w zakresie sektora VI, Odwołujący wniósł o nakazanie:

a. unieważnienia czynności wyboru oferty złożonej przez J. Z. jako najkorzystniejszej w części VI

zamówienia,

b. wykluczenie wykonawcy i odrzucenie oferty złożonej przez J. Z. w części VI zamówienia,

- ewentualnie w razie uznania że nie istnieją podstawy do nakazania zamawiającemu dokonania

czynności, o których mowa powyżej:

a. wezwanie wykonawcy J. Z. do dostarczenia zamawiającemu dokumentów i oświadczeń

wskazujących na:

- masy sprzętu, którymi ma zamiar posługiwać się przy wykonywaniu zamówienia w odniesieniu do

sprzętów, co do których wymóg taki przewiduje SIWZ w części VI zamówienia,

- zawierających zobowiązania osoby trzeciej wskazujących, które z udostępnianych wykonawcy

sprzętów mają służyć realizacji zamówienia w konkretnych sektorach oraz wskazujących na masy

sprzętów w przypadkach, w których wymaga tego SIWZ a także określających tytuł prawny na

podstawie którego korzystać ze sprzętów będzie wykonawca w części VI zamówienia.

Odwołanie Staubach Sp. z o.o. (sygn. akt KIO 1466/15),

I. W odniesieniu do postępowania dotyczącego sektora I Odwołujący zarzucił naruszenie:

a. art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp przez ich niezastosowanie co polegało na

zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę J. Z. w części I zamówienia, z

uwagi na niewykazanie, w tym zaniechanie złożenia dowodów potwierdzających, iż złożona

przez niego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej,

b. naruszenie art. 24. ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, co

polegało na zaniechaniu wykluczenia wykonawcy i odrzucenia oferty złożonej przez

wykonawcę J. Z. w zakresie dotyczącym sektora I z uwagi na to, że:

- złożone przez niego zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobów - zał. nr 16 (po

dokonanym wezwaniu przez zamawiającego w trybie art 26 ust 3 ustawy Pzp) nie określa, które z

urządzeń (pojazdów) udostępnianych przez ten podmiot jest udostępniane dla potrzeb realizacji

zamówienia w konkretnych sektorach, nie zawiera oznaczenia ich masy ani nie wskazuje na tytuł

prawny korzystania z udostępnianych urządzeń przez wykonawcę, co stanowi o błędnym

zastosowaniu art. 22 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, w zw. z art. 25 ust. 1 ustawy Pzp i 26 ust. 2b w zw. z §

1 ust. 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów

dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty

mogą być składane w zw. z rozdz. VIII pkt 2 SIWZ

- złożony przez niego wykaz urządzeń (zał. nr 12, złożony po wezwaniu przez zamawiającego w

trybie art. 26. ust. 3 ustawy Pzp) nie zawiera w wierszach w których jest to wymagane (2,3,8,910)

określenia masy konkretnych urządzeń ale zawiera powtórzenie warunków brzegowych

sformułowanych przez zamawiającego w odniesieniu do masy sprzętu, co stanowi naruszenie art. 22

ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 25 ust. 1 w zw. z rozdz. VI pkt 1 lit. c) SIWZ

- nie złożył on dowodu wniesienia wadium w kasie zamawiającego w terminie, co stanowi naruszenie

art. 7 p.z.p. w zw. z rozdz. XII pkt 4 SIWZ

- niezłożenie wymaganego przez zamawiającego wykazu osób odpowiedzialnych za kontrolę jakości

w wykonywaniu zamówienia zgodnie z rozdz. VII pkt 5 SIWZ, co stanowi

o naruszeniu art. 22 ust. 1 zw z rozdz. VII pkt 5 SIWZ

niezłożenie dokumentów potwierdzających należyte wykonanie zlecenia polegającego na

oczyszczaniu chodników lub dróg na kwotę 500 000 zł brutto, o których mowa w rozdz. VI pkt 1 lit b)

SIWZ, co stanowi o naruszeniu tego zapisu SIWZ oraz art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z § 1 ust.

1 pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów

dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty

mogą być składane w zw z rozdz. VIII pkt 2 SIWZ.

c. i w konsekwencji powyższego dokonanie wyboru oferty złożonej przez Jacka Zarzeckiego jako

najkorzystniejszej mimo że nie zostało ustalone w trybie określonym w art. 90 ust. 1 p.z.p., czy

złożona przez niego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej;

W związku z wskazanymi naruszeniami w zakresie postępowania dotyczącego I sektora Odwołujący

wniósł o nakazanie:

a. unieważnienie dokonanej przez niego czynności wyboru oferty jako najkorzystniejszej

złożonej przez J. Z. w części I zamówienia (sektor I)

b. odrzucenia oferty złożonej przez J. Z. w zakresie sektora I

ewentualnie, w razie nieuwzględnienia wniosku sformułowanego powyżej pod lit, b":

c. nakazanie zamawiającemu wezwanie J. Z. do złożenia dokumentów i oświadczeń ewentualnie

złożenia wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp w zakresie, w jakim treści złożonych

przez niego dokumentów i oświadczeń mogą być w ten sposób wyjaśnione

d. nakazanie zamawiającemu dokonania wyboru oferty z uwzględnieniem oceny wyjaśnień

złożonych w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp przez J. Z., w tym ewentualnie po jej odrzuceniu

w przypadku wskazanym w art. 90 ust. 3 ustawy Pzp oraz z uwzględnieniem uzupełnionych

dokumentów i oświadczeń.

II. W odniesieniu do postępowania dotyczącego sektora II Odwołujący zarzucił naruszenie:

a. naruszenie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy Garden-Com

K. R. do złożenia wyjaśnień czy złożona przez niego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej w

sytuacji gdy oferowana cena była niższa o więcej niż 1/3 od wartości tej części przedmiotu

zamówienia oszacowanej przez Zamawiającego,

b. naruszenie art. 24. ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 89 ust 1 pkt 5 ustawy Pzp, co polegało na

zaniechaniu wykluczeniu wykonawcy i odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Garden -

Com K. R. w zakresie dotyczącym sektora II z uwagi na to, że:

złożone przez niego zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobów - zał. nr 16

(po dokonanym wezwaniu przez zamawiającego w trybie art 26 ust 3 ), nie zawiera

oznaczenia ich masy ani nie wskazuje na tytuł prawny korzystania z udostępnianych

urządzeń przez wykonawcę, co stanowi o błędnym zastosowaniu art. 22 ust. 1 pkt 4 ustawy

Pzp w zw. z art. 25 ust. 1 ustawy Pzp i 26 ust. 2b w zw. z § 1 ust. 6 rozporządzenia Prezesa

Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać

zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane w zw. z

rozdz. VIII pkt 2 SIWZ

złożony przez niego wykaz urządzeń (zał. nr 12, złożony po wezwaniu przez zamawiającego

w trybie art. 26. ust. 3 ustawy Pzp) nie zawiera w wierszach w których jest to wymagane

(2,3,8,910) określenia masy konkretnych urządzeń ale zawiera powtórzenie warunków

brzegowych sformułowanych przez zamawiającego w odniesieniu do masy sprzętu, co

stanowi naruszenie art. 22 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 25 ust. 1 w zw. z rozdz. VI pkt

1 lit. c) SIWZ,

W związku z wskazanymi naruszeniami dotyczącymi postępowania odnośnie sektora II wnoszę o

nakazanie:

a. unieważnienia wyboru oferty złożonej przez GARDEN-COM K. R. jako oferty

najkorzystniejszej w zakresie części II zamówienia;

b. wykluczenia uczestnika i odrzucenia oferty złożonej przez GARDEN-COM K. R. w części II

zamówienia, w związku z nieudowodnieniem przez wykonawcę że złożona przez niego oferta

nie zawiera rażąco niskiej ceny w rozumieniu art. 90. ust. 3 ustawy Pzp.

ewentualnie w razie uznania, że wniosek wskazany powyżej pod lit, b) jest niezasadny:

c. nakazanie zamawiającemu wystąpienie do wykonawcy Garden Com K. R. o udzielenie

wyjaśnień odnośnie masy sprzętu w zakresie wymaganym do wskazania w załączniku nr 12

oraz zobowiązaniu podmiotu trzeciego - załączniku nr 16,

d. dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej po wykluczeniu uczestnika i odrzuceniu oferty

złożonej przez GARDEN-COM K. R., ewentualnie również po wykluczeniu uczestnika i

odrzuceniu oferty MPO Sp. z o.o. z uwzględnieniem wyjaśnień złożonych przez MPO Sp. z

o.o., ewentualnie po wykluczeniu wykonawcy i odrzuceniu oferty MPO Sp. z o.o. w razie

ziszczenia się przesłanek określonych w art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.

III. W odniesieniu do postępowania dotyczącego sektora IV Odwołujący zarzucił naruszenie:

a. art. 90 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy Garden-Com K. R. do

złożenia wyjaśnień czy złożona przez niego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej w sytuacji gdy

oferowana cena była niższa o więcej niż 1/3 od wartości tej części przedmiotu zamówienia

oszacowanej przez Zamawiającego,

b. art. 24. ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, co polegało na zaniechaniu

wykluczeniu wykonawcy i odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Garden - Com K. R. w

zakresie dotyczącym sektora IV z uwagi na to, że:

- złożone przez niego zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobów - zał. nr

16 (po dokonanym wezwaniu przez zamawiającego w trybie art 26 ust 3 ustawy Pzp), nie

zawiera oznaczenia ich masy ani nie wskazuje na tytuł prawny korzystania z udostępnianych

urządzeń przez wykonawcę, co stanowi o błędnym zastosowaniu art. 22 ust. 1 pkt 4 ustawy

Pzp w zw. z art. 25 ust. 1 ustawy Pzp i 26 ust. 2b w zw. z § 1 ust. 6 rozporządzenia Prezesa

Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać

zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane w zw. z

rozdz. VIII pkt 2 SIWZ

- złożony przez niego wykaz urządzeń (zał. nr 12, złożony po wezwaniu przez

zamawiającego w trybie art. 26. ust. 3 ustawy Pzp) nie zawiera w wierszach w których jest to

wymagane (2,3,8,910) określenia masy konkretnych urządzeń ale zawiera powtórzenie

warunków brzegowych sformułowanych przez zamawiającego w odniesieniu do masy

sprzętu, co stanowi naruszenie art. 22 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 25 ust. 1 w zw. z

rozdz. VI pkt 1 lit. c) SIWZ.

W związku z wskazanymi naruszeniami dotyczącymi postępowania odnośnie sektora IV Odwołujący

wniósł o:

a. nakazanie zamawiającemu unieważnienie wyboru oferty złożonej przez GARDEN-COM K.

R. jako oferty najkorzystniejszej w zakresie części IV zamówienia;

b. nakazanie zamawiającemu wystąpienie do wykonawcy Garden-Com K. R. z wnioskiem w

trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp o wyjaśnienia, czy złożona przez niego oferta nie zawiera

ceny rażąco niskiej

c. nakazanie zamawiającemu wystąpienia do wykonawcy Garden Com K. R. o udzielenie

wyjaśnień odnośnie masy sprzętu w zakresie wymaganym do wskazania w załączniku nr 12

oraz zobowiązaniu podmiotu trzeciego - załączniku nr 16,

d. dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej po wykluczeniu uczestnika i odrzuceniu oferty

złożonej przez GARDEN-COM K. R., ewentualnie również po wykluczeniu uczestnika i

odrzuceniu oferty MPO Sp. z o.o. z uwzględnieniem wyjaśnień złożonych przez MPO Sp. z

o.o., ewentualnie po wykluczeniu wykonawcy i odrzuceniu oferty MPO Sp. z o.o. w razie

ziszczenia się przesłanek określonych w art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.

Odwołanie MPO Sp. z o.o. (Sygn. akt KIO 1476/15)

W odniesieniu do rozstrzygnięcia w sektorze II Odwołujący wskazał na naruszenie:

1. art.24 ust.2 pkt 4 oraz art.24 ust.4 - wykluczenie z postępowania Odwołującego na

podstawie art.24 ust.2 pkt 4 i odrzucenie oferty Odwołującego na podstawie art.24 ust.4

ustawy Prawo zamówień publicznych;

2. zaniechanie wykluczenia Wykonawcy GARDEN-COM K. R. z siedzibą w Białymstoku oraz

odrzucenia jego oferty:

a. art.24 ust.4 w związku z art.24 ust.2 pkt 4 - zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy,

który podlega wykluczeniu z uwagi na to, iż nie wykazał, w wymagany przez Zamawiającego

sposób, spełnienia warunku dotyczącego dysponowania wymaganym sprzętem;

b. art.7 ust.1 w związku z wyrokiem Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 10

października 2013 r. sprawa C-336/12 (Manova) - poprzez przyjęcie do oceny dokumentów

mających potwierdzać spełnienie warunków udziału w postępowaniu, co do których nie

można w sposób obiektywny ustalić, iż istniały przed upływem terminu do składania ofert.

W odniesieniu do rozstrzygnięcia w sektorze V Odwołujący wskazał na naruszenie:

1. art.89 ust.1 pkt 4 w związku z art.90 ust.3 - zaniechanie odrzucenia oferty Garden –

Com K. R. poprzez nieuprawnione uznanie za wystarczającą treść wyjaśnienia złożone przez

Wykonawcę, który w odpowiedzi na wezwania w trybie art.90 ust.1, wykazując, iż jego oferta

nie zawiera rażąco niskiej ceny swoją argumentację ograniczył wyłącznie do kilku banalnych i

ogólnikowych stwierdzeń, nie załączając żadnego dowodu;

2. art.24 ust.4 w związku z art.24 ust.2 pkt 4 - zaniechanie odrzucenia oferty Garden Com K.

R., który podlega wykluczeniu z uwagi na to, iż nie wykazał, w wymagany przez

Zamawiającego sposób, spełnienia warunku dotyczącego dysponowania wymaganym

sprzętem;

3. art.7 ust.1 w związku z wyrokiem Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 10

października 2013 r. sprawa C-336/12 (Manova) - poprzez przyjęcie do oceny dokumentów

mających potwierdzać spełnienie warunków udziału w postępowaniu, co do których nie można

w sposób obiektywny ustalić, iż istniały przed upływem terminu do składania ofert.

W odniesieniu do rozstrzygnięcia w sektorze VI Odwołujący wskazał na:

I. zaniechanie wykluczenia wykluczenia PHU J. Z.z uwagi na naruszenie:

1. art.89 ust.1 pkt 4 w związku z art.90 ust.3 - zaniechanie odrzucenia oferty PHU J. Z.

poprzez nieuprawnione uznanie za wystarczającą treść wyjaśnienia złożone przez

Wykonawcę, który w odpowiedzi na wezwania w trybie art.90 ust.1, wykazując, iż jego oferta

nie zawiera rażąco niskiej ceny swoją argumentację ograniczył wyłącznie do kilku banalnych i

ogólnikowych stwierdzeń, nie załączając żadnego dowodu;

2. art.24 ust.4 w związku z art.24 ust.2 pkt 4 - zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy

PHU J. Z. który podlega wykluczeniu z uwagi na to, iż nie wykazał, w wymagany przez

Zamawiającego sposób, spełnienia warunku dotyczącego dysponowania wymaganym

sprzętem;

3. art.7 ust.1 w związku z wyrokiem Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 10

października 2013 r. sprawa C-336/12 (Manot/a) - poprzez przyjęcie do oceny dokumentów

mających potwierdzać spełnienie warunków udziału w postępowaniu, co do których nie

można w sposób obiektywny ustalić, iż istniały przed upływem terminu do składania ofert.

II. zaniechanie wykluczenia konsorcjum Czyścioch Sp. z o.o oraz RDF Sp. z o.o. oraz

odrzucenia oferty złożonej przez konsorcjum

1. art.89 ust.1 pkt 3 - zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy, której złożenie stanowi

czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;

2. art.24 ust.4 w związku z art.7 ust.1 - zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy, który

podlega wykluczeniu z uwagi na to, iż nie wykazał, w wymagany przez Zamawiającego

sposób, spełnienia warunku dotyczącego dysponowania wymaganym sprzętem.

Wskazując na powyższe, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i żądał:

1. unieważnienia czynności Zamawiającego z dnia 1 lipca 2015 r. o wyborze najkorzystniejszych

ofert w zakresie ofert częściowych dotyczących: Sektora II, Sektora V oraz Sektora VI;

2. unieważnienie czynności wykluczenia z postępowania w zakresie Sektora II Odwołującego

MPO Sp. z o.o.- oraz unieważnienie decyzji o odrzuceniu jego oferty;

3. powtórzenia czynności badania ofert i wykluczenia z postępowania w zakresie Sektora II oraz

Sektora V Wykonawcy GARDEN-COM K. R. z siedzibą w Białymstoku oraz odrzucenia oferty;

4. powtórzenia czynności badania ofert w zakresie Sektora VI i wykluczenia z postępowania

Wykonawców: PHU J. Z. z siedzibą w Białymstoku oraz konsorcjum firm: CZYŚCIOCH Sp. z

o.o. z siedzibą w Białymstoku oraz RDF Sp. z o.o. z siedzibą w Ostrołęce i odrzucenia ich

ofert;

5. dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie Sektora II, Sektora V oraz

Sektora Vi spośród ofert niepodlegających odrzuceniu.

Zamawiający wniósł odpowiedzi na każde z odwołań.

Na podstawie dokumentacji akt sprawy oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i

uczestników postępowania zaprezentowane w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i

zważyła, co następuje:

Zdaniem Izby, wypełnione zostały przesłanki materialnoprawne, określone w art. 179

ust. 1 ustawy Pzp, uprawniające każdego z Odwołujących do wniesienia odwołania tj.

posiadanie przez Odwołującego interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwość

poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp.

Odwołanie konsorcjum Czyścioch Sp. z o.o. i RDF Sp. z o.o. w zakresie sektorów III, V,

VI - Sygn. akt KIO 1463/15.

I. W zakresie zarzutu dotyczącego nieudowodnienia, że oferty Garden -Com oraz J. Z. nie

zawierają ceny rażąco niskiej tj. w zakresie zarzutów dotyczących sektorów V i VI

zamówienia.

Sektor V zamówienia:

Szacunkowa wartość zamówienia, z uwzględnieniem zamówień uzupełniających, w sektorze

V została określona na kwotę 7 935 462 zł, zaś bez uwzględnienia zamówień

uzupełniających 6 348 369,60 zł. Bezpośrednio przed otwarciem ofert Zamawiający podał

kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w tej części: 8 133 848,55

zł brutto. W zadaniu tym wpłynęły następujące oferty:

1. MPO Sp. z o.o. z ceną 4 967 442 zł,

2. Przedsiębiorstwo ASTWA Sp. z o.o. z ceną 6 611 335,83 zł,

3. Konsorcjum Czyścioch sp. z o.o. i RDF Sp. z o.o. z ceną 5 359 354,02 zł,

4. Garden - Com K. R. z ceną 4 251 306,00 zł.

Sektor VI zamówienia:

Szacunkowa wartość zamówienia, z uwzględnieniem zamówień uzupełniających, w sektorze

VI została określona na kwotę 8 423 640 zł, zaś bez uwzględnienia zamówień

uzupełniających 6 738 912 zł. Bezpośrednio przed otwarciem ofert Zamawiający podał

kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w tej części: 8 634 231 zł

brutto. W zadaniu tym wpłynęły następujące oferty:

1. MPO Sp. z o.o. z ceną 5 365 542,00 zł

2. Konsorcjum Czyścioch sp. z o.o. i RDF Sp. z o.o. z ceną 5 195 850,00 zł

3. PHU J. Z. z ceną 4 666 406,70 zł.

Zamawiający, wypełniając dyspozycję art. 90 ust. 1 ustawy Pzp zwrócił się, pismem z

dnia 9 czerwca 2015 roku, do wykonawców: Garden - Com K. R. oraz PHU J. Z. o udzielenie

wyjaśnień, w tym złożenie dowodów dotyczących elementów oferty, mających wpływ na

wysokości ceny zaproponowanej przez tych wykonwców odpowiednio w sektorach V i VI.

W dniu 15 czerwca 2015 roku, wykonawca Garden - Com, złożył stosowne

wyjaśnienia w zakresie sektora V, w których wskazał, że w jego ocenie wartość szacunkowa

zamówienia w sektorze V została przesacowana, a ceny innych oferentów, ubiegajacych się

o udzielenie zamówienia w tym sektorze nie odbiegają od siebie. Ponadto, Garden – Com

wskazał, że koszty pracownicze przyjęte do ustalenia ceny oferty są wyższe od minimalnego

wynagrodzenia za pracę, realizacja trzech zadań z sześciu powoduje zmniejszenie kosztów

zarządzania, dyspozytorrni, składowania soli i innych materiałów uszorstniających,

przygotowania roztworów soli i chlorków. Wskazał także na takie okoliczności jak:

wprowadzenie nowoczesnych technologii polegających na zastosowaniu precyzyjnie

dobranych stężeń roztworu soli i chlorków, co powoduje zmniejszenie ilości zuzytej soli, która

jest istotnym kosztem w tym zamówieniu; możliwość zakupu paliwa w cenach hurtowych po

cenach średnio o 20gr taniej niż standardowo.

W dniu 15 czerwca 2015 roku, wykonawca – PHU J. Z. złożył stosowne wyjaśnienia

w zakresie sektora I i VI, w których wskazał, że realizował taką samą usugę w sektorze I

przez ostatnie trzy lata i zaproponowana przez niego cena gwararntuje mu osiągnięcie

zysku. Podniósł, że od pewnego okresu czasu następuje spadek cen na wiele składników

cenotwórczych takich jak: sól, paliwo itp., posiada dużo zamortyzowanego sprzętu, który

mniej obciąża firmę, posiada dużą wiedzę i doświadczenie w tego typu usługach na rynku

lokalnym. Wskazał także na zastosowanie nowych technologii takich jak: wydajny sprzęt

stosowany przy utrzymaniu chodników, nowoczesna technologia przygotowania i kontrybucji

solanek, która powoduje oszczędność na zużyciu soli, będącej istotnym czynnikiem

cenotwórczym. Zaoferowana w sektorze VI cena nie odbiega w sposób znaczący od cen

innych ofert złożonych w tym sektorze.

Uwzględniając powyższe, Izba zważyła, co następuje:

Odwołanie podlega oddaleniu.

Zgodnie z ugruntowanym poglądem doktryny i orzecznictwa za ofertę z rażąco niską

ceną należy uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen

rynkowych podobnych zamówień tj. cenę wskazującą na fakt wykonania zamówienia poniżej

kosztów wytworzenia przedmiotu zamówienia.

Udzielone przez wykonawców Garden - Com K. R. (sektor V) oraz PHU J. Z. (sektor VI),

wyjaśnienia potwierdzają, zdaniem Izby, że oferty nie zawierają ceny rażąco niskiej i zostały

skalkulowane w sposób rzetelny. Należy mieć na uwadze, że głównymi elementami

cenotwórczymi przy realizacji tego typu usług są: ceny paliwa, soli, sprzętu oraz pracy ludzi.

Wszystkie te, najistotniejsze elementy kosztowe, zostały w sposób logiczny i klarowny,

uwzględnione w złożonych przez wykonawców wyjaśnieniach elementów, mających wpływ

na wysokość ceny, jak również wykazane w toku rozprawy przed KIO. Wykonawcy

dysponują zamortyzowanym sprzętem, który znacznie obniża koszty przedsięwzięcia, w

cenach swoich ofert uwzględnili minimalne wynagrodzenia pracowników. Słusznym jest

także przyjęcie przez przystępującego Garden - Com K. R., że ceny soli, z uwagi na

obserwowane w ostatnich latach „średnie” opady śniegu, z roku na rok spadają, co pozwala

na przyjęcie ceny soli 160 zł/tonę. Ponadto, obaj wykonawcy zadeklarowali, że wprowadzą

nowoczesne technologie, polegające na zastosowaniu stężeń roztworu soli i chlorków, co

spowoduje mniejsze zużycie soli.

Rzetelność kalkulacji ceny oferty Przystępującego Garden - Com K. R. znajduje

potwierdzenie w złożonych do akt sprawy kalkulacjach cen dla poszczególnych sektorów V,

II i IV oraz wyjaśnieniach pełnomocnika Przystępującego złożonych do protokołu rozprawy.

Choć kalkulacje złożone przez Przystępującego Garden - Com K. R., nie mogą stanowić

dowodu w sprawie, bowiem - po pierwsze: nie zostały złożone w prawidłowej formie (brak

podpisu osób uprawnionych do reprezentacji), a po drugie: zostały złożone dopiero na

terminie rozprawy a nie w terminie wyznaczonym przez Zamawiającego na udzielenie

wyjaśnień, to jednak wskazać należy, że potwierdzają one prawidłowość i spójność

udzielonych w dniu 15 czerwca 2015 roku wyjaśnień. Nie bez znaczenia dla oceny zarzutu

rażąco niskiej ceny jest okoliczność, iż ceny ofert mają charakter ryczałtowy, co powoduje,

że to na wykonawcach spoczywa ryzyko gospodarcze związane z realizacją zamówienia za

zaproponowaną ceną. Brak możliwości przewidzenia niezbędnego do realizacji zamówienia

nakładu pracy, ilości zużycia soli, paliwa itp., które są zależne głównie od warunków

atmosferycznych, pozwala wykonawcom przy kalkulacji ceny założyć pewną dowolność.

W ocenie Izby przyjęte przez wykonawców PHU J. Z. oraz Garden - Com K. R. zarówno

ilości jak i stawki cen paliwa, soli i innych najistotniejszych elementów kosztotwórczych ofert

są realne i pozwalają na twierdzenie, że ceny ofert tych wykonawców w sektorach

odpowiednio V i VI są skalkulowane w sposób rzetelny, co znajduje potwierdzenie w

złożonych przez tych wykonawców wyjaśnieniach. Nie bez znaczenia jest także okoliczność,

że wykonawcy Ci posiadają duże doświadczenie w realizacji tego typu usług na rynku

lokalnym, mają siedziby w miejscu świadczenia usługi, co powoduje, że nie ponoszą kosztów

związanych z organizacją bazy, sprzętu itp.

W zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania wezwania MPO sp. z o.o. (sektor V) oraz PHU

J. Z. (sektor III) do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.

Sektor V zamówienia:

Szacunkowa wartość zamówienia, bez zamówień uzupełniających, w sektorze V została

określona na kwotę 7 935 462,00 zł. W sektorze V wpłynęły następujące oferty:

1. MPO Sp. z o.o. z ceną 4 967 442 zł,

2. Przedsiębiorstwo ASTWA Sp. z o.o. z ceną 6 611 335,83 zł,

3. Konsorcjum Czyścioch sp. z o.o. i RDF Sp. z o.o. z ceną 5 359 354,02 zł,

4. Garden - Com K. R. z ceną 4 251 306,00 zł.

Sektor III zamówienia:

Szacunkowa wartość zamówienia, bez zamówień uzupełniających, w sektorze III została

określona na kwotę 5 763 696 zł, zaś łącznie z zamówieniami uzupełniającymi 6 916 435,20

zł. W zadaniu tym wpłynęły następujące oferty:

1. Konsorcjum Czyścioch sp. z o.o. i RDF Sp. z o.o. z ceną 6 894 316,02 zł,

2. PHU J. Z. z ceną 4 130 367,00 zł

Mając na uwadze powyższe, Izba stwierdza, że niezasadnym jest zarzut Odwołującego

dotyczący zaniechania wezwania MPO Sp. z o.o w sektorze V oraz PHU J. Z. w

sektorze III do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 90 ust. 1

ustawy Pzp, Zamawiający ma obowiązek zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie

dowodów dotyczących elementów ofert mających wpływ na wysokość ceny, w sytuacji, gdy

cena oferty wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi

wątpliwości zamawiającego co do możliwośći wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z

jego wymaganiami lub wymaganiami wynikającymi z odrębnych przepisów. Obowiązek

zwrócenia się o udzielenie wyjaśnień powstaje w sytuacji gdy cena oferty jest niższa o 30%

od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszytskich złożonych

ofert. Podkreślić należy, że przez „wartość zamówienia” o jakiej mowa w art. 90 ust. 1 ustawy

Pzp, należy rozumieć całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy, bez podatku od

towarów i usług, ustalone przez zamawiającego z należytą starannością. W rozpatrywanym

przypadku jest to wartość szacunkowa zamówienia w danym sektorze, bez wartości

przewidzianej na zamówienia uzupełniające. Nieuzasadnionym jest twierdzenie

Odwołującego, że wartość zamówienia, o jakiej mowa w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, jest

wartością z Zamówienia szacunkową uwzględnieniem zamówień uzupełniających.

uzupełniające to zamówienia udzielane w odrębym trybie, wynikającym z art. 67 ust. 1 pkt 7 i

8 ustawy Pzp, a ich wartość jest uwzględniania przez Zamawiającego jedynie przy ustaleniu

wartości zamówienia, która ma istostne znaczenie dla stwierdzenia czy zamówienie

przekracza kwoty, określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.

Uznanie za zasadnym stanowiska Odwołującego, iż w przepisie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp,

jest mowa o wartości zamówienia uwzględniającej zamówienia uzupełniające,

powodowałoby sztuczne zawyżenie wartości zamówienia i w efekcie prowadziłoby do

porówania tej wartości z ceną oferty, która nie obejmuje zamówień uzupełniających.

W konkluzji, stwierdzić należy, że zarówno w sektorze V jak i sektorze III nie zaistniały

przesłanki obligujące Zamawiającego do zwrócenia się w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp do

wykonawców: MPO Sp. z o.o. oraz PHU J. Z. o udzielenie wyjaśnień dotyczących

elementów, mających wpływ na wysokość ceny. Ceny tychże ofert nie są niższe niż 30 %

wartości zamówień, odpowiednio w każdym sektorze.

Zarzut dotyczący niezłożenia oświadczeń i dokumentów bądź złożenia niepoprawnych

oświadczeń i dokumentów przez PHU J. Z. w zakresie sektora III i VI.

Na wezwanie Zamawiającego wystosowane w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp,

wykonawca PHU J. Z. w dniu 23.06.2015 roku, złożył m.in. dla sektora III i VI wykaz

narzędzi, wyposażenia zakładu, urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy wg

załącznika nr 12 oraz zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia urządzeń, co do

których wykonawca nie dysponuje tytułem własności.

Niespornym między stronami jest, że w kolumnie „masa sprzętu” w wierszach 2,4,8,9

i 10 podano odpowiednio „do 2 ton masy własnej”, „do 2,5 tony masy całkowitej”, „ powyżej 7

ton masy całkowitej”. W ocenie Izby, niedookreślenie przez wykonawcę konkretnych mas

sprzętu i podanie jedynie granic, mieszczących się w sformułowanych przez Zamawiającego

wymaganiach, nie skutkuje koniecznością odrzucenia oferty w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2

ustawy Pzp. Przesłanek do odrzucenia oferty, wynikających z art. 89 ust. 1 ustawy Pzp nie

można interpretować w sposób rozszerzający, co oznacza, że odrzucenie oferty wymaga

wykazania ponad wszelką wątpliwość, że zaistniały ku temu podstawy. Niezgodność treści

oferty z treścią siwz, o jakiej mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, ma miejsce w sytuacji,

gdy zaoferowany przedmiot dostawy czy usługi, nie odpowiada opisanemu w specyfikacji

przedmiotowi zamówienia, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych

elementów istotnych do wykonania przedmiotu zamówienia w stopniu zaspokajającym

oczekiwania zamawiającego. Izba podkreśla, że niezgodność treści oferty z treścią siwz,

zachodzi wyłącznie wówczas, gdy treść oferty jest w sposób oczywisty i nie budzący

wątpliwości sprzeczna z treścią wymagań określonych przez Zamawiającego.

W rozpatrywanym przypadku taka niezgodność nie zachodzi, wykonawca zadeklarował

bowiem, że oferowany przez niego sprzęt nie będzie przekraczał podanych przez

Zamawiającego parametrów brzegowych do 2 lub 2,5 tony masy całkowitej lub powyżej 7 ton

masy własnej (mała posypywarka, pługi ciągnikowe do odśnieżania, zamiatarka

mechaniczna czy pług z lemieszem).

Za bezzasadny należy uznać zarzut dotyczący braku sprecyzowania w złożonym

zobowiązaniu podmiotu trzeciego, którego z sektorów dotyczy konkretny sprzęt. W każdym

z trzech sektorów (I, III, VI), na które wykonawca PHU J. Z. złożył ofertę, wymagane było

dysponowanie małymi posypywarkami – 4 sztuki oraz pługami ciągnikowymi - 4 sztuki.

Złożone zobowiązanie podmiotu trzeciego Garden Designers M. D. z dnia 22 maja 2015 roku

dotyczy sprzętu udostępnionego we wszystkich sektorach a ilość sprzętu, który został

udostępniony przez podmiot trzeci: pługi ciągnikowe do odśnieżania na ciągnikach o masie

całkowitej do 2,5 t - 16 sztuk oraz mała posypywarka do 2 t masy własnej - 16 sztuk, jest

wystarczająca a nawet nadmierna w stosunku do ilości wymaganej we wszystkich łącznie

sektorach, w których wykonawca złożył ofertę (I, III, VI). Zatem za zupełnie nieuzasadniony

należy uznać argument Odwołującego, że na skutek nie wskazania jaki sprzęt odnosi się do

konkretnego sektora nie można ustalić, jakie zachowanie (nieudostępnienie jakiego sprzętu

do jakiego sektora) spowoduje powstanie po stronie podmiotu udostępniającego

odpowiedzialności względem Zamawiającego.

Wskazać także należy, że wbrew twierdzeniom Odwołującego zobowiązanie podmiotu

trzeciego określa tytuł prawny korzystania z urządzeń przez wykonawcę, w lit. c

zobowiązania podmiotu trzeciego z dnia 22 maja 2015 roku wskazano, że będzie to „umowa

udostępnienia sprzętu”. Podkreślić należy, że na etapie składania oferty nie ma konieczności

precyzowania czy wykonawcę z podmiotem trzecim będzie łączyć umowa najmu, użyczenia,

dzierżawy leasingu czy też inna umowa nienazwana. Istotny jest jedynie charakter stosunku

łączącego podmiot trzeci z wykonawcą tzn. podwykonawstwo, konsorcjum czy jedynie

udostępnienie - jak to ma miejsce w rozpatrywanym stanie faktycznym.

Nie znajduje także uzasadnienia zarzut dotyczący nie załączenia do oferty PHU J. Z.

dokumentu poświadczającego należyte wykonanie zobowiązań – zamówienia dotyczącego

oczyszczania chodników lub dróg publicznych na kwotę 500 000 zł. Wskazać należy, że

zgodnie z treścią § 1 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013

roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz

form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z dnia 19 lutego 2013 r poz. 231) w

przypadku gdy zamawiający jest podmiotem, na rzecz którego usługi wskazane w wykazie

były wcześniej wykonywane, wykonawca nie ma obowiązku przedkładania dowodów

poświadczających należyte wykonanie tychże usług. Treść tego przepisu została przywołany

także przez Zamawiającego w rozdziale VIII pkt 4 siwz. Nie ulega zatem wątpliwości, że w

sytuacji gdy PHU J. Z. wykazał, iż realizował usługi na kwotę 500 000 zł na rzecz

Zamawiającego, nie ma on obowiązku składania żadnych dokumentów, poświadczających

należyte wykonanie tych usług.

Za bezzasadny należy uznać także zarzut nie złożenia dowodu wniesienia wadium w kasie

zamawiającego, co stanowi naruszenie art. 7 ustawy Pzp w zw. z rozdziałem XII pkt 4 siwz.

Zgodnie z brzmieniem tego postanowienia siwz wadium wnoszone w pozostałych formach

(inna niż pieniężna) należy złożyć w kasie Urzędu Miejskiego(…) oryginał, a potwierdzenie

złożenia wraz z kopią złożonego dokumentu należy załączyć do oferty. Niespornym w

sprawie jest, że na kopii wniesienia wadium załączonej do oferty PHU J. Z. nie ma pieczątki

wpływu do kasy Zamawiającego. Nie ulega jednak wątpliwości i nie jest kwestionowanym

przez Odwołującego, że wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej zostało złożone w

kasie Zamawiającego w wymaganym terminie. Brak pieczęci wpływu na kopii załączonej do

oferty jest zupełnie bez znaczenia dla stwierdzenia skuteczności i prawidłowości wniesienia

wadium w wyznaczonym terminie i może być jedynie rozpatrywany jako uchybienie natury

formalnej, nie skutkujące koniecznością odrzucenia oferty.

Izba uznała także za niezasadny zarzut dotyczący niezłożenia wymaganego przez

zamawiającego wykazu osób odpowiedzialnych za kontrolę jakości w wykonywaniu

zamówienia. W tym zakresie Izba ustaliła, że w rozdziale VI pkt 2 Zamawiający wymagał

wykazania, iż wykonawca dysponuje osobami (oddzielnie na każdy sektor), które będą

uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia w ilości: co najmniej 20 osób do wykonywania

czynności technicznych (…). Celem potwierdzenia powyższego wymagania, wykonawcy

mieli złożyć wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia,

w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie

robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych,

doświadczenia i wykształcenia niezbędnych dla wykonania zamówienia, a także zakresu

wykonywanych przez nie czynności, oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi

osobami – na lub wg zał. Nr 13 do SIWZ.

Informacji, jakie mają być zawarte w wykazie osób, o którym mowa w pkt 5 rozdziału VII nie

można czytać w oderwaniu od wymagania, jakiemu służy złożony wykaz osób. Wymaganiem

Zamawiającego było wykazanie dysponowania co najmniej 20 osobami do wykonywania

czynności technicznych. Zamawiający nie wymagał wykazanie się dysponowaniem

jakichkolwiek innych osób, w tym osób odpowiedzialnych za kontrolę jakości. Użyte przez

Zamawiającego sformułowanie „wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu

zamówienia, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub

kierowanie robotami budowlanymi (…)”, jest w istocie nadmierne w stosunku do

sformułowanego wymagania. Należy zauważyć, że jest ono powieleniem nazwy dokumentu

potwierdzającego spełnienie przez wykonawcę warunków, opisanego w § 1 ust. 3

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 roku w sprawie rodzajów

dokumentów (…).

Zarzut dotyczący niezłożenia dokumentów i oświadczeń jak i zobowiązania podmiotu

trzeciego do udostępnienia zasobów przez MPO Sp. z o.o. w zakresie sektora V.

Złożone przez MPO Sp. z o.o. zobowiązania podmiotów trzecich określają jeden rodzaj

sprzętu, bez sprecyzowania którego sektora dotyczą. Udostępniony przez podmiot trzeci

sprzęt jest wystarczający pod względem ilości, jaki i wymagań dotyczących parametrów i

można go bez trudu przypisać do danego sektora.

Niezasadnym jest także zarzut niedookreślenia w wykazie sprzętu MPO Sp. z o.o. w poz. 2

masy sprzętu. Słusznym jest stanowisko Zamawiającego i Przystępującego MPO sp. z o.o.,

że w celu spełnienia wymagania z rodz. VI pkt 1 lit c Tabela Lp. 2 „mała posypywarka (do 2 t

masy własnej) lub rozsiewacz materiałów uszorstniających montowany na ciągniku”,

wykonawcy mogli alternatywnie zaproponować w ofercie jeden z wymienionych tam

sprzętów a wymóg podania masy (do 2 t masy własnej) dotyczył wyłącznie małej

posypywarki. Zatem w sytuacji, gdy MPO Sp. z o.o. zaoferowało rozsiewacz wymóg podania

masy nie istniał.

W zakresie zarzutów dotyczących niezłożenia właściwych załączników nr 12 oraz 16 przez

Garden - Com K. R. w zakresie sektora V i nie wskazania konkretnych mas sprzętu oraz

tytułu prawnego, na podstawie którego wykonawca będzie dysponował sprzętem, Izba

podtrzymuje argumentację przedstawioną wyżej odnośnie oferty PHU J. Z. .

Odwołanie Staubach Sp. z o.o. w zakresie sektorów I, II, IV - Sygn. akt KIO 1466/15,

Odwołanie podlega oddaleniu.

Z uwagi na fakt, że zarzuty zawarte w odwołaniu Staubach Sp. z o.o. dotyczące:

1. nieudowodnienia, że oferta PHU J. Z. (sektor I) nie zawiera ceny rażąco

niskiej,

2. niezłożenia oświadczeń i dokumentów bądź złożenia niepoprawnych

oświadczeń i dokumentów w zakresie:

a. braku określenia w złożonym zobowiązaniu podmiotu trzeciego, które z

urządzeń jest udostępnione na potrzeby danego sektora, braku oznaczenia

masy oraz tytułu prawnego korzystania z udostępnionych urządzeń - w

ofercie PHU J. Z. (sektor I) oraz ofercie Garden - Com K. R. (sektor II i IV)

b. braku konkretnego podania masy urządzeń w złożonym wykazie urządzeń

w wierszach 2,3,8,9,10 - w ofercie PHU J. Z. (sektor I) oraz ofercie Garden

- Com K. R. (sektor II i IV)

c. niezłożenia dowodu wniesienia wadium w kasie zamawiającego,

niezłożenia wykazu osób odpowiedzialnych za kontrolę jakości w

wykonywaniu zamówienia - w ofercie PHU J. Z. (sektor I).

d. niezłożenia dokumentów potwierdzających należyte wykonanie zlecenia

polegającego na oczyszczaniu chodników lub dróg na kwotę 500 000 zł

brutto - w ofercie PHU J. Z. (sektor I).

3. zaniechania wezwania Garden - Com K. R. do złożenia wyjaśnień elementów,

mających wpływ na wysokość ceny w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp w

zakresie sektora II i IV,

są zarzutami zbieżnymi z zarzutami podniesionymi w odwołaniu konsorcjum Czyścioch

Sp. z o.o. i RDF Sp. z o.o. odnośnie sektorów III, V i VI, Izba odsyła do rozważań zawartych

w rozstrzygnięciu tego odwołania.

Odwołanie MPO Sp. z o.o. w zakresie sektorów II, V i VI - Sygn. akt KIO 1476/15.

Odwołanie podlega oddaleniu.

W zakresie sektora II

Izba uznała za niezasadny zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz art. 24 ust. 4

ustawy Pzp polegający na wykluczeniu Odwołującego z udziału w postępowaniu i odrzuceniu

jego oferty. W tym zakresie Izba ustaliła, że w dziale X Informacja o sposobie

porozumiewania się Zamawiającego z Wykonawcami oraz przekazywania oświadczeń i

dokumentów, Zamawiający przewidział iż oświadczenia i wnioski, za wyjątkiem oświadczeń

które muszą być załączone do oferty, strony przesyłają faksem, drogą elektroniczną lub na

adres. W pkt 2 podał, że jeśli strony przekazują dokumenty faxem lub drogą elektroniczną –

każda ze stron na żądanie drugiej niezwłocznie potwierdza fakt ich otrzymania. Izba ustaliła

także, że pismem z dnia 18 czerwca 2015 roku Zamawiający wezwał Odwołującego drogą

mailową do złożenia brakującego wykazu osób. Termin na uzupełnienie upływał w dniu 23

czerwca 2015 roku godz. 10.00. Niespornym jest, że wykaz osób został przesłany drogą

mailową – przy użyciu bezpiecznego podpisu elektronicznego weryfikowanego za pomocą

ważnego kwalifikowanego certyfikatu – dopiero dnia 24 czerwca 2015 roku o godz. 15.55.

W toku rozprawy Odwołujący nie zaprzeczył, iż wiadomość z dnia 18 czerwca 2015 roku

została dostarczona (zapisana) na jego serwerze, przyznał jedynie, że „w następstwie

okoliczności niezależnych od Odwołującego” wiadomość mailowa nie została w ogóle

odczytana, trafiła do folderu spam i została odnaleziona dopiero w dniu 24 czerwca 2015

roku.

Nie ulega zatem wątpliwości, że Zamawiający dopuścił porozumiewnie się za pośrednictwem

poczty elektronicznej, wiadomość z dnia 18 czerwca 2015 roku została przekazana na adres

mailowy wskazany przez samego Odwołującego i do niego skutecznie dotarła.

Zgodnie z ogólną teorią doręczeń, wynikającą z art. 61 kc oświadczenie woli jest złożone

z chwilą, gdy doszło do drugiej strony w taki sposób, że mogła zapoznać się z jego treścią.

Sąd Najwyższy w wyrokach z dnia 16.03.1995 r. I PRN 2/95 OSN 1995, nr 18. Poz. 229

oraz z 9.12.1999 r. I PKN 430/99 OSN 2001, Nr 9, poz. 309 wskazał, że możliwość

zapoznania się z treścią oświadczenia woli nie musi równać się faktycznemu zapoznaniu z

jego treścią. Skuteczne zatem doręczenie oświadczenia woli to takie, które daje adresatowi

możliwość zapoznania się z nim, choćby nawet w rzeczywistości adresat tego nie uczynił.

W przypadku złożenia oświadczenia woli w formie elektronicznej, jak to ma miejsce

w rozpatrywanym przypadku, przepis art. 61 § 2 kc stanowi, że chwilą złożenia oświadczenia

w tej formie jest chwila, gdy oświadczenie wprowadzono do środka komunikacji

elektronicznej w taki sposób, żeby osoba ta (adresat) mogła zapoznać się z jego treścią.

Mając na uwadze powyższe, nie ulega wątpliwości, że wiadomość z dnia 18 czerwca 2015

roku została skutecznie dostarczona do środka komunikacji elektronicznej w taki sposób, że

Odwołujący mógł zapoznać się z jej treścią. Skutki braku zapoznania się z treścią wezwania

do uzupełniania dokumentów, zapisania wiadomości z folderze spam, obciążają w tym

przypadku Odwołującego. Uzupełniony przez Odwołującego w dniu 24 czerwca 2015 roku

wykaz osób, nie został złożony w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie, co skutkuje

koniecznością wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu.

Za nieuzasadnione Izba uznała także zarzuty dotyczące oferty Garden - Com K. R. w

sektorze I. Odnośnie zarzutu dotyczącego złożonego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp

wykazu sprzętu, w którym wykonawca nie podał konkretnych (rzeczywistych) mas sprzętu,

Izba uznaje ten zarzut za chybiony i odsyła w tym zakresie do rozważań poczynionych w

rozstrzygnięciu odwołania konsorcjum Czyścioch Sp. z o.o i RDF Sp. z o.o. odnośnie

sektorów III, V i VI.

Niezasadnym jest zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 w związku z wyrokiem Trybunału

Sprawiedliwości UE z dnia 10.10. 2013 roku sprawa C-336/12 (Manova) polegający na

przyjęciu do oceny dokumentów mających potwierdzać spełnianie warunków udziału w

postępowaniu, co do których nie można „obiektywnie ustalić”, iż istniały przed upływem

terminu do składania ofert. Po pierwsze wskazać należy, że orzeczenia TS UE, jak i inne

orzeczenia nie mogą stanowić podstawy do konstruowania zarzutów odwołania, jak uczynił

to Odwołujący. Zarzut winien wskazywać konkretną podstawę prawną i okoliczności

faktyczne, które są kwestionowane, tymczasem Odwołujący opierając się na orzeczeniu TS

UE wskazał na naruszenie zasady równego traktowania. Z tak sformułowanym zarzutem nie

sposób się zgodzić.

Istotnie, wykonawca Garden - Com, nie załączył do oferty wykazu osób i wykazu sprzętu.

Nie można jednak podzielić stanowiska Odwołującego, że w odniesieniu do brakujących

oświadczeń (wykaz osób i sprzętu) nie można w sposób „obiektywny ustalić”, że istniały one

przed upływem terminu na składanie ofert. Przywołane przez Odwołującego orzeczenie TS

Manova dotyczy sprawozdań finansowych, Trybunał dopuścił wezwanie wykonawcy do

uzupełnienia brakującego sprawozdania finansowego, wskazując, że „zasadę równego

traktowania należy interpretować w ten sposób, że nie stoi ona na przeszkodzie wezwaniu

kandydata przez instytucję zamawiającą, po upływie terminu zgłoszeń do udziału

w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, do przedstawienia dokumentów

opisujących sytuację kandydata, na przykład sprawozdań finansowych, co do których można

w sposób obiektywny ustalić, iż istniały przed upływem terminu zgłoszeń, o ile w materiałach

dotyczących zamówienia nie zawarto wyraźnie wymogu przedstawienia takich dokumentów

pod rygorem wykluczenia kandydata. Żądanie takie nie może powodować nieuzasadnionego

bardziej lub mniej korzystnego traktowania kandydata lub kandydatów, do których zostało

skierowane, o ile w sposób obiektywny można ustalić, że istniał on przez terminem składania

ofert.” Ustawodawca polski, przewidział w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp obowiązek wezwania

wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego

oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 lub którzy nie złożyli

pełnomocnictw, albo którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia i

dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1, zawierające błędy, lub którzy złożyli wadliwe

pełnomocnictwa, do ich złożenia w wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich złożenia

oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania.

Niewątpliwie w przedmiotowym postępowaniu zaistniały okoliczności uzasadniające

wezwanie Garden - Com do przedłożenia dokumentów potwierdzających spełnianie

warunków udziału w postępowaniu tj. wykazu osób i sprzętu, do czego Zamawiający był nie

tylko uprawniony, ale i zobligowany. Nie można uznać, iż na skutek wystosowanego

wezwania Zamawiający dopuścił się naruszenia zasady równego traktowania wykonawców,

skoro po pierwsze: realizował swój ustawowy obowiązek, a po drugie: dokonał wezwania do

uzupełnienia brakujących dokumentów i oświadczeń także w odniesieniu do ofert innych

wykonawców, w tym również Odwołującego, który nie załączył do oferty wykazu osób.

Przepis art. 26 ust. 3 in fine ustawy Pzp wymaga, aby złożone na wezwanie zamawiającego

oświadczenia i dokumenty potwierdzały spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w

postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane

wymagań określonych przez zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym upłynął termin

składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin składania ofert.

Nie wymaga on konieczności obiektywnego ustalenia czy złożone w wyniku wezwania

dokumenty, oświadczenia istniały przed terminem składania ofert, istotnym pozostaje

wyłącznie okoliczność czy z treści uzupełnionego oświadczenia, dokumentu wynika

spełnianie warunku udziału w postępowaniu najpóźniej na dzień, w którym upływał termin

składania ofert. W ocenie Izby z treści złożonych w wyniku wezwania do uzupełniania

wykazu osób i sprzętu, wynika, że warunek udziału w postępowaniu został przez wykonawcę

spełniony w dniu składania ofert. Twierdzenie Odwołującego, że nie jest możliwym w sposób

obiektywny ustalenie, że brakujące oświadczenia wykaz osób i sprzętu istniały przed

terminem składania ofert, jest zupełnie gołosłowne i niezrozumiałe.

W zakresie sektora V

Nieuzasadnionym jest zarzut zaniechania odrzucenia oferty Garden - Com K. R. przez

uznanie za wystarczającą treść wyjaśnienia złożonego przez wykonawcę na wezwanie w

trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. W tym zakresie Izba odsysa do rozważań odnośnie

odwołania konsorcjum Czyścioch sp. z o.o. i RDF Sp. z o.o.

Odnośnie zarzutów niepotwierdzenia spełniania warunku udziału dotyczącego dysponowania

wymaganym sprzętem oraz przyjęcia przez Zamawiającego do oceny dokumentów, co do

których nie można w sposób obiektywny ustalić, że istniały przed upływem terminu składania

ofert, Izba podtrzymuje argumentację przedstawioną wyżej odnośnie sektora II.

W zakresie sektora VI

Nieuzasadnionym jest zarzut zaniechania odrzucenia oferty PHU J. Z. przez uznanie za

wystarczającą treść wyjaśnienia złożonego przez wykonawcę na wezwanie w trybie art. 90

ust. 1 ustawy Pzp. W tym zakresie Izba odsyła do rozważań odnośnie odwołania konsorcjum

Czyścioch sp. z o.o. i RDF Sp. z o.o.

Odnośnie zarzutu dotyczącego złożonego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wykazu sprzętu

PHU J. Z., w którym wykonawca nie podał konkretnych (rzeczywistych) mas sprzętu, Izba

uznaje ten zarzut za chybiony i odsyła w tym zakresie do rozważań poczynionych w

rozstrzygnięciu odwołania konsorcjum Czyścioch Sp.z o.o. i RDF Sp. z o.o. odnośnie

sektorów III, V i VI.

Odnośnie zarzutów niepotwierdzenia spełniania warunku udziału dotyczącego dysponowania

wymaganym sprzętem oraz przyjęcia przez Zamawiającego do oceny dokumentów, co do

których nie można w sposób obiektywny ustalić, że istniały przed upływem terminu składania

ofert, Izba podtrzymuje argumentację przedstawioną wyżej odnośnie sektora II.

Odnośnie zarzutów niepotwierdzenia spełniania warunku udziału dotyczącego dysponowania

wymaganym sprzętem Izba podtrzymuje argumentację przedstawioną wyżej odnośnie

sektora II.

Izba uznała za zasadny zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp polegający na

zaniechaniu odrzucenia oferty Czyścioch Sp. z o.o. oraz RDF Sp. z o.o., której złożenie

stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Uznanie tego zarzutu za zasadny, wobec braku

potwierdzenia się zarzutów odnośnie oferty uznanej za najkorzystniejszą w sektorze VI tj.

oferty PHU J. Z., nie może jednak stanowić podstawy do uwzględnienia odwołania.

Stwierdzone naruszenie przepisów ustawy Pzp polegające na zaniechaniu odrzucenia oferty

konsorcjum Czyścioch sp. z o.o. i RDF sp. z o.o. pozostaje bowiem bez wpływu na wynik

postępowania, co stanowi w oparciu o art. 192 ust. 2 ustawy Pzp podstawę do oddalenia

odwołania.

Izba ustaliła, że Zamawiający wskazał w siwz, że każdy wykonawca może ubiegać się

maksymalnie o trzy sektory (części zamówienia). Konsorcjum Czyścioch Sp. z o.o. i RDF

sp. z o.o. złożyło ofertę w sektorach III, V I VI, zaś wykonawca Staubach Sp. z o.o.

w sektorach I, II i IV. Wykonawca Staubach Sp. z o.o. w celu wykazania się dysponowaniem

wymaganą ilością osób do wykonywania czynności technicznych posłużył się zasobami

ludzkimi udostępnionymi przez MPK Pure Home sp. z o.o. sp. k. Oświadczenie o

zobowiązaniu do udostępnienia zasobów ludzkich firmie Staubach Sp. z o.o. zostało złożone

przez Prezesa Zarządu MPK Pure Home Sp. z o.o. Sp. k. p. J. S. . Pan J. S. jest

jednocześnie Prezesem firmy RDF sp. z o.o. - członka konsorcjum składającego ofertę w

tym postępowaniu. Obie firmy RDF Sp. z o.o. oraz MPK Pure Home sp. z o.o. Sp. k.

wskazują na identyczny adres siedziby: 07-401 Ostrołęka, ul. Kołobrzeska 5. W informacji

składanej w trybie art. 26 ust. 2 d ustawy Pzp obaj uczestnicy konsorcjum Czyścioch Sp. z

o.o. oraz RDF Sp. z o.o. wskazali MPK Pure Home Sp. z o.o. Sp. k. jako uczestnika grupy

kapitałowej do której należą. Ponadto wykonawca Staubach Sp. z o.o. w pkt II. 5

oferty (strona 5) oświadczył, że „całość zamówienia powierzy podwykonawcy”. Wskazać

należy także na zbieżność czasową złożenia ofert oraz złożenia odpowiedzi na wezwanie

Zamawiającego dotyczące uzupełnienia brakujących dokumentów dokonane przez

konsorcjum Czyścioch sp. z o .o. i RDF sp. z o.o. oraz Staubach Sp. z o.o. Oferty zostały

złożone dnia 28 maja 2015 roku o godz. 9:45, zaś wyjaśnienia dnia 23 czerwca o godz. 9:06.

Dodatkowo pełnomocnik Przystęspujących Czyścioch Sp.z o.o., RDF sp. z o.o. oraz

Staubach Sp. z o.o. wskazał, że zarówno oferty jak i wyjaśnienia były składane przez tę

samą osobę – bowiem wykonawcy Ci korzystali z tego samego posłańca.

Powyższe ustalenia nie są między stronami sporne.

Mając na uwadze powyższe, Izba zważyła, co następuje:

Zgodnie z art. 3 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji

(Dz.U. 2003, nr 153, poz. 1503 ze zm.) czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie

sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego

przedsięborcy lub klienta. Art. 6 ust. 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 roku o ochronie

konkurencji i konsumentów (Dz.U z 2007 rok, nr 50, poz 331 ze zm.) stanowi, że zakazane

są porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub

naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające w szczególności na:

pkt 3 podziale rynków zbytu lub zakupu, pkt 7 uzgadnianiu przez przedsiębiorców

przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego

organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w tym w szczególności zakresu prac.

Co do zasady ustawa Pzp nie zabrania składania ofert w tym samym postępowaniu

o zamówienie publiczne przez wykonawców należących do tej samej grupy kapitałowej,

jednak w takiej sytuacji, wymagane jest, aby wykonawcy Ci, pod rygorem wykluczenia z

udziału w postępowaniu, wykazali, że istniejące pomiędzy nimi powiązania nie prowadzą do

zachwiania uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami, tak stanowi art. 24 ust. 2 pkt 5

ustawy Pzp. Zabronione jest także uzgadnianie treści składanych ofert, podejmowanie przez

wykonawców działań, które prowadzą do zachwiania uczciwej konkurencji lub stanowią

działania sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami. W analizowanym stanie faktycznym,

mamy do czynienia z sytuacją, w której podmiotem udostępniającym zasoby ludzkie, który

prawodopodobnie jako podwykonwca będzie realizował całość zamówienia, jest podmiot

należący do tej samej grupy kapitałowej i powiązany osobowo z innymi podmiotem

składającym ofertę na inne sektory zamówienia. W efekcie tego porozumienia mogłoby dojść

do sytuacji, w której wykonawcy należący do tej samej grupy kapitałowej - Czyścioch Sp. z

o.o. oraz RDF sp. z o.o. i MPK Pure Home Sp. z o.o. sp. k. (jako podwykonawca) będą

świadczyli całość usługi we wszystkich sześciu sektorach. Działanie takie, w ocenie składu

orzekającego Izby, stanowi nie tylko obejście przepisu art. 24 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp przez

uniknięcie konieczności wykazania, że istniejące powiązania nie prowadzą do zachwiania

uczciwej konkurencji ale także obejście wprowadzonego przez Zamawiającego ograniczenia

co do możliwości złożenia przez jednego wykonawcę oferty wyłącznie na trzy sektory.

Działanie takie należy uznać za sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami.

W ocenie składu orzekającego Izby, splot wskazanych wyżej okoliczności faktycznych:

złożenie ofert na różne sektory, powiązania kapitałowe i osobowe, złożenie ofert i wyjaśnień

w tym samym dniu o tej samej godzinie przez jedengo posłańca, uzasadniają domniemanie,

że wykonawcy Czyścioch sp. z o.o. i RDF Sp. z o.o. oraz Staubach sp. z o.o. dopuścili się

zakazanego porozumienia, którego celem lub skutkiem było naruszenie konkurencji na

rynku, polegające na podziale rynków zbytu i uzgadnianiu warunków składanych ofert,

w szczególności zakresu prac.

Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy

Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt

1, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w

sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący: ………………….….

………………..……

……………………..