KIO 1526/15

Sygn. akt: KIO 1526/15

WYROK

z dnia 28 lipca 2015 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Emil Kuriata

Protokolant: Paweł Puchalski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 lipca 2015 r. odwołania wniesionego do Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 lipca 2015 r. przez wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia: GENERAL AVIATION SERVICES Sp. z o. o.,

HELIJET CHARTER GmbH Góraszka, 05-462 Wiązowna, w postępowaniu prowadzonym

przez zamawiającego LOTOS Petrobaltic S.A. ul. Stary Dwór 9, 80-758 Gdańsk,

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: LIMA Sp.

z o.o., Heliportugal Trabalhos e Transporte Aereo, Representacoes, Importacao S.A.

ul. Dworcowa 4, 87-400 Golub-Dobrzyń zgłaszających przystąpienie do postępowania

odwoławczego - po stronie zamawiającego,

orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia: GENERAL AVIATION SERVICES Sp. z o. o., HELIJET CHARTER GmbH

Góraszka, 05-462 Wiązowna i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: GENERAL AVIATION

SERVICES Sp. z o. o., HELIJET CHARTER GmbH Góraszka, 05-462 Wiązowna,

tytułem wpisu od odwołania.

1

2.2. zasądza od odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia: GENERAL AVIATION SERVICES Sp. z o. o., HELIJET CHARTER

GmbH Góraszka, 05-462 Wiązowna na rzecz zamawiającego LOTOS Petrobaltic

S.A. ul. Stary Dwór 9, 80-758 Gdańsk, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące

sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione

z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od

dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.

Przewodniczący: …………………………

2

Sygn. akt: KIO 1526/15

Zamawiający – LOTOS Petrobaltic S.A. ul. Stary Dwór 9, 80-758 Gdańsk prowadzi

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Świadczenie

usług transportu lotniczego pasażerów w okresie do 30.04.2017 r.”.

Dnia 8 lipca 2015 roku, zamawiający poinformował odwołującego, iż dokonuje ponownej

oceny ofert, posiłkując się opinią zewnętrznego, bezstronnego konsultanta.

Dnia 17 lipca 2015 roku wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:

GENERAL AVIATION SERVICES Sp. z o. o., HELIJET CHARTER GmbH Góraszka, 05-462

Wiązowna (dalej „Odwołujący”) wnieśli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1) czynności zamawiającego ponownej oceny ofert odwołujący zarzucił naruszenie:

- art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, a także art. 2 Dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu

Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania

zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi, ponieważ poprzez

wykluczające się oceny zarzutów Aircom i Lima/Heliportugal, nieskonkretyzowanie, która

z czynności dokonanych przez Zamawiającego miałaby wymagać korekty, a także poprzez

brak jednoznacznego stanowiska, co do tego czy czynności w ogóle miałyby wymagać

korekty, podważa zaufanie odwołującego do przejrzystości postępowania, jego

prawidłowości i rzetelności oraz przestrzegania przez zamawiającego zasady uczciwej

konkurencji oraz zasady równego traktowania wykonawców,

- art. 7 ust. 3 ustawy Pzp, skoro zamawiający podejmuje ponowną ocenę ofert nie

poczytując żadnej ze swoich czynności za błędną, ponowna ocena oferty nie stanowi

czynności prowadzącej do udzielenia zamówienia wyłącznie wykonawcy wybranemu

zgodnie z przepisami ustawy.

2) czynności zamawiającego powołania biegłego odwołujący zarzucił naruszenie:

- art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, a także art. 2 Dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu

Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania

zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi; brak wymaganego przedmiotu

ekspertyzy podważa zaufanie odwołującego, co do przejrzystości postępowania, jego

prawidłowości i rzetelności oraz przestrzegania przez zamawiającego zasady uczciwej

konkurencji oraz zasady równego traktowania wykonawców,

3

- art. 21 ust. 4 ustawy Pzp, poprzez zlecenie wykonania ekspertyzy wobec braku jej

wymaganego przedmiotu, co nie prowadzi do zasięgnięcia wiedzy fachowej,

- art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy Pzp, przepis ten nie wskazuje opinii biegłego, jako

przesłanki aktualizującej obowiązek zamawiającego wykluczenia wykonawcy

z postępowania.

3) zaniechaniu przez zamawiającego czynności wezwania odwołującego do złożenia

wyjaśnień - odwołujący zarzuca naruszenie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp. Zamawiający,

dokonując ponownej oceny ofert, zobowiązany był wezwać odwołującego do złożenia

wyjaśnień w zakresie uzasadniającym ponowną ocenę, czego nie uczynił,

4) zaniechaniu przez zamawiającego czynności wezwania odwołującego do

uzupełnienia oświadczeń i dokumentów - odwołujący zarzuca naruszenie art. 26 ust.

3 ustawy Pzp. Zamawiający, dokonując ponownej oceny ofert, zobowiązany był

wezwać odwołującego do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów w zakresie

uzasadniającym ponowną ocenę, czego nie uczynił,

5) zaniechaniu przez zamawiającego czynności wezwania odwołującego do złożenia

wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty - odwołujący zarzuca naruszenie art. 87

ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający, dokonując ponownej oceny ofert, zobowiązany był

wezwać odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty

w zakresie uzasadniającym ponowną ocenę, czego nie uczynił.

W związku z powyższym odwołujący wniósł o:

1) nakazanie unieważnienia czynności zamawiającego ponownej oceny ofert,

2) nakazanie unieważnienia czynności zamawiającego powołania biegłego,

3) nakazanie zamawiającemu czynności wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień

w zakresie uzasadniającym ponowną ocenę ofert,

4) nakazanie zamawiającemu czynności wezwania odwołującego do uzupełnienia

oświadczeń i dokumentów w zakresie uzasadniającym ponowną ocenę ofert,

5) nakazanie zamawiającemu czynności wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień

dotyczących treści złożonej oferty w zakresie uzasadniającym ponowną ocenę ofert,

6) przeprowadzenie dowodów z:

- wyroku KIO z dnia 18 czerwca 2015 r., sygn. akt: KIO 1150/15,

- postanowienia KIO z dnia 18 czerwca 2015 r., sygn. akt: KIO 1165/15,

- protokołu z posiedzenia/rozprawy KIO z dnia 17 czerwca 2015 r.,

- pisma Odwołującego z dnia 18 czerwca 2015 r.,

- pisma Odwołującego z dnia 6 lipca 2015 r.,

- pisma Zamawiającego z dnia 8 lipca 2015 r.,

- pisma Odwołującego z dnia 10 lipca 2015 r.,

4

- pisma Zamawiającego z dnia 16 lipca 2015 r.

Interes odwołującego.

Odwołujący wskazał, że ma interes w uwzględnieniu odwołania, ponieważ w wyniku

prawidłowo przeprowadzonego postępowania o udzielnie zamówienia publicznego oferta

odwołującego została uznana za najkorzystniejszą. Ewentualne oddalenie odwołania może

doprowadzić do zmiany wyboru najkorzystniejszej oferty, a tym samym do nieudzielenia

odwołującemu zamówienia.

Izba ustaliła i zważyła, co następuje.

Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi

przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych.

Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego

z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy

procedurze, wartość szacunkowa kwoty określone której zamówienia przekracza

w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Odwołujący wskazał, iż pismem z dnia 16 lipca 2015 r. przesłanym odwołującemu

e-mailem, zamawiający podtrzymał stanowisko wyrażone w piśmie z dnia 8 lipca 2015 r.

Wskazał, że wybór oferty odwołującego został zakwestionowany przez Aircom

i Lima/Heliportugal, którzy podnieśli, że śmigłowiec odwołującego nie spełnia między innymi

wymogów specyfikacji i że gdyby zarzuty te okazały się prawdziwe, odwołujący nie mógłby

wykonywać usług będących przedmiotem zamówienia. Zleca zatem ich zweryfikowanie

niezależnemu ekspertowi. Stanowisko takie zamawiający uważa za tym bardziej

uzasadnione, że odwołujący, przystępując po stronie zamawiającego do postępowań

odwoławczych, nie przedstawił zamawiającemu kontrargumentów wobec tez wysuwanych

przez Aircom i Lima/Heliportugal. Ponadto, zamawiający wskazał, że ma prawo zbadać

zarzuty we własnym zakresie, zlecić w tym celu sporządzenie opinii wybranemu przez siebie

biegłemu, a w przypadku, gdyby biegły stwierdził, że śmigłowiec odwołującego nie spełnia

minimalnych wymogów określonych w warunkach postępowania, ma obowiązek wykluczyć

odwołującego z postępowania.

W ocenie odwołującego nie jest możliwe wykonanie fachowej ekspertyzy w zakresie

specyfikacji śmigłowca bez specyfikacji danego egzemplarza śmigłowca, o którą

zamawiający nie zwrócił się do odwołującego. Ekspertyza biegłego bez specyfikacji danego

egzemplarza śmigłowca nie spełnia wymogów fachowości i nie może być uznana za

wiadomości specjalne. Sprzeciw odwołującego budzi ponadto przyjęte przez zamawiającego

5

założenie o wykluczeniu odwołującego z postępowania po stwierdzeniu przez biegłego,

że śmigłowiec odwołującego nie spełnia minimalnych wymogów. Wynika z tego, że

ekspertyza miałaby stanowić o wykluczeniu odwołującego z postępowania, co pozostaje

w sprzeczności autonomią zamawiającego w zakresie podejmowanych w postępowaniu

czynności. Rodzi to także niepewność, co do możliwości odwołania się od czynności

wykluczenia. Jeżeli bowiem wykluczenie nastąpiłoby automatycznie na skutek negatywnej

opinii, środek ochrony prawnej miałby charakter iluzoryczny.

Zdaniem odwołującego, zamawiający dokonując ponownej oceny, zobowiązany był

wezwać odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie uzasadniającym ponowną ocenę,

czego nie uczynił oraz dokonując ponownej oceny, zamawiający zobowiązany był wezwać

odwołującego do złożenia wymaganych oświadczeń i dokumentów w zakresie

uzasadniającym ponowną ocenę, czego nie uczynił. Zamawiający dokonując ponownej

oceny, zobowiązany był również wezwać odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących

treści złożonej oferty w zakresie uzasadniającym ponowna ocenę, czego nie uczynił.

Zamawiający nie złożył pisemnej odpowiedzi na odwołanie.

Dnia 20 lipca 2015 roku do postępowania odwoławczego – po stronie zamawiającego

przystąpienie zgłosił wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: LIMA Sp.

z o.o., Heliportugal Trabalhos e Transporte Aereo, Representacoes, Importacao S.A. ul.

Dworcowa 4, 87-400 Golub-Dobrzyń.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, oraz uczestnika

postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy

Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu

przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku

naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1

ustawy - Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są niezasadne. Izba podziela

stanowisko zamawiającego prezentowane na rozprawie, jak i przystępującego podniesione

pisemnie w przystąpieniu i podtrzymane ustnie na rozprawie.

Krajowa Izba Odwoławcza odmówiła przeprowadzenia powołanych przez odwołującego

dowodów (wyszczególnionych w treści odwołania oraz złożonych na rozprawie) wskazując,

6

iż nie dotyczą one przedmiotu niniejszego odwołania i zostały powołane jedynie dla zwłoki

postępowania.

Izba wskazuje, iż odwołanie będące przedmiotem rozpoznania de facto ukierunkowane

jest na działanie zamawiającego, jako przyszłe i niepewne. Odwołujący podnosi bowiem,

iż zamawiający nie jest uprawniony do zweryfikowania swojego stanowiska w zakresie

dokonanej oceny i nie jest uprawniony do unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej

i dokonania ponownego badania i oceny złożonej oferty. Stanowisko odwołującego uznać

należy za nieuzasadnione i nieznajdujące swojego oparcia w obowiązujących przepisach

ustawy Pzp, czy też wskazywanej przez odwołującego Dyrektywy.

Zgodnie bowiem z przepisem art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje

i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie

uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Zgodnie natomiast z przepisem

art. 15 ust. 1 ustawy Pzp, postępowanie o udzielenie zamówienia przygotowuje

i przeprowadza zamawiający. Tym samym zamawiający badając złożone w postępowaniu

oferty zobowiązany jest do traktowania wszystkich wykonawców w sposób równy

i niedyskryminujący. Przedkładając powyższe na stan faktyczny sprawy wskazać należy,

że zamawiający, który posiadł wiedzę o okolicznościach, które mogą stanowić podstawę do

stwierdzenia w przyszłości, o nieważności zawartej umowy, zobligowany jest, przy każdej

uzasadnionej sposobności, dokonać takich czynności formalnych i prawnych, które w sposób

jednoznaczny doprowadzą do wyboru oferty najkorzystniejszej. Oferty najkorzystniejszej

w każdej płaszczyźnie, w tym w tej dotyczącej zgodności treści oferty ze specyfikacją

istotnych warunków zamówienia. Skoro zatem zamawiający powziął wątpliwość, że oferta

pierwotnie uznana przez niego za najkorzystniejszą może zawierać wady (formalne, czy

merytoryczne), to przepisy prawa zobowiązują zamawiającego do zweryfikowania swojego

stanowiska. I taki też proces weryfikacyjny zamawiający powziął w przedmiotowym

postępowaniu.

Odwołujący zdaje się nie uwzględniać powyższego, co w ocenie Izby jest bezpodstawne.

Zamawiający bowiem, biorąc pod uwagę istotne okoliczności, nie znane mu wcześniej

postanowił zbadać ofertę odwołującego ponownie. W tym celu zamawiający, ze względu na

skomplikowany charakter zamówienia, w zgodzie z przepisem art. 21 ust. 4 ustawy - Prawo

zamówień publicznych, zdecydował się na powołanie biegłego. Przepis powyższy stanowi

bowiem, że jeżeli dokonanie określonych czynności związanych z przygotowaniem

i przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia wymaga wiadomości

specjalnych, kierownik zamawiającego, z własnej inicjatywy lub na wniosek komisji

przetargowej, może powołać biegłych. Zamawiający w celu powołania profesjonalnego

biegłego zwrócił się w tym celu do Prezesa Urzędu Lotnictwa Cywilnego z prośbą

7

o wskazanie niezależnego biegłego/eksperta w celu zweryfikowania złożonych ofert (pismo

zamawiającego z dnia 12 czerwca 2015 r.).

W trakcie przygotowania i prowadzenia postępowania może zaistnieć potrzeba

skorzystania z wiadomości specjalnych, a więc takich, które wykraczają poza zakres ogólnej

wiedzy przeciętnego członka komisji. W tej sytuacji, na każdym etapie prac komisji, kierownik

zamawiającego z własnej inicjatywy lub z inicjatywy komisji przetargowej może powołać

biegłych. Biegłym w rozumieniu ustawy jest każda osoba posiadająca wiadomości specjalne,

niezbędne z punktu widzenia prawidłowości przygotowania i prowadzenia danego

postępowania, która zostanie wyznaczona do pełnienia tej funkcji przez kierownika

zamawiającego. Biegłym może być zarówno pracownik zamawiającego, jak i inna osoba,

która wyrazi zgodę na uczestniczenie w pracach w postępowaniu. Biegły może być powołany

w skład komisji przetargowej, może również służyć swoimi wiadomościami bez włączania go

w skład komisji (Małgorzata Stachowiak, Komentarz do art.21 ustawy - Prawo zamówień

publicznych, Lex 2014 wyd. 6).

Izba stwierdziła, że na dzień rozpoznania przedmiotowego odwołania zamawiający nie

dysponuje opinią biegłego, dlatego też presja ze strony odwołującego ukierunkowana na

bezzasadność powołania takiego czynnika oceny oferty, zdaje się być daleko posuniętą,

nieuzasadnioną ostrożnością.

W ocenie Izby, zarzuty odwołania są de facto zarzutami przedwczesnymi, gdyż nie

sposób zamawiającemu zarzucać dokonania błędnej oceny ofert, czy też zaniechania

w zakresie braku wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień czy uzupełnienia

dokumentów, bądź zaniechania wezwania do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1

ustawy Pzp, w sytuacji, gdy brak jest przedmiotu oceny, tj. brak jest rzeczonej opinii

biegłego. Dopiero wówczas, gdy zamawiający otrzyma niezbędną mu opinię biegłego,

będzie mógł, na jej podstawie podjąć stosowne czynności w celu oceny zgromadzonego

materiału. I to w tym momencie zamawiający będzie mógł, jeżeli zajdzie taka potrzeba, do

zastosowania alternatywnie bądź łącznie przepisów art. 26 ust. 3 i/lub 4 ustawy Pzp, art. 87

ust. 1 ustawy Pzp. Na chwilę rozstrzygania przedmiotowego odwołania nie sposób

zamawiającemu zarzucić zastosowania czy też zaniechania wskazanych wyżej przepisów,

gdyż brak jest przedmiotu oceny, tj. oceny oferty i stanowiska zamawiającego.

W ocenie Izby argumentacja odwołującego wraz z przedstawionymi dowodami

ukierunkowana jest jedynie na polemikę odwołującego z opinią p. D. D. złożoną

w poprzednim postępowaniu odwoławczym, która to opinia nie może być przedmiotem

rozpoznawania przez Izbę w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym. Nie jest to

bowiem czynność czy zaniechanie zamawiającego. A tylko taki zakres przedmiotowy

unormowany przepisami ustawy Pzp – art. 180 ust. 1 – odwołanie przysługuje wyłącznie od

niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu

8

o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany

na podstawie ustawy, możliwy jest do podważenia przez odwołującego. W zaskarżonym

przez odwołującego zakresie Izba nie dopatrzyła się wadliwego, niezgodnego z przepisami

działania lub zaniechania zamawiającego. Wręcz przeciwnie. W ocenie Izby zamawiający

dokładając należytej staranności prowadzi rzeczone postępowanie starając się ustalić

obiektywnie, treść oświadczeń składanych przez wykonawców w postępowaniu.

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art. 192

ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 w zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia

Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania

wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich

rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238), uwzględniając koszty poniesione przez zamawiającego

związane z wynagrodzeniem pełnomocnika.

Przewodniczący: …………………………

9